4 Gjeldende rett

I utlendingssaker gjelder som utgangspunkt forvaltningslovens regler, jf. utlendingsloven § 80. I den grad utlendingslovgivningen har særreguleringer, går imidlertid disse foran. En slik særregulering er definisjonen av hvem som er «part» i utlendingsforskriften § 17-1 første ledd:

«Søkeren anses som part i saker etter loven og forskriften, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e. I saker som ikke beror på søknad vil det kun være den som saken retter seg mot som er å anse som part.»

Til sammenligning har forvaltningsloven en egen definisjon av hvem som er part i § 2 første ledd bokstav e:

«part, person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder.»

Status som part innebærer en rekke rettigheter etter forvaltningsloven, jf. NOU 2019: 5 punkt 13.6.2.3 side 184:

«En part kan ha krav på veiledning (fvl. § 11) og har rett til muntlig samtale med en tjenestemann (fvl. § 11 d) og til å bruke en fullmektig til å opptre for seg i forvaltningssaken (fvl. § 12). Sentrale partsrettigheter i saker om enkeltvedtak er retten til forhåndsvarsel og til fremlegging (fvl. §§ 16 og 17) og retten til innsyn (fvl. §§ 18 flg.). Parten har rett til å få begrunnelse for enkeltvedtak (fvl. §§ 24 og 25) og underretning om vedtaket (fvl. § 27). Parten har klagerett (fvl. § 28) og en begrenset rett til sakskostnader i klage- og omgjøringssaker (fvl. § 36). Partsrettighetene gir i sum parten anledning til å delta i en kontradiktorisk saksbehandling med særskilte rettssikkerhetsgarantier.

Også utover dette har partsstillingen betydning for forvaltningsorganet som behandler saken. For det første har spørsmålet om hvem som er part i saken, betydning når lovens regler om inhabilitet og taushetsplikt skal anvendes. Hvem som er part i saken, har etter forvaltningsloven § 6 betydning for hvem som kan tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelsen. Taushetsplikten er ikke til hinder for at taushetsbelagte opplysninger gjøres kjent for sakens parter (fvl. § 13 b første ledd nr. 1). Mange av forvaltningsorganets plikter under saksbehandlingen er imidlertid angitt uten å trekke inn partsbegrepet, f.eks. regelen om saksbehandlingstid og foreløpig svar (fvl. § 11 a), og de gjelder uavhengig av om vedkommende blir regnet som part.»

En parts rett til å opptre ved fullmektig er regulert i forvaltningsloven § 12, som lyder:

«En part har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn av saksbehandlingen.

Som fullmektig kan brukes enhver myndig person eller en organisasjon som vedkommende er medlem av. Forvaltningsorganet kan likevel tilbakevise den som uten å være advokat, søker erverv ved å opptre for andre i forvaltningssaker, men ikke i saker der vedkommende har rett til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218. Tjenestemann tilsatt ved forvaltningsorgan innenfor det forvaltningsområde som saken hører under, kan ikke opptre som fullmektig.

Alle henvendelser i en sak kan gjøres ved fullmektig, og parten har rett til å ha med seg fullmektig når han møter personlig for forvaltningsorganet. Alle meddelelser og henvendelser fra forvaltningsorganet skal skje til partens fullmektig for så vidt forholdet dekkes av fullmakten. Når det finnes hensiktsmessig, kan parten også underrettes direkte. Parten kan kreve å bli underrettet ved siden av eller i stedet for fullmektigen.

Fullmektig som ikke er advokat, skal legge frem skriftlig fullmakt. Advokat behøver ikke å legge frem skriftlig fullmakt med mindre forvaltningsorganet finner grunn til å kreve det.»

