10 Krav til tingens egenskaper – mangelsbedømmelsen

10.1 Generelle krav til tingens egenskaper

10.1.1 Gjeldende rett

Forbrukerkjøpsloven gir i kapittel 4 regler om tingens egenskaper, mangler mv.

I § 15 stilles krav til tingens egenskaper, mens det i § 16 angis når tingen har en mangel. Det er en sammenheng mellom disse bestemmelsene ved at tingen har en mangel etter § 16, blant annet når den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15.

Utgangspunktet i § 15 er at tingen skal være i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen, jf. bestemmelsens første ledd. Dette kan for så vidt betegnes som subjektive krav som avhenger av hva avtalen fastsetter.

I § 15 annet ledd oppstilles i bokstav a til g krav som tingen skal oppfylle, hvis det ikke følger noe annet av avtalen. Disse kravene gjelder altså med mindre partene har avtalt noe annet.

Etter bokstav a skal tingen passe for de formål som tilsvarende ting vanligvis brukes til. Bestemmelsen gjennomfører forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 artikkel 2 nr. 2 bokstav c.

Det følger av bokstav b at tingen skal svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper. Bestemmelsen gjennomfører 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d.

Etter bokstav c skal tingen passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.

Bokstav d bestemmer at tingen skal ha egenskaper som selgeren har vist til ved å legge frem en prøve eller modell. Bestemmelsen har samme ordlyd som kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav c og gjennomfører 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a.

Etter bokstav e skal tingen være pakket på vanlig eller annen forsvarlig måte som trengs for å bevare og beskytte tingen. Bestemmelsen har samme ordlyd som kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav d.

Etter bokstav f skal tingen være i samsvar med offentligrettslige krav som stilles i lovgivningen, eller offentlig vedtak i medhold av lov på den tid kjøpet inngås, hvis ikke forbrukeren har til hensikt å anvende tingen på en slik måte at kravet er uten betydning.

Bokstav g fastslår at tingen skal være fri tredjepersons rett i tingen, for eksempel eiendomsrett eller panterett. Likeså skal tingen være fri tredjepersons krav på å ha rett i tingen når dette bestrides, unntatt når kravet er klart ugrunnet. Bestemmelsen bygger i hovedtrekk på kjøpsloven § 41, men er regulert på en litt annen måte. Forbrukerkjøpslovens bestemmelse omfatter imidlertid ikke immaterialrett.

I § 16 angis når tingen har en mangel. Bestemmelsen angir fire alternativer i første ledd bokstav a til d.

Etter bokstav a har tingen en mangel dersom den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15.

Bokstavene b og c gjelder manglende eller uriktige opplysninger.

Det følger av bokstav b at det foreligger en mangel dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å opplyse om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til, og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, dersom unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet. Hvilke opplysninger forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, vil bero på en konkret vurdering.

Videre følger det av bokstav c at det foreligger en mangel dersom tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen eller dens bruk, dersom selgeren ikke viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte, eller at de ikke kan ha innvirket på kjøpet.

Annet ledd gir anvisning på at bokstav c gjelder tilsvarende for opplysninger noen annen enn selgeren har gitt på tingens innpakning, i annonse eller annen markedsføring på vegne av selgeren eller tidligere salgsledd.

I forarbeidene er det lagt til grunn at disse bestemmelsene oppfyller 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d, jf. nr. 4.

Etter bokstav d foreligger det en mangel dersom nødvendige opplysninger om installering, montering, bruk, stell og oppbevaring ikke følger med tingen.

Bestemmelsens tredje og fjerde ledd innebærer begrensninger i hva forbrukeren kan påberope som en mangel.

Etter tredje ledd kan forbrukeren ikke gjøre gjeldende som en mangel noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet.

Videre følger det av fjerde ledd at forbrukeren heller ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe som har sin årsak i materialer som er levert av forbrukeren. Men dette gjelder likevel ikke dersom selgeren på grunn av materialenes uegnethet burde ha frarådet bruken av dem. Disse reglene må sees i sammenheng med forbrukerkjøpsloven § 2 annet ledd bokstav d, der det fremgår forutsetningsvis at loven får anvendelse på såkalte blandete avtaler der selgeren også skal utføre et arbeid eller annen tjeneste, med mindre dette utgjør den overveiende del av hans eller hennes forpliktelser.

I § 17 reguleres spørsmålet om mangel for ting solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold. Selv om det er tatt slikt forbehold, har tingen likevel en mangel når den er i dårligere stand enn forbrukeren med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers, jf. første ledd bokstav a.

Bestemmelsen innebærer på den ene siden at selgeren kan ta et slikt forbehold med henblikk på å begrense egen risiko, men på den annen side at det er begrenset hvilke rettsvirkninger et slikt forbehold kan tillegges. Det kan reises spørsmål om hvor stor betydning det vil ha at det er tatt et slikt forbehold, jf. blant annet Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 98–100.

I tillegg vil tingen i disse tilfellene ha en mangel «når det foreligger forhold som nevnt i § 16 første ledd bokstav b eller c», det vil si der det er gitt manglende eller uriktige opplysninger om tingen.

I § 17 annet ledd reguleres situasjonen der brukte ting selges på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede. Her er det fastsatt at reglene i første ledd gjelder tilsvarende så langt de passer.

10.1.2 Direktivet

Direktivet gir i artikkel 5 til 7 regler om hvilke krav salgsvarene må være i overensstemmelse med. Artikkel 5 gir anvisning på at selgeren skal levere varer til forbrukeren som oppfyller kravene som er fastsatt i artikkel 6, 7 og 8.

Direktivet skiller mellom subjektive og objektive krav. De subjektive kravene innebærer at salgstingen skal være i samsvar med hva som er avtalt mellom selgeren og forbrukeren i kjøpsavtalen. De objektive kravene stiller krav til tingen som i utgangspunktet gjelder uavhengig av partenes avtale. Tingen skal med andre ord være i samsvar med disse kravene, forutsatt at de er relevante for det aktuelle kjøpet, selv om det ikke er regulert i avtalen. Dette gjelder med mindre det er inngått en spesifikk avtale om å fravike noen av kravene. Hva som kreves for å fravike de objektive kravene, omtales nærmere nedenfor.

Enkelte av kravene er i det vesentlige tilsvarende som i 1999-direktivet, men generelt er det en del endringer sammenliknet med 1999-direktivet, og reglene har også en annen oppbygning.

De subjektive kravene er fastsatt i artikkel 6. I denne bestemmelsen fastsettes det at varene for å være i overensstemmelse med kjøpsavtalen, der det er relevant, skal oppfylle kravene i bokstav a til d.

Etter bokstav a skal varen tilsvare den beskrivelse, type, mengde og kvalitet samt ha den funksjonalitet, kompatibilitet, interoperabilitet (samvirkingsevne) og andre egenskaper som kreves etter kjøpsavtalen. Begrepene kompatibilitet, funksjonalitet og interoperabilitet er definert i artikkel 2 nr. 8, 9 og 10.

Etter bokstav b skal varen passe for ethvert særlig formål som forbrukeren ønsker den til, når forbrukeren har gjort selgeren kjent med dette senest ved inngåelsen av avtalen, og som selgeren har akseptert. Dette er tilsvarende som i 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b.

Etter bokstav c skal varen leveres med alt tilbehør og veiledninger, herunder om installasjon, som fastsatt i avtalen.

Etter bokstav d skal varen leveres med oppdateringer som fastsatt i avtalen.

De objektive kravene til varen fremgår av artikkel 7. Her gis det anvisning på at varen, i tillegg til de subjektive kravene i artikkel 6, skal oppfylle kravene som er fastsatt i artikkel 7 nr. 1 bokstav a til d.

Varen skal etter bokstav a passe til de formålene som varer av samme type vanligvis brukes til (tilsvarende følger også av 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c). Det fremgår av artikkelen at det i den forbindelse skal tas hensyn til eventuell eksisterende EU-rett og nasjonal rett, tekniske standarder eller, i mangel av slike tekniske standarder, gjeldende sektorspesifikke atferdsregler for næringen.

Etter bokstav b skal varen, dersom det er relevant, være av den kvalitet og svare til beskrivelsen av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelsen av avtalen.

Etter bokstav c skal varen, dersom det er relevant, leveres sammen med alt tilbehør, herunder emballasje, installeringsveiledninger eller andre veiledninger som forbrukeren med rimelighet kan forvente å motta.

Etter bokstav d skal varen være av den mengden og ha den kvaliteten og andre funksjoner, herunder med hensyn til holdbarhet, funksjonalitet, kompatibilitet og sikkerhet, som er normalt for varer av samme type, og som forbrukeren med rimelighet kan forvente, ut fra varenes art og under hensyn til alle offentlige opplysninger fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten, særlig i reklame eller på merking.

Artikkel 7 nr. 2 gir unntak fra reglen om at selgeren er bundet av offentlig opplysninger etter nr. 1 bokstav d. Selgeren vil ikke være bundet av slike opplysninger hvis selgeren viser at han eller hun ikke hadde kjennskap til og ikke med rimelighet kunne ha hatt kjennskap til den aktuelle opplysningen, opplysningen ved avtaleinngåelsen var rettet på samme eller tilsvarende måte som den var blitt fremsatt, eller beslutningen om å kjøpe varene ikke kunne ha blitt påvirket av opplysningen.

Artikkel 7 gir i nr. 3 og 4 enkelte særregler om oppdateringer av varer med digitale elementer. Slike regler finnes ikke i 1999-direktivet.

I nr. 3 fastsettes det at for slike varer skal selgeren sikre at forbrukeren er underrettet om og får levert oppdateringer, herunder sikkerhetsoppdateringer, som er nødvendige for at varene fortsatt skal oppfylle kravene til overensstemmelse i et nærmere angitt tidsrom.

Hvilket tidsrom disse pliktene gjelder for, vil bero på om det i avtalen er fastsatt en enkelt levering av de digitale ytelsene, eller løpende levering av ytelsene over en periode.

Er det fastsatt en enkelt levering, skal pliktene til oppdatering sikre at varene oppfyller kravene til overensstemmelse i det tidsrommet som forbrukeren med rimelighet kan forvente ut fra typen av og formålet med varene og de digitale elementene, og under hensyn til omstendighetene og avtalens art, jf. nr. 3 bokstav a.

Er det fastsatt en løpende levering, skal pliktene til oppdatering sikre at varene oppfyller kravene i det tidsrommet «som er angitt i artikkel 10 nr. 2 eller 5, etter hva som er relevant», jf. nr. 3 bokstav b. Her henvises det til direktivets regler om hvor lenge selgeren har ansvar for mangler, jf. punkt 8.2. Av artikkel 10 nr. 5 fremgår det at medlemsstatene i stedet for en ansvarsperiode for mangler har adgang til å innføre eller opprettholde en foreldelsesfrist for å gjøre gjeldende beføyelsene ved mangler som er fastsatt i artikkel 13. I så fall skal det sikres at en slik foreldelsesfrist gjør det mulig for forbrukerne å utøve beføyelsene etter artikkel 13 ved mangler som selgeren er ansvarlig for, og som viser seg i løpet av tidsperiodene som følger av artikkel 10 nr. 1 og 2.

I artikkel 7 nr. 4 reguleres situasjonen der det foreligger manglende overensstemmelse som skyldes at forbrukeren ikke har installert oppdateringer som er levert i samsvar med nr. 3. Dersom forbrukeren ikke innen en rimelig tid har installert slike oppdateringer, er selgeren under visse forutsetninger ikke ansvarlig for eventuelle mangler som utelukkende skyldes den manglende oppdateringen. Dette forutsetter for det første at selgeren har informert forbrukeren om at oppdateringen var tilgjengelig, og om konsekvensene av forbrukerens manglende installasjon, jf. nr. 4 bokstav a. For det annet forutsetter det at forbrukerens unnlatte eller feilaktige installasjon av oppdateringen ikke skyldes feil i installasjonsveiledningen, jf. nr. 4 bokstav b.

I artikkel 7 nr. 5 gis en regel om fravikelse av de objektive kravene i nr. 1 og 3. Etter nr. 5 vil det ikke foreligge manglende overensstemmelse hvis forbrukeren på tidspunktet for inngåelsen av kjøpsavtalen er blitt gjort tydelig oppmerksom på at en bestemt egenskap ved varen avvek fra de objektive kravene til overensstemmelse, og forbrukeren uttrykkelig og særskilt har akseptert dette avviket ved inngåelsen av avtalen. Dette er også nytt sammenliknet med 1999-direktivet, og innebærer at det stilles mer eksplisitte vilkår for at det er avtalt et avvik fra de objektive kravene til overensstemmelse.

10.1.3 Forslaget i høringsnotatet

Generelt

I høringsnotatet ble det bemerket at direktivet innebærer at det er behov for en del endringer i reglene om krav til salgstingen.

Det ble for det første pekt på at det er visse forskjeller på hvordan direktivet og forbrukerkjøpsloven er bygget opp:

«Direktivet har et klart skille mellom subjektive og objektive krav. De subjektive kravene knytter seg til hva som er avtalt mellom partene når det gjelder salgstingens egenskaper, mens de objektive kravene oppstiller generelle krav til tingens egenskaper (selv om det ikke er avtalt noe om dette). Denne sondringen finnes også i forbrukerkjøpsloven § 15, men den er ikke like eksplisitt som i direktivet, og kategoriseringen av ulike mangelsgrunnlag er heller ikke helt den samme som i direktivet. Videre stiller direktivet strengere krav til aksept av eventuelle avvik fra de objektive kravene til tingen.»

Selv om det er visse forskjeller mellom direktivets regulering og forbrukerkjøpslovens gjeldende regler om salgstingens egenskaper, ble det i høringsnotatet antatt at en tilpasning av reglene til direktivets system kan gjennomføres uten at dette krever grunnleggende endringer i forbrukerkjøpsloven.

Ved gjennomføringen ble det ansett naturlig å ta utgangspunkt i direktivets regler i artikkel 6 og 7 for å sammenlikne disse med reglene som finnes i forbrukerkjøpsloven i dag. I den forbindelse mente departementet at det bør vurderes hvor lovens regler allerede er i samsvar med direktivet, og på hvilke punkter det er behov for endringer i loven, eventuelt behov for helt nye regler. Som utgangspunkt anså departementet det som nærliggende at direktivets kategorisering av ulike mangelsgrunnlag følges i loven, med mindre særlige grunner taler for å velge andre lovtekniske løsninger.

Departementet ga uttrykk for at det videre må vurderes om det i gjeldende lov finnes regler som ikke kan anses å være i samsvar med direktivet, og derfor bør endres eller oppheves.

Nærmere om gjennomføringen av kravene i artikkel 5 til 7

Departementet antok at artikkel 5 i direktivet ikke krever noen direkte gjennomføring i loven. Bestemmelsen gir bare uttrykk for at selgeren skal levere varer til forbrukeren som oppfyller kravene i de etterfølgende bestemmelsene. Det ble vist til at tilsvarende for så vidt allerede følger av forbrukerkjøpsloven § 16, der det fremgår at tingen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15 eller de øvrige alternativene i § 16.

