8 Kreditorhierarki i krisehåndteringsregelverket

8.1 Innledning

Gjennomføringen av EUs krisehåndteringsdirektiv (BRRD) i finansforetaksloven innførte særlige prioritetsregler om innskyterpreferanse i norsk rett, jf. Prop. 159 L (2016–2017). Bankinnskudd er usikrede krav som en innskyter har på banken. «Innskyterpreferanse» betyr at innskyterne ved en offentlig administrasjon skal få dekning for sine krav før andre usikrede kreditorer får dekning. Direktiv (EU) 2017/2399 endrer krisehåndteringsdirektivet med hensyn til rangeringen av de usikrede bankkreditorene (BRRD artikkel 108). Direktivet er besluttet innlemmet i EØS-avtalen, men har ennå ikke trådt i kraft siden beslutningen ble tatt med konstitusjonelt forbehold. Endringsdirektivet innebærer at prioritetsrekkefølgen også fastsettes for de andre kreditorene, og bidrar derved til forutsigbarhet for kreditorene. Videre innebærer endringsdirektivet en viktig avklaring med hensyn til hvilke krav som skal stilles til en ny kapitalklasse, etterstilt gjeld, som banker kan utstede for å oppfylle deler av MREL-kravet. Regler om kreditorhierarki bidrar til å sikre forutsigbarhet for kreditorer. Samtidig bringes norsk rett i samsvar med EU-retten. I dette kapitlet foreslår departementet regler for å gjennomføre regler som svarer til direktiv (EU) 2017/2399 om endringer i krisehåndteringsregelverket. Departementet omtaler i det følgende gjeldende rett, forventet EØS-rett, høringsforslaget, gjennomføringen i utvalgte land, høringsinstansenes merknader og departementets vurdering.

8.2 Gjeldende rett

De alminnelige prioritetsreglene for fordringer er inntatt i dekningsloven og gir blant annet fortrinnsrett for fordringer som lønn, skatt og avgifter. Endringene i finansforetaksloven fra 1. januar 2019 innførte blant annet en særlig prioritetsregel for bankinnskudd (innskyterpreferanse) i tråd med BRRDs opprinnelige artikkel 108, jf. finansforetaksloven § 20-32.

Ved avvikling under offentlig administrasjon fastsetter finansforetaksloven § 20-31 annet ledd annet punktum at oppgjør skal skje etter reglene i dekningsloven, med unntak av innskyterpreferansen i § 20-32. Innskyterpreferansen etter finansforetaksloven § 20-32 innebærer at ordinære kreditorer med usikrede krav mot boet, herunder bl.a. innskudd fra store bedrifter, kommuner, obligasjoner, sertifikater, lønn, skatt og avgifter, først vil kunne få tilbakebetalt sine krav mot boet etter at innskudd som er omfattet av finansforetaksloven § 20-32 (art. 108), er tilbakebetalt.

Etter finansforetaksloven § 20-32 første ledd har garanterte innskudd fra privatpersoner prioritet foran alminnelig usikret gjeld uten særskilt prioritet. Det samme gjelder gjeld til innskuddsgarantiordningen etter § 19-12.

Etter finansforetaksloven § 20-32 annet ledd følger det at den delen av kvalifiserte innskudd fra fysiske personer og små eller mellomstore bedrifter som overstiger garantibeløpet etter § 19-4, har prioritet etter gjeld som nevnt i første ledd, men likevel foran alminnelig usikret gjeld uten særskilt prioritet. Samme prioritet tilkommer også innskudd i foretak etablert i EØS som ikke skal regnes som kvalifiserte innskudd fordi innskuddene er foretatt gjennom filial som foretak har etablert i stat utenfor EØS, jf. finansforetaksloven § 20-32 annet ledd.

Etter finansforetaksloven § 20-32 følger det ikke at innskudd fra store bedrifter som overstiger garantibeløpet, har krav på særskilt prioritet. Dette betyr derfor at innskudd fra store bedrifter og de øvrige usikrede bankkreditorenes krav mot boet utbetales etter de alminnelige prioritetsreglene i dekningsloven, jf. finansforetaksloven § 20-31 annet ledd annen setning.

Et sentralt element i krisehåndteringsregelverket er intern oppkapitalisering som krisetiltak hvor kapitalinstrumenter og gjeld nedskrives og/eller konverteres til egenkapital. Finanstilsynet skal fastsette et minstekrav til summen av ansvarlig kapital og kvalifiserende gjeld som kan nedskrives eller konverteres til egenkapital (MREL), og kan etter direktivet kreve at tellende konvertibel gjeld helt eller delvis skal ha lavere prioritet enn annen gjeld (typisk usikret gjeld).

Nedskriving og konvertering av ansvarlig kapital skal gjøres etter konkursrettslige prioritetsregler slik at den rene kjernekapitalen først reduseres i nødvendig utstrekning. Deretter skal annen godkjent kjernekapital samt fondsobligasjonskapital som ikke teller som godkjent kjernekapital, nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital i nødvendig utstrekning. Dernest skal godkjent tilleggskapital samt ansvarlig lånekapital som ikke teller med som godkjent tilleggskapital, nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital.

