7 Tidspunktet for mangelsbedømmelsen og frist for når mangelen må vise seg

7.1 Gjeldende rett

Etter forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd skal mangelsbedømmelsen skje ut fra forholdene på tidspunktet da risikoen går over på forbrukeren, selv om mangelen først viser seg senere.

Reglene om når risikoen går over på forbrukeren, fremgår av § 14. Hovedregelen er at risikoen går over ved levering, altså når forbrukeren overtar tingen, jf. § 7. Risikoen kan likevel gå over på et tidligere tidspunkt. Litt forenklet sagt kan risikoen gå over på forbrukeren også der han eller hun ikke henter tingen til rett tid, eller der noen overtar eller frakter tingen etter avtale med forbrukeren.

I § 18 annet ledd er det en bevisregel for mangelsbedømmelsen. Denne behandles nærmere i punkt 8.

Regelen i § 18 tredje ledd utvider selgerens mangelsansvar. Etter denne bestemmelsen svarer selgeren også for mangler som oppstår etter risikoens overgang. Vilkåret for ansvaret er at mangelen skyldes «kontraktsbrudd» fra selgerens side. Bestemmelsen er utformet for tilfeller der selgeren påtar seg plikter etter risikoens overgang, se blant annet Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 176. Et typisk eksempel er at selgeren påtar seg en plikt til å installere tingen. Et annet eksempel på noe som kan falle inn under bestemmelsen, er at selgeren påtar seg en plikt til å yte brukerstøtte for tingen i en periode etter levering. Dersom selgeren bryter pliktene slik at tingen får en mangel, er selgeren ansvarlig for mangelen.

7.2 Direktivet

Direktivet artikkel 10 har regler om selgerens ansvar for mangler. Etter artikkel 10 nr. 1 første punktum i direktivet skal selgeren være ansvarlig for alle mangler som forelå på tidspunktet varene ble levert, og som viser seg innen to år fra dette tidspunktet. Det samme følger av forbrukerkjøpsdirektivet fra 1999.

Etter direktivet er det altså avgjørende at mangelen forelå på tidspunktet da tingen ble levert. Selgeren har ansvar for mangler som viser seg innen en viss tidsperiode, men mangelen må ha vært til stede på leveringstidspunktet.

Direktivet inneholder ingen generell definisjon av når tingen skal anses som levert. Imidlertid henviser direktivet flere steder til leveringstidspunktet. I fortalepunktene 39 og 40 er det uttalelser om tilfeller der tingen bør anses som levert (se nærmere om disse i punkt 6.2). Det kan på den bakgrunnen reises spørsmål om slike uttalelser om leveringstidspunktet er forpliktende for medlemsstatene, eller om det skal være opp til medlemsstatene å fastsette når tingen anses som levert.

Heller ikke i 1999-direktivet er det spesifisert når tingen skal regnes som levert, og det fremgår av fortalen at henvisningen til leveringstidspunktet ikke innebærer at medlemsstatene må endre sine regler om risikoens overgang. På grunn av den nære sammenhengen mellom tidspunktet for risikoens overgang og tidspunktet for mangelsvurderingen har de nordiske landene lagt til grunn at 1999-direktivet i realiteten åpner for at medlemsstatene selv kan bestemme når tingen skal regnes som levert, som altså er tidspunktet for mangelsvurderingen, se blant annet Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 196 og 298.

Etter departementets syn stenger ikke direktivets ordlyd for at det kan være opp til medlemslandene å bestemme når tingen skal regnes som levert. På samme måte som i 1999-direktivet utelukker ikke det at direktivet bruker uttrykket «levert» og knytter virkninger til dette, at det kan være opp til medlemslandene å bestemme når tingen skal regnes som levert.

Riktignok kan direktivets fortale punkt 39 og 40 isolert sett tale for at det ikke er opp til medlemslandene å bestemme dette. Disse fortalepunktene angir på hvilke tidspunkt tingen «bør anses» levert der tingen skal leveres med digitale ytelser, og der tingen skal installeres av selgeren. I fortalen punkt 38 gis det imidlertid uttrykk for at direktivet ikke skal regulere betydningen av «levering», og at dette skal overlates til nasjonal rett. Dette taler med tyngde for at medlemslandene kan bestemme leveringstidspunktet selv, og at punkt 39 og 40 bare er mer uforpliktende retningslinjer.

