3 Gjennomføring av verdipapiriseringsforordningen

3.1 Innledning

EØS-relevante forordninger må gjøres til en del av norsk rett som de er, det vil si at de skal gjennomføres i nasjonal rett ord for ord. Forordninger vil derfor alltid innebære fullharmonisering av selve regelverket, selv om reglene kan gi en del nasjonal handlefrihet. Nasjonale myndigheter kan ikke påberope seg allmenne hensyn for å innføre tiltak som strider mot bestemmelser i forordningen. Norske myndigheter kan fortsatt regulere forhold som ikke direkte reguleres av en forordning.

Departementet foreslår å gjennomføre kommende EØS-regler som svarer til verdipapiriseringsforordningen (forordning (EU) 2017/2402) ved inkorporasjon i finansforetaksloven. Det vil si at nye EØS-regler som svarer til forordningen vil gjelde som norsk lov. Gjennomføringen innebærer at det også må legges til rette for verdipapirisering i Norge, bl.a. slik at øvrig norsk regelverk ikke skal skape hindringer for muligheten for å verdipapirisere. Dette kapitlet omhandler nødvendige tilpasninger i norsk regelverk, både for å fjerne hindringer og etablere supplerende nasjonale regler for å bidra til forsvarlige og hensiktsmessige rammer for verdipapirisering i Norge.

Forordningen som sådan består av en generell del som gjelder alle typer verdipapiriseringer, og en spesiell del som gjelder en standardisert type verdipapirisering, kalt STS (for «simple, transparent and standardised»). Disse konkrete reglene omtales i kapitel 4 og 5. Forordningens regler om tilsyn og sanksjoner er omtalt i kapittel 6, mens tilhørende endringer i kapitalkravsregelverkene for banker mv. og forsikringsforetak er omtalt i kapittel 7.

3.2 Tilrettelegging for verdipapirisering – unntak fra konsesjonsplikt for spesialforetak

3.2.1 Gjeldende rett

Etter finansforetaksloven § 2-1 kan finansieringsvirksomhet bare drives av banker, kredittforetak og finansieringsforetak med tillatelse til å drive slik virksomhet. Også det å overta kreditorposisjonen, for eksempel som et spesialforetak for verdipapirisering, anses som finansieringsvirksomhet. Det innebærer at spesialforetaket i utgangspunktet blir underlagt tilsyn, kapitalkrav mv.

Utenlandske spesialforetak omfattes av finansforetaksloven dersom de etter regelverket anses å drive grensekryssende virksomhet i Norge. Banklovkommisjonen la i NOU 2011: 8 til grunn at også utenlandske spesialforetak som overtar lån som er sikret med pant etablert i Norge, driver finansieringsvirksomhet som er konsesjonspliktig etter norske regler. Banklovkommisjonen la til grunn at dette vil gjelde selv om spesialforetaket ikke har direkte kontakt med de norske låntakerne.

3.2.2 Forventet EØS-rett

Forordning (EU) 2017/2402 (verdipapiriseringsforordningen) gir et nytt felleseuropeisk regelverk for verdipapirisering. Forordningen antas å være EØS-relevant, men er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen.

Verdipapiriseringsforordningen gjelder institusjonelle investorer, långivere, spesialforetak for verdipapirisering og kredittinstitusjoner og verdipapirforetak som etablerer verdipapiriseringer. Forordningen gir offentligrettslige regler, det vil si at det er en rekke krav som må være oppfylt for å utføre verdipapirisering, og tilhørende sanksjoner for brudd på kravene. Det er ikke regler om hvilke forhold som skal reguleres i avtalene mellom långiver og låntaker. Forordningens regler gjelder i situasjoner der kredittrisikoen ved en portefølje av eksponeringer overføres til et spesialforetak som finansierer kjøpet av eksponeringene gjennom utstedelse av obligasjoner.1 Forordningen definerer verdipapirisering som en transaksjon der kredittrisikoen i en portefølje «deles i transjer» og har visse egenskaper. Reglene omfatter både tradisjonell og syntetisk verdipapirisering.

Forordningen består av en generell del om all verdipapirisering og en spesiell del om en standardisert type verdipapirisering, kalt STS (for «simple, transparent and standardised»):

• De generelle bestemmelsene i forordningen omhandler bl.a. krav om etterrettelighet («due diligence») for institusjonelle investorer, risikobevaring («risk retention») for långivere og transparens for partene involvert i en verdipapirisering. I tillegg er det kriterier for kredittgiving, regler for salg av produkter til ikke-profesjonelle kunder, forbud mot reverdipapirisering, krav til spesialforetaket og vilkår og fremgangsmåter for bruk av verdipapiriseringsregistre. De generelle bestemmelsene er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel 4.

• Forordningen stiller egne krav til enkelhet, transparens og standardisering for såkalte STS-verdipapiriseringer. Dette er en produktregulering, det vil si at verdipapiriseringer som ikke oppfyller disse kravene, ikke kan selges eller markedsføres som STS-verdipapiriseringer. STS-verdipapiriseringer kvalifiserer også for lavere kapitalkrav for banker og forsikringsforetak som investerer i dem. STS-verdipapiriseringer er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel 5.

Spesialforetak for verdipapirisering («securitisation special purpose entity», SSPE) er definert i forordningen artikkel 2 nr. 2. Slike spesialforetak skal være etablert med det formål å gjennomføre verdipapiriseringen, og foretakets aktiviteter skal være begrenset til dette formålet, se også avsnitt 4.2.1.

3.2.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at EØS-relevante forordninger generelt må gjøres til en del av norsk rett, og at nasjonale myndigheter som utgangspunkt ikke kan fastsette regler som avviker fra forordningen, verken ved å gi strengere eller lempeligere regler. Arbeidsgruppen viser til at norske myndigheter kan regulere forhold av betydning for verdipapirisering som ikke direkte reguleres av forordningen, men reguleringen kan ikke være i strid med formålet bak forordningen. Supplerende norske regler må begrunnes i allmenne hensyn, og arbeidsgruppens utgangspunkt er at det bare kan fastsettes slike regler hvis de kan begrunnes i viktige hensyn til låntakere eller andre. Hva gjelder områder som ikke er dekket av forordningens regler, peker arbeidsgruppen på at forordningens offentligrettslige krav også kan suppleres med privatrettslige krav om forholdet mellom avtalepartene i den underliggende låneavtalen, eller med selskapsrettslige krav til foretakene som er involvert.

Arbeidsgruppen legger på denne bakgrunn til grunn at verdipapiriseringsforordningen skal gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon, og foreslår at dette gjøres i finansforetaksloven kapittel 11. I tillegg peker arbeidsgruppen på at nasjonale regler som er i strid med forordningen, må endres.

Arbeidsgruppen viser til at et spesialforetak som enten overtar lån i en tradisjonell verdipapirisering eller yter en finansiell garanti i en syntetisk verdipapirisering, vil drive konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet etter finansforetaksloven § 2-1, og dermed være underlagt regler om tilsyn, kapitalkrav mv. Etter arbeidsgruppens vurdering vil slike krav innebære at det i praksis ikke vil være mulig for norske foretak å verdipapirisere ved bruk av norske spesialforetak, og at slike krav ikke kan begrunnes i allmenne hensyn som tilsier nasjonal regulering. Arbeidsgruppen foreslår derfor at spesialforetak unntas fra krav til konsesjon og kapitalkrav, dersom spesialforetaket omfattes av verdipapiriseringsforordningen og ikke utsteder obligasjoner eller sertifikater løpende. Det sistnevnte vilkåret var også del av det tidligere norske regelverket, jf. avsnitt 2.2, og arbeidsgruppen påpeker at løpende utstedelser forutsetter konsesjon etter EØS-reglene. Arbeidsgruppen legger for øvrig til grunn at forordningen er til hinder for å forby norske verdipapiriserere å bruke utenlandske spesialforetak etablert i annet EØS-land.

Etter arbeidsgruppens vurdering kan også tre andre forhold begrense mulighetene for verdipapirisering, se avsnitt 3.4 til 3.6 om henholdsvis krav om samtykke fra låntakerne, taushetsplikt ved syntetisk verdipapirisering og tinglysningsgebyr ved overdragelse av store porteføljer. I tillegg foreslår arbeidsgruppen særskilte krav til administrasjonsforetaket, som vil være den som følger opp de enkelte låneavtalene i en verdipapirisert portefølje, se avsnitt 3.3.