Videre viste departementet til at de innholdsmessige kravene til varen følger av artikkel 6 og 7 i direktivet, mens forbrukerkjøpsloven inneholder krav til tingenes egenskaper i § 15. Det ble foreslått at kravene i artikkel 6 (som direktivet betegner som subjektive krav) inntas i § 15 første ledd, mens kravene i artikkel 7 (som direktivet betegner som objektive krav) inntas i de etterfølgende leddene i § 15.

Direktivet angir i artikkel 6 bokstav a til d krav som varen skal oppfylle for å være i samsvar med salgsavtalen, dersom det er relevant.

Etter bokstav a skal salgstingen tilsvare den beskrivelse, type, mengde og kvalitet samt ha den funksjonalitet, kompatibilitet, interoperabilitet og andre egenskaper som kreves etter salgsavtalen. Selv om ordlyden ikke er helt identisk, la departementet til grunn at kravene i bokstav a kan anses gjennomført ved gjeldende § 15 første ledd. Det ble uttalt følgende om spørsmålet i høringsnotatet:

«Essensen i lovens bestemmelse er at salgstingen skal være i samsvar med kravene som følger av kjøpsavtalen (mht. mengde, kvalitet og øvrige egenskaper). Direktivet nevner spesifikt noen egenskaper som ikke fremgår direkte av loven, slik som ‘funksjonalitet, kompatibilitet og interoperabilitet’. Disse uttrykkene er definert i direktivet artikkel 2 nr. 8, 9 og 10. Imidlertid er dette bare eksempler på visse egenskaper som salgstingen skal ha i den grad det følger av kjøpsavtalen. Særlig er begrepene kompatibilitet og interoperabilitet ikke særlig lett tilgjengelige, og departementet antar at det ikke vil bidra til forståelsen av bestemmelsen om disse begrepene inntas i lovteksten. Funksjonalitet er derimot et lettere forståelig uttrykk, som betegner varenes evne til å fungere i henhold til formålet. Det foreslås at det i § 15 første ledd innledningsvis angis at tingen skal være i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet, ‘funksjonalitet’ og andre egenskaper som følger av avtalen.»

Etter direktivet artikkel 6 bokstav b skal tingen være egnet til bruk til særlige formål som forbrukeren ønsker at den skal kunne brukes til, og som forbrukeren har gjort selgeren kjent med senest på tidspunktet for avtaleinngåelsen, og som selgeren har akseptert.

Departementet nevnte at en tilsvarende regel også finnes i forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 artikkel 2 nr. 2 bokstav b. Etter forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c skal tingen «passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering». Det fremgår av forarbeidene, Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 168, at bestemmelsen skal sikre oppfyllelse av artikkel 2 nr. 2 bokstav b i forbrukerkjøpsdirektivet av 1999.

For i større grad å følge direktivets kategorisering av subjektive og objektive krav ble det foreslått at denne bestemmelsen flyttes fra § 15 annet ledd til første ledd, som et nytt fjerde punktum. Departementet reiste spørsmål om det da er behov for innholdsmessige endringer i bestemmelsen, og uttalte i den forbindelse:

«Selv om 1999-direktivet har en tilsvarende regel som allerede er gjennomført i norsk rett, kan det ikke uten videre konkluderes med at den gjeldende bestemmelsen er i tråd med det nye direktivet. Ettersom 1999-direktivet som tidligere nevnt er et minimumsdirektiv, tillater det nasjonale regler som gir forbrukeren en mer vidtgående beskyttelse enn direktivet fastsetter. Slik er det ikke etter 2019-direktivet, som ikke gir adgang til avvikende regler i nasjonal rett med mindre direktivet eksplisitt tillater det, jf. artikkel 4. Når det gjelder reglene om at tingen skal passe til særlige formål, er det visse forskjeller på hvordan dette er formulert i direktivet og loven. I motsetning til lovens bestemmelse har direktivbestemmelsen ikke med alternativet ‘har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering’. Videre kan det stilles spørsmål ved om det også kan være en nyanseforskjell mellom lovens vilkår om at selgeren ‘var eller måtte være kjent med’ formålet, og direktivets vilkår om at forbrukeren ‘har gjort selgeren kjent med’ formålet.

Umiddelbart fremstår den gjeldende lovbestemmelsen som mer gunstig for forbrukeren enn direktivets regel, men det er ikke sikkert at forskjellen er så stor i praksis. Bl.a. synes ikke terskelen for selgerens aksept etter loven og 1999-direktivet å ligge så høyt, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 168 (se nærmere nedenfor) og Bianca og Grundmann, EU Sales Directive – commentary side 133. Det antas at 2019-direktivet, som har samme ordlyd som i 1999-direktivet, må tolkes på tilsvarende måte.»

På bakgrunn av at direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv, pekte departementet på at nasjonale myndigheter har et begrenset handlingsrom ved gjennomføringen. Departementet foreslo på bakgrunn av dette enkelte endringer i lovbestemmelsen som innebærer at ordlyden legges nærmere direktivet, men uten at dette er ment å medføre noen betydelig svekkelse av forbrukerens posisjon sammenliknet med gjeldende rett. Det ble foreslått at tingen skal passe til særlige formål som forbrukeren ønsker at den skal kunne brukes til, dersom forbrukeren senest på tidspunktet for avtaleinngåelsen har gjort selgeren kjent med formålet og selgeren har akseptert dette, jf. lovforslaget i høringsnotatet § 15 første ledd nytt fjerde punktum.

Departementet la til grunn at akseptkravet etter den foreslåtte bestemmelsen kan forstås på samme måte som etter gjeldende rett, og viste i den forbindelse til følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 168:

«Dersom selgeren kan sies å ha ‘akseptert’ kjøperens særlige formål, har han eller hun etter lovteksten risikoen for formålstjenligheten. Dette gjelder uansett om kjøperen rent faktisk kan sies å ha bygd på selgerens aksept av kjøperens særlige formål eller ikke. En aksept kan være både skriftlig og muntlig. Dersom kjøperen spør om tingen passer til et bestemt formål og selgeren svarer bekreftende, vil det klart nok foreligge en aksept i lovens forstand.»

Det følger av direktivet artikkel 6 bokstav c at tingen skal leveres med alt tilbehør og veiledning, herunder om installasjon, som fastsatt i avtalen. Tilsvarende gjelder etter artikkel 6 bokstav d for eventuelle oppdateringer.

Departementet nevnte at det i dag ikke finnes regler i forbrukerkjøpsloven som uttrykkelig sier noe om tilbehør, veiledninger eller oppdatering som fastsatt i avtalen. I § 15 første ledd nevnes innpakning som følger av avtalen, men øvrig tilbehør og veiledning er ikke nevnt her. Departementet viste til at essensen i artikkel 6 er at tingen skal være i samsvar med hva som følger av avtalen, slik at de nærmere kravene kan anses som presiseringer og eksempler. Imidlertid mente departementet at tilbehør og veiledninger er praktiske eksempler, og at det kan ha en pedagogisk funksjon at dette nevnes i lovteksten. På denne bakgrunn ble det foreslått en presisering i § 15 første ledd nytt annet og tredje punktum om at tingen skal leveres med innpakning, alt tilbehør og veiledning, herunder om installasjon, og eventuelle oppdateringer som følger av avtalen.

Kravene i direktivet artikkel 7 (objektive krav) ble foreslått gjennomført i § 15 annet til femte ledd. Som tidligere nevnt oppstilles det i disse bestemmelsene krav til tingen som gjelder i tillegg til de subjektive kravene som beror på hva som er avtalt.

Departementet pekte på at disse kravene imidlertid ikke er ufravikelige. Etter artikkel 7 nr. 5 er det på visse vilkår adgang til å avtale avvik fra de objektive kravene. En slik adgang følger også av forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd som fastslår at tingen skal være i samsvar med kravene som oppstilles der «[h]vis det ikke følger noe annet av avtalen». Direktivet stiller strengere krav til en avtale om avvik fra de objektive kravene ved at avviket må gjelde en bestemt egenskap ved varen, at forbrukeren før avtaleinngåelsen særlig underrettes om avviket, og at forbrukeren særskilt og uttrykkelig aksepterer det. Departementet foreslo at vilkårene i artikkel 7 nr. 5 inntas i § 15 annet ledd. Om forslaget ble det ellers uttalt i høringsnotatet:

«Forslaget innebærer at det presiseres at kravene som tingen skal være i samsvar med, gjelder med mindre forbrukeren ved inngåelsen av avtalen ble særlig opplyst om at en bestemt egenskap ved tingen avvek fra disse kravene, og uttrykkelig og særskilt aksepterte dette avviket, jf. lovforslaget § 15 annet ledd. Dette innebærer at det må spesifiseres og tydeliggjøres hva avviket består i. Et mer generelt og uspesifisert forbehold vil ikke være tilstrekkelig. Det kan stilles spørsmål om hva som ligger i kravet om uttrykkelig og særskilt aksept fra forbrukeren. Ifølge fortalen punkt 36 skal forbrukeren akseptere avviket særskilt fra andre erklæringer eller avtaler og gjennom aktiv og utvetydig handlemåte.»

Departementet vurderte videre behovet for lovendringer for å gjennomføre de objektive kravene til tingen som er fastsatt i artikkel 7 nr. 1.

Etter direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav a skal varen passe til de formål som varer av samme type vanligvis brukes til. Om denne direktivbestemmelsen ble det uttalt i høringsnotatet:

«Det tilsvarer gjeldende § 15 annet ledd bokstav a (‘passe for de formål som tilvarende ting vanligvis brukes til’), som gjennomfører 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b. I 2019-direktivet er det presisert at det der det er relevant, skal tas hensyn til eventuell eksisterende EU-rett og nasjonal rett, tekniske standarder, eller i mangel av tekniske standarder, sektorspesifikke bransjeregler. Det er naturlig at dette utgjør et bakteppe for vurderingen, men det antas ikke å være nødvendig å innta det i loven. Departementet ser etter dette ikke behov for lovendringer for å gjennomføre denne bestemmelsen.»

Etter direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav b skal varen, dersom det er relevant, være av den kvalitet og svare til beskrivelsen av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelsen av avtalen. Til denne direktivbestemmelsen ble det uttalt i høringsnotatet:

«Etter § 15 første ledd bokstav d skal tingen ha egenskaper som selgeren har vist til ved å legge frem en prøve eller modell. Bestemmelsen gjennomfører 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 168–169. Innholdsmessig synes dette som nokså like krav, men for å være på den sikre siden foreslår departementet at lovens ordlyd legges noe tettere opp mot direktivet. Det vises til lovforslaget § 15 tredje ledd bokstav c, der det fremgår at tingen skal være av den kvalitet og tilsvare beskrivelsen av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelsen av avtalen.»

Etter direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav c skal salgstingen, dersom det er relevant, leveres sammen med eventuelt tilbehør, herunder emballasje, installeringsveiledning eller annen veiledning som forbrukeren med rimelighet kan forvente å motta. Til denne direktivbestemmelsen ble det uttalt i høringsnotatet:

«Etter departementets vurdering er det grunn til å foreslå lovendringer som sikrer at disse kravene til tilbehør tas inn i loven. Riktignok finnes det allerede regler i loven som synes å være nokså tilsvarende. Det følger av § 15 annet ledd bokstav e at tingen skal ‘være pakket på vanlig eller annen forsvarlig måte som trengs for å bevare og beskytte tingen’.Kravet til innpakning er imidlertid bare en del av direktivets krav til tilbehør. Videre følger det av § 16 første ledd bokstav d at tingen har en mangel dersom ‘nødvendige opplysninger om installering, montering, bruk, stell og oppbevaring ikke følger med tingen’. Selv om de gjeldende reglene til dels dekker det samme som direktivbestemmelsen, er det ikke fullstendig overlapp. Det synes også hensiktsmessig at lovens regler utformes på en måte som ligger nærmere direktivet. Det foreslås derfor at gjeldende § 15 annet ledd bokstav e om innpakning erstattes med en regel om at tingen skal leveres med relevant tilbehør, slik som innpakning, installeringsveiledning, bruksanvisning eller annen veiledning, som forbrukeren med rimelighet kan forvente å få, jf. lovforslaget § 15 tredje ledd bokstav d. Det antas dermed at § 16 første ledd bokstav d kan oppheves (i tillegg til gjeldende § 15 annet ledd bokstav e).»

Etter direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav d skal salgstingen være av den mengden og ha de egenskaper og andre funksjoner, herunder med hensyn til holdbarhet, funksjonalitet, kompatibilitet og sikkerhet, som er normalt for varer av samme type, og som forbrukeren med rimelighet kan forvente, ut fra varenes art og under hensyn til alle offentlige opplysninger fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten, særlig i reklame eller på merking. Om denne bestemmelsen ble det uttalt følgende i høringsnotatet:

«Denne direktivbestemmelsen stiller altså krav til at salgstingen har de egenskaper som er vanlige for slike ting og som forbrukeren med rimelighet kan forvente – både basert på tingens art og opplysninger gitt om tingen. I artikkel 7 nr. 2 angis tilfeller der selgeren likevel ikke er bundet av slike offentlige opplysninger […]. Direktivets regler tilsvarer på dette punktet i stor grad reglene i 1999-direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d og nr. 4, jf. nærmere om dette nedenfor.

Forbrukerkjøpsloven har liknende regler, men dette er regulert på en litt annen måte enn i direktivet. Etter § 15 annet ledd bokstav b skal tingen svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper. Denne bestemmelsen stiller krav til salgstingen ut fra hva forbrukeren generelt kan forvente ved kjøp av en slik ting.

I Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 165, uttales det:

‘Det må foretas en vurdering av hvilke forventninger kjøperen har grunn til å ha ved kjøp av den gjenstanden det er tale om. I denne vurderingen vil det være naturlig å trekke inn pris, forhold ved produktet i seg selv, forhold knyttet til markedsføringen, lengden av en eventuell garantitid for tingen, eventuell klassifisering av produktet og kvalitetsstandarder som måtte finnes innen bransjen.’

Ved vurderingen av hva forbrukeren kan forvente, kan altså flere momenter kunne spille inn, bl.a. opplysninger som er gitt i markedsføringen av tingen.

I tillegg er det regulert særskilt i § 16 første ledd bokstav c at det kan foreligge en mangel der det er gitt uriktige opplysninger om salgstingen. Denne bestemmelsen fastsetter at tingen har en mangel dersom den ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen eller dens bruk, dersom selgeren ikke viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte, eller at de ikke kan ha innvirket på kjøpet.

Det er grunn til å tro at vurderingene etter de to bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven til dels vil kunne gli litt over i hverandre. Dersom det er gitt uriktige opplysninger om tingens egenskaper, vil slike opplysninger normalt ha betydning for hva forbrukeren har grunn til å forvente, slik at det lett vil foreligge mangel dersom tingen ikke har de egenskaper som er opplyst.

Etter begge disse bestemmelsene kan opplysninger gitt i markedsføring o.l. være relevante, men er det tale om opplysninger gitt individuelt til den enkelte forbrukeren, er det antakelig mest nærliggende å bygge på § 16 første ledd bokstav c (eventuelt at disse opplysningene må anses som en del av avtalegrunnlaget mellom selgeren og forbrukeren, jf. § 15 første ledd). I Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 165 gis det uttrykk for at om forbrukeren bygger sine forventninger på opplysninger som er gitt spesielt til ham eller henne, må mangelsvurderingen bygge på for eksempel avtalen eller de gitte opplysningene, jf. § 15 første ledd og § 16 første ledd bokstav c.