I fortalen punkt 38 står det videre at henvisningene til leveringstidspunktet ikke påvirker reglene om risikoens overgang i forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EU). Også dette taler for at det er opp til medlemslandene å bestemme leveringstidspunktet. Selv om fortalen bare viser til reglene om risikoens overgang i forbrukerrettighetsdirektivet, må det etter departementets syn være slik at heller ikke egne nasjonale regler om risikoens overgang skal påvirkes. Forbrukerrettighetsdirektivet regulerer bare risikoens overgang ved sendekjøp og lar det dermed være opp til medlemslandene å regulere overgangen for andre kjøp. Det er som nevnt en nær sammenheng mellom tidspunktet for risikoens overgang og tidspunktet for mangelsvurderingen. En selger vil for eksempel etter reglene om risikoens overgang ikke være ansvarlig for en tilfeldig skade som oppstår etter at risikoen har gått over på kjøperen, noe som også betyr at skaden ikke kan utgjøre en mangel.

Etter departementets syn er en naturlig tolkning ut fra de nevnte rettskildene at det er opp til medlemsstatene å bestemme når tingen skal regnes som levert. Selv om retningslinjene som angis i fortalen, ikke kan anses som bindende, kan det imidlertid være grunn til å legge vekt på dem fordi de har et fornuftig innhold, jf. punkt 6.3 og 6.5.

Ifølge artikkel 10 nr. 1 annet punktum gjelder bestemmelsen, «med forbehold av» artikkel 7 nr. 3, også for varer med digitale elementer. Regelen i nr. 1 gjelder altså i utgangspunktet også for slike varer, men med et unntak for artikkel 7 nr. 3. Også for varer med digitale elementer er utgangspunktet med andre ord at leveringstidspunktet er avgjørende ved mangelsvurderingen.

Artikkel 7 nr. 3 oppstiller en plikt for selgeren til å sørge for nødvendige oppdateringer til varer med digitale elementer i en periode etter levering. Hvordan denne perioden skal beregnes, beror på om de digitale ytelsene skal leveres ved en enkelt eller med løpende levering, jf. nr. 3 bokstav a og b (se nærmere om bestemmelsen i punkt 10). At artikkel 10 nr. 1 skal gjelde «med forbehold av» denne bestemmelsen om oppdateringer, må bety at artikkel 10 nr. 1 ikke gjelder for oppdateringer. Bakgrunnen for dette unntaket antas å være at for oppdateringer kan ikke mangelsvurderingen knyttes til tidspunktet da tingen ble levert. Direktivet har ikke egne uttrykkelige regler for oppdateringer som tilsvarer reglene i artikkel 10 nr. 1 om tidspunktet for mangelsbedømmelsen og når mangelen må vise seg. Brudd på selgerens plikt til å sørge for oppdateringer i en periode etter levering må etter departements syn klart nok utgjøre kontraktsbrudd i form av mangler. Dette betyr at for oppdateringer kan en mangel oppstå etter levering av selve tingen. Mangelen kan bestå i at forbrukeren ikke får noen oppdatering i det hele tatt, eller at oppdateringen har feil som påvirker bruken av tingen negativt.

Artikkel 10 nr. 2 har spesialregler for digitale ytelser som skal leveres løpende i henhold til kjøpsavtalen, og som er omfattet av eller sammenkoblet med tingen på en slik måte at den ikke vil kunne oppfylle sine funksjoner uten ytelsene. For slike løpende ytelser skal selgeren være ansvarlig for mangler som oppstår eller viser seg i løpet av en periode på to år fra levering. Dersom de digitale ytelsene skal leveres løpende over en periode på mer enn to år, skal selgeren være ansvarlig for mangler som oppstår eller viser seg i løpet av den avtalte leveringsperioden. Denne reguleringen er ny. Det fremgår av fortalen punkt 37 at ved slike løpende digitale ytelser kan vurderingen av om ytelsene har en mangel, ikke knyttes til et tidspunkt, men snarere en periode, som starter ved leveringen.

Direktivet åpner for at medlemsstatene kan fastsette lengre frister for når mangelen må vise seg, enn det som følger av artikkel 10 nr. 1 og 2, jf. artikkel 10 nr. 3. Det er ikke noe i direktivet som tilsier at det ikke er opp til medlemslandene selv å bestemme hvordan de eventuelt lengre fristene blir utformet. Etter departements syn åpner direktivet dermed for at medlemsstatene kan fastsette frister med ulik lengde for ulike situasjoner og ting.

Etter artikkel 10 nr. 4 kan medlemsstatene velge å fastsette en frist for forbrukeren til å gjøre mangelen gjeldende i tillegg til fristene for når mangelen må vise seg etter artikkel 10 nr. 1 og 2. Etter artikkel 10 nr. 5 kan medlemstatene eventuelt velge å fastsette en slik frist istedenfor fristene i artikkel 10 nr. 1 og 2. Fristen må uansett være så lang at forbrukeren har mulighet til å gjøre gjeldende manglene som selgeren er ansvarlig for etter artikkel 10 nr. 1 og 2. Dette innebærer at fristene i artikkel 10 nr. 1 og 2 ikke må gjennomføres i nasjonal rett dersom medlemsstatene beholder eller innfører en frist for å gjøre mangelen gjeldende.