3.2.4 Høringsinstansenes syn

Finanstilsynet uttaler at formålet med EUs regler for verdipapirisering er å øke utlånskapasiteten i bankene ved å legge til rette for at bankene kan redusere balansen (og dermed kapitalkravet) på en annen måte enn ved å overføre lån til foretak med konsesjon. Finanstilsynet skriver videre bl.a.:

«Verdipapirisering var en sterkt medvirkende årsak til finanskrisen i USA i 2008. Flere av forholdene den gang var spesielle for situasjonen i USA, men slike strukturer har likevel enkelte generelle utfordringer. Ettersom de underliggende lånene innvilges av en annen enn den som sitter med tapsrisikoen, er det en fare for at det innvilges lån etter mindre strenge standarder og som ikke ville blitt innvilget dersom opprinnelig långiver selv måtte bære hele risikoen. (…)

Obligasjoner basert på verdipapirisering kan være mer uoversiktlige og stille større krav til investorer enn tradisjonelle selskapsobligasjoner, blant annet fordi sikkerhetsmassen består av et stort antall objekter og fordi nedbetalingsprofil vil påvirkes av førtidige innløsninger av underliggende lån. Særlig i en situasjon med svært lave renter kan søken etter avkastning gjøre at investorer eller fond ikke er tilstrekkelig aktsomme og ikke tar seg tilstrekkelig betalt for den ekstra risiko strukturen utgjør. Slik adferd vil igjen skape et incentiv til å generere nye utlån som kan verdipapiriseres og selges ut til gunstige betingelser.»

Norges Bank viser til sitt høringssvar i høringen av Banklovkommisjonens NOU 2011: 8, der det ble foreslått å fjerne adgangen til å gjennomføre verdipapirisering i Norge. Norges Bank uttalte da at verdipapirisering kan ha gunstige effekter, men at det er viktig at det både skjer en vesentlig risikooverføring fra den utstedende finansinstitusjonen til obligasjonseierne, og at obligasjonseierne har mulighet for å vurdere risikoen i obligasjonene og i de lånene som ligger til grunn for verdipapiriseringen. Norges Bank mener EUs nye regelverk for verdipapirisering legger til rette for dette, og er enig med arbeidsgruppen i at forordningen tas inn i norsk rett. Norges Bank skriver videre bl.a.:

«Det er vanskelig å anslå hvor stort omfanget av verdipapirisering vil bli. Rapporten viser til erfaringer fra andre land der mulighetene for å kunne verdipapirisere ikke nødvendigvis har betydd at det har fått et stort omfang. I flere av landene som lenge har hatt adgang til å verdipapirisere er omfanget begrenset. Som rapporten peker på, kan det noe høyere kapitalkravet i Norge enn i andre europeiske land gi norske finansforetak et marginalt sterkere insentiv til å verdipapirisere enn finansforetak i land med lavere kapitalkrav. (…)

Verdipapirisering vil kunne gi utlånere (banker og andre finansforetak) større utlånskapasitet, og kan bidra til at det kan være enklere å øke utlånskapasiteten i situasjoner der det vil være ønskelig. En eventuell uønsket økning i gjeldsvekst må møtes med tiltak som sikrer en balansert gjeldsutvikling, for eksempel i form av makrotilsynstiltak.»

Norges Bank er enig med arbeidsgruppen i at krav til konsesjon og kapitalkrav innebærer at det i praksis ikke vil være mulig for norske banker å verdipapirisere ved bruk av norske spesialforetak. Norges Bankstøtter arbeidsgruppens forslag om unntak fra konsesjonskrav.

Statistisk sentralbyrå (SSB) peker på at gjennomføringen av forordningen i Norge på sikt kan medføre at verdipapirisering får større omfang, og at det kan potensielt ha konsekvenser for statistikkproduksjonen. SSB viser til at spesialforetakene da vil kunne sitte på store utlånsporteføljer til blant annet husholdninger, ikke-finansielle foretak og mot utlandet. Tilgang på data fra disse foretakene med hyppig frekvens vil da være viktig for SSB. SSB viser til forslaget om unntak fra konsesjonsplikt for spesialforetakene, og skriver at det vil gjøre det mer krevende å ha oversikt over populasjonen og innhente regnskapsinformasjon til statistikkformål.

Finans Norge er meget positiv til at det foreslås å åpne for verdipapirisering i Norge i samsvar med forordningen, og uttaler bl.a.:

«EUs verdipapiriseringsforordning (2017/2402) retter oppmerksomhet mot og korrigerer for kjente og viktige svakheter ved instrumentet og tidligere regulering. Verdipapirisering – innenfor de rammer som EU legger opp til – innebærer fordeler for markeder og finansiell stabilitet, men kan også benyttes som verktøy i forbindelse med gjenoppretting og krisehåndtering av banker.

For norske banker vil forslaget innebære en mulighet til å benytte verdipapirisering som finansierings- og risikostyringsverktøy på lik linje med andre europeiske banker. Dette sikrer like konkurransevilkår og gir norske myndigheter en større verktøykasse i arbeidet med finansiell stabilitet.»

Finans Norge viser til at spesialforetaket etter arbeidsgruppens forslag ikke skal ha anledning til å utstede obligasjoner eller sertifikater løpende. Etter Finans Norges oppfatning er det behov for å definere hva som menes med «løpende utstedelser» og hvordan dette utløser konsesjonskrav etter EØS-reglene. En slik avklaring vil etter Finans Norges syn redusere usikkerhet i markedet og klargjøre at bestemmelsen ikke er til hinder for å benytte revolverende verdipapiriseringer, altså verdipapiriseringstransaksjoner hvor det er adgang til å «fylle på» med kvalifiserte utlån innenfor en kontraktsfestet, avtalt tidsperiode. Finans Norge viser til at det i definisjonen av spesialforetak i forordningen er nevnt at slike foretak skal være «established for the purpose of carrying out one or more securitisations», og uttaler at arbeidsgruppens forslag kan synes å legge en begrensning på spesialforetaket som ikke harmonerer med forordningens tekst. Finans Norge skriver videre bl.a.:

«Arbeidsgruppen henviser til at løpende utstedelser krever konsesjon etter EØS-regelverket. Denne bakgrunnen bør beskrives i større grad og lovteksten bør endres slik at den bedre reflekterer den konsesjonsutløsende aktiviteten slik den er beskrevet i EØS-reglene, samtidig som man hensyntar verdipapiriseringsforordningens definisjon av SSPE. Et viktig punkt i denne sammenheng er at regelverket ikke utilsiktet legger hindringer i veien for verdipapirisering med løpetid inntil ett år (ABCP-verdipapirisering).

En begrensning på adgangen til å gjennomføre gjeldstransaksjoner etter verdipapiriseringens oppstart kan hindre spesialforetaket i å gjennomføre aktiviteter som er til gode for investorer etc. som gjøres med tredjeparter, med armlengdes avstand.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter forslaget om gjennomføring av forordningen, og viser til at verdipapirisering i dag i praksis er forbudt. NHO skriver at utgangspunktet må være at forbud og reguleringer må være begrunnet med at det er nødvendig for å avhjelpe eller avverge ulemper. De ulempene rapporten peker på, mener NHO at det vil være mulig å håndtere gjennom reguleringer og tilsyn. NHO uttaler også følgende:

«Verdipapirisering kan være et verktøy i krisehåndtering, som kan bidra positivt til finansiell stabilitet. For bankene kan verdipapirisering være ledd i risikostyring, og det samme kan være tilfelle for investorer.»

Regelrådet mener at forslaget er tilstrekkelig utredet i henhold til utredningsinstruksen, og «vil gi ros til arbeidsgruppen for å ha laget en godt strukturert, leservennlig og gjennomarbeidet rapport om et komplisert tema». Regelrådet uttaler videre bl.a. følgende:

«Regelrådet vurderer at bakgrunnen, problembeskrivelsen og målet med forslagene er godt beskrevet. Tidligere erfaringer med verdipapirisering, tilsier at det er nødvendig med reguleringer og krav for å sikre at instrumentet brukes på en forsvarlig måte. Dette er forsøkt ivaretatt gjennom EUs forordning og det norske forslaget til implementering. Regelrådet vurderer videre at kostnads- og nyttevirkningene for næringslivet er tilstrekkelig utredet. Arbeidsgruppen har drøftet virkninger for berørt næringsliv på en kvalitativ og overordnet måte. Virkningene er ikke tallfestet, men Regelrådet mener det er akseptabelt i denne saken, gitt det usikre omfanget av fremtidig verdipapirisering.

