4 Gjeldende rett

4.1 Kommunale helse- og omsorgstjenester

Da kommunehelsetjenesteloven og deler av sosialtjenesteloven ble erstattet av helse- og omsorgstjenesteloven, valgte lovgiver å samle pliktbestemmelsene i lov om kommunale helse- og omsorgstjenester, mens rettighetene for pasienter og brukere ble plassert i pasient- og brukerrettighetsloven.

Det fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd at pasient og bruker har rett til «nødvendige helse- og omsorgstjenester» fra kommunen. Selv om en person har et rettskrav på nødvendige helse- og omsorgstjenester, betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste fra kommunen. Det er kommunen som må vurdere og i utgangspunktet beslutte hva slags hjelp som skal tilbys ut fra de tilbudene og ressursene kommunen har til rådighet.

Bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven korresponderer med helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 som pålegger kommunen å sørge for nødvendige helse- og omsorgstjenester til personer som oppholder seg i kommunen. Hvilke tjenester kommunen som et minimum må ha for å kunne oppfylle sitt sørge for-ansvar, er først og fremst regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2, men følger også av de øvrige bestemmelsene i denne loven som omhandler tjenester eller ordninger rettet mot pasient og bruker. Bestemmelsene regulerer i hovedsak tjenester til pasient og bruker, mens enkelte av lovens tjenester er rettet inn mot pasientens eller brukerens pårørende. Dette gjelder for eksempel bestemmelsene om avlastning og omsorgslønn.

Det avgjørende for om kommunen oppfyller sitt sørge for-ansvar er om den har et tjenestetilbud som er tilstrekkelig til å gi pasient og bruker nødvendige helse- og omsorgstjenester på et forsvarlig nivå. I samsvar med kommunelovens prinsipper har kommunen en vid adgang til å organisere sine tjenester slik den finner det mest hensiktsmessig ut fra lokale forhold og behov. Helse- og omsorgstjenesteloven er utformet på denne måten for å sikre en kommunal helse- og omsorgstjeneste som utvikler seg i samsvar med samfunns- og teknologiutviklingen og endrede behov hos pasienter og brukere.

4.2 Pårørende

Den klare hovedregel i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 er at pårørende er den person som pasienten oppgir som pårørende. Loven stiller altså ikke noe krav om familie- eller slektskapsforhold mellom pasient og pårørende. Dersom pasienten er ute av stand til å oppgi pårørende, skal nærmeste pårørende være den som i størst utstrekning har varig og løpende kontakt med pasienten, likevel slik at det tas utgangspunkt i følgende rekkefølge: ektefelle, registrert partner, personer som lever i ekteskapslignende eller partnerskapslignende samboerskap med pasienten, barn over 18 år, foreldre eller andre med foreldreansvaret, søsken over 18 år, besteforeldre, andre familiemedlemmer som står pasienten nær, verge eller fremtidsfullmektig med kompetanse på det personlige området.

Departementet legger til grunn at det samme prinsipp vil gjelde ved utvelgelse av pårørende til bruker.

4.3 Rett til vedtak for å lette omsorgsbyrden

Pasient- og brukerrettighetsloven har i § 2-8 en egen bestemmelse som retter seg mot pårørende med særlig tyngende omsorgsoppgaver. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«De som har særlig tyngende omsorgsarbeid, kan kreve at den kommunale helse- og omsorgstjenesten treffer vedtak om at det skal settes i verk tiltak for å lette omsorgsbyrden og hva tiltakene i tilfelle skal bestå i.»

Bestemmelsen er videreført fra den tidligere sosialtjenesteloven av 1991, der den kom inn for å støtte opp under den private omsorgsinnsatsen der denne er ønsket. Det var en målsetting ved innføringen av bestemmelsen å tydeliggjøre at det offentlige har et ansvar for å støtte opp under særlig tyngende omsorgsarbeid som går utover det den pårørende kan være rettslig forpliktet til. I lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 29 (1990–91)) vises det til at mye tyngende omsorgsarbeid ikke bare er et resultat av mangelfulle offentlige tilbud, men også et resultat av et ønske fra mange pårørende om å påta seg et slikt arbeid langt utover det de er rettslig forpliktet til. Det var en målsetting ved innføringen av bestemmelsen å tydeliggjøre at det offentlige har en oppgave i å støtte opp under dette arbeidet.

Samtidig vises det i forarbeidene til at målet ikke alltid vil være å fastholde den private omsorgen. I noen tilfeller kan det være ønskelig for de berørte å komme seg ut av en omsorgssituasjon i familien, og derfor bør tjenesteapparatet alltid ta andre alternativer i betraktning når støttetiltak skal vurderes.