For brukte ting åpner direktivet for at selgeren og forbrukeren kan avtale en kortere ansvarsperiode eller frist for å gjøre mangelen gjeldende, jf. artikkel 10 nr. 6. Partene kan ikke avtale en periode som er kortere enn ett år. Slik er det også etter 1999-direktivet.

For varer som skal installeres, har direktivet i artikkel 8 regler om mangel som skyldes uriktig installasjon. Disse reglene omtales nærmere i punkt 10.2. Blant annet kan det på visse vilkår foreligge en mangel selv om det er forbrukeren som har foretatt installeringen av tingen, dersom mangelen skyldes feil i installasjonsveiledningen. I denne sammenhengen kan det reises spørsmål om når mangelen oppstår i et slikt tilfelle, og om gjennomføring av artikkel 8 krever noen endring i reglene i § 18 om tidspunkt for mangelsbedømmelsen, se omtale nedenfor i punkt 7.3 og 7.5.

7.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at direktivet etter departementets vurdering krever noen endringer i forbrukerkjøpsloven § 18 om tidspunkt for mangelsbedømmelsen. Departementet viste til at bakteppet for vurderingen er at direktivet og loven bygger på litt ulike prinsipper når det gjelder avgrensningen av selgerens ansvar for mangler. Om dette uttalte departementet:

«Reglene i artikkel 10 nr. 1 og 2 om selgerens ansvar for mangler som viser seg innen en viss periode, kan på en måte sies å være en fremmed fugl i norsk kontraktsrett. Verken forbrukerkjøpsloven eller de øvrige kontraktsrettslige lovene oppstiller slike ansvarsperioder. I norsk kontraktsrett er det i prinsippet uten betydning når en mangel viser seg; det avgjørende er om den eksisterte på eller har sin årsak i forhold ved det relevante skjæringstidspunktet, altså tidspunktet for risikoens overgang i forbrukerkjøpsloven. Etter norsk rett kan imidlertid mangelskrav bortfalle som følge av reklamasjonsfrister. Departementet foreslår å videreføre systemet i forbrukerkjøpsloven, slik at det gjelder reklamasjonsfrister for forbrukerens mangelskrav, men ikke egne ansvarsperioder for selgeren. Dette er i tråd med direktivet artikkel 10 nr. 5.»

Departementet mente at regelen i direktivet artikkel 10 nr. 1 første punktum om at selgeren skal være ansvarlig for mangler som tingen har ved levering, er i samsvar med det som følger av forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd lest i sammenheng med lovens øvrige mangelsbestemmelser. Det ble vist til at det avgjørende tidspunktet etter forbrukerkjøpsloven som nevnt er når risikoen går over på forbrukeren, og at dette som regel vil være ved levering, men ikke alltid.

Det ble derfor reist spørsmål om leveringen av tingen bør erstatte risikoens overgang som det avgjørende tidspunktet for mangelsbedømmelsen. Departementet uttalte følgende om denne problemstillingen:

«At direktivet benytter tidspunktet varene leveres, som det relevante tidspunktet, er i seg selv et argument som taler for en slik endring. Det kan være hensiktsmessig at loven har samme begrepsbruk som direktivet. Riktignok antas det at direktivet gir adgang til å videreføre den gjeldende regelen om at det er tidspunktet risikoen går over på forbrukeren, som skal legges til grunn for mangelsvurderingen. Ettersom det som nevnt må være opp til medlemsstatene å bestemme når levering i henhold til regelen i direktivet skjer, kan det argumenteres for at forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd kan videreføres i sin nåværende form. Imidlertid er det også andre argumenter til støtte for å foreta en endring på dette punktet. Bestemmelsen skal i utgangspunktet også gjelde ting som skal leveres sammen med en digital ytelse, og i disse tilfellene vil det uansett være naturlig at leveringstidspunktet legges til grunn (jf. lovforslaget § 7 om når levering skjer i disse tilfellene). Det samme gjelder ting som skal installeres av eller på vegne av selgeren. Det vil være en enklere løsning at leveringen mer generelt legges til grunn som det relevante tidspunktet, enn at man beholder den nåværende regelen om risikoens overgang, men da med særregler for disse tilfellene. Dette antas å gjøre loven lettere å forstå – noe som etter departementets syn er viktig, ikke minst sett i lys av at det er tale om en lov som skal anvendes av forbrukere. En slik løsning vil riktignok innebære at kjøpsloven og forbrukerkjøpsloven blir ulike på dette punktet, og generelt er det ønskelig at de kontraktsrettslige lovene er bygget over samme lest. På bakgrunn av de hensynene som er nevnt foran, antar imidlertid departementet at dette ikke bør tillegges avgjørende vekt.»