Forbrukerkjøpsloven gjennomfører 1999-direktivet, som i artikkel 2 nr. 2 bokstav d og nr. 4 i stor grad har tilsvarende regler som 2019-direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav d og nr. 2. Ingen av direktivene regulerer uriktige opplysninger særskilt. Både § 15 annet ledd bokstav b og § 16 første ledd bokstav c er i lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 44 (2001–2002), ansett å oppfylle 1999-direktivet. Det kan bl.a. vises til s. 171 i proposisjonen, der det til § 16 første ledd bokstav c bl.a. uttales følgende:

‘Bokstav c må ses i sammenheng med bestemmelsens annet ledd om at selgeren også svarer for opplysninger andre har gitt om tingen, jf nedenfor. I høringsnotatet la departementet til grunn at disse bestemmelsene oppfyller forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d, jf punkt 3.12.4 foran. Høringsinstansene synes å dele departementets syn. Bokstav c er omformulert noe for å ta høyde for forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 4 tredje strekpunkt.’»

Departementet reiste ut fra dette spørsmål om bestemmelsen i 2019-direktivet bør gjennomføres på tilsvarende måte som i gjeldende lov, slik at uriktige opplysninger fortsatt blir et eget grunnlag for mangel, eller om opplysninger som er gitt om tingen blant annet i markedsføring, skal inngå som del av vurderingen av hva forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av tingen. Om dette uttalte departementet at det i den forbindelse må tas stilling til om direktivet gir adgang til å opprettholde regelen i § 16 første ledd bokstav c om uriktige opplysninger, i den grad denne regelen gir forbrukeren et sterkere vern enn direktivet fastsetter. Det ble vist til at etter direktivets fortale punkt 20 skal medlemsstatene ha frihet til å regulere opplysningsforpliktelser for selgeren i forbindelse med avtaleinngåelsen. Departementet så det som nærliggende å forstå dette i retning av at det også omfatter selgerens mangelsansvar for uriktige opplysninger.

Departementet antok derfor at det er adgang til å opprettholde bestemmelsen om uriktige opplysninger som et eget mangelsgrunnlag. Det ble også vist til at tilsvarende synes å være lagt til grunn for svensk rett i SOU 2020: 51 s. 104. Videre ble det vist til at bestemmelser om at uriktige opplysninger kan utgjøre en mangel, finnes i flere lover på kontraktsrettens område, slik som kjøpsloven, avhendingslova, bustadoppføringslova og håndverkertjenesteloven. Dette kunne etter departementets syn tilsi at en slik bestemmelse opprettholdes også i forbrukerkjøpsloven så langt direktivet gir åpning for. Departementet foreslo i lys av dette og etter en samlet vurdering at forbrukerkjøpslovens gjeldende regler i hovedsak videreføres på dette punktet, slik at uriktige opplysninger reguleres særskilt, i tillegg til at opplysninger som er gitt om tingen, kan inngå som et moment i vurderingen av hva forbrukeren har grunn til å forvente med hensyn til tingens egenskaper.

Det ble likevel foreslått visse justeringer i de nevnte bestemmelsene:

«I § 15 annet ledd bokstav b foreslås at tingen skal svare til den mengde og ha de egenskaper og andre funksjoner, blant annet med hensyn til holdbarhet, funksjonalitet og sikkerhet, som er vanlige for ting av samme type, og som forbrukeren med rimelighet kan forvente ved kjøp av en slik ting. Den gjeldende bestemmelsen dekker mye av det samme, men er utformet på en mer kortfattet måte. For å sikre overensstemmelse med direktivet foreslås en ordlyd som ligger nærmere direktivets bestemmelse. […]

Videre foreslår departementet enkelte endringer i § 16. For det første foreslås en mindre endring i § 16 første ledd bokstav c. Etter bestemmelsen foreligger det ikke en mangel dersom selgeren ‘viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte’. Etter direktivet artikkel 7 nr. 2 bokstav b må selgeren vise at den offentlige opplysningen på tidspunktet for inngåelsen av kjøpsavtalen var rettet på samme eller tilsvarende måte som den ble fremsatt. Det foreslås at ‘på en tydelig måte’ erstattes av ‘på samme eller tilsvarende måte som de [opplysningene] ble fremsatt’.

For det annet foreslås en tilføyelse i § 16 annet ledd. Etter direktivet artikkel 7 nr. 2 bokstav a vil selgeren ikke være bundet av en offentlig opplysning som nevnt i nr. 1 bokstav d dersom selgeren viser at han eller hun verken var klar over eller med rimelighet kunne vært klar over den aktuelle opplysningen. Etter forbrukerkjøpsloven § 16 annet ledd gjelder første ledd bokstav c (om uriktige opplysninger) tilsvarende for opplysninger noen annen enn selgeren har gitt på tingens innpakning, i annonse eller annen markedsføring på vegne av selgeren eller tidligere salgsledd. Imidlertid har loven ikke noe unntak for tilfeller som nevnt i direktivet der selgeren ikke med rimelighet kunne ha kjent til opplysningene. Det foreslås derfor at en slik regel tas inn i loven, jf. lovforslaget § 16 annet ledd annet punktum.»

Særlig om oppdateringer

I direktivet artikkel 7 nr. 3 oppstilles enkelte krav til selgeren som gjelder oppdatering av varer med digitale elementer. Departementet pekte i høringsnotatet på at det ikke finnes noen bestemmelser om dette i gjeldende forbrukerkjøpslov, og at det derfor er grunn til å innta slike krav i loven. Det ble vist til at oppdateringsforpliktelsene gjelder varer med digitale elementer, som er nærmere definert i direktivet artikkel 2 nr. 5 bokstav b. Videre ble det uttalt:

«For slike varer skal selgeren sikre at forbrukeren er underrettet om og får levert oppdateringer (herunder sikkerhetsoppdateringer) som er nødvendige for at tingen skal fortsette å være i overensstemmelse med lovens krav i et nærmere angitt tidsrom. Slike regler om oppdateringsforpliktelser foreslås inntatt i lovforslaget § 15 fjerde ledd.

Hvilket tidsrom pliktene knyttet til oppdateringer gjelder for, vil etter direktivet bero på om det i kjøpsavtalen er fastsatt en enkelt levering av de digitale ytelsene eller løpende levering av de digitale ytelsene over en periode (jf. bokstav a og b i artikkel 7 nr. 3).

I tilfellene der avtalen fastsetter en enkelt levering, oppstiller direktivet en skjønnsmessig regel for varigheten av oppdateringsforpliktelsene. I tråd med dette foreslås at selgerens plikter til oppdatering gjelder i en tidsperiode ‘som tilsvarer hva forbrukeren med rimelighet kan forvente ut fra typen og formålet med tingen og de digitale ytelsene, og under hensyn til avtalens omstendigheter og art’, jf. lovforslaget § 15 fjerde ledd annet punktum.

En slik regel gir riktignok noe begrenset forutsigbarhet, ettersom det kan være delte meninger om hvor lenge det er rimelig å forvente oppdateringer ut fra disse momentene. Direktivets fortale punkt 31 inneholder imidlertid uttalelser som gir noe mer veiledning om hva som er rimelig å forvente med hensyn til oppdateringer. Det gis her uttrykk for at en forbruker normalt vil forvente å motta oppdateringer som minimum i perioden selgeren er ansvarlig for mangler. Videre fremgår det at forbrukerens rimelige forventninger i noen tilfeller kan strekke seg ut over denne perioden – noe som særlig kan være tilfelle når det gjelder sikkerhetsoppdateringer. I andre tilfeller, for eksempel med hensyn til varer med digitale elementer som har et tidsbegrenset formål, vil selgerens oppdateringsforpliktelser normalt være begrenset til den tiden.

Der avtalen fastsetter en løpende levering av den digitale ytelsen, skal pliktene til oppdatering sikre at varene oppfyller kravene i det tidsrommet ‘som er angitt i artikkel 10 nr. 2 eller 5, etter hva som er relevant’.

Direktivet artikkel 10 regulerer hvilken tidsperiode selgeren har ansvar for mangler. Artikkel 10 nr. 2 fastsetter denne tidsperioden for varer med digitale elementer (som definert i artikkel 2 nr. 5 bokstav b) der det er fastsatt løpende levering av den digitale ytelsen. Her fremgår det at selgeren også er ansvarlig for manglende overensstemmelse ved den digitale ytelsen som oppstår eller viser seg i løpet av to år etter at varene med digitale elementer ble levert. Dersom det i avtalen er fastsatt løpende levering i mer enn to år, gjelder selgerens ansvar i hele tidsrommet den digitale ytelsen skal leveres i henhold til salgsavtalen. Utgangspunktet er altså en toårsperiode etter levering, men er det avtalt levering i mer enn to år, gjelder selgerens ansvar mangler som viser seg i hele leveringsperioden.

Av artikkel 10 nr. 5 fremgår at medlemsstatene kan regulere selgers ansvarsperiode gjennom regler om foreldelsesfrist, men slike regler kan ikke omgå perioden for selgerens ansvar for mangler.

I forbrukerkjøpsloven reguleres ansvarsperioden gjennom regler om reklamasjonsfrist, jf. nærmere om dette i høringsnotatet punkt 10.

Det er naturlig å forstå direktivet slik at tidsperioden som angis i artikkel 10 nr. 2 (evt. nr. 5) skal gis anvendelse på selgerens oppdateringsforpliktelser når det gjelder ting med digitale elementer som skal leveres løpende over tid. Dette innebærer at oppdateringspliktene i utgangspunktet gjelder i en tidsperiode på to år etter leveringen av varen med digitale elementer, men dersom det er avtalt løpende levering i mer enn to år, gjelder de så lenge det er avtalt levering av den digitale ytelsen.

I den forbindelse kan det reises spørsmål om det for oppdateringspliktene kan og bør fastsettes en lengre minimumsperiode enn to år. I utgangspunktet henviser artikkel 7 nr. 3 bare til artikkel 10 nr. 2 og 5, og ikke nr. 3 om at medlemsstatene kan opprettholde eller innføre lengre frister. Men dette betyr ikke nødvendigvis at det ikke kan fastsettes en lengre minimumsperiode for oppdateringer av ting sammenknyttet med digitale ytelser som leveres løpende. Man kunne for eksempel tenkt seg at oppdateringsforpliktelsenes lengde i disse tilfellene var knyttet til perioden selgeren har et ansvar for mangler som oppstår innenfor. I norsk rett er det imidlertid ikke fastsatt ansvarsperioder, men i stedet reklamasjonsfrister. Under enhver omstendighet er det ikke sikkert at det er behov for å fastsette en lengre periode enn to år, når selgeren uansett er ansvarlig for oppdateringer i perioden det er avtalt levering av den løpende digitale ytelsen. Ettersom den digitale ytelsen i disse tilfellene er nødvendig for tingens funksjon, slik at den ikke vil fungere uten ytelsen, kan det spørres om forbrukeren egentlig har noe behov for oppdateringer av tingen utover tiden ytelsen blir levert. Det kan derfor virke naturlig at oppdateringsforpliktelsene følger perioden den digitale ytelsen skal leveres løpende over. Departementet foreslår derfor at tidsperioden for oppdateringer av ting som skal leveres med løpende digitale ytelser, fastsettes med utgangspunkt i toårsregelen i direktivet artikkel 10 nr. 2, men mottar gjerne innspill fra høringsinstansene på dette spørsmålet.»

Departementet foreslo på denne bakgrunn at det i § 15 fjerde ledd tas inn en ny regel til gjennomføring av artikkel 7 nr. 3 i direktivet. Forslaget innebar en plikt for selgeren til å sikre at forbrukeren får informasjon om og får levert oppdateringer, herunder sikkerhetsoppdateringer, som er nødvendige for at tingen fortsetter å være i samsvar med lovens krav i en nærmere angitt tidsperiode. Tidsperioden ville avhenge av om det i avtalen er fastsatt en enkelt eller en løpende levering av de digitale ytelsene. Dersom avtalen fastsetter en enkelt levering av de digitale ytelsene, skulle oppdateringsforpliktelsene gjelde i en tidsperiode som tilsvarer hva forbrukeren med rimelighet kan forvente, blant annet ut fra typen og formålet med tingen og de digitale ytelsene. Dersom avtalen fastsetter en løpende levering av de digitale ytelsene, skulle oppdateringsforpliktelsene i utgangspunktet gjelde i en tidsperiode på to år etter leveringen av tingen med digitale ytelser. Men hvis det avtalt en løpende levering i mer enn to år, skulle oppdateringsforpliktelsene likevel gjelde så lenge det er avtalt levering.

Departementet foreslo videre at det i samme bestemmelse tas inn regler til gjennomføring av artikkel 7 nr. 4 om mangler som skyldes unnlatt oppdatering av varer med digitale elementer. Departementet antok at det er nødvendig å gi regler om dette ettersom noe tilsvarende ikke finnes i gjeldende lov. Forslaget gikk ut på at det i § 15 femte ledd fastsettes at selgeren ikke er ansvarlig for en mangel som utelukkende skyldes at forbrukeren innen rimelig tid unnlater å installere oppdateringer levert i medhold av fjerde ledd. Dette skulle etter forslaget likevel bare gjelde dersom selgeren har informert forbrukeren om at oppdateringen var tilgjengelig, og om følgene av at denne ikke installeres, og den manglende eller uriktige installasjonen ikke skyldes feil i installeringsveiledningen som er levert til forbrukeren.

Vurdering av bestemmelser i loven som ikke finnes i direktivet

I høringsnotatet ble det påpekt at forbrukerkjøpsloven har enkelte regler av betydning for mangelsvurderingen som ikke har noen direkte parallell i direktivet. Departementet vurderte konkret om slike bestemmelser av den grunn måtte endres ved gjennomføringen av direktivet.

Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 17 første ledd, som regulerer den rettslige situasjonen når tingen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold, ble foreslått opphevet. Det ble vist til at det ved gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 ble lagt til grunn at dette direktivet ikke gjorde det nødvendig å forby alminnelige forbehold ved forbrukerkjøp, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 99. 2019-direktivet har imidlertid andre regler enn 1999-direktivet om når det foreligger en mangel, og departementet uttalte om dette:

«Som nevnt oppstiller artikkel 7 objektive krav som tingen skal være i samsvar med selv om det ikke er avtalt noe konkret om dette. Adgangen til å avtale avvik fra disse kravene i artikkel 7 er fastsatt i nr. 5 i bestemmelsen, som lyder slik:

‘Der er ikke tale om manglende overensstemmelse som omhandlet i stk. 1 eller 3, hvis forbrugeren på tidspunktet for indgåelsen af købsaftalen er blevet gjort tydeligt opmærksom på, at en bestemt egenskab ved varen afveg fra de objektive krav til overensstemmelse, der er fastsat i stk. 1 eller 3, og forbrugeren udtrykkeligt og særskilt har accepteret denne afvigelse ved indgåelsen af købsaftalen.’