Beslutningsgrunnlaget ville blitt enda bedre dersom virkninger på investeringer og vekst i konkurranseutsatt næringsliv og mulige virkninger på konkurransen i bankmarkedet var nærmere beskrevet. Antakelsen om at verdipapirisering ikke vil få et stort omfang i Norge kunne også vært nærmere begrunnet.

God og fremtidsrettet regulering legger til rette for innovasjon og næringsutvikling. Med dette bakteppet kunne det stilles spørsmål ved hvorfor det ikke legges til rette for etablering av norske spesialforetak allerede ved innføringen av forordningen. Samtidig ser Regelrådet at et slikt arbeid trolig ville være mer omfattende og kanskje gå på bekostning av å få et regelverk klart i tide.»

Verdipapirfondenes forening uttaler at det er positivt at norske myndigheter aktivt følger opp EU-reguleringen og implementerer dette i norsk rett. Foreningen skriver videre bl.a.:

«Det er ikke til å komme utenom at verdipapirisering pådro seg et dårlig rykte i forbindelse med finanskrisen, i første rekke pga. erfaringene i det amerikanske markedet. Vi ser det som positivt av hensyn til kapitalmarkedenes funksjonsmåte at EU har tatt initiativ for å komme opp med reguleringer som ser ut til å avbøte de svakhetene som ble avdekket. (…)

Vi er innforstått med at det er obligasjonsinnehaverne, herunder verdipapirfond, som i det alt vesentlige bærer kredittrisikoen for de utstedte verdipapirene. SPV’et er ikke et finansforetak med tilhørende kapitalkrav. Da er det desto viktigere at man har et godt grunnlag for å kunne vurdere denne risikoen (…).

Generelt vil verdipapirisering, hvis den blir gjennomført på en ordentlig måte, bidra til at det norske kapitalmarkedet blir ytterligere utviklet og raffinert. Sett fra vårt ståsted, vil instituttet by på flere plasseringsmuligheter for verdipapirfond som investerer i renteinstrumenter (obligasjons- og pengemarkedsfond, samt kombinasjonsfond).»

3.2.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i tråd med arbeidsgruppens forslag at kommende EØS-regler som svarer til verdipapiriseringsforordningen gjennomføres i norsk rett ved inkorporering i lov. Det vises til forslaget til ny § 11-16 første ledd i finansforetaksloven. Sammen med de øvrige forslagene i denne proposisjonen skal gjennomføringen sikre at det etableres et hensiktsmessig rammeverk for verdipapirisering i samsvar med ventede EØS-forpliktelser, og som håndterer de potensielle risikoene ved verdipapirisering på en tilfredsstillende måte.

Som flere av høringsinstansene peker på, kan tilrettelegging for verdipapirisering bidra til økt utlånskapasitet i finanssystemet, og gi bankene mer fleksibilitet i risikostyringen og finansieringen av utlånsvirksomheten. Verdipapirisering kan imidlertid også innebære økt kompleksitet i finanssystemet, som sammen med økt utlånskapasitet utenfor regulerte finansforetak kan gi høyere risiko for finansiell ustabilitet. De risikoreduserende elementene i det europeiske verdipapiriseringsregelverket, som i stor grad er svar på svakheter som ble avdekket i det amerikanske markedet etter den internasjonale finanskrisen, er derfor svært viktige. Regelverket innebærer bl.a. at långiverne også etter verdipapiriseringen må beholde noe av risikoen, slik at de har insentiver til å opprettholde en forsvarlig kredittpraksis, og skal banker og andre långivere slippe kapitalkrav for verdipapiriserte utlån, må de møte omfattende krav til reell overføring av risiko til investorene. Investering i verdipapiriseringer er etter regelverket dessuten i utgangspunktet forbeholdt profesjonelle investorer, og investorene skal settes i stand til å vurdere risikoen både i verdipapiriseringen som sådan og i de underliggende lånene.

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at krav til konsesjon og kapitalkrav innebærer at det i praksis ikke vil være mulig å verdipapirisere ved bruk av norske spesialforetak, slik verdipapirisering forstås i forordningen og anvendes i markedene. Kjernen i konseptet verdipapirisering er overføring av risiko til investorer, jf. avsnitt 2.2, noe som verken krever eller er forenlig med kapitalkrav (tapsabsorberende evne) for spesialforetaket. Selv om det for norske aktører som ønsker å verdipapirisere, neppe vil være aktuelt å bruke annet enn spesialforetak som etableres i enkelte andre europeiske land, slik markedspraksis er også ellers i Europa, jf. avsnitt 4.7, kan ikke norsk rett være til hinder for bruk av norsk spesialforetak. Uten reell adgang til å bruke norsk spesialforetak vil norsk rett etter departementets vurdering kunne være i strid med forordningens intensjon, og dermed innebære brudd på Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Departementet foreslår på denne bakgrunn og i tråd med arbeidsgruppens forslag at spesialforetak for verdipapirisering, som definert i verdipapiriseringsforordningen, skal være unntatt fra krav til konsesjon som kredittforetak eller finansieringsforetak. Departementet antar at det ikke er nødvendig å avklare i loven hvorvidt unntaket skal betinges av at spesialforetaket ikke utsteder obligasjoner eller sertifikater løpende, slik Finans Norge reiser spørsmål ved. Dersom det skulle bli aktuelt å etablere norske spesialforetak for verdipapirisering, bør imidlertid departementet ha mulighet for å fastsette nærmere vilkår i forskrift for unntaket fra konsesjonsplikt. Det vises til forslaget til ny § 11-17 i finansforetaksloven.

Verdipapiriseringsforordningen inneholder konsekvensendringer i flere rettsakter som allerede er tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett, blant annet i forordningene (EU) 1060/2009 (om kredittvurderingsbyråer) og (EU) 648/2012 (om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre, EMIR). Forordningene er inkorporert i norsk lov i henholdsvis lov om kredittvurderingsbyråer § 1 og verdipapirhandelloven § 17-1. Det foreslås endringer i de aktuelle inkorporasjonsbestemmelsene i disse lovene, se lovforslaget romertall II og III. Verdipapiriseringsforordningen endrer også direktivene 2011/61/EU (om forvaltning av alternative investeringsfond, AIFM-direktivet), 2009/65/EF (om kollektive investeringsfond, UCITS) og 2009/138/EF (om solvensregler for forsikringsforetak, Solvens II). Disse direktivene er tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett i lov og forskrifter. Departementet vil vurdere behovet for ev. forskriftsendringer i tråd med direktivendringene.

Når en forordning som er gjennomført ved inkorporasjon i lov, blir endret, må i utgangspunktet også endringsforordningene gjennomføres i lov. Erfaringene til nå med forordninger av denne typen er at de kan bli endret nokså ofte, og at det sjelden er tale om endringer av en type som tilsier at saken bør legges frem for Stortinget. Departementet foreslår derfor en hjemmel som gir departementet mulighet for å gjennomføre endringer i verdipapiriseringsforordningen som etter sitt innhold normalt ville vært gjennomført ved forskrift i norsk rett, i forskrift. I tillegg til at forordningen i seg selv kan bli endret, forventer departementet at utfyllende nivå 2-rettsakter fastsatt i medhold av forordningen vil innlemmes i EØS-avtalen. Disse utfyllende rettsaktene vil måtte gjennomføres i norsk rett. Departementet foreslår derfor en hjemmel for departementet til å fastsette utfyllende regler i forskrift om de sentrale aspektene ved regelverket, se forslaget til ny § 11-16 annet ledd i finansforetaksloven.

3.3 Krav om finansforetak som administrasjonsforetak

3.3.1 Gjeldende rett

Administrasjonsforetak er ikke et etablert begrep i norsk rett hva gjelder verdipapirisering, selv om begrepet kan være i bruk i andre sammenhenger.