Ved vurderingen av dette spørsmålet nevnte departementet at en annen mulig innvending kan være at i noen tilfeller kan risikoen for tingen ha gått over selv om den ikke er levert, for eksempel der forbrukeren unnlater å overta en ting som er stilt til hans eller hennes rådighet, jf. § 14. Slik sett kan det hevdes at det er uheldig at leveringstidspunktet legges til grunn for mangelsbedømmelsen, ettersom tingen kan ha vært i kontraktsmessig stand da risikoen gikk over, men likevel ikke er det på leveringstidspunktet som følge av en hendelse som ikke beror på selgeren. Departementet kunne imidlertid ikke se at forbrukeren vil ha noe mangelskrav i slike tilfeller, jf. §§ 13 og 26. Det ble vist til at i den sistnevnte bestemmelsen, som regner opp forbrukerens krav ved mangler, fremgår det at slike krav forutsetter at det «foreligger en mangel og dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på forbrukerens side». På den bakgrunnen presiserte departementet at forslaget om å legge leveringen til grunn etter § 18 første ledd ikke er ment å utvide selgerens ansvar for mangler sammenliknet med gjeldende rett.

Videre viste departementet til at forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd i utgangspunktet også vil gjelde for ting som skal leveres sammen med en digital ytelse i samsvar med lovforslagets § 2 første ledd bokstav e. I tråd med direktivet ble det etter departementets vurdering ikke ansett å være behov for en egen generell regel for slike ting, men som direktivet også viser, kan det være nødvendig med enkelte særregler.

Departementet presiserte at det i denne sammenhengen må skilles mellom tilfeller der de digitale ytelsene etter avtalen skal leveres løpende over en periode, og der det skal skje ved en enkelt levering. Direktivet bygger på en slik sondring.

Dersom det er tale om digitale ytelser som etter avtalen skal gjøres tilgjengelig for forbrukeren ved en enkelt levering, ble det ikke ansett å være behov for noen særregel. Her vil det være avgjørende om en mangel ved ytelsene var til stede på leveringstidspunktet, jf. § 7. Det ble vist til at i slike tilfeller vil regelen i lovforslaget § 18 første ledd få anvendelse ved mangelsbedømmelsen.

Dersom det dreier seg om ytelser der det er avtalt løpende levering over en periode, mente imidlertid departementet at det stiller seg annerledes. Det fremgår av direktivet artikkel 10 nr. 2 at selgeren i en viss periode må være ansvarlig for mangler ved digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende. I høringsnotatet ble det reist spørsmål om hvordan denne regelen skal gjennomføres i forbrukerkjøpsloven. Departementet påpekte at ved slike løpende digitale ytelser kan ikke tidspunktet for levering av tingen legges til grunn for mangelsbedømmelsen. Selgeren skal også kunne ha ansvar for en mangel ved de digitale ytelsene som oppstår etter leveringstidspunktet.

Det ble bemerket at artikkel 10 nr. 2 ikke har noe motstykke i forbrukerkjøpsloven. I § 18 tredje ledd er det riktignok en regel om at selgeren kan måtte svare for en mangel som oppstår etter risikoens overgang, men denne bestemmelsen er som nevnt utformet for mangler som oppstår ved selve tingen som følge av kontraktsbrudd knyttet til installering og andre ytelser fra selgerens side etter risikoens overgang. Den er ikke utformet for vurderingen av om selve ytelsen etter risikoens overgang er mangelfull.

For å gjøre det tydelig at vurderingen av ytelsene skal skje etter lovens mangelsregler, men at tidspunktet for levering av tingen ikke skal legges til grunn ved vurderingen, foreslo departementet en særregel i et nytt annet punktum i forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd. Forslaget gikk ut på at mangelsbedømmelsen for digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende over en periode, skal skje ut fra tidspunktet eller perioden ytelsene leveres eller skulle vært levert.

Departementet uttalte videre:

«Det følger som nevnt av direktivet artikkel 10 nr. 2 at selgeren skal være ansvarlig for mangler ved digitale ytelser som oppstår innen to år fra levering, selv om de digitale ytelsene skal leveres i en kortere periode. Etter departementets forslag vil selgeren være ansvarlig for mangler som oppstår i perioden de digitale ytelsene skal leveres, som altså kan være kortere enn to år. Etter departementets vurdering innebærer i realiteten ikke dette noen forskjell. Det vil etter departementets vurdering ikke kunne oppstå en mangel ved en digital ytelse som selgeren skal være ansvarlig for etter direktivet artikkel 10 nr. 2, etter utløpet av perioden ytelsen skal leveres. Dersom noe ikke kan knyttes til forhold ved den løpende leveringen, vil ikke det utgjøre en mangel som selgeren skal være ansvarlig for etter artikkel 10 nr. 2. En fordel med departements forslag er at det er lovteknisk enkelt. Departementet ber imidlertid særskilt om synspunkter på dette.

