16 Merknader til de enkelte bestemmelsene

16.1 Merknader til endringene i forbrukerkjøpsloven

Til § 2

I første ledd foreslås en ny bokstav e der det presiseres på hvilke vilkår digitale ytelser omfattes av loven. Disse reglene har bakgrunn i direktivet artikkel 3 nr. 3, jf. artikkel 2 nr. 5 bokstav b (se også fortalepunkt 14 til 16). Utgangspunktet er at forbrukerkjøp av ting reguleres av forbrukerkjøpsloven, mens levering av digitale ytelser til forbrukere vil reguleres av digitalytelsesloven. I tilfeller der en ting etter kjøpsavtalen leveres sammen med digitale ytelser, kan imidlertid også de digitale ytelsene på visse vilkår omfattes av forbrukerkjøpsloven. For det første må de digitale ytelsene da være sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsene er nødvendige for tingens funksjoner. Ordet «nødvendige» skal ikke forstås strengt, og det siktes til alle funksjoner tingen skal ha etter kjøpsavtalen, og som er avhengige av én eller flere digitale ytelser for å fungere som avtalt. Et eksempel på dette kan være en treningsklokke som forutsetter nedlasting av en applikasjon for å fungere. For det annet må de digitale ytelsene etter kjøpsavtalen leveres sammen med tingen. Kjøpsavtalen må altså gjelde levering av en eller flere digitale ytelser sammen med tingen.

Det følger av annet punktum at det er uten betydning om de digitale ytelsene skal leveres av selgeren eller en tredjeperson. Men som det fremgår av første punktum, må både tingen og de digitale ytelsene være omfattet av kjøpsavtalen. I noen tilfeller kan det være uklart om ytelsene er omfattet av avtalen. I tredje punktum presiseres det at loven også gjelder dersom det er tvil om ytelsene er omfattet. Dersom det er tvil på dette punktet, vil altså loven gjelde hvis de øvrige vilkårene er oppfylt.

I bestemmelsens annet ledd, som inneholder en negativ avgrensning av hva loven ikke gjelder for, foreslås inntatt ny bokstav e og f på bakgrunn av direktivets regler. I bokstav e angis det at loven ikke gjelder for avtale om levering av digitale ytelser som ikke er omfattet av første ledd bokstav e. Utgangspunktet er som nevnt at levering av digitale ytelser i sin alminnelighet ikke reguleres av loven, med mindre ytelsene etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med en ting og er sammenknyttet med tingen på en slik måte at de er nødvendige for tingens funksjoner. For levering av digitale ytelser til forbrukere som ikke omfattes av loven, vil det i stedet være digitalytelsesloven som får anvendelse.

I bokstav f første punktum presiseres det at loven heller ikke gjelder for kjøp av fysiske medier som etter avtalen utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. Denne regelen har bakgrunn i direktivet artikkel 3 nr. 4 bokstav a. I utgangspunktet vil slike fysiske medier omfattes av loven, men dette gjelder ikke der de utelukkende brukes til å levere eller formidle det digitale innholdet. I så fall får loven ikke anvendelse på kjøp av det fysiske mediet. Det fremgår av direktivets fortale punkt 13 at eksempler på dette kan være DVD-er, CD-er, USB-pinner og minnekort. Etter annet punktum i bokstav f gjelder forbrukerkjøpsloven §§ 6, 7 og 23 likevel for levering og forbrukerens krav ved forsinket levering av slike fysiske medier. Disse reglene er ment å speile digitalytelsesloven § 2 annet ledd.

I et nytt tredje ledd foreslås det en definisjon av digitale ytelser som viser til definisjonen i digitalytelsesloven § 1 annet ledd.

Det vises for øvrig til punkt 5.

Til § 3

I første ledd første punktum er det foreslått i hovedsak samme ordlyd som i § 3 i digitalytelsesloven, jf. Prop. 66 LS (2021–2022).