Utlendingsforskriften § 17-1 annet ledd har en særskilt regel om oppnevning av fullmektig:

«En part har rett til å la seg bistå av fullmektig i saken, jf. forvaltningsloven § 12. En fullmektig som ikke er advokat, skal legge fram skriftlig fullmakt. Dersom det for eksempel på grunn av krig, manglende infrastruktur eller helsemessige forhold er umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fremlegge skriftlig fullmakt, kan det i særlige tilfeller legges til grunn at en annen opptrer som fullmektig uten skriftlig fullmakt.»

Hvem som har rett til å påklage et enkeltvedtak fremgår av forvaltningsloven § 28 første ledd:

«Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorgan (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket (underinstansen).»

Klageretten etter forvaltningsloven kan omfatte flere enn sakens parter. Når noen med rettslig klageinteresse benytter seg av klageretten, får vedkommende stilling som part i klagesaken med de rettighetene dette innebærer, se NOU 2019: 5 punkt 13.6.2.1 side 183.

Forvaltningsloven § 28 fjerde ledd åpner for nærmere presiseringer i forskrift:

«For særskilte saksområder kan Kongen fastsette klageregler som utfyller eller avviker fra reglene i dette kapittel. Forskrift som begrenser klageretten eller som ellers vesentlig endrer reglene til skade for partsinteresser, kan bare gis når tungtveiende grunner taler for det.»

Klageretten er ikke særskilt regulert i utlendingsregelverket. I Rt. 2015 s. 93 drøftet Høyesterett både spørsmålet om søksmålskompetanse og partsstatus i en utlendingssak. Saken gjaldt en kenyansk kvinne som oppholdt seg ulovlig i Norge etter å ha fått avslag på asylsøknaden, og som ble besluttet utvist av UNE, som opprettholdt UDIs vedtak om utvisning. Kvinnen hadde aleneomsorgen for en norsk datter på fem år som hun hadde fått med en norsk borger. Hun søkte og fikk avslag på familiegjenforening med datteren. Mor og datter reiste søksmål mot UNE, og Høyesterett kom enstemmig til at både vedtaket om utvisning og avslaget på familiegjenforening var ugyldige fordi de var uforholdsmessige overfor datteren.

Med enstemmig tilslutning fra de øvrige dommerne kom førstvoterende til at datteren hadde søksmålskompetanse i saken, og at hun skulle vært behandlet som part i forvaltningssaken. Utlendingsforskriften § 17-1 og departementets vurderinger i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 17.1.3.4 s. 323 om hvem som har klagerett i utlendingssaker ble ikke berørt i drøftelsen.

Høyesteretts ankeutvalg drøftet senere spørsmålet om søksmålsinteresse og partsstatus i utlendingssaker i en ny sak (HR-2016-935-U). I denne saken reiste den tidligere samboeren til en utvist kvinne sak om gyldigheten av utvisningsvedtaket sammen med kvinnen og deres felles barn. Ankeutvalget kom til at søksmålsvilkåret i tvisteloven § 1-3 ikke var oppfylt. Det ble vist til at utgangspunktet i saker etter utlendingsloven er at bare den som har søkt om opphold anses som part. Partsstilling ville kunne gi saksøkeren frihet til å foreta prosesshandlinger som kunne være i strid med interessene til den utviste og barnet. Partsrettigheter til ivaretakelse av egen rett til familieliv kunne ikke i noe fall begrunnes med et samboerskap som hadde opphørt før saksanlegget. Det var ikke bestridt at vilkårene for å erklære partshjelp til støtte for den utviste kvinnen etter tvisteloven § 15-7 forelå. Anken over lagmannsrettens kjennelse ble forkastet.

Våren 2017 kom spørsmålet om søksmålsinteresse og partsstatus i utlendingssaker på ny opp for Høyesterett, denne gangen i avdeling (HR-2017-1130-A). Saken gjaldt spørsmålet om ektefellen til en utvist person og parets felles barn hadde rett til å anlegge søksmål om utvisningsvedtakets gyldighet etter tvisteloven § 1-3. Innledningsvis knytter førstvoterende merknader til spørsmålet om partsstatus under forvaltningsbehandlingen (avsnitt 31 til 35):

«(31) Innledningsvis vil jeg knytte noen merknader til hvem som kan ha partsstatus ved den forvaltningsmessige behandling av en utlendingssak, ettersom parten i en forvaltningssak vil ha selvstendig søksmålsrett etter tvisteloven § 1-3.