Når utlån verdipapiriseres, vil lånekundene ha sine lovfastsatte rettigheter etter finansavtaleloven mv. også etter en overføring av lån til spesialforetak. Finansforetaket som er opprinnelig långiver, vil være ansvarlig overfor låntaker for forhold som gjelder selve låneavtalen, selv om lånet er verdipapirisert. Det innebærer bl.a. at låntaker kan klage på finansforetaket til et klageorgan selv om spesialforetaket er ny formell motpart i låneavtalen.

Siden et spesialforetak ikke kan være et finansforetak, kan verdipapirisering av lån ha betydning for rekkevidden av enkelte deler av regelverket. Et spesialforetak vil bl.a. ikke være omfattet av finansforetaksloven § 16-3 om behandling av tvister i klageorgan, noe som er relevant hvis låntaker ønsker å klage på forhold som har oppstått etter at lånet er overført til spesialforetaket. Videre gjelder pliktene etter gjeldsinformasjonsloven § 10 om innrapportering av gjeldsopplysninger bare finansforetaket som er kreditor for lånet.2 Det betyr at det ikke vil foreligge rapporteringsplikt for lån som overføres til spesialforetak i en verdipapirisering.

3.3.2 Forventet EØS-rett

Et administrasjonsforetak er i verdipapiriseringsforordningen definert som et foretak som forestår daglig forvaltning av en portefølje av ervervede fordringer eller de underliggende eksponeringer, jf. artikkel 2 (13). Administrasjonsforetaket vil følgelig være foretaket som følger opp de enkelte låneavtalene som ligger i den verdipapiriserte porteføljen. Dette kan omfatte kundebehandling, misligholdshåndtering, inkasso/tvangsinndrivelse og rapporteringsforpliktelser mv. I den grad andre foretak enn verdipapirisereren ønsker å yte slike tjenester til spesialforetaket, vil det etter forordningen kunne gjøres uten krav til offentlige tillatelser (med unntak av inkassovirksomhet). Verdipapiriseringsforordningen stiller generelt ikke krav til organiseringen av administrasjonsforetak.

Tilknytning til tvisteløsningsordninger mv. er ikke regulert i forordningen.

3.3.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at det i de fleste tilfeller antas å være én aktør, normalt en bank, som har rollen både som opprinnelig långiver, verdipapiriserer og administrasjonsforetak, eller organiserende foretak, i en verdipapirisering. Lånekundene vil derfor normalt kunne forholde seg til den banken de har opptatt lånet i, også etter en verdipapirisering av lånene. Det kan imidlertid være verdipapiriseringer hvor de ulike rollene ivaretas av ulike foretak. Flere av forordningens bestemmelser pålegger derfor plikter knyttet til en eller flere av de nevnte rollene.

Arbeidsgruppen har forstått det som at det i noen grad er etablert markedspraksis der verdipapirisereren treffer tiltak for å sikre likebehandling av kunder uavhengig av om lånet er verdipapirisert eller ikke. Dette kan f.eks. ivaretas ved at kundebehandlere ikke vet hvilke lån som er verdipapiriserte.

Arbeidsgruppen antar at det vil være en fordel for kundene at det er den verdipapiriserende banken som beholder kontakten med kunden, særlig i tilfeller der kunden også har andre engasjementer med banken. Forordningen åpner imidlertid ikke for å kreve at banken skal være administrasjonsforetak, og heller ikke å fastsette krav til faktisk likebehandling med andre kunder i forbindelse med for eksempel forhandlinger om rentebetingelser. Hvis det velges et annet administrasjonsforetak enn verdipapiriserer, bør det ifølge gruppen stilles krav til at foretaket har tilstrekkelig kompetanse til å følge opp lånekundene.

Arbeidsgruppen foreslår på denne bakgrunn at der verdipapirisereren er finansforetak, må administrasjonsforetaket være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak. Et slikt krav anses også nødvendig for at administrasjonsforetaket skal kunne oppfylle en plikt til å gi opplysninger til gjeldsinformasjonsforetak. Etter innspill fra referansegruppen mener arbeidsgruppen at det, ut fra hensynet til å sikre at gjeldsinformasjonsforetakene får komplett informasjon, bør være en rapporteringsplikt også for verdipapiriserte utlån. Arbeidsgruppen mener at plikten til å rapportere bør ligge hos administrasjonsforetaket, og foreslår en bestemmelse om dette i finansforetaksloven.

Arbeidsgruppen antar at de fleste klagene på låneavtaler knytter seg til betingelser i selve avtalen, og da er det som nevnt finansforetaket som opprinnelig långiver som er ansvarlig uansett. Arbeidsgruppen viser til at klager på forhold som har oppstått etter at lånet er overført til spesialforetaket, for eksempel kan dreie seg om manglende overholdelse av frister knyttet til renteøkning og annet som vil påhvile administrasjonsforetaket på vegne av spesialforetaket. Arbeidsgruppen foreslår derfor en bestemmelse om at administrasjonsforetaket skal representere spesialforetaket i saker som behandles av klageorgan. Arbeidsgruppen peker på at kunden da kan forholde seg til administrasjonsforetaket også i en sak for klageorgan. Et eventuelt regressoppgjør mellom spesialforetaket og administrasjonsforetaket antas regulert i avtalen mellom spesialforetaket og administrasjonsforetaket.

3.3.4 Høringsinstansenes syn

Finanstilsynet støtter forslaget om at forbruker skal forholde seg til administrasjonsforetaket, som må være et finansforetak, ved klager til Finansklagenemnda. Finanstilsynet viser til at det også er viktig at lån som er overført til spesialforetak, registreres hos gjeldsinformasjonsforetakene.

Norges Bank er enig i arbeidsgruppens forslag om at der verdipapiriserer er et finansforetak, må administrasjonsforetaket være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak. Dette må ifølge Norges Bank antas å trygge lånekundens rettigheter og er trolig også nødvendig for at administrasjonsforetaket skal kunne oppfylle plikten til å gi opplysninger til gjeldsregistrene. For at gjeldsregistrene skal være komplette, er det ifølge Norges Bank viktig at de også inneholder informasjon om verdipapiriserte utlån. Norges Bank viser til at et spesialforetak ikke er et finansforetak, og at selv om det er kreditor for lånet, vil det ikke ha rapporteringsplikt. Norges Bank støtter arbeidsgruppens forslag om at rapporteringsplikten skal ligge hos administrasjonsselskapet selv om det ikke er kreditor. Norges Banks støtter også arbeidsgruppens forslag om tilknytning til klagenemnd.

Statistisk sentralbyrå (SSB) støtter forslaget om at administrasjonsforetaket (bank, kredittforetak eller finansieringsforetak) skal gjøre tilgjengelig de verdipapiriserte lånene til gjeldsinformasjonsforetak. SSB viser til at hvis verdipapirisering får stort omfang, er det viktig for SSB å få tilgang til data slik at SSB kan fortsette å lage statistikk om de institusjonelle sektorenes gjelds- og fordringsutvikling. Det er da ifølge SSB en fordel om denne informasjonen kan hentes fra gjeldsinformasjonsforetaket eller verdipapiriseringsregisteret, jf. avsnitt 4.5. Eventuelt mener SSB det må innføres en direkte rapportering fra spesialforetakene.

Finans Norge forutsetter at arbeidsgruppens forslag ikke legger begrensning på adgangen til å kunne benytte flere administrasjonsforetak, slik det fungerer for lån som er solgt fra bankene til et OMF-foretak i de deleide OMF-foretakene. Dette mener Finans Norge har stor betydning for ivaretakelse av mangfold og struktur i det norske bankmarkedet. Finans Norge viser til at låntakerne i slike tilfeller fortsetter å bli ivaretatt av den banken de fikk lånet i, og dette bør det etter Finans Norges syn også være mulighet for ved verdipapirisering. Finans Norge mener videre at det bør åpnes for å tillate at også andre foretakstyper kan være administrasjonsforetak, hvis forslaget om krav til passivt samtykke gjennomføres, jf. avsnitt 3.4.4. Finans Norge mener at det kan redusere risikoen for operasjonelle utfordringer som vil være til ulempe for investorer og låntakere. Finans Norge uttaler videre at:

«Det er vanlig at verdipapiriseringskontraktene inneholder tekst om at administrasjonsforetak skal byttes ut dersom det ikke tilfredsstiller visse krav definert i lånekontrakten. Dersom det skulle oppstå en situasjon som medfører at disse kravene blir brutt, f.eks. at banken som er administrasjonsforetak får for lav rating/er i mislighold, vil det være nødvendig å bytte til en annen kvalifisert tilbyder av denne tjenesten. I tilfelle det ikke er mulig å finne en slik tilbyder vil man være i brudd med vilkårene i kontrakten med de utfordringer det medfører. Loven bør derfor ikke inneholde bestemmelser som er til hinder for å gjennomføre hensiktsmessige aktiviteter i situasjoner hvor det er nødvendig med fleksibilitet for å opprettholde finansiell stabilitet/hindre uro i markedet.»