Det foreslås et nytt annet punktum i første ledd der det fremgår at regelen om ufravikelighet i første punktum ikke har betydning for gyldigheten av avtaler som inngås etter at forbrukeren har gitt melding om et kontraktsbrudd. Ufravikeligheten gjelder med andre ord forhåndsavtaler som er mindre gunstige for forbrukeren enn lovens regler, og ikke forliksavtaler o.l. som inngås etter at forbrukeren har meldt fra om kontraktsbruddet. Dette antas allerede å være gjeldende rett, men foreslås presisert i lovteksten av pedagogiske grunner og for å være på trygg grunn med hensyn til gjennomføring av direktivet artikkel 21. Se for øvrig punkt 4.

Til § 7

Bestemmelsen fastsetter når levering av tingen skjer, og er nærmere behandlet i punkt 6. Leveringstidspunktet er etter bestemmelsen når tingen overtas av forbrukeren. Det foreslås et nytt annet og tredje punktum der det angis tilleggskrav for levering i noen særlige tilfeller der selgeren har andre forpliktelser enn overlevering av selve tingen. Disse kravene skal altså gjelde i tillegg til hovedvilkåret om at tingen skal være overtatt av forbrukeren.

Nytt annet punktum gjelder ting som i samsvar med § 2 første ledd bokstav e skal leveres sammen med en digital ytelse. Her kreves det i tillegg til at tingen er overtatt av forbrukeren, at den digitale ytelsen er gjort tilgjengelig for forbrukeren. Dette betyr ikke at forbrukeren rent faktisk må ha tatt ytelsen i bruk, men at forbrukeren er gitt tilgang til den, for eksempel ved en nedlastingsmulighet eller lenke. Forbrukeren skal altså ha mulighet til å gjøre bruk av den.

Nytt tredje punktum gjelder ting som etter avtalen skal installeres av eller på vegne av selgeren. I disse tilfellene kreves det i tillegg at tingen er installert. Med andre ord anses tingen ikke som levert før tingen er overtatt og installeringen av den er fullført.

Til § 14

Bestemmelsen regulerer når risikoen for tingen går over på forbrukeren. Det foreslås enkelte mindre endringer i reglene om risikoens overgang på bakgrunn av endringsforslagene i § 7 om levering, se nærmere punkt 6.

Til § 15

Paragrafen oppstiller krav til salgstingen. Manglende samsvar med slike krav vil kunne utgjøre en mangel, jf. § 16. Det foreslås visse endringer i bestemmelsen for å tilpasse den til det nye forbrukerkjøpsdirektivets regulering. Flere av endringsforslagene innebærer hovedsakelig redaksjonelle endringer. Første ledd er i hovedsak ment å tilsvare artikkel 6 i direktivet, som oppstiller det direktivet betegner som subjektive krav. Annet og tredje ledd gir regler som i hovedsak er ment å tilsvare artikkel 7 i direktivet. Disse bestemmelsene gjelder det direktivet betegner som objektive krav til salgstingen, og hva som skal til for å fravike slike krav. I fjerde og femte ledd foreslås nye regler som gjelder selgerens plikt til oppdateringer av ting som i samsvar med § 2 første ledd bokstav e skal leveres sammen med en digital ytelse,og når manglende overholdelse av slike plikter utgjør en mangel. Disse tar sikte på å gjennomføre direktivet artikkel 7 nr. 3 og 4.

Endringsforslagene i første ledd innebærer i liten grad materielle endringer. Essensen i bestemmelsen er at tingen skal være i samsvar med det som følger av avtalen. I første punktum foreslås «funksjonalitet» inntatt i bestemmelsen, mens «innpakning» foreslås flyttet til annet punktum. Uttrykket funksjonalitet er i direktivet artikkel 2 nr. 9 definert som varenes evne til å utføre sine funksjoner under hensyn til deres formål. I tredje punktum foreslås visse mindre endringer, som blant annet innebærer at veiledninger og oppdateringer nevnes særskilt.

Gjeldende § 15 annet ledd bokstav c om særlige formål tingen skal passe til, foreslås flyttet til første ledd fjerde punktum med en litt endret ordlyd. Bakgrunnen er at direktivet kategoriser dette som subjektive krav.

I nytt annet ledd foreslås presisert at disse kravene gjelder (forutsatt at de er relevante for det aktuelle kjøpet), med mindre forbrukeren ved inngåelsen av avtalen ble spesielt opplyst om at en bestemt egenskap ved tingen avvek fra disse kravene og uttrykkelig og særskilt aksepterte dette avviket. Avvik må altså gjelde en bestemt egenskap ved tingen og krever uttrykkelig og særskilt aksept fra forbrukerens side.

