5 Bruk av opptak ved vurderingen av om en anke skal henvises til behandling eller nektes fremmet

5.1 Gjeldende rett

I sivilprosessen og straffeprosessen vurderer ankedomstolen om en anke skal henvises til behandling eller nektes fremmet («ankesiling»).

For sivile saker følger reglene om ankesiling av tvisteloven § 29-13, og for straffesaker følger reglene av straffeprosessloven § 321. Lagmannsretten kan etter annet ledd første punktum i bestemmelsene nekte å henvise en anke over dom til behandling når det er «klart» at anken ikke vil føre fram. Avgjørelsen treffes etter skriftlig behandling av tre dommere, og en nektelse krever enstemmighet, se tvisteloven § 29-13 femte ledd første og tredje punktum, jf. § 19-2 tredje ledd bokstav d, og straffeprosessloven § 321 fjerde ledd første punktum. Avgjørelsen om å nekte en anke fremmet etter annet ledd første punktum skal begrunnes, jf. tvisteloven § 29-13 femte ledd tredje punktum og straffeprosessloven § 321 femte ledd tredje punktum. Avgjørelsen treffes i sivile saker på bakgrunn av materialet retten får seg forelagt når ankesaken kommer inn, med hovedvekt på tingrettens dom og det som gjøres gjeldende i anke og tilsvar, se Schei mfl.: Tvisteloven kommentarutgave bind II (2. utgave, 2013) side 1040. I straffesaker treffes avgjørelsen på bakgrunn av den påankede dommen, ankeerklæringen, et eventuelt tilsvar og sakens øvrige dokumenter, inkludert politiets etterforskningsdokumenter, jf. straffeprosessloven § 316. Rettens opptak under rettsmøter inngår ikke i avgjørelsesmaterialet.

5.2 Straffeprosessutvalgets forslag

Etter tredje ledd i utkastet til ny § 134 b i domstolloven inngår opptak fra rettsmøter som en del av rettsboken. Etter forslaget til ny straffeprosesslov § 32-4 tredje ledd kan en beslutning om å nekte fremmet en anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet eller reaksjonsfastsettelsen som er til domfeltes ugunst, «bare bygges på underinstansens dom med rettsbok», herunder opptaket som inngår i rettsboken, jf. utredningen punkt 6.5.4.5 side 180, jf. punkt 17.3.4 side 387 og kapittel 30 side 641.

Forslaget medfører en innsnevring i forhold til gjeldende rett, hvor retten innenfor rammene for en forsvarlig saksbehandling også kan se hen til politiets etterforskningsdokumenter. Utvalget begrunner denne begrensningen i hensynet til kontradiksjon, og mener at retten bare bør kunne ta i betraktning de omstendigheter som har vært behandlet i hovedforhandlingen og som det har vært anledning til å imøtegå. På den annen side utvider utvalget grunnlaget for ankesilingen ved at retten etter forslaget også har tilgang til opptak.

5.3 Høringsinstansenes syn

Samtlige av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet er prinsipielt positive til at opptak bør kunne spilles av ved vurderingen av om en anke skal henvises til behandling eller nektes fremmet. Dette gjelder Borgarting lagmannsrett, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Nord-Troms tingrett, Oslo statsadvokatembeter, PST og Riksadvokaten. Disse høringsinstansene viser til at muligheten til å spille av opptak av forklaringer fra første instans vil styrke avgjørelsesgrunnlaget for rettens silingsavgjørelse og derigjennom kunne bidra til økt rettssikkerhet i form av bedre opplyste saker.

Flere av høringsinstansene som er positive til forslaget er likevel bekymret for at forslaget vil medføre merarbeid for lagmannsrettene. Borgarting lagmannsrett har uttalt:

«Lagmannsretten bemerker at det i denne situasjonen er nødvendig å finne praktiske løsninger som balanserer hensynet til best mulig opplysning av ankesakene og effektiv ressursbruk.»

ØKOKRIM har uttalt:

«Ved siling av anker kan det bli ressurskrevende for lagmannsretten å bli forelagt hele lyd- og bildeopptaket til gjennomgang. Vi antar at dette kan imøtekommes med de strengere kravene til utformingen av ankeerklæringen, ved at det i ankeerklæringen oppgis spesifikt hvilke deler av et opptak som har interesse for spørsmålet om avvisning eller henvisning av anken […]»

Frostating lagmannsrett antar på den annen side at forslagene vil medføre færre formålsløse anker og flere ankenektelser:

«Vi antar at opptakene, sammen med de foreslåtte kravene til anken, vil bidra til både til færre formålsløse anker og til en viss grad et økt antall ankenektelser. Det må likevel advares mot at avspilling av opptak blir hovedregelen i ankesilingen, som da lett kan bli vesentlig mer arbeidskrevende enn i dag.»

Domstoladministrasjonen har også uttalt seg om disse sidene av utvalgets forslag:

«I praksis vil lagmannsretten under silingsbehandlingen […] måtte spille av større eller mindre deler av hovedforhandlingen, avhengig av hva anken gjelder. Behovet og muligheten for avspilling av opptak vil medføre et betydelig merarbeid for lagmannsretten under silingsbehandlingen. Selv om muligheten for avspilling av opptak nok vil føre til at noen flere anker blir nektet fremmet, er det etter vår vurdering grunn til å anta at den totale ressursbruken for lagmannsretten ved dette vil øke.»

5.4 Departementets vurdering

Nytten av å spille av et opptak under ankesilingen er forskjellig ettersom en anke angriper saksbehandlingen, bevisbedømmelsen eller lovanvendelsen. Størst antas nytten av avspilling å være ved anker over bevisbedømmelsen, men det antas at opptakene også er av interesse ved siling av ankene som gjelder saksbehandlingen i retten.

Tilgangen til et opptak under ankesilingen styrker avgjørelsesgrunnlaget. Med opptaket for hånden er det enklere for retten å foreta en full realitetsprøving av den angrepne avgjørelsen. På den annen side må det, slik flere av høringsinstansene har vært inne på, påregnes at ankesilingen vil bli noe mer ressurskrevende dersom opptak spilles av i stor utstrekning. Det foreslås i denne omgang ingen endringer i reglene om hvilke saker som kan siles eller kravene til ankeerklæringer.

For å sikre at ankesilingen ikke tar uforholdsmessig lang tid, mener departementet at avspilling under ankesilingen bare bør finne sted der retten mener det er nødvendig. Lagmannsrettene og eventuelt Høyesterett gis etter forslaget en mulighet, men ikke en plikt til å spille av opptakene. Avspillingen bør dessuten begrenses til de deler av opptakene som er relevant for silingsavgjørelsen.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det inntas bestemmelser i prosesslovene om at opptak skal inngå i rettsboken, og at opptakene dermed skal inngå i materialet ankedomstolen har tilgjengelig under ankesilingen.