3.3.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at administrasjonsforetaket skal være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak, når verdipapirisereren er et finansforetak. Som også høringsinstansene peker på, kan et slikt krav bidra til å ivareta lånekundenes rettigheter og interesser, bl.a. ved å sikre at administrasjonsforetaket har tilstrekkelig kompetanse til oppfølging av kundeforholdene. Dersom utviklingen skulle tilsi at det er behov for det, bør det kunne fastsettes nærmere regler med rammer for både bruken av og virksomheten til administrasjonsforetak. Departementet foreslår derfor en hjemmel for departementet til å fastsette slike regler i forskrift. Det vises til forslaget til ny § 11-18 første ledd i finansforetaksloven.

Når administrasjonsforetaket er bank, kredittforetak eller finansieringsforetak, kan det omfattes av gjeldsinformasjonsloven. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å angi i finansforetaksloven at administrasjonsforetaket skal rapportere de verdipapiriserte lånene til gjeldsinformasjonsforetak. En slik plikt vil etter departementets vurdering være nødvendig for å sikre at gjeldsinformasjonsforetakene får komplett informasjon om lån som ellers omfattes av gjeldsinformasjonsloven, noe som er avgjørende både for at andre finansforetak skal ha gode grunnlag for sine kredittvurderinger, og for at opplysningene som legges til grunn for analyse-, overvåknings- og statistikkformål gir et riktig bilde av kredittmarkedene. Det vises til forslaget til finansforetaksloven ny § 11-18 tredje ledd.

For å sikre ryddig håndtering av eventuelle kundeklager på forhold som oppstår etter at lån er overført til spesialforetaket, bør det også angis i loven at administrasjonsforetaket skal representere spesialforetaket i saker som behandles av utenrettslige tvisteløsningsordninger, slik arbeidsgruppen foreslår. Det vises til forslaget til ny § 11-18 fjerde ledd i finansforetaksloven.

Som omtalt i avsnitt 3.4.5, foreslår departementet i tillegg at administrasjonsforetaket skal pålegges å treffe de tiltak som er nødvendig for å ivareta kredittkundens rettigheter og interesser, og sikre at lånekunden ikke behandles på annen måte enn hvis lånet var overdratt til et finansforetak, jf. forslaget til ny § 11-18 annet ledd i finansforetaksloven.

Lovforslaget legger ikke begrensninger på muligheten for å bytte ut et administrasjonsforetak med et annet, f.eks. hvis administrasjonsforetaket ikke lenger skulle tilfredsstille kontraktsfastsatte krav. Departementet legger imidlertid til grunn at eventuelle bytter av administrasjonsforetak må skje på en ryddig og ordnet måte, herunder slik at lånekundenes rettigheter og interesser ivaretas, og innrapporteringen av opplysninger til gjeldsinformasjonsforetakene ikke forstyrres. Dersom utviklingen skulle tilsi at det er behov for det, bør departementet som nevnt kunne fastsette nærmere regler om administrasjonsforetak.

3.4 Krav til samtykke fra låntaker

3.4.1 Gjeldende rett

Etter finansavtaleloven § 45 første ledd kan finansforetak overføre utlån og andre fordringer til andre finansforetak uten samtykke fra låntaker. Det er en forutsetning for slik overføring av låneporteføljer at foretaket som porteføljen overføres til, har adgang til å drive finansieringsvirksomhet. Ved overdragelse til andre enn finansforetak, kreves det særskilt samtykke fra låntaker. Det innebærer at det må foreligge et aktivt og uttrykkelig samtykke fra låntakers side.3 Kravet til særskilt samtykke kan fravikes ved avtale for andre låntakere enn forbrukere. Justis- og politidepartementet vektla i Ot.prp. nr. 41 (1998–99) avsnitt 9.6.3 bl.a. at forbrukere bør gis et godt rettslig vern ved overdragelse av fordringer:

«Departementet ser det likevel slik at en kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, har grunn til å forvente at han eller hun fortsatt vil kunne forholde seg til en institusjon av denne art gjennom hele låneforholdet. Ut fra de krav som stilles til finansinstitusjoner e.l. har kunden etter departementets syn grunn til å forvente at avtaleparten skal være en institusjon av en viss størrelse, noe som igjen gir grunn til visse forventninger mht. avtalepartens opptreden overfor sine kunder.

Departementet er etter dette kommet til at finansavtalelovens utgangspunkt bør være at lånefordringer som omfattes av loven, bare skal kunne overdras til en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, se utkastet § 45 første ledd. Dette bør gjelde både for ikke forfalte og forfalte fordringer. Banklovkommisjonens utgangspunkt i NOU 1998: 14 om at oppkjøp av forfalte fordringer isolert sett ikke er å anse som finansieringsvirksomhet, kan etter departementets syn ikke være avgjørende i denne sammenheng.

I forbindelse med en aktuell overdragelse bør likevel kunden kunne samtykke i at overdragelsen ikke skjer til en finansinstitusjon e.l. Utenfor forbrukerforhold vil det, i samsvar med hovedregelen i utkastet § 2 annet ledd, også være adgang til å fravike § 45 første ledd gjennom låneavtalen.

Etter departementets syn vil den foreslåtte regelen ikke innebære noe urimelig inngrep i forhold til institusjonenes håndtering av utestående fordringer. Som påpekt vil den foreslåtte regelen ikke være til hinder for overdragelse til andre finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Det vil også fortsatt være anledning til å overlate inndrivingen til et inkassoselskap, selv om det ikke, uten låntakerens samtykke, vil være adgang til å overdra fordringen til et slikt selskap.»

Andre enn finansforetak som yter lån til forbrukere (f.eks. gjennom selgerkreditt), er også omfattet av finansavtaleloven, jf. § 1 femte ledd. For disse gjelder ikke samtykkekravet ved overdragelse av låneporteføljer. Her gjelder alminnelige regler om kreditorskifte. Det følger imidlertid av finansavtaleloven § 45 annet ledd at kapittel 3 i finansavtaleloven, som regulerer kredittavtaler, fortsatt vil gjelde mellom kunden og ny kredittgiver, noe som innebærer at låntaker vil ha sine rettigheter etter finansavtaleloven selv om lånet overdras.

I Prop. 92 LS (2019–2020) til ny finansavtalelov viser Justis- og beredskapsdepartementet til at de gjeldende reglene om kreditorskifte gir uttrykk for en rimelig avveining mellom interessene til den opprinnelige kreditoren, den nye kreditoren og skyldneren. Justis- og beredskapsdepartementet foreslo på denne bakgrunn å videreføre de nåværende reglene i finansavtaleloven §§ 45, 55 og 58 med visse språklige endringer. En endring sammenlignet med gjeldende lov er likevel at det i lovforslaget er inntatt en bestemmelse om at særskilt samtykke til overdragelse tidligst kan gis 30 dager før overdragelsen finner sted.

3.4.2 Forventet EØS-rett

Forordningen regulerer ikke samtykke fra låntaker.

3.4.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen peker blant annet på at verdipapirisering kan reise spørsmål om forbrukervern og om verdipapirisering kan endre bankers insentiver i en slik grad at det kan få konsekvenser for låntakerne. Dersom insentivene til å følge opp lånekundene svekkes når lånene overføres fra banken til et spesialforetak, kan det ifølge arbeidsgruppen potensielt påvirke låntakeres muligheter til å refinansiere, forhandle om renten, eller til å innfri lån tidligere enn avtalt. Arbeidsgruppen har imidlertid forstått referansegruppen slik at oppfølgingen av kunder som har lån som er verdipapirisert, i all hovedsak vil være den samme som forestår oppfølgingen av bankens kunder. Arbeidsgruppen viser også til Justis- og politidepartementets vurderinger i Ot.prp. nr. 41 (1998–99), jf. over.