I tredje ledd videreføres med enkelte endringer kravene som er inntatt i gjeldende annet ledd. Gjeldende bokstav c om særlige formål er som nevnt flyttet til første ledd.

Endringene som foreslås i bokstav b, innebærer ikke store realitetsendringer, men at ordlyden legges nærmere direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav d.

Bokstav c tilsvarer i hovedsak gjeldende § 15 annet ledd bokstav d, men for å sikre oppfyllelse av direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav b er det gjort enkelte mindre endringer i utformingen av bestemmelsen. Essensen i bestemmelsen er imidlertid at tingen skal være i samsvar med en prøve eller modell selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før avtaleinngåelsen.

I bokstav d er det presisert at tingen skal leveres med relevant tilbehør, slik som innpakning, installasjonsveiledning, bruksanvisning eller annen veiledning, som forbrukeren med rimelighet kan forvente å få. Dette skal oppfylle direktivet artikkel 7 nr. 1 bokstav c. Bestemmelsen antas å dekke gjeldende annet ledd bokstav e («være pakket på vanlig eller annen forsvarlig måte som trengs for å bevare og beskytte tingen»), som kan oppheves.

Gjeldende bokstav g om rettsmangler foreslås flyttet til § 16 med visse endringer, se merknaden til § 16.

Fjerde ledd inneholder særlig regler om selgerens plikter knyttet til oppdateringer av ting som i samsvar med § 2 første ledd bokstav e skal leveres sammen med en digital ytelse. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 7 nr. 3.

Femte ledd gjelder selgerens ansvar for mangel som følge av at forbrukeren unnlater å installere oppdateringer som nevnt i fjerde ledd. Forslaget har bakgrunn i direktivet artikkel 7 nr. 4.

Det vises for øvrig til punkt 10.1.

Til § 16

Bestemmelsen i § 16 om når tingen har en mangel, foreslås videreført med visse endringer. For nærmere vurderinger av bestemmelsen, se punkt 10.1.

Etter første leddbokstav a har tingen en mangel når den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15. For ordens skyld foreslås inntatt en presisering om at dette likevel ikke gjelder der det er avtalt unntak fra kravene i samsvar med § 15 annet ledd.

I bokstav c foreslås at opplysningene før kjøpet er rettet «på en tydelig måte» erstattet med «på samme eller tilsvarende måte som de ble fremsatt». Dette har bakgrunn i direktivet artikkel 7 nr. 2 bokstav b.

I bokstav d er det inntatt en bestemmelse om rettsmangler. Forslaget tilsvarer med enkelte endringer gjeldende § 15 annet ledd bokstav g. De foreslåtte endringene har bakgrunn i direktivet artikkel 9. Gjeldende bokstav d i bestemmelsen om at nødvendige opplysninger om installering, montering, bruk, stell og oppbevaring ikke følger med tingen, foreslås opphevet fordi den anses dekket av lovforslaget § 15 tredje ledd bokstav d. Denne bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 10.3.

I annet ledd foreslås et nytt annet punktum som har bakgrunn i direktivet artikkel 7 nr. 2 bokstav a.

Gjeldende tredje ledd foreslås opphevet. Bestemmelsen begrenser forbrukerens rett til å gjøre mangelskrav gjeldende ved at forbrukeren ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet, og anses å innebære at forbrukeren stilles mindre gunstig enn det som følger av direktivet. Det vises til alminnelige merknader punkt 10.1.5.

Til § 17

I § 17 foreslås at det gis en ny bestemmelse som regulerer når feil ved tingen som skyldes uriktig installering, utgjør en mangel. Bestemmelsen har bakgrunn i direktivet artikkel 8. Gjeldende § 17 om ting solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold foreslås opphevet fordi den ikke antas å være forenelig med direktivet. Om denne vurderingen vises det til punkt 10.1.5.

Etter bokstav b foreligger en mangel i tilfeller der «installeringen var ment å utføres av forbrukeren og ble utført av ham eller henne, og den uriktige installeringen skyldes feil i installasjonsveiledningen som ble levert av selgeren». Feil i installasjonsveiledningen vil også omfatte at veiledningen er ufullstendig eller ikke tilstrekkelig klar, slik at den er vanskelig å bruke for den gjennomsnittlige forbruker, jf. direktivets fortale punkt 34.