En litt annen måte å utforme regelen på er å koble mangelsbedømmelsen for løpende digitale ytelser til forhold som oppstår eller viser seg innen perioden selgeren har ansvar for mangler etter direktivet. Direktivets utgangspunkt i artikkel 10 nr. 2 er at selgeren har ansvar for mangler som oppstår eller blir synlige innen to år etter at tingen med digitale ytelser ble levert, men i hele perioden ytelsene skal leveres dersom denne perioden etter avtalen er lenger enn to år. Som tidligere nevnt gir direktivet adgang til å opprettholde eller innføre lengre frister og å velge en annen reguleringsperiode for selgerens mangelsansvar enn gjennom ansvarsperiode. I forbrukerkjøpsloven benyttes reklamasjonsfrist for å avgrense selgerens mangelsansvar, jf. § 27. Dette er nærmere omtalt i punkt 9. Departementet antar derfor at et mulig alternativ kan være at mangelsbedømmelsen knyttes til perioden selgeren etter avtalen skal levere ytelsene, men minst så lenge den absolutte fristen for å reklamere løper. En liknende måte å gjennomføre dette punktet i direktivet på er foreslått i den svenske utredningen i SOU 2020: 51. Svensk lovgivning har på samme måte som i Norge absolutte reklamasjonsfrister for selgerens mangelansvar (men som er litt annerledes utformet enn i vår lovgivning). Departementet har vurdert et slikt alternativ, men har valgt å foreslå formuleringen av regelen som fremgår av lovforslaget, ettersom denne i større grad reflekterer temaet i paragrafen (tidspunktet for mangelsbedømmelsen).»

Videre ble det reist spørsmål om det er behov også for en særlig regulering for oppdateringer av tingen etter levering. Det ble påpekt at heller ikke for oppdateringer kan tidspunktet for levering av tingen legges til grunn for mangelsbedømmelsen, siden oppdateringene nødvendigvis er ment å bli levert etter leveringen av tingen. Etter artikkel 10 nr. 1 annet punktum gjelder nr. 1 også for varer med digitale elementer, men med forbehold av artikkel 7 nr. 3 om oppdateringer. Om spørsmålet om oppdateringer ble det uttalt:

«Direktivet har som nevnt ikke egne regler om tidspunktet for mangelsbedømmelsen for oppdateringer etter levering av tingen. Som nevnt i punkt 10 følger det av direktivet at brudd på selgerens plikt til å sørge for oppdateringer skal utgjøre mangler. Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven om tidspunktet for mangelsbedømmelsen bør etter departementets syn også si noe om tidspunktet for mangelsbedømmelsen for slike oppdateringer. Departementet foreslår at oppdateringer reguleres av den samme regelen som foreslås for digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende over en periode, jf. lovforslaget § 18 første ledd nytt tredje punktum. Forslaget går ut på at bedømmelsen av om det foreligger en mangel, skal skje ut fra forholdene ved leveringen av oppdateringen eller når oppdateringen skulle vært levert. Tilsvarende som for løpende digitale ytelser kan det for oppdateringer stilles spørsmål om hvordan det er mest hensiktsmessig å regulere mangelsbedømmelsen i § 18 første ledd. Et alternativ til forslaget som er nevnt ovenfor, er å utforme regelen slik at for oppdateringer er selgeren også ansvarlig for mangler som oppstår eller viser seg innenfor den perioden selgeren skal sørge for oppdateringer av tingen. Hvilken periode dette gjelder, fremgår av lovforslaget § 15 fjerde ledd, og vil bero på om avtalen gjelder en enkelt eller en løpende levering av de digitale ytelsene. Er det avtalt en enkelt levering, er det avgjørende kriteriet for selgerens oppdateringsforpliktelser hva forbrukeren med rimelighet kan forvente. Er det avtalt en løpende levering, viser direktivet til artikkel 10 nr. 2 eller nr. 5 (avhengig av hva som er relevant). Her kan det være mulig å la det avgjørende for mangelsbedømmelsen være om manglene oppstår eller viser seg innenfor perioden selgeren etter loven skal sørge for oppdateringer.»

Departementet pekte på denne bakgrunn på at et alternativ til forslaget som er nevnt ovenfor, kan være å utforme regelen om bedømmelsen for oppdateringer slik:

«For oppdateringer av tingen har selgeren også ansvar for mangler som oppstår eller viser seg innenfor perioden selgeren skal sørge for oppdateringene etter § 15 fjerde ledd.»