Arbeidsgruppen viser til at den tidligere finansieringsvirksomhetsloven inneholdt bestemmelser om samtykke ved overføring av låneporteføljer til spesialforetak for verdipapirisering. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-39 ga låntaker en gitt frist på minimum tre uker til å nekte samtykke til overdragelsen. Hvis retten til å nekte samtykke ikke ble benyttet innen fristen, ble det lagt til grunn at samtykke var gitt (såkalt passivt samtykke). Før fristen begynte å løpe, skulle finansforetaket opplyse lånekunden om hvilke plikter og rettigheter finansforetaket, spesialforetaket og forvalter ville få overfor låntaker. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-38 siste ledd inneholdt en bestemmelse om at spesialforetaket bare kunne inngå avtale om forvaltning av låneporteføljen med overdragende finansforetak eller tilsvarende foretak som overdrageren. Dette innebar at kundeforholdet fortsatt ville bli fulgt opp av et finansforetak etter overdragelsen av lånet.

Arbeidsgruppen peker på at verdipapiriseringsforordningen ikke regulerer låntakers rettigheter, og at nasjonale myndigheter kan regulere forhold som ikke direkte reguleres i forordningen, så lenge dette ikke er i strid med formålet bak forordningen og for øvrig er i overenstemmelse med EØS-rettslige prinsipper.

Siden arbeidsgruppen mener at det ikke kan stilles krav om konsesjon for å drive virksomhet som spesialforetak, kan ikke en bank etter finansavtaleloven overføre låneporteføljer til et spesialforetak uten særskilt samtykke fra låntakerne. Et slikt krav om aktivt samtykke fra låntakerne vil begrense muligheten for å verdipapirisere utlånsporteføljer og vil etter arbeidsgruppens vurderinger kunne være i strid med forordningens formål. På den annen side er ivaretakelse av låntakers rettsstilling et legitimt formål som ifølge arbeidsgruppen kan begrunne nasjonale regler. Dette gjelder særlig der låntaker er forbruker.

Arbeidsgruppen skriver at verdipapirisering kan innebære at låntakeren må forholde seg til en annen motpart enn den låneavtalen ble inngått med, og låntakeren kan av ulike grunner ønske å videreføre sitt kundeforhold med sin bank, f.eks. på grunn av praktiske fordeler ved å samle tjenester hos én eller noen få banker, tilleggsfordeler og produktegenskaper, gode tekniske løsninger, godt forhold til kunderådgiver osv. Disse hensynene gjør seg imidlertid også gjeldende ved overføring av lån mellom finansforetak, som kan foretas uten samtykke fra kunden. På den annen side kan det tenkes at låntakeren kan få en dårligere forhandlingsposisjon overfor långiver ved at det oppstår forskjeller i behandlingen av kunderelasjoner avhengig av om lånet er verdipapirisert eller ikke, eller at lånet blir mindre fleksibelt når det inngår i en verdipapirisering sammenlignet med når det står på bankens balanse.

Arbeidsgruppen peker på at låntakerne ikke vil miste sine rettigheter etter finansavtaleloven selv om fordringen blir overdratt til et spesialforetak. Låntakers rettigheter følger i første rekke av låneavtalen. For låntakeren vil situasjonen derfor i utgangspunktet ikke være noen annen enn hvis lånet overføres fra ett finansforetak til et annet finansforetak. Ettersom et «tomt» spesialforetak vil være formell part i låneavtalen, bør imidlertid låntakeren kunne nekte samtykke til verdipapirisering av sitt lån, ifølge arbeidsgruppen. Gruppen foreslår derfor å gjeninnføre det samme kravet til passivt samtykke som fulgte av tidligere norske regler om verdipapirisering. Etter forslaget skal verdipapirisereren informere låntakeren om hvilket foretak som skal erverve lånene, hvilket foretak som skal ha kundekontakten og for øvrig hvilke plikter og rettigheter låntaker vil ha overfor spesialforetaket og administrasjonsforetaket. Låntaker vil ha tre uker til å vurdere om samtykke skal nektes. Arbeidsgruppen kan ikke se at et krav om passivt samtykke vil være i strid med forordningens formål og EØS-rettslige prinsipper.

Finansavtalelovens krav til samtykke gjelder i utgangspunktet for alle lån gitt av finansforetak. Ved lån til næringsdrivende kan imidlertid bestemmelsen fravikes i låneavtalen. Arbeidsgruppen foreslår ikke endringer på dette punktet. Næringsdrivende kan dermed fraskrive seg retten til å kunne motsette seg overføring av lånet, også i forbindelse med en verdipapirisering.

3.4.4 Høringsinstansenes syn

Finanstilsynet støtter arbeidsgruppens forslag om at låntaker bør ha mulighet til å nekte overføring av lån til spesialforetaket. Finanstilsynet understreker videre viktigheten av at forbrukernes rettigheter ikke svekkes ved at lånet verdipapiriseres. Informasjonen som bankene gir til lånekundene i forbindelse med verdipapirisering, bør ifølge Finanstilsynet være klar og tydelig, slik at kunden er i stand til å vurdere om vedkommende skal nekte å gi samtykke til at lånet overføres til et spesialforetak.

Norges Bank viser til at finansavtalelovens krav om aktivt samtykke vil, i og med at spesialforetaket ikke er et finansforetak, i praksis umuliggjøre verdipapiriseringer der mange lån er involvert. Norges Bankmener låntakerne ikke vil miste sine rettigheter etter finansavtaleloven når et lån blir overført til spesialforetaket, menstøtter likevel arbeidsgruppens forslag om et passivt samtykkekrav, siden det forventes å gi økt låntakertillit.

Advokatforeningen stiller spørsmål ved behovet for passivt samtykke, og viser til at et krav til samtykke medfører en unødvendig hindring som kan bli nokså betydelig i praksis. Advokatforeningen skriver videre:

«Forbrukernes interesse er i det alt vesentlige hensyntatt ved kravene til at administrasjonsforetaket må være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak, at de beholder sine rettigheter etter finansavtaleloven etter overdragelse av lånene til andre enn finansforetak, og at de får informasjon i forkant av en overdragelse. Advokatforeningen viser til at det ellers ikke er krav om samtykke i noen form ved overdragelse av fordringer mellom kredittinstitusjoner, og forbrukerne antas å få tilsvarende vern under det nye forslaget. Det er sannsynlig at porteføljer med lån opptatt av forbrukere vil kunne være aktuelle og de vil alltid omfatte et stort antall lån. Debitor trenger ingen begrunnelse for å nekte samtykke, og håndteringen av eventuelle nektelser kan medføre at selve prosessen blir ressurs- og kostnadskrevende, uten at det foreligger beskyttelseshensyn som tilsier et slikt krav. Andre og tredje ledd i § 11-19 foreslås derfor erstattet av en regel om at krav til samtykke etter finansavtaleloven § 45 (1) ikke gjelder ved verdipapirisering.»

Finans Norge mener at det ikke bør være krav til samtykke fra låntaker ved overdragelse av lån til spesialforetak med formål om verdipapirisering. Finans Norge uttaler videre bl.a. følgende:

«Valg av passivt samtykke er begrunnet i Justisdepartementets Ot.prp. nr. 41 (1998–99) hvor det står at ‘… en kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon … har grunn til å forvente at han eller hun fortsatt vil kunne forholde seg til en institusjon av denne art gjennom hele låneforholdet.’ Dersom man, som foreslått i arbeidsgruppens rapport (lovforslaget § 11-18), krever at administrasjonsforetaket skal være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak medfører det at administrasjonsforetaket er et ‘foretak av denne art,’ og hensynet til kundens forventninger er således ivaretatt gjennom denne begrensningen. Dette understøttes ytterligere ved forslaget til krav om at administrasjonsforetaket skal representere spesialforetaket i saker som behandles av utenrettslig tvisteløsningsordning.

Det er hverken i lovforslaget eller finansavtaleloven gitt kriterier/begrensninger for på hvilket grunnlag en kunde kan nekte samtykke. Dette kan gi særlige utfordringer i situasjoner hvor bruk av verdipapirisering kan være spesielt hensiktsmessig, f.eks. ved krisehåndtering. Dersom kundene i en slik situasjon er mer utrygge på finansnæringen som følge av mediedekning o.l., kan dette medføre at en for stor gruppe kunder nekter samtykke til overføring. I tillegg vil kravet til tre ukers reaksjonstid påvirke hvor hurtig man kan gjennomføre transaksjonene.