For øvrig vises til punkt 10.2.

Til § 18

Bestemmelsen regulerer tidspunkt for mangelsbedømmelsen. Dette er også foreslått som paragrafoverskrift, som innebærer en liten språklig forkortelse. Dessuten er bevisbyrde (jf. annet ledd) tilføyd i paragrafoverskriften.

Endringene i første ledd er nærmere behandlet i punkt 7.

I første punktum foreslås at tidspunktet for leveringen av tingen legges til grunn for mangelsbedømmelsen, selv om mangelen først viser seg senere. Etter gjeldende lov er det tidspunktet for risikoens overgang som er avgjørende. I første ledd annet punktum foreslås en særlig regel om tidspunkt for mangelsbedømmelsen for digitale ytelser som skal leveres løpende over en periode. Bedømmelsen skal da skje ut fra tidspunktet eller perioden ytelsene ble eller skulle blitt levert. Det samme foreslås å gjelde for oppdateringer etter § 15 fjerde ledd, jf. tredje punktum.

Det foreslås også visse endringer i bestemmelsens annet ledd om presumsjon for når en mangel som viser seg senere, skal formodes å ha eksistert ved risikoens overgang. Denne bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 8. Gjeldende annet ledd første punktum gir uttrykk for at hvis ikke noe annet bevises, skal en mangel som viser seg innen seks måneder etter risikoens overgang, formodes å ha eksistert ved risikoens overgang. På bakgrunn av direktivet artikkel 11 foreslås det at denne perioden utvides til to år. Videre foreslås at leveringen av tingen erstatter risikoens overgang som det avgjørende tidspunktet for anvendelsen av presumsjonsregelen.

Videre foreslås i annet punktum en særlig presumsjonsregel for ting som i samsvar med § 2 første ledd bokstav e skal leveres sammen med en digital ytelse, og som skal leveres løpende over en periode. Dette har bakgrunn i direktivet artikkel 11 nr. 3 og 10 nr. 2. For slike løpende digitale ytelser formodes selgeren å være ansvarlig for mangler som oppstår eller viser seg innenfor perioden de digitale ytelsene skal leveres, men likevel i minst to år fra leveringen av ytelsene startet. Formodningen gjelder med mindre noe annet bevises.

Formodningsregelen for mangler som viser seg innenfor den angitte perioden, gjelder etter tredje punktum likevel ikke dersom formodningen er uforenlig med varens eller mangelens art. Bestemmelsen svarer fullt ut til nåværende annet punktum.

Til § 18 a

Paragrafen gjelder garantier. Det foreslås på bakgrunn av direktivet artikkel 17 at bestemmelsens fjerde ledd gis et nytt annet og tredje punktum. For en nærmere redegjørelse for forslaget vises til punkt 12.

Til § 19

Forslaget i tredje ledd første punktum går ut på å rette en inkurie.

I tredje ledd annet punktum er det bestemt at forbrukeren kan heve avtalen på grunn av forsinkelse av biforpliktelser først når forsinkelsen er «vesentlig». Dette er en tilbakeføring av rettstilstanden til slik den var før endringslov 20. juni 2014 nr. 27. Bestemmelsen gir anvisning på en vanlig hevingsvurdering i tråd med alminnelige obligasjonsrettslige regler.

Det vises ellers til punkt 11.12.

Til § 26

Særregelen om installasjonsforpliktelser i tredje ledd tredje punktum foreslås opphevet. Det skyldes at feil etter uriktig installering anses som en mangel etter § 17. Det som nå følger av § 26 tredje ledd tredje punktum, vil etter forslaget være regulert av § 17, jf. § 3. Se for øvrig punkt 11.1.

Til § 27

Det foreslås endringer i annet ledd som gir regler om absolutt reklamasjonsfrist. Bestemmelsen er nærmere behandlet i punkt 9.

Forslaget innebærer i utgangspunktet ikke endringer i tidsfristene for når reklamasjon må skje etter første og annet punktum. Direktivet anses ikke å nødvendiggjøre endringer i disse reglene. De gjeldende reglene anses å være i samsvar med direktivet artikkel 10.