Direktivet forutsetter etter dette at avviket må gjelde en bestemt egenskap ved tingen, og videre at forbrukeren er gjort tydelig oppmerksom på avviket og uttrykkelig og særskilt har akseptert det. Denne muligheten for partene til å fravike de objektive kravene er ifølge direktivets fortale punkt 36 å sikre tilstrekkelig fleksibilitet i reglene, for eksempel i forbindelse med salg av brukte gjenstander.

Dette peker klart i retning av at eventuelle forbehold må være spesifiserte.Det synes vanskelig å forene direktivets vilkår med en generell adgang til å ta alminnelige forbehold ved salg av ting. Det synes naturlig å tolke direktivet slik at det ikke tillater at det tas slike forbehold ved forbrukerkjøp. Riktignok er det som nevnt ovenfor antatt at bestemmelsen i § 17 har begrensede rettsvirkninger. Likevel kan det ikke utelukkes at regelen kan begrense forbrukerens rett til å gjøre gjeldende en mangel. I lys av dette foreslår departementet at bestemmelsen ikke videreføres. I både den svenske og den danske utredningen om gjennomføring av direktivet er tilsvarende bestemmelser foreslått opphevet, jf. SOU 2020: 51 s. 102 og Betænkning nr. 1576 s. 152.»

Departementet viste også til at det ved endringslov 7. juni 2019 nr. 20 er vedtatt endringer i avhendingslova § 3-9 annet ledd, som innebærer at det ikke lenger er adgang til å ta alminnelige forbehold ved salg av fast eiendom som omfattes av denne loven. Departementet la til grunn at det ikke var behov for en liknende regel i forbrukerkjøpsloven som i avhendingslova. Det ble i stedet som nevnt foreslått å oppheve bestemmelsen i § 17 annet ledd. Det ble vist til at forslagene til endringer i § 15 vil innebære at vilkårene for å fravike kravene til tingens egenskaper fremgår klart av loven, og at det vil følge nokså klart av bestemmelsen at et alminnelig forbehold ikke vil oppfylle disse vilkårene. Det ble derfor ikke ansett som nødvendig med en egen bestemmelse som forbyr slike forbehold.

Departementet reiste videre spørsmål om det er grunn til å opprettholde særregelen i § 17 annet ledd dersom § 17 for øvrig oppheves. § 17 annet ledd gjelder for salg av brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede, og fastslår at for disse tilfellene gjelder reglene i første ledd tilsvarende så langt de passer. Ifølge Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 174 er bestemmelsens betydning at de særlige reglene som gjelder hvor det er tatt et «som den er»-forbehold, uten videre vil gjelde i kjøp som er omfattet av annet ledd. Departementet foreslo at også denne bestemmelsen oppheves og uttalte i den forbindelse:

«Spørsmålet er om det er grunn til å opprettholde en særregel for disse tilfellene dersom bestemmelsen i § 17 for øvrig oppheves. Etter artikkel 3 nr. 5 bokstav a kan medlemsstatene unnta avtaler om salg av brukte varer som selges på offentlige auksjoner fra direktivets anvendelsesområde. Direktivet antas derfor å gi adgang til å videreføre regelen i § 17 annet ledd dersom det er ønskelig, men departementet er i tvil om det er behov for det. De alminnelige reglene for mangelsbedømmelsen innebærer at det foretas en helhetlig vurdering der alle forholdene rundt kjøpet vil kunne tas i betraktning. At terskelen for å gjøre gjeldende mangelskrav normalt er høyere ved salg av brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være tilstede, antas de alminnelige reglene å ta høyde for.»

Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b ble foreslått videreført. Bestemmelsen har regler om forsømt opplysningsplikt og slår fast at tingen har en mangel dersom «selgeren ved kjøpet har forsømt å opplyse om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til, og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, dersom unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet». Departementet uttalte:

«Bestemmelsen har ingen direkte parallell i direktivet. Heller ikke 1999-direktivet har noen tilsvarende bestemmelse. I motsetning til 2019-direktivet er 1999-direktivet imidlertid et minimumsdirektiv, slik at det er adgang til å ha regler i nasjonal rett som gir forbrukeren en mer vidtgående beskyttelse enn det direktivet fastsetter.

På den bakgrunn bør det vurderes om det er adgang til å opprettholde regelen om forsømmelse av opplysningsplikt (ettersom bestemmelsen gir forbrukeren et grunnlag for å gjøre gjeldende mangel som ikke finnes i direktivet). Et sentralt spørsmål er om regler om selgerens opplysningsplikt omfattes av hva direktivet regulerer, eller om dette faller utenfor.

Ut fra direktivets fortale punkt 20 synes det å være en nærliggende tolkning at selgerens opplysningsplikt ved avtaleinngåelsen ikke faller inn under direktivets regulering, med andre ord slik at det er frihet til å regulere dette i nasjonal rett. Det vises her til omtalen i punkt 10.1.3 av det tilsvarende spørsmålet som reiser seg for bestemmelsen i § 16 første ledd bokstav c. På samme måte som for bokstav c antar departementet at direktivet ikke er til hinder for å opprettholde bestemmelsen i bokstav b, og det foreslås at bestemmelsen videreføres i forbrukerkjøpsloven. Departementet viser i den forbindelse også til at tilsvarende tolkning av direktivet er lagt til grunn i både den svenske og den danske utredningen om gjennomføring av direktivet. I begge disse utredningene foreslås tilsvarende bestemmelser om forsømt opplysningsplikt opprettholdt i nasjonal lovgivning, jf. SOU 2020: 51 s. 99 og Betænkning nr. 1576 s. 149.»

Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 16 tredje ledd om at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet, ble foreslått opphevet. Det ble vist til at 2019-direktivet ikke har en tilsvarende bestemmelse som artikkel 2 nr. 3 i 1999-direktivet. Videre uttalte departementet:

«Etter departementets vurdering er det vanskelig å se at det kan være i samsvar med direktivet å opprettholde denne bestemmelsen, ettersom den kan innebære at forbrukeren stilles mindre gunstig enn det som følger av direktivet, jf. artikkel 4. Det kan innvendes at det ikke er rimelig at forbrukeren kan gjøre gjeldende som mangel noe han kjente til ved inngåelsen av avtalen. Men etter det departementet kan se, er det vanskelig å forstå direktivet på noen annen måte enn at risikoen her er flyttet over på selgeren, slik at diskusjoner om hva forbrukeren måtte kjenne til, unngås, og at selgeren må sikre seg at forbrukeren aksepterer et eventuelt avvik fra de alminnelige kravene til tingen.»

Departementet foreslo på den annen side en videreføring av bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 16 fjerde ledd. Det følger av denne bestemmelsen at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe som har sin årsak i materialer som er levert av forbrukeren. Dette gjelder likevel ikke dersom selgeren på grunn av materialenes uegnethet burde ha frarådet bruken av dem. Departementet viste til at bestemmelsen er i samsvar med forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 artikkel 2 nr. 3, men at det ikke finnes en tilsvarende bestemmelse i 2019-direktivet. Departementet uttalte videre:

«At bestemmelsen i 1999-direktivet ikke er tatt med i 2019-direktivet, kan i seg selv trekke i den retningen. For øvrig omtaler direktivet i liten grad tilfeller der forbrukeren leverer materialer, men dette er så vidt berørt i direktivets fortale punkt 20, som lyder slik:

’Medlemsstaterne bør frit kunne fastsætte oplysningsforpligtelser for sælgeren i forbindelse med aftalens indgåelse eller sælgerens pligt til at advare forbrugeren om f.eks. visse egenskaber ved varen, egnetheden af de materialer, som forbrugeren har leveret, eller mulige ulemper som følge af specifikke anmodninger fra forbrugeren, f.eks. en anmodning fra forbrugeren om at anvende et særligt stof til skræddersyning af en selskabskjole.’

Her nevnes bl.a. selgerens plikt til å advare mot materialer som er levert av forbrukeren. Ifølge fortalen kan det fritt fastsettes slike forpliktelser for selgeren.

Det reiser seg imidlertid et spørsmål om direktivet også gir adgang til å ha regler som begrenser forbrukerens rett til å gjøre gjeldende mangelskrav i tilfeller der årsaken til mangelen er materialer levert av forbrukeren selv.

Regelen i § 16 fjerde ledd kan sies å være et utslag av det mer generelle vilkåret i § 26 om forbrukerens krav ved mangler, der det fremgår at forutsetningen er at det foreligger en mangel, ‘og dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på forbrukerens side’, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 61. Slik sett kan bestemmelsen anses som et uttrykk for den mer generelle risikofordelingen mellom forbrukere og selgere, som direktivet trolig ikke har ment å endre.

Departementet viser til at direktivet i artikkel 13 nr. 7 fastsetter at medlemsstatene kan regulere om og i hvilket omfang forbrukerens bidrag til mangelen berører forbrukerens rett til å gjøre gjeldende krav. At forbrukeren har levert materialer som har forårsaket mangelen ved tingen, antas å være et bidrag til mangelen som omfattes av denne adgangen til nasjonal regulering.

Samlet sett forstår departementet direktivet slik at regelen i § 16 fjerde ledd kan opprettholdes, og foreslår ikke endringer i bestemmelsen.»

Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav f ble også foreslått videreført. Ved vurderingen av denne bestemmelsen ble det uttalt:

«Etter § 15 annet ledd bokstav f skal tingen være i samsvar med offentligrettslige krav som stilles i lovgivningen eller offentlig vedtak i medhold av lov på den tid kjøpet inngås. At tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav, gjelder likevel ikke hvis forbrukeren har til hensikt å anvende tingen på en slik måte at kravet er uten betydning.

Direktivet har ingen bestemmelse som direkte gjelder overensstemmelse med offentligrettslige krav. Etter artikkel 7 nr. 1 bokstav a skal salgstingen passe til formålene som varer av samme type normalt blir brukt til. I den forbindelse skal det ifølge bestemmelsen blant annet tas hensyn til (der det er relevant) eksisterende EU-rett og nasjonal rett og tekniske standarder.

Reglene i direktivet om salgstingens krav til overensstemmelse skal harmoniseres, jf. bl.a. direktivets fortale punkt 10. Selv om direktivet ikke inneholder et helt uttrykkelig krav om samsvar med offentligrettslige krav, kan departementet ikke se at en slik regel vil være i strid med direktivet. Direktivets fortale punkt 18 gir også støtte til en slik tolkning. Her uttales det:

‘Dette direktiv bør ikke berøre nasjonal rett i den grad at de aktuelle spørsmålene ikke reguleres av dette direktiv, særlig med hensyn til varenes lovlighet, skadeserstatning og alminnelige avtalerettslige aspekter som en avtales utforming, gyldighet, ugyldighet eller virkning.’

Departementet legger til grunn at dette er et spørsmål som ikke reguleres av direktivet, og er noe man står fritt til å regulere i nasjonal rett. Det anses som en lite nærliggende tolkning at direktivet skulle stenge for en regel om at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav. På denne bakgrunn antar departementet at direktivet gir adgang til å opprettholde § 15 annet ledd bokstav f og foreslår ikke endringer i bestemmelsen. Den er i lovforslaget videreført i § 15 tredje ledd bokstav e.»

10.1.4 Høringsinstansenes syn

Generelt

Forbrukerrådet kan ikke se at forbrukervernet blir svekket av de justeringene som er foreslått i høringsnotatet, og etter Forbrukerrådets syn er utkastene til §§ 15 og 16 noe mer pedagogiske enn dagens ordlyd.

Hovedorganisasjonen Virke «oppfatter at endringene departementet legger opp til, er nødvendige for å sikre lojal gjennomføring av direktivet». Virke har derfor få kommentarer til disse endringene, men har likevel to bemerkninger om forhold organisasjonen mener er uheldige for selgere.

Nærmere om gjennomføringen av kravene i artikkel 5 til 7

Forbrukertilsynet uttaler følgende om forslaget til ny § 15 første ledd fjerde punktum:

«Departementet foreslår en endring i gjeldende § 15 annet ledd bokstav c om at tingen skal passe til særlige formål selgeren ‘var eller måtte være kjent med’ til et vilkår om at tingen skal passe til særlige formål forbrukeren ‘har gjort selgeren kjent med’. I tillegg kreves det en aksept fra selgers side.

Departementet uttaler i høringsnotatet at den gjeldende lovbestemmelsen fremstår som mer gunstig for forbrukeren enn direktivets regel, men at det ikke er sikkert at forskjellen er så stor i praksis. Direktivets bestemmelser synes ikke gi rom for nasjonal handlefrihet hva gjelder de foreslåtte endringer. Forbrukertilsynet vil likevel bemerke at det i gjeldende regel er slik at tingen har en mangel hvis ‘selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering’. Vi forstår det slik at dette alternativet foreslås tatt bort, og vi mener at endringen i så fall vil ha en praktisk betydning som svekker forbrukervernet. Mangelsgrunnlaget som foreslås tatt bort kommer ofte til anvendelse i praksis, for eksempel ved kjøp av elbil der forbrukeren har særlige rekkeviddebehov. Slik forslaget er formulert vil det kunne bli vanskeligere for forbruker å vinne frem hvor det ikke foreligger dokumentasjon på de lovnader selger har gitt eksempelvis om rekkevidden til en elbil.

I lys av det ovennevnte bør det etter Forbrukertilsynets syn tydeliggjøres hva som kreves av aksept fra selgers side. Stilles det eksempelvis krav til at aksepten er inntatt som en del av den skriftlige avtalen? Når i avtaleprosessen skal en aksept foreligge? Dersom det i en e-post korrespondanse blir tatt opp et forhold fra forbrukers side og hvor selger ikke har korrigert dette, vil det da foreligge en aksept fra selgers side? Nærmere retningslinjer for hva som kreves av aksept bør derfor fremgå av merknadene til bestemmelsen.»

Norges Bilbransjeforbund støtter ordlyden i det nevnte lovforslaget.

Også Forbrukerrådet «støtter departementets vurdering om at tillegget «forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering» må fjernes fra § 15 annet ledd bokstav c».

I høringen har det kommet enkelte merknader til forslaget i § 15 annet ledd, som angir at tingen også skal være i samsvar med kravene som følger av tredje og fjerde ledd, med mindre forbrukeren ved inngåelsen av avtalen ble særlig opplyst om at en bestemt egenskap ved tingen ville avvike fra disse kravene og uttrykkelig og særskilt aksepterte dette avviket.

Forbrukerrådet «støtter forslaget til ny formulering der det blant annet kreves at forbrukeren særskilt skal opplyses om et eventuelt avvik fra de objektive kravene til tingen, og at forbrukeren særskilt må akseptere avviket for at det ikke skal kunne utgjøre en mangel».

Norges Bilbransjeforbund uttaler om forslaget:

«Det forhold at loven blir strengere for selger ved at avvik fra de objektive kravene konkret må angis og aksepteres, stiller større krav til gode beskrivelser av bilen. Gode tilstandsrapporter blir enda viktigere enn før, noe som er bra både for forbrukerne og seriøse selgere.»