Som ledd i en krisehåndtering kan Finanstilsynet, som krisehåndteringsmyndighet, og med Finansdepartementets godkjennelse, gjennomføre krisetiltaket intern oppkapitalisering. Intern oppkapitalisering er regulert i finansforetaksloven § 20-24 og § 20-26. Paragraf 20-24 angir vilkårene for at intern oppkapitalisering kan gjennomføres, og § 20-26 angir reglene for gjennomføringen av oppkapitaliseringen. Når det er besluttet å gjennomføre intern oppkapitalisering, skal Finanstilsynet fastsette hvor mye av den konvertible gjelden som må nedskrives for at foretakets nettoverdi skal bli null, og hvor mye som må konverteres til ren kjernekapital for at (bro)foretaket skal oppfylle kapitalkrav og tillit i markedene, og i minst ett år kunne oppfylle konsesjonsvilkårene. Når nedskriving og konvertering etter § 20-14 første ledd er oppfylt, skal oppkapitaliseringen skje ved at konvertibel gjeld som har lavere prioritet enn annen konvertibel gjeld, nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital i samsvar med gjeldende innbyrdes prioritet ved avvikling. Deretter skal annen konvertibel gjeld nedskrives eller konverteres til ren kjernekapital i samsvar med gjeldens innbyrdes prioritet ved avvikling.

For å sikre at foretak kan krisehåndteres på en hensiktsmessig måte i henhold til prosedyren som er beskrevet over, skal foretak som nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a, til enhver tid oppfylle et minstekrav til summen av ansvarlig kapital og konvertibel gjeld (MREL), fastsatt av Finanstilsynet.1 Finanstilsynet kan ved fastsettelsen av minstekravet beslutte at kravet delvis skal oppfylles med gjeldsinstrumenter med lavere prioritet enn annen gjeld.2 Som departementet omtalte i Prop. 159 L (2016–2017) s. 53, kan etterstilt gjeld «legge til rette for at et foretak kan krisehåndteres ved intern oppkapitalisering og andre krisetiltak selv om mye av foretakets gjeld må unntas, enten fordi den ikke skal anses som konvertibel i utgangspunktet (f.eks innskudd), eller fordi særlige forhold tilsier unntak i den aktuelle situasjonen».

Dekningsloven har imidlertid ikke regler om flere klasser usikret gjeld. Dette betyr at dersom et foretak som er blitt pålagt å utstede såkalt etterstilt gjeld, blir plassert under offentlig administrasjon, så vil det etter gjeldende rett oppstå spørsmål om fordringshavernes prioritet i tilknytning til denne gjelden.

8.3 Forventet EØS-rett

De opprinnelige reglene i BRRD artikkel 108 innførte som nevnt enkelte særlige prioritetsregler for innskudd i banker. Formålet med endringen av BRRD artikkel 108 er blant annet å innføre en ny kapitalklasse i form av etterstilt gjeld, og harmonisere prioritetsrekkefølgen også for andre kreditorer enn innskytere i medlemsstatene.

Ny kapitalklasse i form av etterstilt gjeld

Direktivet forutsetter at medlemsstatene innfører en ny kapitalklasse i form av etterstilt gjeld som banker mv. kan bruke til å oppfylle minstekravet til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld (MREL), jf. artikkel 108 nr. 2. Den nye kapitalklassen skal ha lavere prioritet enn ordinære usikrede gjeldsinstrumenter (fremmedkapital), men likevel høyere prioritet enn kjernekapital og lignende kapitalinstrumenter som kan ta tap ved løpende drift (ansvarlig kapital). Formålet med den nye kapitalklassen er blant annet å forbedre den interne tapsdekningsordningens effektivitet («bail-in verktøyet»), og derved sikre at banker mv. har tilstrekkelig tapsabsorbering- og rekapitaliseringskapasitet til at en bank e.l. kan krisehåndteres på en hensiktsmessig måte med minimal innvirkning på den finansielle stabilitet og offentlige midler.

Medlemsstatene må etter direktivet sørge for at gjeldsinstrumentet skal ha en kontraktsfestet løpetid på minst ett år. Videre skal det etterstilte gjeldsinstrumentet ikke inneholde innebygde derivater og ikke selv være et derivat. I tillegg må den relevante kontraktsdokumentasjonen, og eventuelt prospektet, uttrykkelig vise til den lavere prioriteten ved ordinær insolvensbehandling i forbindelse med utstedelsen. Gjeld med variabel rente avledet fra referanserente og gjeld i utenlandsk valuta skal likevel ikke anses som innebygde derivater forutsatt at hovedstol, avdrag og rentebetalinger er notert i samme valuta, jf. artikkel 108 nr. 6.

For mest mulig å begrense institusjonenes finansieringskostnader ved utstedelse av den nye kapitalklassen i form av etterstilt gjeld, konstaterer departementet at institusjonene fortsatt fritt kan utstede alminnelig usikret gjeld. Den nye kapitalklassen etterstilt gjeld er dermed ikke til hinder for dette.

Prioritetsregler

Det følger av prioritetsreglene i artikkel 108 nr. 1 (b) at innskudd som er garantert av innskuddsgarantiordningen, og fordringer som tilkommer innskuddsgarantiordningen fordi den har utbetalt garanterte innskudd, har bedre prioritet enn øvrige innskudd.

Innskudd fra fysiske personer og små og mellomstore bedrifter som overstiger garantibeløpet, har etter artikkel 108 nr. 1 (a) (ii) dårligere prioritet enn garanterte innskudd, men bedre prioritet enn alminnelig usikret gjeld uten særskilt prioritet. Det følger av artikkel 108 nr. 1 (a) (i) at den samme prioriteten gjelder hele innskuddet i filialer av banker innen EØS, men hvor filialen er lokalisert utenfor EØS. Den norske ordningen omfatter imidlertid innskudd fra tredjeland med inntil 100 000 euro.