I annet ledd første punktum foreslås det at reklamasjonsfristen i stedet for overtakelsestidspunktet regnes fra da tingen ble levert. Som hovedregel vil dette ikke utgjøre noen forskjell, jf. lovforslaget § 7.

I tredje punktum foreslås en ny regel om reklamasjon for oppdateringer og digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende over en lengre periode. Forslaget innebærer at i disse tilfellene er fristen for å reklamere likevel like lang som perioden oppdateringene eller de digitale ytelsene skal leveres. Etter forslaget vil fristen for å reklamere altså ikke løpe ut i denne perioden. Forslaget må sees i sammenheng med reglene i direktivet artikkel 10 nr. 2 om selgerens ansvarsperiode for slike ytelser som leveres løpende over en periode.

I gjeldende tredje og fjerde punktum angis tilfeller der de absolutte reklamasjonsfristene ikke gjelder. Disse reglene videreføres i fjerde punktum med visse mindre tilpasninger, blant annet at tredje og fjerde punktum slås sammen, og at henvisningen til bestemmelsen om rettsmangler (§ 15 annet ledd bokstav g) endres til § 16 første ledd bokstav d, der reglene om denne typen mangler foreslås inntatt.

Til § 29

Første ledd er en videreføring av dagens § 29 første ledd første punktum.

Første ledd annet punktum gjennomfører første del av direktivet artikkel 13 nr. 2 og er en videreføring av dagens § 29 første ledd annet punktum. Ordlyden er endret fra «urimelig» til «uforholdsmessig». Både forholdstallet mellom kostnadene ved de ulike beføyelsene og forskjellen i kroner og øre ligger innenfor ordlyden.

Første ledd tredje punktum gjennomfører direktivet artikkel 13 nr. 2 bokstav a til c og er en videreføring av dagens § 29 annet ledd. Ordet «urimelige» er i tråd med endringen i annet punktum byttet ut med «uforholdsmessige». En annen mindre endring er at «og om andre beføyelser» er endret til «og om den andre beføyelsen». En slik formulering er bedre i samsvar med artikkel 13 nr. 2 bokstav c og synliggjør at det er ulempene ved retting eller omlevering som er relevante i denne vurderingen.

Annet ledd gjennomfører direktivets artikkel 13 nr. 3. Bestemmelsen angir terskelen for selgerens avhjelpsplikt. I vurderingene etter annet ledd er det, i motsetning til etter første ledd, ikke forholdet mellom retting og omlevering som skal vurderes, men forholdsmessigheten av avhjelpskravet som sådan.

Vurderingene etter første og annet ledd har mye til felles. Begge leddene gir anvisning på en bred helhetsvurdering med noen nærmere angitte retningslinjer. Høyesterett la i Rt. 2006 s. 179 (støvletthældommen) vekt på både miljøhensyn og bredere samfunnsmessige interesser i vurderingen etter dagens § 29 første ledd. Dette vil fortsatt være relevant.

I tredje ledd er det gjort noen mindre endringer som neppe vil ha stor betydning. I første punktum er kravet om at selgerens tilbud må komme uten opphold, sløyfet, siden dette kravet ikke har noen parallell i direktivet.

Nytt tredje punktum i tredje ledd gir forbrukeren i visse situasjoner en mulighet til umiddelbart å heve eller kreve prisavslag. Regelen gjennomfører direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav c. Spørsmålet er om det er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et avhjelpstilbud. Utgangspunktet for vurderingen er mangelen og dens karakter. Fortalens punkt 52 viser at en sentral retningslinje er om forbrukeren kan ha tillit til at selgeren kan avhjelpe mangelen.

For øvrig vises til punkt 11.3 og 11.4.

Til § 30

Paragrafen har regler om hvordan avhjelp skal gjennomføres, og er nærmere behandlet i punkt 11.3.

Første ledd første punktum stiller krav om hvordan avhjelp skal skje, og gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 1 bokstav a til c. Regelen er i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett, men det er presisert at fristen for å gjennomføre avhjelp begynner å løpe idet forbrukeren har reklamert over mangelen.

I vurderingen av om avhjelpen er til vesentlig ulempe for forbrukeren, må det særlig legges vekt på varens art og forbrukerens formål med varen, jf. artikkel 14 nr. 1 bokstav c.