(32) Partsbegrepet i forvaltningen reguleres av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e, hvor parten er den som ‘en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder’. For saker etter utlendingsloven og tilhørende forskrift med hjemmel i utlendingsloven § 139, er det i utlendingsforskriften § 17-1 første ledd foretatt en presisering av begrepet. Av denne bestemmelsen fremgår det at det er søkeren som er part. Videre fremgår det at i saker som ‘ikke beror på søknad vil det kun være den som saken retter seg mot som er å anse som part’. En utvisningssak vil typisk være en sak som ikke beror på søknad. Etter forskriften er det derfor kun den utviste som kan være part i saken under behandlingen i UDI og UNE.

(33) Utlendingsforskriften § 17-1 er utslag av at utvisningsvedtak og liknende avgjørelser har vært ansett for å være av såpass personlig karakter at det ikke er naturlig å gi andre partsrettigheter, jf. blant annet forarbeidene til utlendingsloven 2008, Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 323, hvor det fremgår at departementet ønsket å videreføre praksis på dette området. Departementet var oppmerksom på at også andre kunne berøres sterkt av vedtaket, men betenkeligheter knyttet til varsling, innsynsrett mv. innebar at det ikke var ønskelig å gi familiemedlemmer status som part under forvaltningssaken.

(34) Forskriftsbestemmelsen § 17-1 er nå foreslått lovfestet i utlendingsloven § 80, jf. Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat 26. april 2017 om forslag til endringer i utlendingsloven og utlendingsforskriften – regler om partsstatus i utlendingssaker, hvor det i hovedsak vises til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

(35) I Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-2015-93 (Maria-dommen), er det gjort et unntak fra praksis om at kun den som er utvist kan være part. Høyesterett fant her at datteren til en utvist kvinne skulle vært gitt partsrettigheter under utlendingsmyndighetenes behandling av saken. Hun hadde derved også rettslig interesse i å få prøvd vedtaket for domstolen. Saken gjaldt imidlertid et særegent tilfelle, der barnet ville stå uten omsorgsperson i Norge om moren ble utvist. Utlendingsforskriften § 17-1 om partsbegrepet er ikke nærmere drøftet. Sett i lys av sakens helt spesielle faktum, sammenholdt med uttalelsene i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 323 om at tidligere praksis skulle videreføres, samt det foreliggende forslaget om å lovfeste partsbegrepet i utlendingsloven § 80, kan ikke avgjørelsen i Maria-saken tas til inntekt for et generelt endret syn på reglene om hvem som er part i en utlendingssak for forvaltningen.»

I avsnitt 37 og 38 kommenterer førstvoterende spørsmålet om klagerett i utlendingssaker:

«(37) I denne sammenheng finner jeg grunn til å nevne at det er sikker rett at også personer som ikke er part etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e, eller etter utlendingsforskriften § 17-1, kan ha en slik tilknytning til vedtaket at de har rettslig klageinteresse i forvaltningssaken. Kretsen av personer er her noe videre. Begrepet ‘rettslig klageinteresse’ i forvaltningsloven § 28 har tilnærmet samme innhold som kravet til selvstendig søksmålsinteresse i tvisteloven § 1-3. Det kan imidlertid være visse nyanser her, jf. Schei mfl.: Tvisteloven, kommentarutgave, 2. utgave, side 36.

(38) De ankende parter har anført at de ville hatt rettslig klageinteresse dersom de hadde klaget UDIs vedtak inn for UNE. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, men konsentrerer meg om vurderingen av om familiemedlemmene oppfyller tilknytningskravet i tvisteloven.»