Innskudd fra store bedrifter som overstiger garantibeløpet, og bankenes utstedte sertifikater og obligasjoner, har samme prioritet som andre ordinære, usikrede fordringer uten særskilt prioritet.

Tabellen under viser prioritetsrekkefølgen som direktivet forutsetter, fra høyest til lavest prioritet, jf. ny artikkel 108. Innen samme klasse rangeres kreditorene pari passu og eiendelene fordeles likt:

8.4 Om gjennomføring i utvalgte land

Finanstilsynet har kartlagt gjennomføringen av ny BRRD artikkel 108 i Danmark, Finland, Nederland, Storbritannia og Sverige. Alle har gjennomført direktiv (EU) 2017/2399 i nasjonal lovgivning. Lovendringene trådte i kraft i perioden juli 2018 til desember 2019.

Danmark og Finland har gjennomført endringsdirektivet i lovgivning for foretak underlagt krisehåndteringsdirektivet, mens de øvrige landene har gjennomført direktivet i nasjonal lovgivning som angir normale prosedyrer ved insolvens (konkurslovgivningen).

Ingen av de undersøkte landene har vedtatt overgangsordninger i henhold til artikkel 108 nr. 7. Danmark har imidlertid innført en mulighet for konvertering av gjeldsinstrumenter utstedt før ikrafttredelse av nytt regelverk, hvor det følger av kontraktsmessige vilkår at disse er etterstilt. Ifølge den nye lovgivningen i Danmark kan slike gjeldsinstrumenter konverteres til den nye klassen etterstilte gjeldsinstrumenter som kan benyttes til å oppfylle kravet til MREL.

I direktiv (EU) 2019/879 (BRRD2) introduseres restriksjoner på salg av etterstilte gjeldsinstrumenter som kan benyttes i foretakenes oppfyllelse av MREL. Det vises til ny artikkel 44a i det reviderte regelverket som ble vedtatt av EU-parlamentet den 16. april 2019. Bestemmelsene skal gjelde for instrumenter som er utstedt 18 måneder etter ikrafttredelse av BRRD2. BRRD2 er EØS-relevant. Finansdepartementet ba derfor Finanstilsynet i brev 5. februar 2020 om å sette ned og lede en arbeidsgruppe som skal utrede norsk gjennomføring av forventede EØS-regler som svarer til EUs bankpakke, herunder bl.a. BRRD2. Arbeidsgruppen utarbeidet en rapport med foreslåtte regelverksendringer, som ble sendt på alminnelig høring 15. oktober 2020 med frist 6. januar 2021.

Medlemsstatene har valget mellom krav om minimumsbeløp for investeringer i disse instrumentene på 50 000 euro eller en plikt for foretakene om å bekrefte at investeringen ikke utgjør en for stor andel av investors portefølje. Foreløpig er det ingen av de undersøkte landene som har valgt å innføre (førtidig) slik særskilt beskyttelse for investorer i nasjonal lovgivning. Finanstilsynet i Danmark kom med en pressemelding 29. mars 2019, hvor det fremgår at etterstilte gjeldsinstrumenter i likhet med annen godkjent kjernekapital (AT1) og ansvarlige lån (Tier 2), vurderes som komplekse instrumenter i henhold til investorbeskyttelsesreglene og derfor i utgangspunktet kun kan selges til profesjonelle kunder. Instrumentene kan likevel i særlige tilfeller også selges til kunder som er kategorisert som massemarkedsengasjementer.

Av punkt 15 i fortalen til direktiv (EU) 2017/2399 følger det at endringsdirektivet ikke skal være til hinder for at foretak som ikke lenger er omfattet av virkeområdet til BRRD, som følge av salg av utlåns- og investeringsvirksomheten, likevel kan være omfattet regelverket. Av de landene Finanstilsynet har undersøkt nærmere, er det kun Nederland som har valgt å benytte denne muligheten, slik at regelverket skal gjelde for foretak som ikke er omfattet av virkeområdet ved insolvens dersom foretaket var omfattet av virkeområdet på utstedelsestidspunktet. Finanstilsynet bemerker at også Irland og Portugal har valgt å innføre tilsvarende bestemmelser, om at foretak som har avhendet utlåns- eller investeringsvirksomheten, likevel er omfattet av virkeområdet til BRRD.

8.5 Finanstilsynets forslag

Plassering

Finanstilsynet foreslår å plassere bestemmelser som gjennomfører (EU) 2017/2399 i en omskrevet § 20-32 i en ny del VI A om prioritetsregler i kapittel 20 i finansforetaksloven, som er det kapitlet i finansforetaksloven der krisehåndteringsdirektivet er gjennomført.

Finanstilsynet viser i høringsnotatet til at det følger av ny artikkel 108 nr. 1 at bestemmelsene om prioritetsrekkefølge skal gjennomføres i nasjonal lovgivning som angir normale prosedyrer ved insolvens. Normale prosedyrer ved insolvens er definert i artikkel 2 nr. 1 (47) og er i Norge gitt i dekningsloven for ordinære foretak, og i finansforetaksloven for nærmere definerte foretak.

Ettersom prioritetsrekkefølgen i endringsdirektivet vil gjelde etter at fordringer som har fortrinnsrett, slik som lønn, skatt og avgifter, er dekket, påpeker Finanstilsynet at det kunne være hensiktsmessig å plassere bestemmelsene som gjennomfører endringsdirektivet, i dekningsloven kapittel 9 (rekkefølgen for dekning av fordringer).