Kravet til rimelig tid vil blant annet bero på varens art og kompleksitet, mangelens art og hvilken innsats som er nødvendig for å avhjelpe mangelen, jf. fortalens punkt 55.

Kravene i første ledd første punktum er grunnleggende for hvordan avhjelp skal gjennomføres. Blant annet vil antall avhjelpsforsøk selgeren har rett til, og hvor selgeren kan kreve at forbrukeren skal stille tingen til disposisjon, rammes inn av disse kravene.

Første ledd annet punktum angir at det ved avgjørelsen av om avhjelpen er i samsvar med første punktum, blant annet skal legges vekt på om selgeren for egen regning stiller en erstatningsgjenstand til rådighet for forbrukeren forutsatt at dette fremstår som rimelig ut fra forbrukerens behov. Om selgeren tilbyr en erstatningsgjenstand, vil altså kunne ha betydning ved vurderingen av om vilkårene for gjennomføring av avhjelp i første punktum er oppfylt. Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene punkt 11.3 om dette.

Annet ledd første og annet punktumgjennomfører artikkel 14 nr. 2. I første punktum er det stilt krav om at forbrukeren medvirker til avhjelp ved å stille tingen til rådighet for selgeren. Hvor tingen skal stilles til rådighet, blir i utgangspunktet opp til partene, men det må være i samsvar med kravene i første ledd. Etter annet punktum må selgeren sørge for at den omleverte tingen tas tilbake. Tredje punktum er en videreføring av nåværende § 49 tredje ledd.

Tredje ledd gjennomfører direktivets artikkel 14 nr. 3. I første punktum er det bestemt at dersom det er nødvendig for avhjelp, omfatter selgerens avhjelpsplikt det å demontere og installere en rettet eller ny ting. Hvis selgeren ikke selv sørger for dette, kan forbrukeren kreve kostnadene ved det erstattet etter §§ 33 og 52. Plikten etter første punktum gjelder etter annet punktum likevel bare hvis tingen er installert i samsvar med sin art og sitt formål før mangelen ble synlig. Det er ikke noe krav om at tingen opprinnelig er installert av selgeren.

Ordlyden stiller ikke et krav om at bruksanvisningen nødvendigvis er fulgt til punkt og prikke. Departementet antar at forbeholdet har sin bakgrunn i at selgeren må forvente å demontere eller bekoste demontering av ting som er installert på en mer eller mindre normal måte. Dette hadde selgeren grunn til å forvente ved avtaleinngåelsen hvis ytelsen var mangelfull. Det at tingen ikke er installert i samsvar med sin art og formål, innebærer ikke at den ikke kan være mangelfull. Dette har bare som konsekvens at selgeren ikke må stå for demontering og installering.

Regelen kommer til anvendelse bare der det er «nødvendig» for avhjelp. Kan forbrukeren selv enkelt løsne eller fjerne den mangelfulle gjenstanden, kan det ikke kreves at selgeren gjør det eller bekoster det. Det samme gjelder om forbrukeren selv enkelt kan installere den omleverte eller rettede tingen.

Nytt fjerde ledd regulerer selgerens rett til ytterligere avhjelpsforsøk der selgeren allerede har gjennomført et forsøk på å avhjelpe en mangel ved tingen. Viser det seg en mangel etter retting eller omlevering, kan forbrukeren i utgangspunktet avvise ytterligere avhjelp, med mindre det er rimelig at selgeren får et nytt forsøk. Regelen gjelder både der det første avhjelpsforsøket var mislykket, og der det var vellykket, men hvor det senere viser seg en ny mangel. Hvorvidt det er rimelig at selgeren får anledning til å gjennomføre avhjelp på nytt, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Det vises til drøftelsen i punkt 11.3.3.5.

Femte ledd er en videreføring av tidligere fjerde ledd.

Til § 31

Første ledd bidrar til å gjennomføre direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav a til d. Det er tilføyd der at forbrukeren kan kreve prisavslag eller heving også hvis det er klart at mangelen ikke vil avhjelpes i samsvar med §§ 29 til 30. Dette forslaget gjennomfører artikkel 13 nr. 4 bokstav d.