Et av hensynene som lå bak innføringen av bestemmelsen i § 2-8, var at det for den private omsorgsgiver ofte er avgjørende å få visshet om hvordan omsorgsarbeidet vil arte seg i fremtiden. Bestemmelsen gir i seg selv ikke krav på annet enn at helse- og omsorgstjenesten fatter et vedtak som gir de private omsorgsytere klarhet i hva slags bistand de kan forvente i tiden fremover. Et slikt vedtak skal imidlertid inneholde både arten og omfanget av de tiltak helse- og omsorgstjenesten eventuelt skal sette i verk, og tidspunktet for når de skal settes i verk. En slik klarhet kan være avgjørende for om omsorgsgiveren kan påta seg eller fortsette et krevende omsorgsarbeid.

4.4 Rett til medvirkning og informasjon

Pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 slår fast at pasient og bruker skal ha den informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen, dvs. den behandling, pleie, omsorg, diagnostikk eller undersøkelse som tilbys eller ytes. Videre følger det av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3 at dersom pasienten samtykker eller forholdene tilsier det, skal pasientens nærmeste pårørende også gis informasjon om pasientens helsetilstand og den helsehjelp som ytes.

Helselovgivningens bestemmelser om informasjon kommer i tillegg til den alminnelige veiledningsplikt den offentlige forvaltning har etter forvaltningsloven § 11. Kommunen skal som forvaltningsorgan gi veiledning om de rettigheter og plikter som en part, herunder for eksempel en pasient eller en pårørende, kan ha behov for, i tillegg til å orientere om det tjenestetilbudet kommunen har til rådighet.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 fremgår det at pasient- og bruker har rett til å medvirke ved gjennomføringen av helse- og omsorgstjenester, og at tjenestetilbudet så langt som mulig skal utformes i samarbeid med pasient og bruker. For at medvirkningsretten skal bli reell, er det viktig at den tilpasses hver enkelt pasients individuelle forutsetninger og behov. Dette innebærer videre at pasient og bruker må gis den informasjon og veiledning som er nødvendig for å sørge for en reell medvirkningsrett.

Ved tildeling av helse- og omsorgstjenester rettet mot pårørende, vil pårørende få partsrettigheter etter forvaltningsloven, hvilket innebærer en selvstendig klagerett. Dette, sett i sammenheng med kommunens plikt til å sørge for forsvarlige tjenester, vil i praksis gi pårørende de samme rettigheter knyttet til medvirkning for utforming av tjenester for hjelp til egen situasjon som det som ellers følger av pasient- og brukerrettighetsloven.

Dette viser at det er etablert en alminnelig informasjons- og veiledningsplikt overfor pasient, bruker og pårørende, samtidig som enkeltbestemmelser gir grunnlag for en mer detaljert plikt på disse områdene for kommunen.

4.5 Avlastning

I helse- og omsorgstjenestelovens § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav d fremgår det at kommunen har plikt til å tilby avlastningstiltak. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at kommunen skal ha avlastningstilbud til personer og familier med særlig tyngende omsorgsarbeid. Avlastning kan gis ut fra ulike behov og organiseres på ulik måte. Tjenesten kan tilbys i eller utenfor hjemmet, i eller utenfor institusjon, og skal omfatte et forsvarlig tjenestetilbud for personen som har omsorgsbehovet. Avlastningstiltak skal hindre overbelastning, og gi omsorgsyter nødvendig fritid og ferie og mulighet til å delta i vanlige samfunnsaktiviteter.

4.6 Omsorgslønn

Omsorgslønnsordningen ble innført i 1988. Ordningen reguleres nå i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6.

Lovgivers hovedformål med omsorgslønnsordningen er å bidra til best mulig omsorg for personer som har særlig stort omsorgsbehov på grunn av alder, funksjonshemming eller sykdom, og å gjøre det mulig for private omsorgsgivere å fortsette omsorgsarbeidet. Å få omsorgslønn innebærer at kommunen engasjerer pårørende eller andre nærstående som oppdragstakere, evt. som arbeidstakere. Ytelsen er skattepliktig og gir pensjonspoeng.

Ved tildeling av omsorgslønn må det vurderes om det finnes alternative tjenester til omsorgslønnen, eller om det også er andre tjenester som bør inngå i tjenestetilbudet som et supplement til omsorgslønnen. Dette kan for eksempel være avlastning, hjemmetjenester, dagtilbud og/eller korttidsopphold på sykehjem.

Ingen har ubetinget rett til omsorgslønn, men kommunen har plikt til å ha en slik ordning. Kommunen kan ikke avslå en søknad fordi den ikke har en slik ordning eller ikke har satt av nok penger på budsjettet, men kommunen kan velge å tilby andre tjenester for å dekke omsorgsbehovet. Videre er det kommunen som, ut fra en samlet helhetsvurdering av tjenestetilbudet som ytes den omsorgstrengende, avgjør hvilket nivå lønnen skal ligge på og varigheten av vedtaket. Omsorgslønn blir gitt til den som har omsorgsarbeidet, ikke til den som trenger omsorg, men både den som gir og den som trenger omsorg har rett til å søke om omsorgslønn og eventuelt å klage på kommunens vedtak.