Finanstilsynet viser imidlertid videre til at virkeområdet for endringsdirektivet imidlertid kun er foretak omfattet av BRRD, hvilket etter norsk regelverk er foretakene nevnt i finansforetaksloven § 20-1 første ledd. Dette kan tilsi at det er mer hensiktsmessig å plassere bestemmelsene som gjennomfører endringsdirektivet, i finansforetaksloven kapittel 20. Artikkel 108 nr. 1 (a) og (b) om prioriteten til innskudd er videreført i endringsdirektiv (EU) 2017/2399 som er gjennomført i finansforetaksloven § 20-32. Plassering av bestemmelsene som gjennomfører endringsdirektivet i finansforetaksloven, vil således være i samsvar med tidligere gjennomføring. Bestemmelsene er relevant for både krisehåndtering og avvikling, og Finanstilsynet konkluderer på denne bakgrunn med at det er hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsene samlet.

Virkeområde

Foretak som ikke lenger er omfattet av virkeområdet til BRRD, som følge av salg av utlåns- og investeringsvirksomheten, kan likevel omfattes av prioritetsrekkefølgen som følger av ny artikkel 108, jf. fortalens punkt 15 i endringsdirektiv (EU) 2017/2399. Som det fremgår av punkt 8.4, er det få av medlemsstatene som har benyttet seg av muligheten til å gi regler om at prioritetsrekkefølgen etter BRRD artikkel 108, også gjelder foretak som ikke lenger er omfattet av BRRD (Nederland, Portugal og Irland).

Bestemmelsen kan eksempelvis være aktuell for verdipapirforetak som ikke lenger er omfattet av virkeområdet for krisehåndteringsregelverket, jf. finansforetaksloven § 20-1 første ledd, herunder som følge av at foretaket ikke lenger har tillatelse til tjenestetyper som nevnt i verdipapirhandelloven § 9-39 første ledd. At prioritetsrekkefølgen forblir uendret selv om et verdipapirforetak ikke lenger er omfattet av virkeområdet, kan etter Finanstilsynets vurdering være hensiktsmessig ved at det gir forutsigbarhet for foretakets investorer. Finanstilsynet foreslår imidlertid på det nåværende tidspunkt ikke å benytte adgangen. Tilsynet viser til at bestemmelsen kun er aktuell for verdipapirforetak som er av mindre betydning for finanssystemet. Videre viser tilsynet til at det er relativt få land som har innført denne typen bestemmelser.

Begrepsbruk og henvisninger

Finanstilsynet foreslår ingen endringer i begrepsbruk sammenlignet med gjeldende bestemmelse. Tilsynet viser til at begrepene som direktivet bruker, vurderes å være godt innarbeidet i norsk rett. I angivelsen av prioritetsrekkefølgen foreslår derfor tilsynet en henvisning til finansforetaksloven § 14-1, uten nærmere definisjon av begrepene, jf. utkastet til endringer i § 20-32 første ledd nr. 5, 6 og 7. Tilsynet skriver:

«Ren kjernekapital, annen godkjent kjernekapital og tilleggskapital er i gjeldende regelverk definert i beregningsforskriften §§ 14 til 16. Finansdepartementet sendte i mai 2018 på høring utkast til regelverksendringer for gjennomføring av EUs kapitalkravsregelverk (CRR/CRDIV). Forslaget er til behandling i Finansdepartementet. I forslaget foreslås det å oppheve gjeldende §§ 15 og 16 i beregningsforskriften, mens bestemmelsen om ren kjernekapital foreslås videreført i ny § 4 i CRR/CRD IV-forskriften. Finanstilsynet vurderer at angivelsen av prioritetsrekkefølgen i lovforslaget bør henvise til omtalen i finansforetaksloven § 14-1, uten nærmere definisjon av begrepene.»

Definisjon av små og mellomstore bedrifter

Etter lovutkastet legges det ikke opp til noen nærmere definisjon av små- og mellomstore bedrifter (SMB), hvilket betyr at definisjonen som benyttes for kapitaldekningsformål foreslås videreført. Tilsynet viser blant annet til at det pågår et arbeid i EU om endring av definisjonen, og at det ikke virker hensiktsmessig å foreslå førtidig definisjon av begrepet:

«Innskudd fra små- og mellomstore foretak (SMB) som overstiger garantibeløpet har bedre prioritet enn store foretak som overstiger garantibeløpet. Det følger av BRRD art. 2 nr. 1 (107) at definisjonen av SMB følger av anbefaling 2003/361/EC fra EU-kommisjonen, hvor denne type foretak defineres ut fra omsetning, antall ansatte og forvaltningskapital. Denne anbefalingen er ikke tatt inn i EØS-avtalen. De sentrale størrelsene i anbefalingen er imidlertid også inntatt i årsregnskapsdirektivet og oppdatert i direktiv 2013/34/EU, som er inntatt i EØS-avtalen uten tilpasningstekst. Definisjonen benyttes også i kapitalkravsforordningen, jf. CRR art. 501 (2) (b). Det pågår et arbeid i EU om endring av definisjonen av SMB. Det er Finanstilsynets vurdering at det ikke er hensiktsmessig å angi definisjonen nærmere, ettersom denne kan bli endret. Det legges til grunn at definisjonen er den samme som benyttes for kapitaldekningsformål.»

Innskudd i filialer utenfor EØS

Det følger av artikkel 108 nr. 1 (a) (ii) i endringsdirektivet at innskudd i filialer av banker innen EØS, hvor filialen er lokalisert utenfor EØS-området, skal ha samme prioritet som garanterte innskudd som overstiger garantibeløpet, forutsatt at innskuddet ville vært garantert dersom det ble foretatt innen EØS-området. Denne type innskudd har lavere prioritet enn garanterte innskudd som nevnt i artikkel 108 nr. 1 (b) (i).