I høringsnotatet ble det også drøftet om det er behov for en særlig regulering av tidspunkt for mangelsbedømmelsen i tilfeller der en mangel skyldes uriktig installasjon. Om spørsmålet uttalte departementet:

«Som nevnt ovenfor har direktivet i artikkel 8 regler om mangel som skyldes uriktig installasjon. Regler som gjennomfører denne artikkelen, foreslås inntatt i forbrukerkjøpsloven § 17. I tilfeller der installering av tingen skjer etter levering, kan det reises spørsmål om når mangelen oppstår, og om det er behov for særregler om tidspunkt for mangelsbedømmelsen i tilfeller av mangel som skyldes uriktig installering. Departementet antar imidlertid at slike tilfeller vil være dekket av de gjeldende reglene – enten § 18 første ledd eller tredje ledd. Denne problemstillingen er også omtalt i Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) s. 310:

‘Det hender at selgeren på tidspunktet for risikoens overgang har begått et kontraktsbrudd som er årsak til senere inntrådt skade på tingen. For eksempel kan forbrukeren etter levering ødelegge tingen ved forsøk på montering, og dette skyldes mangelfull installasjonsveiledning. Her kan en se det argumenteres for at “mangel … oppstår senere”, og at § 18 tredje ledd første punktum omfatter også slike tilfeller. Dette gir i tilfelle et klart grunnlag for at den senere oppståtte skaden på tingen også utgjør mangel (og ikke bare en følge av mangel). Dermed har selgeren plikt til å rette den oppståtte skaden på tingen, eller å omlevere. Det er usikkert om § 18 tredje ledd tar sikte på slike tilfeller, eller om disse bør forankres i § 18 første ledd. Uansett bør selgeren ha plikt til å rette skade på tingen, eventuelt omlevere selve tingen (og ikke bare installasjonsveiledningen), i slike tilfeller […]’

På bakgrunn av at de gjeldende reglene synes å ta høyde for tilfellene der en mangel skyldes uriktig installering (jf. lovforslaget § 17), foreslås det ikke egne regler om mangelsbedømmelsen i slike tilfeller.»

Et ytterligere spørsmål som ble drøftet i høringsnotatet, var hvordan § 18 tredje ledd om selgerens ansvar for mangler som oppstår senere, forholder seg til direktivet. Departementet uttalte følgende om spørsmålet:

«Direktivet har ingen bestemmelse som tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd om at selgeren også er ansvarlig for mangler som oppstår etter levering som følge av kontraktsbrudd fra selgerens side, jf. omtale av bestemmelsen i punkt 7.1. Et spørsmål er om direktivet likevel åpner for en slik generell regel i nasjonal rett. At selgeren blir ansvarlig for en mangel som oppstår som følge av installering, er i henhold til direktivet, jf. artikkel 8. Selgeren kan på grunnlag av forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd som nevnt imidlertid også bli ansvarlig for mangler som oppstår som følge av brudd på plikter som direktivet ikke har regler om. På den bakgrunn innebærer forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd altså at selgeren kan bli ansvarlig for flere mangler enn det som følger av direktivet. På den ene siden kan det hevdes at dette står i et problematisk forhold til direktivet artikkel 4, som sier at medlemsstatene ikke kan fastsette bestemmelser som fraviker bestemmelsene i direktivet. På den andre siden kan det innvendes at en slik generell bestemmelse handler om noe som direktivet ikke regulerer, og at det derfor faller utenfor direktivets virkeområde. I så fall stenger ikke direktivet for en slik bestemmelse. Etter departementets syn må det siste være riktig. Et moment som støtter dette, er at det åpenbart ikke kan være slik at direktivet utelukker at en selger blir holdt ansvarlig for skader vedkommende påfører salgstingen etter levering, selv om direktivet ikke har regler om det. Et eksempel kan være en skade som følge av brudd på en plikt til å yte brukerstøtte en tid etter levering, jf. eksempelet i punkt 7.1. Selgeren må kunne bli holdt ansvarlig for dette etter nasjonal rett på en eller annen måte, og departementet ser ingen avgjørende grunner til at medlemstatene ikke selv skal kunne bestemme hvordan ansvaret skal utformes.»

På denne bakgrunn ble direktivet ikke ansett å nødvendiggjøre endringer i § 18 tredje ledd.

7.4 Høringsinstansenes syn

I høringen har forslaget i høringsnotatet i hovedsak fått støtte blant høringsinstansene som uttaler seg om det.

Norges Bilbransjeforbund uttaler:

«§ 18 i dagens lov bestemmer at en mangel som kunden reklamerer over kun har rettslig relevans om den kan tilbakeføres til en svakhet som forelå allerede ved risikoens overgang, som er ved levering. Direktivet stiller på den andre siden opp ansvar for selger for mangler som viser seg en viss periode, det vil si at det fastsettes en ansvarsperiode. Etter NBFs mening er det positivt at departementet fastholder dagens norske løsning, det vil si at det ikke gjelder en ansvarsperiode, men at det avgjørende er om mangelen kan tilbakeføres til en svakhet som forelå ved levering. I tillegg styres forbrukerens reklamasjonskrav av reklamasjonsfrister.