Næringslivets Hovedorganisasjon foreslår en konkret endring i ordlyden:

«Vi mener for det ene at ‘særlig opplyst’ bør erstattes med ‘tydelig opplyst’. Dette vil være mer i samsvar med direktivet, og det er nyanseforskjell mellom ‘særlig’ og ‘tydelig’, som kan gå i enten selgers eller kjøpers favør. Det vil uansett ikke være nok (sett fra selgers side) at noe er tydelig opplyst; det er også nødvendig med en uttrykkelig og særskilt aksept av opplysningen fra kjøper.»

Hovedorganisasjonen Virke kommenterer også bestemmelsen:

«[I] forslaget til ny § 15 (2) legges det opp til at selgers opplysning om avvik fra bestemte egenskaper, skal være uttrykkelig og særskilt akseptert av kjøper. For å være trygg på at vilkåret er oppfylt, og kan bevises, må selger legge opp til at kjøper signerer et dokument i forbindelse med kjøpet. Vi har problemer med å forstå hvordan selger skal oppfylle dette vilkåret ved alminnelig, praktisk butikkdrift. Vi ber derfor departementet vurdere muligheten for å justere lovforslaget i mer praktisk retning på dette punktet, evt. ved å spesifisere at slik aksept kan gis muntlig.»

Regelrådet savner en nærmere beskrivelse av regelens betydning i praksis og hvilke formkrav som foreligger.

Næringslivets Hovedorganisasjon har en generell kommentar til § 15 tredje ledd, som fastsetter de såkalte objektive kravene til tingens egenskaper:

«Videre mener vi at det kan være uhensiktsmessig at tredje ledd innledes med ‘hvis ikke noe er avtalt etter annet ledd’. Det er riktig at avvik etter annet ledd er (særlig bevisst) avtalt, men ordlyden kan på den annen side gi inntrykk av at det er en mer generell avtaleadgang enn vi regner med er tilsiktet. Forslaget til § 16 første ledd bokstav a er etter vår vurdering en del bedre.

Dette har sammenheng også med det departementet skriver om ‘et mer generelt og uspesifisert forbehold’ etter artikkel 7 nr. 5, som ikke vil være tilstrekkelig til å være en ‘særlig opplysning’. Vi mener det er en ganske stor gråsone mellom denne uttalelsen og ordlyden i forslaget. Departementet bør derfor utdype dette i proposisjonen, utover det som gjelder et ev. bortfall av adgangen til as is-forbehold.»

Næringslivets Hovedorganisasjon har en merknad til § 15 tredje ledd bokstav b knyttet til at en vare selges brukt:

«I kombinasjon med et ev. opphør av som den er-regelen, gir det objektive kravet en økt usikkerhet rundt brukte varer. Vi oppfatter kriteriene i direktivet som gjelder ‘art’, kan omfatte at en vare er brukt, mao. slik at det er et forhold som kan ha betydning for hva som regnes som ‘sædvanlig’ og for hva en kjøper kan forvente, når det gjelder både funksjonalitet og ‘holdbarhet’. En annen forståelse kan gjøre det unødvendig komplisert – og urimelig – for selgere å følge artikkel 7 nr. 5, særlig når det gjelder lite kostbare varer.

Vi oppfordrer derfor departementet til å klargjøre i proposisjonen at det at en vare selges brukt, er relevant når man skal fastlegge hvilke de objektive kravene som stilles til en vare.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler om § 15 tredje ledd bokstav c, som fastsetter at tingen skal væreav den kvalitet og tilsvare beskrivelsen av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelsen av avtalen:

«Etter sin ordlyd kan det se ut som om prøvekjøring av bil dekkes. Det er uklart hva som kreves av avtale etter § 15 andre ledd i tillegg til beskrivelse av kjøpsgjenstanden i § 15 første ledd dersom bilen som prøvekjøres avviker fra den bilen som kjøpes. Det bes klargjort dersom det ikke er tilstrekkelig at bilen spesifiseres etter § 15 første ledd og det dermed fremgår at det dreier seg om en annen versjon eller et annet utstyrsnivå enn bilen som ble prøvekjørt. Det synes unødvendig og vidløftiggjørende å i tillegg kreve at det spesifiseres forskjeller mellom prøvekjørt bil og kjøpsgjenstanden.»

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler følgende om denne bestemmelsen:

«Artikkel 7 nr. 1 bokstav b er foreslått gjennomført i § 15 tredje ledd bokstav c, som skal gjelde prøver eller modeller selgeren har gjort tilgjengelig før avtale blir inngått. I mange tilfeller kan det være at kjøper får ‘gjort tilgjengelig’ en prøve eller en modell som det er klart for både selger og kjøper at ikke fullt ut i samsvar med den tingen som ev. skal kjøpes senere. Det kan hende at en bilkjøper prøvekjører en bil med mer utstyr enn han vurderer å kjøpe eller at ting som tas på hjemlån bare skal vise kjøper om størrelsen passer. Slike situasjoner er praktiske, og det er behov for å avklare hvor langt vilkåret strekker seg, fordi selgere trenger både å vite når det er nødvendig å forholde seg til den ganske strenge regelen i artikkel 7 nr. 5 og å innrette praksis med for eksempel prøvekjøring og hjemlån.

Av samme grunner er det behov for en avklaring av hva man sikter til med ‘gjort tilgjengelig’.

Direktivet inneholder forbeholdet ‘hvor det er relevant’. Det ville ikke vært nødvendig med dette forbeholdet med mindre det skal ha en materiell betydning. Vi oppfordrer departementet til å vurdere om forbeholdet bør være en del også av ordlyden i loven.»

I høringsnotatet ble det antatt at det er adgang til å opprettholde bestemmelsen i § 16 første ledd bokstav c om uriktige opplysninger som et eget mangelsgrunnlag. Bestemmelsen ble foreslått videreført med en mindre endring.

Forbrukertilsynet støtter vurderingen i høringsnotatet:

«Departementet foreslår at forbrukerkjøpslovens gjeldende regler om uriktige opplysninger som eget mangelsgrunnlag videreføres. Forbrukertilsynet er enig i denne vurderingen, både når det gjelder adgangen til å opprettholde mangelsgrunnlaget og at det er et behov for det. Vi vil særlig peke på at mangelsgrunnlaget svært ofte brukes i praksis, spesielt i forbindelse med bilsalg, noe som utgjør flertallet av sakene i vår tvisteløsningsavdeling.»

Norges Automobil-Forbund har en merknad til endringen som foreslås i bestemmelsen:

«Departementet foreslår å endre § 16 første ledd bokstav c ved å erstatte formuleringen ‘på en tydelig måte’ med ‘på samme eller tilsvarende måte’. Vi mener det er uheldig at tydelighetskravet her fjernes. En vare kan markedsføres på forskjellige måter. I bilbransjen ser vi at det som oftest er annonser på www.finn.no som brukes ved salg av bil. Annonsen fungerer her primært som et verktøy for å fange forbrukerens oppmerksomhet. Ofte kan forbrukeren være ute etter en spesiell bil med en helt konkret funksjon. Når forbrukeren først har funnet bilen som oppfyller vedkommendes ønsker, vil nok forbrukeren sjelden gå tilbake for å undersøke om annonsen er oppdatert etter at vedkommende har oppnådd dialog med forhandler. Det er derfor svært uheldig dersom forhandler kan endre informasjonen i denne annonsen i etterkant, og dermed være fri for ansvar for feilaktige opplysninger, uten å forsikre seg om at forbruker har fått med seg endringene. Dette er en klar svekkelse av forbrukerens vern opp mot gjeldende rett.»

Særlig om oppdateringer

I høringen har det også vært noen synspunkter på den foreslåtte bestemmelsen om oppdateringer i § 15 fjerde ledd.

Forleggerforeningen uttaler:

«Bøker og læremidler oppdateres innholdsmessig i nye versjoner og utgaver. Forleggerforeningen ber om at det presiseres at Forbrukerkjøpslovens nye § 15, 4. ledd ikke pålegger salgsleddet eller forlaget å levere nye versjoner og utgaver av et verk som er solgt digitalt. Dette i motsetning til oppdateringer av mer teknisk karakter som selvfølgelig vil bli levert innenfor den opprinnelige avtalen med leseren. Forleggerforeningen spilte inn tilsvarende ønske om presisering i forbindelse med høringen på Digitalytelsesloven (til §§ 8 og 9).»

Forbrukerrådet uttaler om forslaget:

«Forbrukerrådet støtter departementets vurdering og utkast knyttet til oppdateringer. Forslaget i § 15 fjerde ledd er et omfattende ledd, og kan fremstå som vanskelig tilgjengelig.

Forbrukerrådet understreker at veldig få tilkoblede produkter selges med en avtale om oppdateringer. Når forbrukeren kjøper en mobiltelefon, smart-TV eller smarthøyttaler er det en forutsetning for avtalen at produktet får funksjons- og sikkerhetsoppdateringer i dens levetid.

Det har vært eksempler de siste tiårene der manglende oppdateringer eller for avanserte oppdateringer har ført til at produkter har blitt ubrukelige. Vi viser igjen til Sonos, samt til flere iterasjoner av iPhone/iPad og overgangen til Windows 10.

Slik loven er foreslått, vil forbrukeren har krav på oppdateringer – minst sikkerhetsoppdateringer – i produktets levetid. Dette er positivt i forbindelse med overgangen til et bærekraftig samfunn ved at produkter som leveres med digitale ytelser som er nødvendige for tingens funksjoner, brukes ut deres tekniske levetid.»

Forbrukertilsynet støtter også forslaget, men har noen merknader til det:

«Forbrukertilsynet støtter forslaget i § 15 tredje [fjerde] ledd om selgers oppdateringsplikter. Manglende oppdateringer er et praktisk eksempel hvor en forbruker kan kjøpe et produkt med digitale elementer som av ulike grunner ikke fungerer som tiltenkt på grunn av manglende oppdateringer.

Ordlyden i forslaget kan etter vårt syn likevel være noe vanskelig tilgjengelig for brukerne av loven. Vi stiller blant annet spørsmål ved om hvor klart det i praksis vil være for forbruker om det er avtalt en enkelt levering av en digital ytelse, eller om det er avtalt en løpende levering av en digital ytelse. Det bør tydeliggjøres om dette er noe som må fremgå av en skriftlig avtale mellom forbruker og selger.

Videre fremgår det av forslaget til bestemmelsen at der hvor det i avtalen er fastsatt en enkelt levering av den digitale ytelsen, så gjelder selgers oppdateringsforpliktelser ‘i den tidsperioden som forbrukeren med rimelighet kan forvente ut fra typen og formålet ved tingen og de digitale ytelsene med hensyn til avtalens omstendigheter og art’. Forbrukertilsynet antar at forholdet til reklamasjonsfristene gjennom en slik helhetsvurdering vil være ivaretatt, dersom man for eksempel har kjøpt et produkt som er ment å vare lengre enn 2 år.

Sammenhengen med reklamasjonsreglene bør etter vårt syn likevel fremgå av merknadene til bestemmelsen.

Departementet ber videre om innspill på om det for oppdateringsplikten for levering av løpende ytelser kan og bør fastsettes en lengre minimumsperiode enn 2 år.

Dersom det i en kjøpsavtale er avtalt en løpende levering av en digital ytelse i 2 år, virker det etter vårt syn naturlig at oppdateringsplikten varer så lenge det er avtalt at ytelsen skal løpe. Dersom en ytelse er avtalt å vare lengre enn 2 år, blir dette ivaretatt gjennom bestemmelsen om at oppdateringsplikten da varer så lenge avtalen om ytelsen løper.

Ettersom den avtalte lengden for den løpende digitale ytelsen vil få betydning for varigheten av oppdateringsplikten, stilles det også spørsmål her om det i praksis vil være klart hva som er den avtalte lengden på den løpende leveringen. Også her bør det tydeliggjøres om dette er noe som må fremgå av en skriftlig avtale mellom forbruker og selger, og hva som eventuelt skal legges til grunn dersom dette ikke uttrykkelig fremgår av avtalen.

Forslaget synes ellers å harmonere med forslaget i digitalytelsesloven, hvor oppdateringsplikten knyttes til bestemmelsen om avtalte krav om ytelse og bestemmelsen om alminnelige krav om ytelsen. Det vil si at leverandøren vil ha en oppdateringsplikt så lenge det kan forventes ut fra kravene som oppstilles til ytelsen i disse to bestemmelsene.

Etter forslagets § 15 femte ledd vil selger ikke være ansvarlig for mangler som utelukkende skyldes at forbrukeren ‘innen rimelig tid’ unnlater å installere oppdateringer som nevnt i fjerde ledd. Etter vårt syn bør det fremgå av merknadene til bestemmelsen noe nærmere om hvilke krav om stilles til forbrukeren og hvilke vurderingsmomenter som er relevante i vurderingen av hvor lang tid forbrukeren har på seg for å laste ned en oppdatering.»

Vurdering av bestemmelser i loven som ikke finnes i direktivet

I høringsnotatet vurderte departementet enkelte bestemmelser i loven av betydning for mangelsvurderingen som ikke har noen direkte parallell i direktivet. Det har kommet noen høringsinnspill til vurderingene i høringsnotatet av disse bestemmelsene.

Forslaget om å oppheve bestemmelsen i gjeldende § 17 om ting solgt «som den er» får støtte av Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet.

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet støtter forslaget, og er enige i at det ikke synes å være nødvendig å innta en egen regel som eksplisitt sier at ‘som den er’-forbehold er forbudt.»

Når det gjelder § 17 annet ledd om salg av brukte varer på auksjon der forbrukeren er tilstede, kan Forbrukerrådet «ikke se noe behov for å videreføre bestemmelsen og støtter departementets vurdering».

Norges Bilbransjeforbund har ingen innsigelser mot at også regelen om salg av brukte varer på auksjon oppheves.

Forbrukertilsynet uttaler:

«Departementet foreslår at gjeldende § 17 oppheves i sin helhet. Forbrukertilsynet støtter dette, og mener at det er viktig og riktig å oppheve adgangen til å ta slike generelle forbehold.

Det vises til at et ‘som den er’ forbehold sjeldent fremgår i annonser eller av dialog i forkant av en kjøpsavtale. Det fremgår først i kjøpekontrakten. Det er da ikke uvanlig at den gjengse forbruker, ved signering av avtalen, ikke forstår hva dette forbeholdet innebærer rettslig sett. Et eksempel på saker hvor det i stor grad brukes et ‘som den er’ forbehold er bruktbilsalg mellom næringsdrivende og forbruker, noe som ofte legger risikoen over på forbrukeren til tross for at den næringsdrivende har best forutsetninger for å kjenne til eventuelle feil eller mangler ved bilen.

Forbrukertilsynet mener derfor at regelen det nå legges opp til, om at forbeholdende som tas må være konkrete og uttrykkelig aksepteres fra forbrukers side, vil føre til en riktigere plassering av risikoen i forbindelse med kjøpsavtalen.»

Hovedorganisasjonen Virke mener derimot at § 17 bør videreføres:

«Virke mener forøvrig at forbrukerkjøpsloven § 17 bør videreføres, idet den kan være praktisk for salg av brukte ting. Dersom bestemmelsen slettes, kan det skape et inntrykk av at det ikke skal være adgang til å avtale at en ting selges ‘som den er’. Virke mener dette kan skape unødige barrierer for bruktsalg.»