Garantibeløpet for innskytere i Norge er to millioner kroner per innskyter per bank, jf. finansforetaksloven § 19-4 første ledd. Innskudd mottatt av filial etablert i stat utenfor EØS er garantert med inntil 100 000 euro etter finansforetaksforskriften § 19-7. Dette tilsvarer det garanterte beløpet for innskudd mottatt av filial etablert i annen EØS-stat, jf. finansforetaksloven § 19-4 tredje ledd.

Finanstilsynet vurderer at det er noe usikkerhet om betydningen av teksten i artikkel 108 nr. 1 (a) (ii) opp mot norsk regelverk ettersom innskudd mottatt av filial i og utenfor EØS-området er garantert med likt beløp, samt at norsk regelverk ikke angir om innskudd mottatt av filial lokalisert utenfor EØS er kvalifisert eller ikke. Finanstilsynet foreslår imidlertid at bestemmelsen fra direktivet gjennomføres slik at innskudd mottatt av filialer utenfor EØS-området skal gis samme prioritet som tilsvarende innskudd mottatt av filialer i EØS-området. Tilsynet viser til at eventuelle senere begrensninger som innføres i dekningsnivået for innskudd utenfor EØS, ikke bør rokke ved innskyterpreferansen.

Referanse til prioritet i låneavtale og eventuelt prospekt for etterstilt gjeld

For etterstilte gjeldsinstrumenter stilles det som vilkår at det eksplisitt skal refereres til den lavere prioriteten etter nasjonal lovgivning i låneavtalen og prospekt, jf. artikkel 108 nr. 2 (c). Etter Finanstilsynets vurdering bør dette vilkåret fremgå av lovforslaget.

Endringer i kapitaldekningsreglene ble vedtatt av EU-parlamentet den 16. april 2019. Det følger av ny artikkel 78a i Forordning (EU) 2019/876 (CRR2) at det kreves forhåndsgodkjennelse av krisehåndteringsmyndighetene for å kunne redusere etterstilte gjeldsinstrumenter som teller som MREL-gjeld, før utgangen av den avtalte løpetiden. Det fremgår videre at krisehåndteringsmyndigheten skal konsultere tilsynsmyndigheten før tillatelse gis. Opptak av etterstilt gjeld krever ikke godkjennelse.

For oppfølging av vilkåret om referanse til prioritet i låneavtalen foreslår Finanstilsynet også å legge til grunn samme praksis som for fondsobligasjoner og ansvarlige lån. Finanstilsynet vil derfor ta stilling til om vilkåret er tilstrekkelig ivaretatt i Nordic Trustees standardmal. Dersom foretak benytter en annen låneavtale, foreslår tilsynet at denne skal forelegges Finanstilsynet før utstedelse.

Nasjonal lovgivning som angir de normale prosedyrer ved insolvens vedtatt før 31. desember 2016

Artikkel 108 nr. 7 gjelder for medlemsstater som før 31. desember 2016 har vedtatt nasjonal lovgivning som angir de normale prosedyrer ved insolvens. Dersom det følger av denne lovgivningen at krav som følger fra gjeldsinstrumenter uten særskilt prioritet, deles inn i to eller flere prioritetskategorier, eller hvor krav fra slike instrumenter endres i forhold til øvrige krav tilhørende samme prioritetskategori, kan gjeldsinstrumentene med lavest prioritet blant ordinære usikrede krav, tilordnes samme prioritetskategori som etterstilte gjeldsinstrumenter. Det er ikke vedtatt norsk regelverk som omfatter det som er beskrevet i artikkel 108 nr. 7, og bestemmelsen vurderes av tilsynet som ikke relevant.

Restriksjoner på salg av etterstilte gjeldsinstrumenter

I BRRD2 er det innført restriksjoner på å selge etterstilte gjeldsinstrumenter som kan benyttes for oppfyllelse av MREL-krav. Ingen av de undersøkte landene har innført beskyttelse for investorer. Bestemmelser som regulerer investorbeskyttelse, er ikke en del av endringsdirektiv (EU) 2017/2399. Finanstilsynet vil komme tilbake til en vurdering av dette spørsmålet samtidig med gjennomføringen av øvrige endringer som følger av BRRD2.

8.6 Høringsinstansenes syn

Bankenes sikringsfond støtter i all hovedsak forslaget til gjennomføring av direktiv (EU) 2017/2399. Bankenes sikringsfond foreslår likevel noen justeringer i ordlyden i § 20-32 for å tydeliggjøre at innskudd mottatt av filialer utenfor EØS gis samme prioritet som tilsvarende innskudd mottatt av filialer i EØS. Bankenes sikringsfond skriver:

«Det fremkommer av nye BRRD artikkel 108 (1) (b) at garanterte innskudd og fordringer som tilkommer innskuddsgarantiordningen fordi den har utbetalt garanterte innskudd, skal ha prioritet over andre innskudd og ordinære fordringer mot fallentbanken.