Leveringstidspunktet forslås å være utgangspunktet for hvilket tidspunkt mangelsvurderingen skal knyttes opp mot og for reklamasjonsfristen. I dag er det risikoens overgang som er utgangspunkt, og risikoens overgang er i dagens lov leveringstiden. Ettersom det foreslås å endre tidspunktet for risikoens overgang til overtakelse av produktet, harmonerer det best å endre tidspunktet for vurdering av mangel til leveringstidspunktet, slik NBF vurderer det. Dermed beholdes i og for seg dagens regel.»

Forslaget i § 18 første ledd om at leveringen av tingen erstatter risikoens overgang som det avgjørende tidspunktet for mangelsbedømmelsen, har fått støtte av Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet og Norges Bilbransjeforbund i høringen.

Forbrukerrådet deler departementets vurdering i høringsnotatet og viser særlig til at hensynet til å gjøre loven lettfattelig og anvendelig for forbrukere er et tungtveiende hensyn.

Forbrukertilsynet uttaler:

«Forbrukertilsynet støtter departementets forslag om å endre ordlyden i § 18 første ledd, slik at levering av tingen erstatter risikoens overgang som det avgjørende tidspunktet for mangelsbedømmelsen. Vi legger da til grunn at det med ordlyden ‘leveringen’ menes ‘levert’ i lovens forstand etter bestemmelsen i forslagets § 7. Dette bidrar til en bedre sammenheng i bestemmelsene. En ensartet begrepsbruk bidrar videre til en forenkling av lovverket og gjør det mer brukervennlig.»

Forslaget om en særregel i nytt annet punktum i § 18 første ledd for digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende over en periode, har også fått støtte i høringen av de høringsinstansene som kommenterer det.

Forbrukertilsynet uttaler:

«Forbrukertilsynet er videre enig med departementet i at det er nødvendig med en særregel for digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende, ettersom tingens leveringstidspunkt ikke kan legges til grunn for mangelsbedømmelsen ved løpende digitale ytelser. Forslaget til departementet er at mangelsbedømmelsen i disse tilfellene skal skje ‘ut fra tidspunktet eller perioden ytelsene ble eller skulle blitt levert.’ Forbrukertilsynet støtter forslaget, og deler departementets oppfatning av at det sentrale må være at selger skal være ansvarlig for mangler som oppstår i den avtalte perioden de digitale ytelsene skal leveres. Dette bygger imidlertid på en forutsetning om at det må være klart for partene om det er avtalt en enkelt eller løpende levering av digitale ytelser, og hva som eventuelt er den avtalte lengden på den løpende leveringen. Det bør tydeliggjøres om dette er noe som må fremgå av en skriftlig avtale mellom forbruker og selger. På samme måte bør det tydeliggjøres hvilket tidspunkt for mangelsbedømmelsen som skal legges til grunn dersom lengden på leveringen ikke fremgår uttrykkelig av en avtale mellom forbruker og selger.»

Også Forbrukerrådet støtter forslaget om en særregel, men reiser spørsmål om høringsnotatets alternative forslag til utforming av bestemmelsen kan være å foretrekke:

«Forbrukerrådet støtter forslaget om en særregel i nytt annet punktum i forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd, ettersom tingens leveringstidspunkt ikke kan legges til grunn for mangelsbedømmelsen for ting med løpende digitale ytelser.

[…]

I mange tilfeller vil det ikke være avtalt noe spesifikt om lengden på leveringen av den digitale tjenesten, men tjenesten vil være nødvendig for tingens funksjoner og vil som regel være omfattet av kjøpsavtalen ettersom tjenesten ved tvil skal anses som en del av kjøpsavtalen jf. § 2 første ledd bokstav e).

I slike tilfeller vil det ofte kunne være vanskelig å avklare tidspunktet for mangelsbedømmelsen og det kan derfor være fornuftig å se nærmere på det alternative forslaget fra departementet om at mangelsbedømmelsen kan knyttes til perioden selgeren etter avtalen skal levere ytelsene, men minst så lenge den absolutte fristen for å reklamere løper. Det vil bedre fange opp de ovennevnte situasjonene hvor det ikke er spesifikt avtalt noe om hvor lenge den digitale tjenesten skal leveres, men hvor det er klart at den digitale tjenesten likevel er omfattet av kjøpsavtalen.»

Forbrukerrådet støtter også forslaget om videreføring av § 18 tredje ledd.