Bestemmelsen i § 16 første ledd bokstav b om mangel ved forsømmelse av opplysningsplikt ble i høringsnotatet foreslått videreført. De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, er positive til det. Forbrukerrådet støtter forslaget om å videreføre bestemmelsen og viser til at det er en viktig bestemmelse i praksis. Også Hovedorganisasjonen Virke støtter «forslaget om at lovens gjeldende regler for opplysningssvikt videreføres». Norges Bilbransjeforbund har ingen innsigelser til at reglene om opplysningssvikt opprettholdes.

Næringslivets Hovedorganisasjon mener derimot at bestemmelsen bør oppheves:

«Direktivet fører til en (tilsiktet) endring av balansen mellom selger og kjøper. Slik § 15 nå er foreslått utformet, mener vi – uavhengig av om direktivet gir adgang til å beholde § 16 første ledd bokstav b – at bestemmelsen bør oppheves. Paragraf 15 vil stille så strenge krav til varers egenskap at man må spørre om den reelle virkningen av den, kanskje særlig tatt i betraktning artikkel 6 bokstav b om de kjøpsmotiverende forventninger kjøper har, som selger har akseptert.»

Forbrukerrådet støtter forslaget å oppheve § 16 tredje ledd om at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet:

«Forbrukerrådet slutter seg til departementets vurdering om at direktivet ikke åpner for å videreføre § 16 tredje ledd og støtter at bestemmelsen oppheves.

Ved å oppheve bestemmelsen unngås det tvister og diskusjoner omkring hva forbruken hadde av kunnskap. Det er i seg selv positivt, og i tillegg fører det til at selgeren har risikoen for forbrukerens positive kunnskap om avvik fra alminnelige krav til tingen.»

Noen høringsinstanser som representerer selgerinteresser, er derimot mer skeptiske til forslaget.

Hovedorganisasjonen Virke uttaler:

«Dette forslaget sammenholdt med forslaget nevnt i a) over, medfører at det i mange tilfeller vil være praktisk umulig for selger å beskytte seg mot mangelskrav der en forbruker med vitende og vilje har akseptert et avvik. Vi mener dette er en urimelig overføring av risiko fra kjøper til selger.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler seg i samme retning:

«Bestemmelsen om at forbruker ikke kan påberope seg som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet foreslås tatt ut, da den mangler hjemmel i direktivet. Dette virker urimelig. Det samme som i dagens lov er regulert i § 16 tredje ledd følger langt på vei av utkastets § 15 første ledd og tredje ledd bokstav b. I tillegg vil alminnelige kontraktsrettslige lojalitetsbetraktninger kunne spille inn.»

Næringslivets Hovedorganisasjon har følgende merknader:

«Departementet legger til grunn at bestemmelsen må oppheves på grunn av direktivet artikkel 4.

Vi er likevel ikke enig i departementets ubetingede uttalelse om at ‘at risikoen her er flyttet over på selgeren, slik at diskusjoner om hva forbrukeren måtte kjenne til, unngås, og at selgeren må sikre seg at forbrukeren aksepterer et eventuelt avvik fra de alminnelige kravene til tingen’, særlig det som er understreket.

I noen tilfeller vil det ligge i sakens natur at forbruker har akseptert slike avvik, uten at selger har ‘sikret’ seg slik aksept, som kan se ut som at man sikter til noe i nærheten av § 15 (nytt) annet ledd. Vi mener departementet bør klargjøre i en proposisjon at det vil være vanlige bevisbyrderegler som gjelder når man skal avgjøre hvilke krav som stilles til en ting.»

I høringsnotatet ble det antatt at forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav f kan videreføres. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler om dette:

«Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen.

Vi er i motsetning til departementet ikke sikre på om direktivet gir adgang til dette. Artikkel 7 nr. 1 bokstav a angir hvilke formål tingen skal være egnet til sammenlignet med en normal bruk. Med henvisningen til blant annet nasjonale regler, vil det etter vår vurdering si at det er en mangel hvis f eks nasjonale regler hindrer den normale bruken. Det vil igjen si at direktivet omhandler offentligrettslige krav.

Med departementets forslag vil selgere stå svakere på et område som er uttrykkelig regulert i artikkel 7. Vi mener artikkel 7 må gå foran den uklare formuleringen i punkt 18 om ‘varenes lovlighet’ / ‘legality of the goods’, som ikke nødvendigvis henspiller på offentligrettslige krav som stilles til en vare.

At det skal være ‘en lite nærliggende tolkning at direktivet skulle stenge for en regel om at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav’ er ikke begrunnet. Det kan hende dette er nærliggende sett med norske rettstradisjoners øyne, men det er knapt relevant ved tolkingen av direktivet. Tvert imot hender det med jevne mellomrom at både EU-regler og tolkingen av dem kan ses på som ganske fjerntliggende, uten at det har betydning.

Hvis departementet opprettholder forslaget om at bestemmelsen i loven skal bestå, oppfordrer vi til at den reelle betydningen av bestemmelsen, ved siden av artikkel 7, forklares nærmere i proposisjonen. Vi tror at dette vil synliggjøre at det i realiteten er snakk om å regulere noe som allerede er regulert i direktivet.»

Andre innspill

I høringen har det også kommet noen innspill til annet enn de konkrete forslagene i høringsnotatet.

Forbrukertilsynet mener at forbrukerkjøpsloven bør være tydeligere i vernet om avtalte miljømessige, klimamessige og etiske egenskaper ved et produkt:

«I dag er det slik at forbruker i stor grad blir gitt et moralsk ansvar for å redusere forbruk og kjøpe klima- og miljøvennlige og etisk produserte produkter. En næringsdrivendes urettmessige bruk av bærekraftpåstander bør få tydeligere konsekvenser for den næringsdrivende direkte overfor forbruker. Det bør gis et tydeligere signal på at forbrukeren har rettigheter (mangelskrav) dersom det skulle vise seg at et produkt ikke har de positive miljømessige, klimamessige og/eller etiske egenskaper som må anses avtalt. Det vises i denne sammenheng til at mangelsansvar også har blitt problematisert i forbindelse med åpenhetsloven. Det fremgår blant annet av proposisjonen pkt. 8.3 at utvalget har vurdert at uriktige opplysninger om forhold i leverandørkjeden kan gjøres gjeldende som en mangel, dersom forbrukeren har kjøpt et produkt hun eller han ikke ville ha kjøpt dersom de rette opplysningene ble gitt.

Det bør videre klargjøres hva de praktiske konsekvensene av en mangel vil være. Vi legger til grunn at de praktiske mangelsbeføyelsene i slike tilfeller ikke vil være retting eller omlevering, men heving og eventuelt erstatning i forbindelse med dekningskjøp.

På samme måte bør det tydeliggjøres at forbrukeren har rettigheter dersom det skulle vise seg at produktet er miljøskadelig.’

Et alternativ kan være å innføre et helt nytt mangelsgrunnlag som direkte regulerer miljømessige, klimamessige og etiske egenskaper ved et produkt, men det er uklart for Forbrukertilsynet om direktivet åpner for dette.»

Også Forbrukerrådet gir uttrykk for liknende synspunkter.

Datatilsynet tar opp spørsmålet om det vil foreligge en mangel ved varer med digitale elementer ved brudd på personvernforordningen:

«I den grad varer med digitale elementer behandler personopplysninger, vil reglene i personvernlovgivningen komme til anvendelse. I digitalytelsesdirektivet er det i fortalen påpekt at brudd på personvernforordningen etter forholdene kan anses som brudd på både subjektive og objektive krav til overensstemmelse, og dermed utgjøre en mangel. Datatilsynet legger til grunn at det samme vil gjelde også etter forbrukerkjøpsdirektivet, som oppstiller tilsvarende krav til varens egenskaper. Brudd på personvernforordningen vil dermed kunne utløse de samme rettighetene til retting, prisavslag, heving mv. som ved andre mangler ved varen. Dette bør etter vårt syn gjenspeiles i merknaden til bestemmelsen.»

10.1.5 Departementets vurdering

Generelt

Departementet foreslår i hovedsak å videreføre høringsnotatets forslag til endringer i §§ 15 og 16. Sett fra et overordnet perspektiv synes det ikke å være vesentlige innvendinger i høringen mot forslagene.

I høringen har det likevel vært merknader til enkelte av mangelsbestemmelsene. Dette behandles nærmere nedenfor.

Forslagene videreføres med samme oppbygning og struktur som i høringsnotatet. Direktivet har et klart skille mellom subjektive krav og objektive krav til tingen. Forslaget innebærer at de subjektive kravene i artikkel 6 gjennomføres i § 15 første ledd, mens de objektive kravene gjennomføres i de etterfølgende leddene i § 15. På denne måten tilpasses reglene til direktivets system uten at det gjøres grunnleggende endringer i forbrukerkjøpsloven.

Nærmere om gjennomføringen av artikkel 5 til 7

Departementet legger tilsvarende som i høringsnotatet til grunn at artikkel 5 i direktivet ikke krever noen direkte gjennomføring i loven. Det vises til at bestemmelsen bare gir uttrykk for at selgeren skal levere varer til forbrukeren som oppfyller kravene i de etterfølgende bestemmelsene. Det samme kan for så vidt sies at allerede følger av forbrukerkjøpsloven § 16, der det fremgår at tingen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15 eller de øvrige alternativene i § 16. Det har ikke kommet noen synspunkter på denne vurderingen i høringen.

Det har heller ikke vært innvendinger mot gjennomføringen av artikkel 6 bokstav a i § 15 første ledd første punktum i høringen. Departementet legger tilsvarende som i høringsnotatet til grunn at kravene i direktivbestemmelsen kan anses gjennomført i den gjeldende bestemmelsen. Det sentrale er at salgstingen skal være i samsvar med kravene som følger av kjøpsavtalen, slik at de ulike typene egenskaper som nevnes, er eksempler på avtalte krav som stilles til tingen. Forslaget innebærer etter dette at den gjeldende bestemmelsen videreføres, men likevel slik at «funksjonalitet» nevnes uttrykkelig i bestemmelsen.

For gjennomføring av artikkel 6 bokstav b om bruk til særlige formål ble gjeldende § 15 annet ledd bokstav c foreslått flyttet til § 15 første ledd fjerde punktum med noen endringer i ordlyden. Det ble i høringsnotatet gitt uttrykk for at de forslåtte endringene innebærer at ordlyden legges nærmere direktivet, men uten at dette er ment å medføre noen betydelig svekkelse av forbrukerens posisjon sammenliknet med gjeldende rett. Forbrukertilsynet gir i høringen uttrykk for at endringen om å sløyfe alternativet «eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering» vil ha en praktisk betydning som svekker forbrukervernet. Tilsynet mener derfor at det bør tydeliggjøres hva som kreves av aksept fra selgererens side.

Til dette bemerker departementet at det nevnte alternativet ikke finnes i direktivet og dermed vanskelig kan opprettholdes i loven. Som det ble nevnt også i høringsnotatet, kan det foreslåtte akseptkravet forstås på samme måte som etter gjeldende rett. I Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) uttales det:

«En aksept kan være både skriftlig og muntlig. Dersom kjøperen spør om tingen passer til et bestemt formål og selgeren svarer bekreftende, vil det klart nok foreligge en aksept i lovens forstand.»

Det stilles med andre ord ikke strenge krav til aksept. En aksept vil kunne være både eksplisitt og implisitt. Hvorvidt det foreligger en implisitt aksept av forbrukerens særlige formål, vil bero på en konkret vurdering av kontakten mellom forbrukeren og selgeren.

Videre ble det foreslått enkelte mindre endringer i § 15 første ledd nytt annet og tredje punktum som har bakgrunn i direktivet artikkel 6 bokstav c og d. Etter forslaget skal tingen leveres med innpakning og alt tilbehør som følger av avtalen, og det samme gjelder veiledning. Departementet kan ikke se at det har kommet innvendinger til de foreslåtte endringene og viderefører forslaget.

Departementet foreslår som nevnt at kravene til tingen i artikkel 7, som direktivet betegner som objektive krav, gjennomføres i § 15 annet til femte ledd. Disse gjelder i tillegg til de subjektive kravene som beror på hva som er avtalt.

De objektive kravene er likevel ikke ufravikelige. Etter artikkel 7 nr. 5 anses det ikke som manglende overensstemmelse med kravene i nr. 1 og 3 dersom forbrukeren ved avtaleinngåelsen ble særlig opplyst om at en bestemt egenskap ved varen avvek fra disse kravene, og særskilt og uttrykkelig aksepterte dette avviket. Direktivbestemmelsen ble foreslått gjennomført i § 15 annet ledd. Hovedorganisasjonen Virke har i høringen gitt uttrykk for at selgeren for å være trygg på at vilkåret er oppfylt og kan bevises, må legge opp til at forbrukeren signerer et dokument i forbindelse med kjøpet, og at dette vil være vanskelig å gjennomføre i praksis. Til dette vil departementet bemerke at forslaget ikke inneholder noe bestemt formkrav. I prinsippet er det ikke noe i veien for at forbrukeren muntlig gir tydelig uttrykk for å ha akseptert et avvik. En slik muntlig aksept vil imidlertid være vanskelig for selgeren å bevise i ettertid. For å sikre dokumentasjon for at forbrukeren er særlig opplyst om avviket og uttrykkelig har akseptert det, kan selgeren for eksempel bruke et eget fysisk eller digitalt skjema i forbindelse med kjøpet. Selv om dette vil kreve litt mer av selgere, kan departementet ikke se at dette vil være helt upraktisk ved vanlig butikkdrift.

Når det gjelder kravet om at forbrukeren «særskilt» har akseptert avviket, antar departementet at det er naturlig å forstå dette slik at aksepten skal være separat fra kjøpsavtalen for øvrig. I den engelske språkversjonen av direktivet brukes formuleringen «separately accepted».

Næringslivets Hovedorganisasjon mener at «særlig opplyst» i forslaget bør erstattes med «tydelig opplyst», og mener blant annet at dette vil være mer i samsvar med direktivet. Departementet har vurdert spørsmålet, og foreslår en justering av ordlyden, men slik at «særlig opplyst» i stedet erstattes med «spesielt opplyst». Det er riktig at den danske språkversjon bruker uttrykket «gjort tydelig oppmerksom på», men ut fra hvordan direktivteksten er utformet i andre språkversjoner, antar departementet at ordet «spesielt» vil være bedre i samsvar med direktivet. Det vises blant annet til at den engelske versjonen av direktivet benytter uttrykket «specifically informed», mens det i den svenske står «särskild» og i den tyske «eigens».

Til forslaget til tredje ledd har Næringslivets Hovedorganisasjon en merknad til den innledende formuleringen «[h]vis det ikke er avtalt noe annet etter annet ledd». Departementet har på bakgrunn av høringsuttalelsen foreslått en mindre omformulering.

Det ble i høringsnotatet ikke ansett å være behov for lovendringer for å gjennomføre artikkel 7 nr. 1 bokstav a. Det har ikke kommet merknader til denne vurderingen i høringen.