Bankenes sikringsfond garanterer innskudd i filialer av norske banker utenfor EØS med inntil EUR 100.000 per innskyter per bank, jfr. Finansforetaksforskriften § 19-7. Innskudd mottatt fra norsk banks filial utenfor EØS, anses etter sin art som kvalifiserte innskudd etter definisjonen i finansforetaksloven § 19-3 (2), jfr. § 19-3 (1), og det er på det nåværende tidspunkt ikke gjort unntak fra dette i medhold av forskriftshjemmelen i finansforetaksloven § 19-3 (5). Bankenes sikringsfond deler således ikke Finanstilsynets vurdering om at det er usikkert om innskudd mottatt fra norske bankers filialer utenfor EØS skal anses som kvalifiserte eller ikke. Bankenes sikringsfond deler imidlertid Finanstilsynets vurdering om at bestemmelsen fra direktivet bør gjennomføres slik at innskudd mottatt av filialer utenfor EØS-området gis samme prioritet som tilsvarende innskudd mottatt av filialer i EØS-området. Vi er imidlertid noe usikker på om dette er gjenspeilet i forslaget til ny § 20-32. Det bør slik Bankenes Sikringsfond vurderer det, presiseres i forslaget til § 20-32 punkt 1 at denne prioriteten gjelder:

innskudd som er garantert etter finansforetaksloven § 19-4 og finansforetaksforskriftens § 19-7 og gjeld til innskuddsgarantiordningen etter finansforetaksloven § 19-12.»

Bankenes Sikringsfond viser til at dette gir «en naturlig sammenheng i regelverket ved at innskuddsgarantifondets regressprioritet blir den samme uavhengig av om filialen av den norske banken ligger innenfor eller utenfor EØS området».

Statistisk sentralbyrå(SSB) støtter i all hovedsak lovforslaget om endringer i finansforetaksloven. SSB påpeker at regnskapsdata til finansstatistikken, som er sentral i nasjonalregnskapet og utenriksregnskapet, bygger på godt avstemte, offisielle regnskapsdata som er sammenliknbare finansforetakene imellom, og skriver videre:

«I den sammenheng er det viktig at den foreslåtte nye kapitalklassen for etterstilt seniorgjeld legges inn i regnskapsgrunnlaget for balanser og resultatregnskap på en entydig måte under de eksisterende, overordnede finansielle hovedinstrumentene for bl.a. verdipapirgjeld og lånegjeld, slik at en fortsatt god kvalitet sikres i regnskapsdataene fra finansforetakene som innrapporteres og nyttes til statistikk, tilsyn og analyse i Statistisk sentralbyrå, Finanstilsynet og Norges Bank. Klare retningslinjer for lenking av nye instrumenter innen eksisterende datastruktur vil også forenkle arbeidet for dem som utarbeider data og bruker data.»

Videre bemerker SSB at informasjon om prioritetsrekkefølge ikke er relevant for statistikkformål, men at «det er viktig at konvertering av seniorgjeld til kjernekapital mv. til enhver tid gjenspeiles korrekt i de finansielle instrumentene i regnskapet».

Kommunalbanken støtter i all hovedsak forslaget om endringer i finansforetaksloven og i finansforetaksforskriften. Vedrørende begrepsbruk foreslår «Kommunalbanken» en ny norsk betegnelse for «etterstilte gjeldsinstrumenter» i ny § 20-32 under henvisning til at begrepet kan gi et komplisert samspill mellom eksisterende avtalerettslige prioritetsregler og nye finansieringsaktiviteter, avhengig av vilkårene i lånedokumentasjonen for lån og transjer som er utestående når ny finansiering skal innhentes. Kommunalbanken skriver:

«Internasjonal lånedokumentasjon er uensartet. Det er imidlertid ikke uvanlig at dokumentasjon for ansvarlige lån (gjerne kalt «subordinated» i engelskspråklig juridisk dokumentasjon) inneholder en såkalt pari-passu-klausul, hvilket vil si at låntaker så lenge slike etterstilte gjeldsinstrumenter er utestående ikke kan utstede andre etterstilte gjeldsinstrumenter med bedre prioritet. (…)

«subordinated», som typisk også betegner de nevnte ansvarlige lånene, mener vi at man for å redusere juridisk risiko for at den nye klassen med instrumenter kommer i konflikt med slike historiske pari-passu klausuler, vil være tjent med å innarbeide en ny norsk betegnelse for disse instrumentene. I markedet har man på engelsk tilnærmet seg «pari-passu» problematikk ved å etablerte betegnelsen «senior non preferred i lånedokumentasjonen for slike instrumenter, og dermed etablert at det ikke er tale om «subordinated instruments», men en ny klasse seniorinstrumenter. Etter vår vurdering kan det bidra til å tydeliggjøre et tilsvarende skille, dersom man i ny § 20-32 (1) nr. 4 tar inn begrepet «senior uprioritert» som en definisjon i parantes etter «Gjeldsinstrumenter», og i merknadene viser til at definisjonen er ment å dekke det som i markedet betegnes «senior non preferred», «tier 3» mv.»

Kommunalbanken bemerker videre at vilkår om angivelse av prioritet i «prospekt» etter direktivets ordlyd i art. 108 (2) c) bare gjelder «where applicable». Kommunalbanken mener at det vil være formålstjenlig å ta et tilsvarende relevanskriterium direkte inn i lovteksten for å presisere at det kan være unødvendig med slik referanse i prospekt. Kommunalbanken skriver:

«Vi mener det vil være formålstjenlig å ta et tilsvarende relevanskriterium direkte inn i lovteksten for å presisere at det kan være unødvendig med slik referanse i prospekt, f.eks dersom vilkåret følger direkte av de individuelle avtalevilkårene til en lånetransje i et låneprogram uten slik referanse i programprospektet, eller dersom det tas opp et lån med slike avtalevilkår som ikke er omfattet av prospektplikt».