7.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at forslaget i § 18 første ledd om å endre tidspunktet for mangelsbedømmelsen fra risikoens overgang til leveringstidspunktet har fått støtte i høringen, og det har ikke kommet innvendinger mot forslaget. Forslaget vil innebære at loven har samme begrepsbruk som direktivet. Forslaget antas også å gi en enklere løsning som kan gjøre loven lettere å forstå – noe som er et viktig hensyn i en lov som skal anvendes av forbrukere. Riktignok innebærer forslaget at forbrukerkjøpsloven og kjøpsloven vil bli litt ulikt utformet på dette punktet. Generelt er det ønskelig at de kontraktsrettslige lovene er bygget over samme lest, men etter en samlet vurdering legger departementet større vekt på hensynene som taler for forslaget. Departementet viser for øvrig til begrunnelsen for forslaget i høringsnotatet. Som nevnt der er forslaget om å legge leveringen til grunn ikke ment å utvide selgerens ansvar for mangler sammenliknet med gjeldende rett. Bakgrunnen for at spørsmålet kan reises, er at risikoen for tingen kan ha gått over selv om den ikke er levert. Et eksempel på det kan være at en vare overtas av forbrukeren og noen dager senere skal installeres av eller på vegne av selgeren. I mellomtiden skades tingen på grunn av en ytre hendelse som ikke beror på noen av partene. Et annet eksempel kan være at forbrukeren unnlater å overta en ting som er stilt til hans eller hennes rådighet. Etter forslagene i §§ 7 og 14 vil risikoen være gått over på forbrukeren i slike tilfeller, men tingen vil ikke være levert i lovens forstand. På denne bakgrunnen kan det stilles spørsmål om en følge av at leveringstidspunktet legges til grunn for mangelsbedømmelsen, vil være at forbrukeren kan gjøre gjeldende mangelskrav i slike tilfeller, ettersom tingen kan ha vært i kontraktsmessig stand da risikoen gikk over, men likevel ikke er det på leveringstidspunktet som følge av en hendelse som ikke beror på selgeren.

Departementet presiserer – som det også ble påpekt i høringsnotatet – at forslaget ikke skal forstås slik at forbrukeren vil ha noe mangelskrav i slike tilfeller, jf. §§ 13 og 26. Etter § 26 om forbrukerens krav ved mangler er forutsetningen for at krav kan gjøres gjeldende, at det foreligger en mangel og dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på forbrukerens side. Når risikoen har gått over på forbrukeren, synes det rimelig at forbrukeren også ved mangelsvurderingen må bære risikoen i slike tilfeller, altså at mangelen skyldes forhold på forbrukerens side. Det følger også av forbrukerkjøpsloven § 13 at når risikoen for tingen er gått over på forbrukeren, faller ikke forbrukerens plikt til å betale kjøpesummen bort ved at tingen deretter går tapt, skades eller minskes som følge av en hendelse som ikke beror på selgeren.

På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget.

Departementet viderefører også forslaget om en særregel om tidspunktet for mangelsbedømmelsen for digitale ytelser (jf. § 2 første ledd bokstav e) som leveres løpende over en periode. I disse tilfellene kan ikke tidspunktet for leveringen av tingen legges til grunn for mangelsbedømmelsen. For slike ytelser skal bedømmelsen etter forslaget skje ut fra tidspunktet eller perioden ytelsene ble eller skulle blitt levert. I høringsnotatet ble det nevnt at et mulig alternativ kan være at mangelsbedømmelsen knyttes til perioden ytelsene etter avtalen skal leveres, men minst så lenge den absolutte fristen for å reklamere løper. I høringen har Forbrukerrådet reist spørsmål om dette alternativet bør velges fordi det i mange tilfeller ikke vil være avtalt noe spesifikt om lengden på leveringen av den digitale tjenesten. Departementet ser det generelle problemet med at det for ting med digitale ytelser ikke alltid vil foreligge en klar avtale om hvor lenge den digitale ytelsen skal leveres, men i denne sammenhengen antas det likevel at det første forslaget i større grad vil reflektere hva denne bestemmelsen tar sikte på å regulere, som er tidspunktet for mangelsbedømmelsen. Etter en samlet vurdering foreslår departementet derfor at bestemmelsen utformes med samme ordlyd som i høringsnotatet.

Departementet går også videre med forslaget om at særregelen gis anvendelse også for oppdateringer av tingen etter levering. Heller ikke for slike oppdateringer vil det passe å legge tidspunktet for leveringen av tingen til grunn for mangelsbedømmelsen ettersom oppdateringene nødvendigvis er ment å bli levert i en periode etter at tingen ble levert.

Departementet opprettholder dessuten forslaget om en videreføring av § 18 tredje ledd. Det har ikke vært innvendinger mot dette forslaget i høringen.

For øvrig vises til høringsnotatets begrunnelse for forslagene i punkt 7.3.

Departementet foreslår en liten tilføyelse i overskriften i bestemmelsen for å tydeliggjøre at den i tillegg til tidspunktet for mangelsbedømmelsen gir regler om bevisbyrde, jf. innspill fra Forbrukerrådet.