Artikkel 7 nr. 1 bokstav b ble i høringsnotatet foreslått gjennomført i § 15 tredje ledd bokstav c, som fastsetter at tingen skal være av samme kvalitet som og tilsvare beskrivelsen av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelsen av avtalen. I høringen tar både Næringslivets Hovedorganisasjon og Norges Bilbransjeforbund opp spørsmål knyttet til prøvekjøring av en bil som avviker fra den som kjøpes. Direktivet gir, etter det departementet kan se, ikke noen ytterligere veiledning om forståelsen av bestemmelsen. Departementet antar at dette i stor grad blir et spørsmål som må vurderes konkret ut fra situasjonen i det enkelte tilfellet. I mange tilfeller vil det være klart at bilen som er prøvekjørt, er en annen versjon eller har et annet utstyrsnivå enn den som kjøpes. Etter departementets syn virker det ikke nærliggende å tolke bestemmelsen så vidt at det i ethvert tilfelle der forbrukeren har prøvekjørt en bil som ikke er helt lik den som kjøpes, må sikres at forbrukeren aksepterer avvik i samsvar med § 15 annet ledd. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det i enkelttilfeller vil kreves en slik aksept hvis forbrukeren ut fra forholdene har grunn til å tro at han eller hun har prøvekjørt en helt lik bil.

Næringslivets Hovedorganisasjon viser til at direktivet inneholder forbeholdet «der det er relevant», og oppfordrer departementet til å vurdere om dette bør inntas i ordlyden. Etter departementets vurdering fremgår det av sammenhengen at bestemmelsen bare kommer til anvendelse der selgeren faktisk har gjort en prøve eller modell tilgjengelig for forbrukeren, og at bestemmelsen ikke får noen betydning i andre tilfeller. Departementet mener derfor at det ikke behov for å presisere dette ytterligere i bestemmelsen.

I samsvar med høringsnotatet foreslås det at artikkel 7 nr. 1 bokstav c gjennomføres i § 15 tredje ledd bokstav d. Forslaget innebærer at tingen skal leveres med relevant tilbehør, slik som innpakning, installasjonsveiledning, bruksanvisning eller annen veiledning, som forbrukeren med rimelighet kan forvente å få. Den foreslåtte bestemmelsen vil erstatte gjeldende § 15 annet ledd bokstav e og § 16 første ledd bokstav d. De sistnevnte bestemmelsene dekker til dels det samme, men departementet mener at lovens regler bør utformes på en måte som ligger nærmere direktivet.

Etter direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav d stilles i hovedsak krav til at tingen har de egenskaper som er vanlige for slike ting og som forbrukeren med rimelighet kan forvente, basert både på tingens art og opplysninger gitt om tingen. I artikkel 7 nr. 2 angis når selgeren likevel ikke er bundet av slike opplysninger. Etter gjeldende § 15 annet ledd bokstav b skal tingen svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper. I tillegg er det særskilt regulert i § 16 første ledd bokstav c at det kan foreligge en mangel dersom det er gitt uriktige opplysninger om tingen. I samsvar med forslaget i høringsnotatet foreslår departementet at forbrukerkjøpslovens gjeldende regler i hovedsak videreføres. Det innebærer at selgerens ansvar for uriktige opplysninger fortsatt vil være et eget mangelsgrunnlag. For å sikre overensstemmelse med direktivet foreslås det likevel visse justeringer. I § 15 tredje ledd bokstav b foreslås en ordlyd som ligger nærmere direktivets bestemmelse. Det foreslås også enkelte mindre endringer i § 16. I § 16 første ledd bokstav c om retting av opplysninger foreslås det på bakgrunn av direktivet at «på en tydelig måte» erstattes av «på samme eller tilsvarende måte som de [opplysningene] ble fremsatt». I § 16 annet ledd er det inntatt et unntak for tilfeller der selgeren viser at han eller hun verken kjente til eller med rimelighet kunne ha kjent til opplysningene. De nevnte endringsforslagene er i samsvar med lovforslaget i høringsnotatet.

Næringslivets Hovedorganisasjon mener at bestemmelsen i § 15 tredje ledd bokstav b gir en økt usikkerhet om brukte varer, og oppfordrer departementet til å klargjøre at det at en vare selges brukt, kan være relevant ved vurderingen av hvilke krav som stilles til varen. Departementet er enig i at det at varen er brukt, vil kunne være et relevant moment i vurderingen etter bestemmelsen (i hvert fall der tingen selges til lavere pris), ikke minst i forbindelse med hva kjøperen med rimelighet kan forvente ved kjøp av en slik ting.

Til innspillet fra Norges Automobil-Forbund om at det innebærer en svekkelse av forbrukervernet at kravet om at opplysninger skal rettes på en tydelig måte, sløyfes, bemerker departementet at endringsforslagets formulering «på samme eller tilsvarende måte» er i samsvar med direktivet, og at det derfor synes vanskelig å opprettholde dagens formulering. Opplysninger vil uansett ikke kunne rettes på en mindre tydelig måte enn de ble fremsatt.

Særlig om oppdateringer

Departementet viderefører i hovedsak også høringsnotatets forslag til § 15 fjerde ledd om oppdateringer av ting med digitale ytelser. Etter forslaget skal selgeren sikre at forbrukeren får informasjon om og får levert oppdateringer, herunder sikkerhetsoppdateringer, som er nødvendige for at tingen fortsetter å være i samsvar med lovens krav. Departementet foreslår en noe annen utforming av bestemmelsene om tidsperioden som oppdateringsplikten gjelder for, enn i høringsnotatets lovforslag. Forslaget går ut på at dersom avtalen gjelder en enkelt levering av den digitale ytelsen, gjelder selgerens oppdateringsplikter i den tidsperioden som forbrukeren med rimelighet kan forvente ut fra typen og formålet med tingen og de digitale ytelsene og under hensyn til avtalens omstendigheter og art. Går avtalen derimot ut på at den digitale ytelsen skal leveres løpende, gjelder selgerens plikter så lenge den digitale ytelsen skal leveres, men likevel i minst to år etter leveringen av tingen. Forslaget svarer innholdsmessig til lovforslaget i høringsnotatet, men er noe enklere utformet.

I høringen har det kommet innspill om at bestemmelsen er vanskelig tilgjengelig, og at det i praksis kan være vanskelig for forbrukere å vite om det er avtalt en enkelt levering eller løpende levering av en digital ytelse. Forbrukertilsynet mener at det bør tydeliggjøres om dette er noe som må fremgå av en skriftlig avtale mellom forbrukeren og selgeren.

Til dette bemerker departementet at direktivet har et slikt skille mellom enkeltstående levering og løpende levering av den digitale ytelsen, og at dette er fulgt opp i lovforslaget. Departementet er enig i at skillet nok ikke alltid vil være like klart for brukerne i praksis. Digitalytelsesdirektivet (direktiv (EU) 2019/770) skiller også mellom digitale ytelser som leveres ved en enkelt levering, og slike ytelser som leveres løpende. Dette direktivets fortale punkt 56–57 inneholder uttalelser om disse to kategoriene digitale ytelser som kan gi noe veiledning. Som eksempel på en enkelt levering nevnes tilfeller der forbrukeren laster ned en e-bok og lagrer den på sin personlige enhet. Det karakteriske elementet ved denne kategorien er ifølge fortalen at forbrukeren deretter har mulighet for tilgang og bruk av den digitale ytelsen i ubegrenset tid. Løpende levering omfatter ifølge fortalen tilfeller der en digital tjeneste gjøres tilgjengelig for forbrukeren for en bestemt eller ubestemt periode, og som eksempler nevnes en toårig skylagringsavtale eller et tidsubestemt medlemskap i en plattform for sosiale medier. Også tilfeller der bestemte elementer av den digitale ytelsen gjøres tilgjengelig periodevis eller ved flere anledninger under avtalens fastsatte varighet eller så lenge en tidsubestemt avtale gjelder, skal anses som løpende levering over tid.

Til Forleggerforeningens innspill om at selgere ikke er forpliktet til å levere nye versjoner og utgaver av verk som er solgt digitalt, bemerker departementet at pliktene etter bestemmelsen er knyttet til oppdateringer som er nødvendige for at tingen fortsetter å være i samsvar med lovens krav.

Vurdering av bestemmelser i loven som ikke finnes i direktivet

Departementet foreslo i høringsnotatet at § 17 om ting solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold oppheves. Dette ble særlig begrunnet i artikkel 7 nr. 5 og fortalen punkt 36, som etter departementets syn klart peker i retning av at forbehold må være spesifiserte. Forslaget har i høringen fått støtte fra Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet, mens Hovedorganisasjonen Virke mener at § 17 bør videreføres og viser som begrunnelse blant annet til salg av brukte ting.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at § 17 oppheves. Etter departementets vurdering er det en naturlig tolkning av direktivet at det ikke tillater slike alminnelige forbehold som gjeldende § 17 omhandler. Tilsvarende er lagt til grunn ved gjennomføringen av direktivet i Danmark og Sverige, se Prop. 2021/22:85 s. 80. Etter direktivet må forbehold i større grad spesifiseres. Forslaget innebærer likevel ikke at det er uten betydning ved mangelsvurderingen at en vare selges brukt. Det vil blant annet kunne inngå i den generelle vurderingen av hvilke krav som kan stilles til tingen.

Departementet vurderte det i høringsnotatet slik at bestemmelsen i § 16 første ledd bokstav b om forsømt opplysningsplikt kunne opprettholdes. Ut fra direktivets fortale punkt 20 ble det ansett som en nærliggende tolkning at selgerens opplysningsplikt ved avtaleinngåelsen ikke faller inn under direktivets regulering, slik at det er frihet til å regulere dette i nasjonal rett. De fleste høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter forslaget om å videreføre bestemmelsen eller har ikke innsigelser mot det. Næringslivets Hovedorganisasjon mener derimot at bestemmelsen bør oppheves uavhengig av om direktivet gir adgang til å beholde den. Standpunktet begrunnes i at «[p]aragraf 15 vil stille så strenge krav til varers egenskap at man må spørre om den reelle virkningen av den, kanskje særlig tatt i betraktning artikkel 6 bokstav b om de kjøpsmotiverende forventninger kjøper har, som selger har akseptert.»

Departementet fastholder vurderingen i høringsnotatet om at bestemmelsen bør videreføres. Departementet forstår direktivet slik at det gir adgang til å opprettholde bestemmelsen, jf. direktivets fortale punkt 20. Opphevelse av bestemmelsen ville etter departementets syn kunne medføre en svekkelse av forbrukervernet som det ikke er grunn til. Det vises også til at ved gjennomføringen av direktivet i Danmark og Sverige er det lagt til grunn at tilsvarende bestemmelser om selgerens opplysningsplikt videreføres, jf. for Sverige Prop 2021/22:85 En ny konsumentköplag s. 70–71 og for Danmark 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold) s. 99–100.

Departementet går videre også med forslaget om å oppheve § 16 tredje ledd. Særlig sett i lys av at 2019-direktivet, i motsetning til 1999-direktivet, ikke har en slik regel, tviler departementet på om bestemmelsen kan opprettholdes. En opphevelse vil innebære at det ikke vil gjelde som en ubetinget regel at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet som en mangel. Det betyr imidlertid ikke at slike forhold vil være uten betydning ved den alminnelige mangelsvurderingen. Blant annet kan det spille inn ved vurderingen av hva forbrukeren med rimelighet kan forvente ved kjøp av en slik ting. Samlet sett innebærer nok direktivet likevel en viss forflytning av risikoen over på selgeren, slik at det for selgeren kan være grunn til å sikre seg at forbrukeren aksepterer eventuelle avvik fra de alminnelige kravene til tingen.

I likhet med høringsnotatet foreslås det å videreføre bestemmelsen i § 16 fjerde ledd om at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe som har sin årsak i materialer som er levert av forbrukeren. Det vises til vurderingene av bestemmelsen i høringsnotatet. I høringen har ingen hatt synspunkter på denne bestemmelsen.

Det foreslås også å videreføre bestemmelsen i § 15 annet ledd bokstav f om at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav eller offentlig vedtak. I høringsnotatet ble det vist til at direktivet ikke har noen bestemmelse som direkte gjelder slike krav, men det ble likevel antatt at det er adgang til å opprettholde bestemmelsen. I høringen har Næringslivets Hovedorganisasjon gitt uttrykk for usikkerhet om denne forståelsen av direktivet.

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet. Departementet antar at i tilfeller der en vare ikke er i samsvar med offentligrettslige krav, vil den ofte heller ikke være i samsvar med kravene direktivet stiller, slik at det vil foreligge en mangel på dette grunnlaget. Offentligrettslige krav kan blant annet gjelde varens sikkerhet. Etter artikkel 7 nr. 1 bokstav d skal varen ha de egenskaper og øvrige funksjoner, blant annet når det gjelder sikkerhet, som er vanlige for varer av samme type og som forbrukeren med rimelighet kan forvente. Det er grunn til å tro at en vare som ikke oppfyller offentligrettslig krav, i mange tilfeller heller ikke vil være i samsvar med disse kravene. Departementet forstår imidlertid direktivet slik at overensstemmelse med offentligrettslige krav er noe som ikke er direkte regulert i direktivet, slik at nasjonal rett ikke berøres. Det vises til at det i direktivets fortale punkt 18 uttales at direktivet ikke berører nasjonal rett «i den grad at de aktuelle spørsmålene ikke reguleres av dette direktiv, særlig med hensyn til varenes lovlighet […]». Det vises også til at det er gjort tilsvarende vurderinger når det gjelder sikkerhetsfeil, i forbindelse med gjennomføringen av direktivet i Sverige, jf. Prop 21/22:85 s. 76–77.

Andre innspill

Som det fremgår av punkt 10.1.4, har Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet tatt opp spørsmål om miljømessige, klimamessige og etiske egenskaper ved salgstingen. Departementet bemerker at problemstillingene som tas opp om blant annet miljø- og klimamessige aspekter ved varer, er viktige og aktuelle. Imidlertid finner departementet det ikke naturlig å gå nærmere inn på disse spørsmålene i forbindelse med gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet. Slike spørsmål er ikke regulert i direktivet, og de har heller ikke vært tema i forslaget som har vært på høring. Det vil imidlertid kunne være aktuelt å komme tilbake til slike spørsmål i andre sammenhenger, blant annet i forbindelse med pågående arbeid i EU, jf. også punkt 2.4.

Datatilsynet tar opp spørsmål om det vil foreligge en mangel ved varer med digitale elementer ved brudd på personvernforordningen. Departementet antar at behandling av personopplysninger vil være mer aktuelt i avtaler som reguleres av digitalytelsesloven, enn forbrukerkjøpsloven. Personvernreglene synes knapt å være omtalt i forbrukerkjøpsdirektivet. I tilfeller der varer med digitale ytelser medfører behandling av personopplysninger, antar departementet imidlertid at en mangel vil kunne oppstå på dette grunnlaget i den grad den gjør det etter digitalytelsesdirektivet.

10.2 Særlig om mangler som skyldes uriktig installasjon

10.2.1 Gjeldende rett

Forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999 har i artikkel 2 nr. 5 regler om mangler som følge av feilaktig installasjon. Artikkelen lyder slik:

«Manglende avtalemessighet som skyldes uriktig installering av forbruksvaren, skal likestilles med manglende avtalemessighet for så vidt gjelder varer, når installering av varen inngår i salgsavtalen for varen og varen ble installert av selger eller under dennes ansvar. Dette skal også gjelde dersom forbrukeren selv installerer en vare som er beregnet på det, og uriktig installering skyldes en mangel ved installasjonsveiledningen.»