Videre bemerker Kommunalbanken at den ikke kan se at direktivet i seg selv krever en «godkjenningsprosedyre» som den Finanstilsynet viser til i høringsnotatet, herunder at man legger til grunn samme prosedyre som for godkjennelse av låneavtaler for fondsobligasjoner og ansvarlige lån. Kommunalbanken skriver følgende:

«Vi kan ikke se av direktivet i seg selv at det kreves en godkjenningsprosedyre som den Finanstilsynet viser til i høringsnotatet. Vi mener videre at de nye instrumentene har en annen karakter enn eksisterende hybridinstrumenter og ansvarlige lån, og at det derfor bør tas mer hensyn til tid og kostnader som en godkjenningsprosedyre vil innebære når ev. behov for godkjenning av de nye instrumentene vurderes, og at det i den forbindelse tas særlig hensyn til lån som følger internasjonale låneprogrammer og som følger prospekt som er godkjent av annen prospektmyndighet. Vi mener basert på dette at norske myndigheter på dette området ikke bør legge seg på en strengere linje enn andre myndigheter i EØS-området, men savner uansett en omtale av forholdet til minstekravene til godkjenning som ev. følger av EUs regler, samt en konsekvensvurdering av at det etableres en slik godkjenningsordning for denne typen lånedokumentasjon i Norge.»

8.7 Departementets vurdering

8.7.1 Innledning

Departementet foreslår regler som i all hovedsak svarer til Finanstilsynets utkast til regler som gjennomfører direktiv (EU) 2017/2399. Forslaget innebærer en videreføring av gjeldende rett gjennom at regler om innskyterpreferanse videreføres i en omskrevet bestemmelse, jf. lovforslaget til ny § 20-32. Videre innebærer forslaget at prioritetsrekkefølgen fastsettes, også for andre bankkreditorer enn innskyterne. Det foreslås også noen tekniske tilpasninger.

8.7.2 Plassering

Departementet foreslår at direktiv (EU) 2017/2399 gjennomføres i en omskrevet versjon av finansforetaksloven § 20-32, jf. lovforslaget til § 20-32. Forslaget er i tråd med tidligere gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet art. 108.

Departementet konstaterer for ordens skyld at spørsmål om lovstruktur, herunder hensiktsmessigheten av å spre bestemmelser fra krisehåndteringsdirektivet på flere lover, ble inngående vurdert av departementet ved gjennomføring av krisehåndteringsdirektivet, jf. Prop. 159 L (2016–2017) kap. 3. Departementet behandler derfor ikke spørsmålet nærmere i proposisjonen her.

8.7.3 Virkeområdet

Endringsdirektiv (EU) 2017/2399 gir medlemsstatene adgang til å fastsette at regler om kreditorhierarki også får anvendelse på foretak som ikke lenger er omfattet av BRRD, jf. fortalen punkt 15. Departementet konstaterer at bestemmelsen kan være aktuell for verdipapirforetak som ikke lenger er omfattet av virkeområdet for krisehåndteringsregelverket, herunder bl.a. som følge av at foretaket ikke lenger har tillatelse til tjenestetyper som nevnt i verdipapirhandelloven § 9-39.

Departementet er enig med Finanstilsynet i at slike regler kan være hensiktsmessig for å bl.a. sikre forutsigbarhet for foretakets investorer. I tråd med Finanstilsynets forslag foreslår departementet likevel ikke å benytte adgangen på det nåværende tidspunkt under henvisning til at bestemmelsen bare synes å være aktuell for verdipapirforetak av mindre betydning for finanssystemet. I tillegg er det få av de undersøkte medlemsstatene som har benyttet seg av muligheten til å innføre denne type bestemmelser (Nederland, Portugal og Irland).

8.7.4 Begrepsbruk

Gjennomføringen av krisehåndteringsdirektivet krevde en innføring av en rekke nye begreper i norsk rett. Departementet vurderer at begrepene fra krisehåndteringsdirektivet og (EU) 2017/2399 allerede er godt innarbeidet i norsk rett, og at det ikke er behov for nærmere begrepsavklaring. Flere av legaldefinisjonene er dessuten til behandling i EU, og det synes lite hensiktsmessig å foreslå førtidig innføring av definisjoner i norsk rett.

Departementet legger derfor til grunn at definisjonen av SMB videreføres i henhold til definisjonen som brukes til kapitaldekningsformål. Definisjonen følger av BRRD art. 2 nr. 1 (107) og bygger på kommisjonsanbefaling 2003/361/EC der denne type foretak er definert på bakgrunn av omsetning, antall ansatte og forvaltningskapital. Selv om anbefalingen ikke er tatt inn i EØS-avtalen, er de sentrale størrelsene likevel tatt inn i årsregnskapsdirektivet og oppdatert i direktiv 2013/34/EU, som er tatt inn i EØS-avtalen uten tilpasningstekst. Definisjonen benyttes også i kapitalkravsforordningen, jf. CRR artikkel 501 (2) (b).

Videre er ren kjernekapital, annen godkjent kjernekapital og tilleggskapital definert i CRR/CRD IV-forskriften og i forskrift om beregning av ansvarlig kapital (beregningsforskriften). Departementet slutter seg derfor til Finanstilsynets vurdering om at en i angivelsen av prioritetsrekkefølgen i lovforslaget (§ 20-32) bør henvise til omtalen i finansforetaksloven § 14-1, uten nærmere definisjon av begrepene.