Som arbeidsgruppen selv påpeker i rapporten vil ikke låntakerne miste sine rettigheter etter finansavtaleloven selv om fordringen blir overdratt til et spesialforetak. Det fremgår av finansavtaleloven § 55 og § 58 (for kausjoner). Låntakerens situasjon vil derfor i utgangspunktet være den samme som om lånet var overdratt til et finansforetak. Det er for øvrig foreslått i Prop. 128 L 2018–2019 et unntak for overdragelser av porteføljer som gjelder krisehåndtering etter finansforetaksloven kap. 19.»

Dersom arbeidsgruppens forslag om krav til passivt samtykke likevel gjennomføres, mener Finans Norge at det bør åpnes for å tillate at andre institusjonstyper enn bank, kredittforetak eller finansieringsforetak kan være administrasjonsforetak, jf. avsnitt 3.3.4.

3.4.5 Departementets vurdering

Utgangspunktet for reglene i finansavtaleloven er «at en kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, har grunn til å forvente at han eller hun fortsatt vil kunne forholde seg til en institusjon av denne art gjennom hele låneforholdet», slik Justis- og politidepartementet skrev i 1999. Da Finansdepartementet sist vurderte regler om verdipapirisering, som endte med innføringen bl.a. av kravet om passivt samtykke, uttalte departementet i avsnitt 4.9.3 i Ot.prp. nr. 104 (2001–2002) bl.a. følgende:

«Et annet alternativ er at det ikke skal gjelde et samtykkekrav overhodet, men kun en varslingsplikt. Dette er den løsningen finansnæringen synes å støtte. Etter departementets syn er en slik løsning i tråd med finansavtaleloven § 45 om at overdragelser av låneporteføljer mellom finansinstitusjoner ikke krever samtykke. Dette skyldes at spesialforetaket i prinsippet må anses som en finansinstitusjon, selv om institusjonen ikke er underlagt konsesjonskrav, kapitaldekningskrav mv. (…)

Det vises til at låntakere i dag må finne seg i at lån overdras til andre finansinstitusjoner og lignende institusjoner. Låntakere må også finne seg i at det skjer endringer i eierforhold og med hensyn til hvor i finansinstitusjonen beslutninger av betydning for låntaker fattes i forbindelse med så vel oppkjøp, fusjoner, nedleggelser og omorganiseringer. Det vises videre til at lånekunden fortsatt vil inneha sine rettigheter etter låneavtalen og etter finansavtaleloven kapittel 3. Videre vil den overdragende institusjonen som opprinnelig ga lånet fortsatt kunne være forvalter og forestå den direkte kontakt med kunden. Låntaker vil også ha mulighet til å si opp låneavtalen og flytte til en annen institusjon dersom spesialforetaket ikke yter tilstrekkelig god service.»

Da Finansdepartementet etter en helhetsvurdering likevel foreslo kravet om passivt samtykke, pekte departementet på at et slikt krav synes å innebære en rimelig avveining av de ulike hensyn som her står mot hverandre. Departementet viste på den ene siden til at krav om direkte samtykke vil svekke muligheten for å ta i bruk verdipapirisering i Norge, og på den annen side til at det var reist spørsmål ved om verdipapirisering svekker forbrukernes rettigheter. Til det sistnevnte viste departementet til at det var anført at spesialforetaket kan være mindre fleksibelt enn opprinnelig långiver ved drøftelse av betalingsordninger mv. i tilfelle mislighold, og til at spesialforetaket skiller seg fra alminnelige finansinstitusjoner på en rekke områder, bl.a. ved at det ikke er underlagt tilsyn, krav om kapitaldekning eller andre sikkerhetskrav.

Arbeidsgruppen peker i hovedsak på de samme forholdene som nevnt over, og foreslår å gjeninnføre det tidligere kravet til passivt samtykke. Arbeidsgruppen viser også til at tidligere krav om at spesialforetaket bare kunne inngå avtale om forvaltning av låneporteføljen med overdragende finansforetak eller tilsvarende foretak, er en parallell til arbeidsgruppens forslag om at administrasjonsforetaket må være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak. Finans Norge viser på sin side til at det sistnevnte ivaretar hensynet til kundens forventninger, og til at låntakerne ikke vil miste sine rettigheter ved overdragelse til et spesialforetak.

Som Advokatforeningen peker på, trenger låntakerne ikke å gi noen begrunnelse for å nekte samtykke etter arbeidsgruppens forslag, og håndteringen av eventuelle nektelser kan medføre at verdipapiriseringsprosessen blir ressurs- og kostnadskrevende, uten at det nødvendigvis foreligger beskyttelseshensyn som tilsier et slikt samtykkekrav. Som Finans Norge viser til, kan nektelser tenkes å gi utfordringer i situasjoner hvor bruk av verdipapirisering kan være spesielt hensiktsmessig, f.eks. ved krisehåndtering. En ordning med passivt samtykke vil etter departementets vurdering ikke nødvendigvis gi mer trygghet for kundene, og det kan heller ikke forventes at kundene uten videre vil kunne nyttiggjøre seg av den informasjonen som de forelegges før de eventuelt reserverer seg mot overdragelsen av lånet. Hensynene bak arbeidsgruppens forslag om passivt samtykke, bør derfor etter departementets syn søkes ivaretatt av andre og mer målrettede tiltak.

Det er svært viktig å sikre at lånekundenes rettigheter og interesser blir ivaretatt på en god måte når det nå skal legges til rette for verdipapirisering i Norge. Dette skjer i første rekke ved at låntakerne beholder sine rettigheter etter finansavtaleloven når lånet blir overdratt til et spesialforetak, og reguleringen av lånet vil fortsatt følge av låneavtalen. Videre foreslår departementet i denne proposisjonen en rekke krav for administrasjonsforetaket, se avsnitt 3.3.5. Kravene vil bidra til at det for låntakeren ikke vil være særlig forskjell på om lånet overdras til et spesialforetak eller til et annet finansforetak. Slike krav kan etter departementets vurdering gi et større bidrag til vern av lånekundenes rettigheter og interesser enn en reservasjonsrett etter arbeidsgruppens forslag. Ved å legge plikter på administrasjonsforetaket, sikres kundene direkte, og administrasjonsforetaket gjøres ansvarlig for hvordan kundene behandles.

Administrasjonsforetaket skal etter departementets forslag være bank, kredittforetak eller finansieringsforetak, se avsnitt 3.3.5. Departementet foreslår i tillegg at administrasjonsforetaket skal pålegges å treffe de tiltak som er nødvendige for å ivareta kredittkundens rettigheter og interesser, og sikre at lånekunden ikke behandles på annen måte enn hvis lånet var overdratt til et finansforetak. Departementet foreslår også en hjemmel for å fastsette nærmere regler om dette i forskrift, siden det kan oppstå behov for å presisere hvordan en slik plikt skal praktiseres. Det vises til forslaget til ny § 11-18 annet ledd i finansforetaksloven.

Før en overdragelse av lån til spesialforetak bør verdipapiriserer informere låntakerne om hvilket foretak som skal erverve lånene, hvilket foretak som skal være administrasjonsforetak, og hvilke plikter og rettigheter spesialforetaket og administrasjonsforetaket vil ha overfor låntaker, slik som arbeidsgruppen foreslår. Departementet foreslår i tillegg at denne informasjonen skal gis senest tre uker før overdragelsen, og at departementet gis hjemmel til å fastsette utfyllende regler i forskrift om hvilken informasjon som skal gis, og om hvordan informasjonen skal gis til låntaker. Det vises til forslaget til ny § 11-19 første ledd i finansforetaksloven.

Departementet foreslår på grunnlag av det ovennevnte at overdragelse av fordringer til spesialforetak for verdipapirisering skal unntas fra kravet i finansavtaleloven § 45 om at kunden må gi særskilt samtykke. Slikt samtykke vil etter departementets vurdering ikke være nødvendig i lys av de plikter departementet foreslår for administrasjonsforetaket, og kan i noen grad være til hinder for gjennomføring av verdipapirisering. Det vises til forslaget til ny § 11-19 annet ledd i finansforetaksloven.