At selgeren ikke vil gjennomføre avhjelp i samsvar med de nevnte reglene, kan komme til uttrykk på forskjellige måter. Direktivets artikkel 13 nr. 4 bokstav d nevner at selgeren enten har erklært det, eller at det er klart ut fra på omstendighetene for øvrig. Dette kan være tilfellet hvis selgeren ikke besvarer forbrukerens henvendelser. Et annet eksempel er at selgeren utviser slik sendrektighet at det blir klart at avhjelp ikke kan skje innen rimelig tid. Forbrukeren behøver da ikke vente til at det har gått rimelig tid.

Ordet «passende» i første ledd er sløyfet på bakgrunn av at dette ikke er med i ordlyden i artikkel 15 i direktivet, se nærmere om dette i punkt 11.5.

Bestemmelsens nåværende annet ledd foreslås opphevet ettersom direktivet ikke synes å åpne for å opprettholde en bestemmelse om at prisavslaget kan settes lik mangelens betydning for forbrukeren. Dette må imidlertid sees i sammenheng med forslaget til endring av § 33 tredje ledd, som i stedet gir forbrukeren mulighet til å kreve erstatning i slike tilfeller. Denne bestemmelsen er ment å svare til gjeldende § 31 annet ledd, og formålet er at forbrukens vern ikke svekkes sammenliknet med gjeldende rett.

Nåværende tredje ledd blir etter dette nytt annet ledd.

Reglene i § 31 er nærmere behandlet i punkt 11.4 og 11.5.

Til § 32

Det foreslås en presisering om at det er opp til selgeren å bevise at mangelen er uvesentlig, i samsvar med direktivet artikkel 13 nr. 5. Når det gjelder beviskravet, er det ikke grunn til å fravike overvektsprinsippet.

Endringen skal ikke gi grunnlag for antitetiske slutninger om hvordan bevisbyrdespørsmål i loven for øvrig skal løses. Det vises ellers til punkt 11.6.

Til § 33

Bestemmelsen gjelder forbrukerens krav om erstatning for tap han eller hun lider som følge av at tingen har en mangel.

Tredje ledd slår fast at erstatningen utmåles etter reglene i kapittel 11. Lovforslaget går ut på at det inntas en tilføyelse om at dersom særlige grunner taler for det, kan erstatningen i stedet fastsettes ut fra mangelens betydning for forbrukeren. Etter reglene i kapittel 11 skal erstatningen svare til det økonomiske tapet som den annen part er påført ved kontraktsbruddet. Etter forslaget vil det også kunne kreves erstatning fastsatt ut fra mangelens betydning for forbrukeren dersom særlige grunner taler for det. Dette er ment som en nokså snever unntaksregel som har som formål å gi forbrukeren et tilsvarende vern som etter gjeldende rett som følge av at prisavslagsregelen i gjeldende § 31 annet ledd foreslås opphevet.

Om bakgrunnen for forslaget vises til alminnelige merknader punkt 11.5 og 11.7.

Til § 49

Bestemmelsen gir regler om virkninger av at kjøpet heves.

Nytt tredje ledd gir nærmere regler om hvordan ytelsene skal tilbakeføres ved heving av kjøpet, slik annet ledd fastsetter at de skal, og gjennomfører artikkel 16 nr. 3 bokstav a og b i direktivet.

Nåværende tredje ledd foreslås flyttet til § 30 annet ledd nytt tredje punktum. På grunn av denne endringen foreslås det også at ordene «og omlevering» tas ut av paragrafoverskriften.

For øvrig vises til punkt 11.8.

Til § 50

Nytt tredje ledd regulerer forbrukerens krav på renter av kjøpesummen hvis det heves på grunn av selgerens forsinkelse, se nærmere punkt 11.8. Regelen tilsvarer kjøpsloven § 65 annet ledd.

Til § 51

Bestemmelsen regulerer oppgjøret ved heving eller omlevering i tilfeller der tingen har blitt forringet og ikke lenger svarer til den tilstanden tingen hadde da den ble levert.