8.7.5 Innskudd i filialer utenfor EØS

Departementet slutter seg til Finanstilsynets forslag om at innskudd i norske bankers filialer utenfor EØS skal ha samme prioritet som garanterte innskudd som overstiger garantibeløpet, jf. lovforslaget til § 20-32 første ledd andre punkt. Forslaget innebærer at innskudd i norske bankers filialer utenfor EØS får lik prioritet som innskudd fra fysiske personer og små- og mellomstore bedrifter som overstiger garantibeløpet. Disse innskuddene får dermed lavere prioritet enn garanterte innskudd etter finansforetaksloven § 19-4, og gjeld til innskuddsgarantiordningen fordi den har utbetalt garanterte innskudd etter finansforetaksloven § 19-12.

Departementet konstaterer at forslaget innebærer en videreføring fra gjeldende rett ettersom innskudd mottatt fra norske bankers filial utenfor EØS etter sin art skal anses som kvalifiserte innskudd, jf. finansforetaksloven § 19-3 annet ledd, jf. § 19-3 første ledd. Den norske ordningen innebærer at innskudd i norske bankers filialer utenfor EØS (tredjeland) dekkes med inntil 100 000 euro, jf. finansforetaksforskriften § 19-7. Det vises til at departementet har forskriftshjemmel etter § 19-3 (5) til å unnta innskudd i norske bankers filialer (tredjeland), men at man foreløpig ikke har benyttet seg av denne forskriftshjemmelen.

For å presisere at innskudd mottatt av filialer utenfor EØS-området har samme prioritet som tilsvarende innskudd mottatt av filialer i EØS, har Bankenes sikringsfond foreslått å justere ordlyden i lovutkastet til ny § 20-32. Forslaget til utforming lyder:

«innskudd som er garantert etter finansforetaksloven § 19-4 og finansforetaksforskriften § 19-7 og gjeld til innskuddsgarantiordningen etter finansforetaksloven § 19-12».

Selv om forslaget fra Bankenes sikringsfond kan innebære en hensiktsmessig klargjøring av dagens rettstilstand, slutter departementet seg likevel ikke til Bankenes sikringsfond sitt forslaget til utforming av bestemmelsen. Dersom departementet eventuelt på et senere tidspunkt bruker forskriftshjemmelen i § 19-3 (5), så vil den foreslåtte utformingen kunne være motstridende med forskriftshjemmelen. Departementet bemerker for øvrig at det generelt sett er lite fornuftig å utforme en lovbestemmelse med henvisning til en bestemmelse i forskriftsform.

8.7.6 Referanse til prioritet i låneavtale for etterstilt gjeld

For å sikre at investorene som kjøper etterstilte gjeldsinstrumenter skal få riktig informasjon om den nye gjeldsklassens lavere prioritet, slutter departementet seg til Finanstilsynets forslag om at det bør stilles krav om at den relevante kontraktsdokumentasjonen, herunder eventuelt prospektet, eksplisitt skal referere til den nye kapitalklassens lavere prioritet, jf. lovforslaget § 20-32 nr. 4 bokstav b. Forslaget gjennomfører artikkel 108 nr. 2 bokstav c.

Departementet deler således ikke Kommunalbankens oppfatning når Kommunalbanken skriver at det vil være:

«formålstjenlig å ta et relevanskriterium direkte inn i lovteksten for å presisere at det kan være unødvendig med slik referanse i prospekt, f.eks dersom vilkåret følger direkte av de individuelle avtalevilkårene til en lånetransje i et låneprogram uten slik referanse i programprospektet, eller dersom det tas opp et lån med slike avtalevilkår som ikke er omfattet av prospektplikt».

Selv om medlemsstatene har et visst handlingsrom når det gjelder hvordan dette kravet bør utformes, jf. direktivets fortale pkt. 11, mener departementet at kravet er hensiktsmessig for å sikre mest mulig ensartet lånedokumentasjon. Dette gjelder særlig når den etterstilte gjelden har lavere prioritet enn ordinær usikret gjeld, og derved gir investor større risiko for tap.

For oppfølging av vilkåret om eksplisitt referanse til prioritet i lånedokumentasjonen foreslår Finanstilsynet at man legger til grunn samme praksis som for godkjennelse av låneavtaler for fondsobligasjoner og ansvarlige lån. Finanstilsynet vil derfor gjennomgå og godkjenne Nordic Trustees standardmal. Dersom foretak benytter en annen låneavtale, foreslår tilsynet at denne må forelegges Finanstilsynet før utstedelse. Departementet støtter dette. Departementet finner at forslaget ikke vil være uforholdsmessig omfattende eller unødvendig tidskrevende, målt i forhold til at foretak som utsteder disse fremmedkapitalinstrumentene, må antas å ville innhente betydelig kapital per utstedelse.

8.7.7 Overgangsbestemmelser

Departementet konstaterer at det ikke er vedtatt regler etter norsk regelverk om to eller flere prioritetskategorier som beskrevet over. Departementet vurderer i likhet med tilsynet at overgangsbestemmelser ikke er relevant.

8.7.8 Restriksjoner på salg av etterstilte gjeldsinstrumenter

Direktivet gir som nevnt medlemsstatene lov til å fastsette restriksjoner på salg av etterstilte gjeldsinstrumenter. Departementet slutter seg til tilsynets vurdering, og foreslår ingen førtidig bestemmelser om restriksjoner på salg av etterstilte gjeldsinstrumenter. Departementet viser til at bankpakken innfører restriksjoner på salg av gjeldsinstrumenter som kan benyttes for oppfyllelse av MREL krav. Videre har ingen av de undersøkte landene innført førtidig beskyttelse for investorer. Departementet kommer tilbake til en vurdering av dette spørsmålet samtidig med gjennomføring av bankpakken, og foreslår derfor ikke nærmere regler i lovforslaget her.