3.5 Unntak fra taushetsplikt ved syntetisk verdipapirisering

3.5.1 Gjeldende rett

Finansforetak har etter finansforetaksloven § 16-2 første ledd plikt til å hindre at uvedkommende får adgang eller kjennskap til opplysninger om kunders og andres forretningsmessige eller personlige forhold som foretaket mottar under utøvelsen av virksomheten, med mindre foretaket etter lov eller forskrifter har plikt til å gi opplysninger eller er gitt adgang til å gi ellers taushetspliktbelagte opplysninger. ​

Det er ingen særlige regler om taushetsplikt ved verdipapirisering i norsk rett.

3.5.2 Forventet EØS-rett

Forordningen inneholder ikke regler om taushetsplikt ved syntetisk verdipapirisering.

3.5.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at informasjonen som investorer får om de underliggende aktivaene ved verdipapiriseringer, normalt vil være aggregert og ikke taushetsbelagt. Referansegruppen har imidlertid gitt uttrykk for at det i noen tilfeller kan være behov for et unntak fra reglene om taushetsplikt, f.eks. ved syntetisk verdipapirisering av større foretakslån der det kan være nødvendig å gi ut individualisert informasjon om kundene som er taushetsbelagt. Slike porteføljer har tradisjonelt bestått av relativt få lån (anslagsvis 40–50 lån), og investorene gjennomfører «due diligence» av hvert enkelt lån / hver enkelt låntaker i den underliggende porteføljen. Referansegruppen har gitt uttrykk for at en plikt til å innhente samtykke fra alle låntakere, der slikt samtykke ikke er hjemlet i avtalen, vil kunne være til hinder for effektiv gjennomføring av syntetisk verdipapirisering. De har derfor foreslått regler om passivt samtykke fra låntaker om å gi ut informasjon som ikke er anonymisert til motparter i en syntetisk verdipapirisering etter samme modell som passivt samtykke til overdragelse til et spesialforetak, jf. avsnitt 3.4.

Arbeidsgruppen viser til at det skal tungtveiende grunner til for å gjøre unntak fra reglene om taushetsplikt. Arbeidsgruppen kan ikke se at referansegruppens forslag er tilstrekkelig godtgjort, og har derfor ikke fulgt det opp. Arbeidsgruppen viser til at finansforetaksloven åpner for å gi ut informasjon etter samtykke fra den som har krav på taushet, og legger til grunn at det vil være adgang til å avtale slikt samtykke i låneavtalen. Arbeidsgruppen viser til at det vil være profesjonelle aktører på begge sider i de relevante verdipapiriseringene, og at disse må antas å være i stand til å ivareta sine interesser.

3.5.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge mener at noe av bakgrunnen for at det tidligere regelverket om verdipapirisering i finansieringsvirksomhetsloven fikk manglende anvendelse, var at regelverket viste seg å støte an mot enkelte privatrettslige problemstillinger, særlig knyttet til taushetsplikt. Finans Norgeviser til at reglene ga begrensede muligheter for innsyn i porteføljene for potensielle kjøpere i en salgssituasjon.

3.5.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering, og foreslår ikke å gjøre unntak fra reglene om taushetsplikt. Som arbeidsgruppen peker på, åpner finansforetaksloven § 16-2 for å gi ut informasjon etter samtykke fra den som har krav på taushet.

3.6 Tinglysningsgebyr ved overdragelse av pantesikkerhet

3.6.1 Gjeldende rett

Ved verdipapirisering av lån som er sikret med pant, må overdragelsen til spesialforetaket tinglyses for at spesialforetaket skal få rettsvern for pantesikkerheten. Grunnboken er et offentlig register over tinglyste rettigheter og heftelser i fast eiendom og borettslagsandeler, mens Løsøreregisteret omfatter rettigheter og pant i løsøre som motorvogner, anleggsmaskiner, varelager, redskaper mv. Tinglysingsloven har regler om tinglysning av rettigheter i grunnboken og i Løsøreregisteret, og det er fastsatt forskrifter om gebyr for tinglysning.

Ved tinglysning i grunnboken er hovedregelen et gebyr på vel 500 kroner per pantedokument, men ved felles elektronisk tinglysning av overdragelse av ti eller flere pantedokumenter, er det et fast gebyr på vel 5 000 kroner. Ved registrering i Løsøreregisteret er gebyret ca. 1 000 kroner (eller ca. 1 500 kroner ved innsending utenfor Altinn), og det er ikke gitt særlige regler om elektronisk tinglysning av overdragelse av flere tinglyste dokumenter.

3.6.2 Forventet EØS-rett

Forordningen inneholder ikke regler med relevans for tinglysningsgebyr.

3.6.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at verdipapirisering av for eksempel billån kan omfatte flere titalls tusen lån. Ved en overføring av f.eks. 50 000 billån vil det med dagens regler påløpe tinglysningsgebyr til Løsøreregisteret på over 50 mill. kroner. Arbeidsgruppen viser til at Kommunal- og moderniseringsdepartementet i et høringsnotat av 3. april 2017 uttalte bl.a. følgende om massetinglysning i grunnboken:

«Når tinglysing av overdragelse av elektronisk tinglyst panterett er nødvendig for å oppnå rettsvern, vil banker, kredittinstitusjoner eller andre ikke ha noe valgfrihet med hensyn til om overdragelsen skal tinglyses eller ikke. Følgelig vil det ikke være mulig å unngå tinglysingskostnadene.

Departementet ser at dette kan bli urimelig tyngende ved overdragelse av store porteføljer. Det fremmes derfor forslag om å endre bestemmelsene i forskrift om gebyr for tinglysing mv. slik at kostnadene kan begrenses ved overdragelse av elektronisk tinglyste panteretter i fast eiendom og i andel i borettslag, og også være forutsigbare for brukerne.

Retningsgivende for departementets vurdering er Finansdepartementets rundskriv 112/2015, som fastsetter bestemmelser om statlig gebyr- og avgiftsfinansiering. I rundskrivet slås det fast at betaling i form av gebyrer ikke skal overstige kostnaden ved å produsere og levere tjenesten.»

På denne bakgrunn har departementet funnet det rimelig og i samsvar med Finansdepartementets rundskriv, å sette et øvre tak på antall overdragelser som det må betales gebyr for i de tilfellene hvor store porteføljer av panteretter skal overdras elektronisk.»

Arbeidsgruppen legger til grunn at de samme hensyn til at gebyrer ikke skal overstige kostnaden ved å produsere og levere tjenesten, bør gjelde ved tinglysning i Løsøreregisteret. Brønnøysundregistrene, som er en forvaltningsetat under Nærings- og fiskeridepartementet, har ansvaret for Løsøreregisteret. Arbeidsgruppen antar at Finansdepartementet følger opp temaet overfor Nærings- og fiskeridepartementet.

3.6.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge uttaler at dagens kostnader forbundet med tinglysning i Løsøreregisteret er klart til hinder for gjennomføring av verdipapiriseringsforordningen i tråd med dens formål for lån med sikkerhet i løsøreregistrerte eiendeler. Finans Norge mener at det så snart som mulig bør kommuniseres hvordan og når en kan forvente en kostnadseffektiv løsning på denne utfordringen.

3.6.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at dagens gebyrer for tinglysning av sikkerhet i Løsøreregisteret synes å være til hinder for gjennomføring av verdipapirisering. I tillegg blir ikke overdragelser av store porteføljer alltid tinglyst i Løsøreregisteret i dag, blant annet på grunn av kostnadene som følge av gebyr for hvert enkelt dokument. Å legge til rette for massetinglysing i Løsøreregisteret vil både være avgjørende for at regelverket skal kunne tas i bruk, og kan i tillegg bidra til et mer oppdatert register med hensyn til hvem som er rettighetshaver til ulike panteretter. Det kan også forenkle prosessen ved sletting i registeret. Departementet er for øvrig enig med arbeidsgruppen i at gebyrene generelt ikke bør overstige kostnaden ved å produsere og levere tjenesten.

Nærings- og fiskeridepartementet vurderer å innføre et kostnadstak for tinglysning i Løsøreregisteret i forbindelse med innføring av en ny gebyrstruktur for Brønnøysundregistrene. Nærings- og fiskeridepartementet tar sikte på å sende forslaget til ny gebyrstruktur på alminnelig høring vinteren 2020/2021.