Første ledd første punktum oppstiller en verdierstatningsplikt for forbrukeren der tingen ikke kan returneres i vesentlig samme stand og mengde som den ble mottatt. Som omtalt i punkt 11.9 er dette langt på vei en videreføring av nåværende § 51 annet ledd. Vilkåret om «vesentlig samme stand og mengde» innebærer at selgeren, som i dag, har den økonomiske risikoen for mindre skader. Forbrukeren skal erstatte verdien av tingen hvis den er gått til grunne. Er den bare ødelagt, skal forbrukeren erstatte den verdireduksjonen tingen har hatt.

Selv om bestemmelsen er utformet som en plikt for forbrukeren til å erstatte verdiforringelsen, vil det selvsagt være opp til forbrukeren om han eller hun vil gjøre mangelskravet gjeldende. Det kan for eksempel tenkes at verditapet som må erstattes, er av en slik størrelse at forbrukeren da ikke tar seg råd til å kreve omlevering av varen.

Annet punktum bokstav a til c oppstiller unntak fra utgangspunktet i første punktum. Skyldes forringelsen noen av årsakene som er nevnt der, behøver ikke forbrukeren å betale erstatning. Bokstav a og bokstav b er videreført uendret. Bokstav c er tilpasset direktivet artikkel 14 nr. 4. Forbrukeren kan benytte tingen under forutsatt bruk helt frem til omlevering og heving uten å måtte erstatte det verdiminuset som da oppstår. For øvrig er også bokstav c en videreføring av gjeldende rett.

Siden paragrafen ikke lenger vil oppstille negative vilkår for heving og omlevering, foreslås det også å endre paragrafoverskriften.

Det vises ellers til punkt 11.9.

Til § 57

Første ledd første punktum viderefører dagens § 57 første ledd første punktum og vil ta opp i seg det som nå er regulert av § 58 første ledd. Regelen gjennomfører også hovedregelen i direktivet artikkel 16 nr. 2, som bestemmer at forbrukeren i utgangspunktet må nøye seg med å heve for den delen av det solgte som er mangelfull. Dette følger også forutsetningsvis av § 57 annet ledd.

Første ledd annet punktum viderefører dagens § 57 annet ledd. Regelen passer godt som annet punktum i første ledd, siden den bestemmer hvordan kontraktsbrudd ved deler av det solgte skal betraktes.

Annet ledd gir forbrukeren på nærmere vilkår adgang til å heve også for den delen av det solgte som det ikke knytter seg noe kontraktsbrudd til. Mens første ledd gjelder samtlige misligholdssanksjoner, omhandler annet ledd bare heving.

Regelen i annet ledd tar opp i seg nåværende § 57 første ledd annet punktum og § 58 tredje ledd, men endrer vurderingstemaet i tråd med direktivet artikkel 16 nr. 2. Spørsmålet etter bestemmelsen blir om forbrukeren med rimelighet kan forventes å beholde bare de kontraktsmessige delene av det solgte. Dette gir anvisning på en bred skjønnsmessig vurdering, hvor det blant annet må ses hen til hvilken interesse forbrukeren vil ha av å bare beholde de kontraktsmessige delene.

Uttrykket «en del av det solgte» i både første og annet ledd må i prinsippet forstås i samsvar med hva som anses som én eller flere varer etter direktivet artikkel 16 nr. 2. Som omtalt i punkt 11.11 antar departementet at det kan tas utgangspunkt i den samme vurderingen man foretar i dag for å avgjøre om en ting er delelig eller ikke, se Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 97. For øvrig antas det at man må se hen til hvordan det kan deles, hvor nær sammenheng det er mellom de forskjellige delene, og hvilken verdi og funksjon de har som selvstendige deler. Er ikke tingen delelig, må spørsmålet om hele kjøpet kan heves vurderes etter hovedregelen i § 32. Se for øvrig punkt 11.11.

16.2 Merknader til endringen i markedsføringsloven

Til markedsføringsloven § 23

På bakgrunn av direktivet artikkel 17 nr. 2 foreslås en endring i tredje ledd. Bestemmelsen foreslås endret slik at garantivilkårene skal utleveres til forbrukeren på et varig medium senest ved levering av ytelsen. Etter den gjeldende bestemmelsen er det ikke noe ubetinget krav om utlevering av garantivilkårene, men bare en rett forbrukeren skal opplyses om, slik at utlevering av vilkårene forutsetter at forbrukeren ber om det. Det vises for øvrig til punkt 12.