Disse reglene tilsvarer stort sett 2019-direktivet artikkel 8, som det er redegjort for nedenfor.

Det fremgår av forarbeidene til forbrukerkjøpsloven at direktivbestemmelsen i artikkel 2 nr. 5 er ansett gjennomført i flere av lovens bestemmelser.

For det første følger det av § 16 første ledd bokstav d at tingen har en mangel dersom nødvendige opplysninger om installering, montering, bruk, stell og oppbevaring ikke følger med tingen. I Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 171 anses bestemmelsen å gjennomføre regelen i artikkel 2 nr. 5 annet punktum om at det anses som en mangel i tilfeller der forbrukeren selv installerer en vare som er beregnet på det, og den feilaktige installasjonen skyldes en mangel i installasjonsveiledningen.

For det annet følger det av § 18 tredje ledd at selgeren også svarer for en mangel som oppstår senere, dersom den skyldes kontraktsbrudd fra selgerens side. Bakgrunnen for denne bestemmelsen fremgår på s. 176 i Ot.prp. nr. 44 (2001–2002). Her gis det uttrykk for at selgeren etter avtalen kan ha plikter som går utover tidspunktet for risikoens overgang, for eksempel montering. I slike tilfeller vil selgeren kunne ha ansvar for mangler som oppstår etter risikoens overgang, selv om dette ikke skyldes forsømmelse fra selgerens side. Ifølge forarbeidene bidrar bestemmelsen dermed til å oppfylle forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 første punktum om at selgeren har ansvar for mangler som følge av feilaktig installasjon i tilfeller der installasjon inngår i kjøpsavtalen og er utført av eller på vegne av selgeren.

I Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 58 reises det spørsmål om hva som er den selvstendige betydningen av denne regelen i direktivet. Det nevnes at bestemmelsen kan forstås på to måter. En forståelse er at «uriktig installering» utgjør et selvstendig grunnlag for å gjøre rettigheter etter direktivet gjeldende. En annen forståelse er at rettighetene etter direktivet kommer til anvendelse bare dersom selve varen er påført et avvik fra kravene til avtalemessig vare i direktivet artikkel 2. Mot en slik forståelse innvendes imidlertid at det er «vanskelig å se hvilken selvstendig betydning bestemmelsen i artikkel 2 nr. 5 første punktum skulle ha, med et mulig unntak for at det med bestemmelsen er ment å slå fast at selgeren har risikoen for avvik som oppstår etter at tingen er levert, sml. artikkel 3 nr. 1». Departementet legger i proposisjonen til grunn at den første forståelsen er den mest nærliggende.

For det tredje er det i § 26 tredje ledd gitt en regel som begrenser adgangen til å fravike lovens regler for installeringsforpliktelser som inngår i salgsavtalen. Bestemmelsen lyder slik:

«For andre feil ved selgerens oppfyllelse gjelder bestemmelsene om mangler så langt de passer. Partene kan avtale en annen løsning. Avtalefriheten gjelder likevel ikke for installeringsforpliktelser som inngår i salgsavtalen.»

Det fremgår av Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 178–179 at unntaket fra avtalefriheten for installeringsforpliktelser som inngår i salgsavtalen, er begrunnet i at forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 kan reise tvil om bestemmelsen bør kunne fravikes.

10.2.2 Direktivet

Artikkel 8 i 2019-direktivet gir regler om mangler ved tingen som skyldes feilaktig installasjon. Bestemmelsen fastsetter at i tilfeller som nevnt i bokstav a og b anses enhver mangel som følge av feilaktig installasjon av varene som mangler ved varene.

Etter bokstav a gjelder dette hvis installasjonen er en del av kjøpsavtalen og ble utført av selgeren eller på selgerens vegne. Etter bokstav b gjelder det samme der installasjonen var ment å utføres av forbrukeren og ble utført av ham eller henne, og den feilaktige installasjonen skyldes mangler i installasjonsveiledningen som ble levert av selgeren. Dersom det er tale om varer med digitale elementer, gjelder tilsvarende også der informasjonsveiledning leveres av tilbyderen av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten (i tillegg til av selgeren).

Direktivets regler er som nevnt i det vesentlige tilsvarende som i 1999-direktivet artikkel 2 nr. 5.

Når det gjelder vilkåret i bokstav b om at den uriktige installasjonen skyldes mangler i installasjonsveiledningen, er det i fortalepunkt 34 presisert at dette kan omfatte at veiledningen var ufullstendig eller ikke tilstrekkelig klar, noe som gjorde den vanskelig å bruke for den gjennomsnittlige forbruker. Bokstav b får altså ikke anvendelse bare på rene feil i veiledningen, men kan også omfatte at veiledningen ikke var klar og forståelig nok.

10.2.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at 2019-direktivet i det vesentlige har tilsvarende regler om mangler ved uriktig installasjon som 1999-direktivet. Selv om reglene i 1999-direktivets regler er ansett å være gjennomført i loven, ble det foreslått at det gis en egen bestemmelse som særskilt regulerer mangler som følge av uriktig installasjon. Departementet ga uttrykk for at bestemmelsene som finnes i gjeldende lov, innebærer en noe mer indirekte gjennomføring, slik at reguleringen av spørsmålet fremgår mer implisitt av loven. Det ble antatt at feil knyttet til installering, er en praktisk problemstilling, ikke minst for ting med digitale ytelser, og at dette taler for at loven bør klargjøre vilkårene for når feil som skyldes uriktig installasjon av tingen, kan utgjøre en mangel.

I tråd med direktivet ble det foreslått at feil ved tingen som skyldes uriktig installasjon, anses som en mangel i de to typetilfellene som er nevnt i direktivbestemmelsen.

Når det gjelder plasseringen, viste departementet til at det foreslås å oppheve gjeldende § 17, og det ble antatt at bestemmelsen om mangler som skyldes uriktig installasjon, kan passe sammen med de andre bestemmelsene i kapittel 4 som angir når det foreligger en mangel. Det ble derfor foreslått at bestemmelsen inntas på den ledige plassen som oppstår dersom gjeldende § 17 oppheves.

10.2.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet støtter forslaget og har ingen innvendinger til plasseringen i kapittel 4. Departementet kan ikke se at det har kommet ytterligere innspill i høringen.

10.2.5 Departementets vurdering

Departementet går videre med forslaget i høringsnotatet om en egen bestemmelse om mangel som skyldes uriktig installering.

Etter departementets syn vil det være klargjørende å ha en egen bestemmelse i loven som særskilt regulerer mangler som følge av uriktig installering. Feil i forbindelse med installering antas å være en praktisk problemstilling, ikke minst fordi ting som skal leveres sammen med en digital ytelse, normalt forutsetter installering. Det kan derfor være grunn til å tro at det i større grad enn tidligere kan oppstå spørsmål knyttet til installering. I tråd med direktivet foreslås en direkte regulering av vilkårene for når feil som skyldes uriktig installasjon av tingen, kan utgjøre en mangel.

Etter forslaget skal feil ved tingen som skyldes uriktig installering, anses som en mangel i de to typetilfellene som er nevnt i direktivbestemmelsen. For det første vil dette gjelde der installering er del av kjøpsavtalen og ble utført av selgeren eller under selgerens ansvar. For det annet vil det foreligge mangel etter denne bestemmelsen der installeringen var ment å utføres av forbrukeren og ble utført av ham eller henne, og den uriktige installeringen skyldes mangler i installasjonsveiledningen som ble levert av selgeren. For ting som skal leveres sammen med en digital ytelse, vil tilsvarende gjelde også der installasjonsveiledningen ble levert av tilbyderen av den digitale ytelsen (i tillegg til selgeren).

Departementet opprettholder også forslaget om at bestemmelsen plasseres som § 17. Gjeldende § 17 om ting «solgt som den er» foreslås opphevet, jf. punkt 10.1, og dette synes å være en egnet plassering av den nye bestemmelsen.

10.3 Særlig om tredjepersoners rettigheter

10.3.1 Gjeldende rett

Etter forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav g skal tingen være fri tredjepersons rett i tingen, for eksempel eiendomsrett eller panterett. Likeså skal tingen være fri tredjepersons krav på å ha rett i tingen når dette bestrides, unntatt når kravet er klart ugrunnet.

Tredjepersons immaterialrettigheter er ikke nevnt i bestemmelsen. På dette punktet skiller forbrukerkjøpsloven seg fra kjøpslovens regler. I kjøpsloven § 41 om rettsmangler nevnes tredjemanns krav som bygger på immaterialrett, særskilt i bestemmelsens fjerde ledd.

Det fremgår av forbrukerkjøpslovens forarbeider, Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 93–94, at det ble vurdert om krav fra tredjeperson med grunnlag i immaterialrettigheter burde tas inn i loven:

«Departementet har vurdert om kjøpslovens særlige bestemmelser om en tredjepersons krav grunnet på immaterialerett bør tas inn i forbrukerkjøpsloven. Dersom det ikke tas inn særlige bestemmelser, må lovens alminnelige regler gjelde i tilfeller hvor en tredjeperson gjør slike krav gjeldende.

At en tredjeperson har krav i tingen som bygger på immaterialrett, og at slike rettigheter, for eksempel opphavsrett eller patentrett, står i strid med det som er avtalt, er ikke upraktisk ved kjøpsavtaler. Ved vedtakelsen av kjøpsloven fant man derfor grunn til å regulere visse spørsmål i den forbindelse, jf Ot.prp.nr.80 (1986–1987) s. 42 første spalte. For en forbrukerkjøper vil det imidlertid sjelden være aktuelt å utnytte en gjenstand slik at den kommer i strid med en tredjepersons immaterialrett, siden privat bruk i liten utstrekning kommer i strid med immaterialrettighetene.

Etter departementets syn er det ikke tilstrekkelig grunn til å ta med et uttrykkelig krav til varen som svarer til kjøpsloven § 41 fjerde ledd, jf første ledd. Spørsmålet om det foreligger en mangel kan løses ut fra de generelle kriteriene i forslaget § 15 flg.

Etter departementets oppfatning er det i forbrukerforhold heller ikke avgjørende betenkeligheter forbundet med å la de alminnelige reglene om virkninger av at det foreligger mangler, gjelde også dersom det foreligger en mangel i form av et krav fra en tredjeperson som bygger på immaterialrett. Dette gjelder også det rent objektive erstatningsansvaret.»

Tilsvarende uttales det i Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 246:

«Immaterialrettslige mangler kan ses på som en særegen form for rettsmangler. Det er likevel klart at de ikke er ment å være omfattet av bestemmelsen.»

10.3.2 Direktivet

Direktivet artikkel 9gjelder mangel som følge av tredjepersons rettigheter i tingen. Her reguleres tilfeller der en begrensning som følge av en krenkelse av tredjepersons rett hindrer eller begrenser bruken av varene i overensstemmelse med artikkel 6 og 7. I den forbindelse nevner artikkelen særlig immaterialrett. I disse tilfellene krever direktivet at medlemsstatene sikrer at forbrukeren har rett til å gjøre gjeldende beføyelsene ved mangler som er fastsatt i artikkel 13. Dette gjelder med mindre det i nasjonal rett finnes regler om ugyldighet eller heving av kjøpekontrakten i slike tilfeller.

10.3.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en endring av § 15 annet ledd bokstav g som innebærer at immaterialrettigheter også omfattes av bestemmelsen.

I tillegg ble det foreslått ytterligere endringer med bakgrunn i at loven og direktivet er litt forskjellig utformet. Om dette ble det uttalt:

«Bokstav g gir anvisning på at tingen skal være fri både for tredjepersons rettigheter i den, og også krav fra en tredjeperson om å ha slik rett når dette bestrides, med mindre kravet er klart ugrunnet. Etter direktivet artikkel 9 er det i tilfeller der en begrensning som følge av en krenkelse av tredjepersons rett, hindrer eller begrenser bruken av tingen i samsvar med artikkel 6 og 7, at forbrukeren skal kunne gjøre gjeldende mangelsbeføyelser. Mens bokstav g også omfatter krav fra en tredjeperson om å ha rett i tingen, med mindre kravet er klart ugrunnet, forutsetter direktivet at det foreligger en begrensning som følge av en krenkelse av tredjepersonens rett. Dette synes ikke å omfatte krav fra en tredjeperson som ikke viser seg å være rettmessig.

Ettersom direktivet ikke gir adgang til å opprettholde regler som avviker fra direktivet, med mindre det er særlig angitt, antar departementet at § 15 annet ledd bokstav g må endres på dette punktet.»

I høringsnotatet ble det også reist spørsmål om hvor i loven det er naturlig å plassere bestemmelsen om rettsmangler. Departementet uttalte:

«Departementet legger til grunn at partene kan avtale at tingen skal selges med en tredjepersons rett i den. I den forbindelse kan det spørres om en slik avtale skal være undergitt kravene i artikkel 7 nr. 5, bl.a. at forbrukeren må ha blitt særlig opplyst om avviket og uttrykkelig og særskilt har akseptert det. Departementet kan ikke se at det er holdepunkter for det. I artikkel 7 nr. 5 henvises det bare til nr. 1 og 3 i samme artikkel. Dermed er det ikke en naturlig tolkning at kravene også skal gjelde for artikkel 9.»

På denne bakgrunn ble det foreslått at bokstav g om rettsmangler tas ut av § 15 annet ledd og i stedet plasseres i § 16 første ledd bokstav d (ettersom sistnevnte bestemmelse foreslås opphevet).

10.3.4 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet merknader til forslaget i høringsnotatet om endringer i bestemmelsen om rettsmangler.

10.3.5 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om enkelte endringer i bestemmelsen om rettsmangler for å sikre overensstemmelse med direktivet.

Etter forslaget foreligger det en mangel der bruken av tingen hindres eller begrenses som følge av krenkelse av en tredjepersons rett i tingen, for eksempel eiendomsrett, panterett eller immaterialrett. Forslaget innebærer at det klargjøres at immaterialrett omfattes av bestemmelsen, ved at det nevnes som eksempel i tillegg til eiendomsrett og panterett. Videre innebærer forslaget at det presiseres at hindringen eller begrensningen i bruken av tingen må følge av en krenkelse av en tredjepersons rett i tingen. Språklig kunne formuleringen «bruken av tingen hindres eller begrenses som følge av tredjepersons rett i tingen» være å foretrekke, men ettersom krenkelse («violation») er brukt i artikkel 9, foreslår departementet at tilsvarende formulering benyttes i loven.

I forslaget er det også presisert at forutsetningen for at det foreligger mangel i slike tilfeller, er at ikke annet er avtalt. Departementet kan ikke se at det er holdepunkter for at en slik avtale skal være undergitt kravene i artikkel 7 nr. 5, blant annet om at forbrukeren må ha blitt spesielt opplyst om avviket og uttrykkelig og særskilt har akseptert det. Som i lovforslaget i høringsnotatet foreslås bestemmelsen flyttet til § 16 første ledd bokstav d.