13 Tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed

13.1 Innledning

De fleste reglene om bruk av skjulte tvangsmidler krever at det er skjellig grunn til å tro at det begås eller er begått et lovbrudd av en viss alvorlighetsgrad. Ved lov 17. juni 2005 nr. 87 ble imidlertid politiet gitt adgang til å anvende skjulte tvangsmidler for å innhente informasjon med sikte på å avverge bestemte former for organisert og annen alvorlig kriminalitet, jf. straffeprosessloven § 222 d. Samtidig ble det innført en hjemmel i politiloven § 17 d til å bruke tvangsmidler for å forebygge kriminalitet. Skillet mellom forebyggende og avvergende metodebruk knytter seg til grensedragningen mellom generell forebyggende virksomhet og strafferettslig etterforskning. Forskjellen i begrepsbruk markerer at en – når metodebruken skjer som ledd i etterforskning – i tid gjerne befinner seg nærmere handlingen som søkes forhindret, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.1 side 60.

Departementet understreket at PST, i likhet med politiet for øvrig, som utgangspunkt og hovedregel bare skal kunne ta i bruk tvangsmidler etter at etterforskning er satt i verk, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.3.6.4 side 124. I hovedsak foreslo derfor departementet at PSTs behov for økt bruk av tvangsmidler skulle dekkes ved å åpne for avvergende bruk av tvangsmidler som ledd i etterforskning, jf. straffeprosessloven § 222 d. For å dekke PSTs behov for økt metodetilgang på en tilfredsstillende måte, var det imidlertid nødvendig å senke mistankekravet ytterligere for noen få straffbare forhold. Fordi slik tvangsmiddelbruk skjer utenfor etterforskning, foreslo departementet å plassere hjemmelen i politiloven som en ny § 17 d. Dersom en sak begynner som en sak om forebygging, og på et tidspunkt går over i etterforskning, må den fortsatte bruken av tvangsmidler hjemles i straffeprosessloven, og tillatelse fra retten må innhentes på ny etter reglene i den loven.

13.2 Internasjonale forpliktelser

Bruk av tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed reguleres i hovedsak av de samme internasjonale forpliktelsene som bruk av tvangsmidler i oppklaringssammenheng. Særlig relevant er retten til privatliv, vernet i blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8. På samme måte som bruk av tvangsmidler i etterforskningsøyemed, vil bruk av tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed kunne utgjøre inngrep i denne rettigheten.

SP artikkel 17 verner mot «vilkårlige eller ulovlige» inngrep. FNs menneskerettighetskomité har på generelt grunnlag uttalt at inngrep må være basert på relevant og detaljert lovgivning for ikke å stride med konvensjonen.

SP artikkel 17 er ikke ansett å gå lenger enn EMK artikkel 8. Etter EMK artikkel 8 vil inngrepet være i overensstemmelse med konvensjonen dersom de tre vilkårene i artikkel 8 (2) er oppfylt: Tvangsmiddelbruken må være i «samsvar med loven», forfølge et legitimt formål og bli ansett «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Det første vilkåret inneholder to elementer: Det må eksistere et rettslig grunnlag i nasjonal rett, og hjemmelen må være tilstrekkelig tilgjengelig og klar til at borgeren kan forutse sin rettsstilling, jf. punkt 5.2 ovenfor. Ved bruk av tvangsmidler har EMD lagt vekt på at nasjonal rett må inneholde rettssikkerhetsgarantier som verner mot vilkårlig maktutøvelse.

Et eksempel på dette er Gillan og Quinton mot Storbritannia, 12. januar 2010 (nr. 4158/05). Saken dreide seg om bestemmelser i den britiske terrorlovgivningen som ga britiske politikonstabler vid kompetanse til å stoppe og ransake personer i det offentlige rom uten noe spesielt krav til mistanke. EMD anså ransakingen som et inngrep i retten til privatliv og konkluderte med at inngrepet ikke var «i samsvar med loven». Dette til tross for at tvangsmiddelbruken hadde grunnlag i nasjonal lov og at det var gitt en detaljert beskrivelser av hvordan ransakingen skulle foregå. Begrunnelsen var at kompetansen verken var tilstrekkelig begrenset eller underlagt tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier til å forhindre misbruk (avsnitt 87). Det forelå dermed en krenkelse av konvensjonen.

Når det gjelder vilkåret om at inngrepet må forfølge et legitimt formål, nevner artikkel 8 (2) eksplisitt flere av hensynene bak behovet for avvergende og forebyggende tiltak. Disse er «den nasjonale sikkerhet», «offentlige trygghet», «å forebygge uorden eller kriminalitet» («prevention of disorder or crime») og «å beskytte andres rettigheter og friheter». Det kan ikke være tvil om at politiets og PSTs arbeid for å forhindre og forebygge alvorlig kriminalitet omfattes av formålet. Hovedinntrykket er at domstolen i liten grad prøver angitte formålsangivelser, se Leander mot Sverige (sak 9248/81) avsnitt 49.

Det tredje vilkåret er at inngrepet må være «necessary in a democratic society», jf. artikkel 8 (2). Det må vurderes hvorvidt midlene som ble brukt var forholdsmessige sett i forhold til det legitime formålet. Det må i den forbindelse foretas en avveining mellom individets interesse etter artikkel 8 (1) og statens behov for å avverge eller forebygge kriminell aktivitet etter artikkel 8 (2). Se som eksempel Murray mot Storbritannia, 28. oktober 1994 (sak 14310/88) (storkammer) avsnitt 90 og 91. Saken gjaldt arrestasjonen av en kvinne som var mistenkt for å ha bidratt til finansiering av våpen til det amerikanske IRA. EMD uttalte følgende:

«[…] the responsibility of an elected government in a democratic society to protect its citizens and its institutions against the threats posed by organised terrorism and the special problems involved in the arrest and detention of persons suspected of terrorist-linked offences […] These two factors affect the fair balance that is to be struck between the exercise by the individual of the right guaranteed to him or her under paragraph 1 of Article 8 (art. 8-1) and the necessity under paragraph 2 (art. 8-2) for the State to take effective measures for the prevention of terrorist crimes (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Klass and Others judgment, p. 28, para. 59).»

Klass m.fl. mot Tyskland, 6. september 1978 (nr. 5029/71) (plenum) dreide seg om fem tyske advokater som klaget på tysk lovgivning som ga myndighetene kompetanse til å overvåke deres post- og telefonkorrespondanse, uten plikt til å informere om overvåkningen etterpå. EMD uttalte (avsnitt 59):

«The Court agrees with the Commission that some compromise between the requirements for defending democratic society and individual rights is inherent in the system of the Convention.»

Domstolen prøver i liten grad statenes vurdering av hvilke metoder som bør tillates for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Statene er i så måte gitt en nokså vid skjønnsmargin. Likevel står ikke statene helt fritt, jf. Klass m.fl. mot Tyskland (avsnitt 49):

«As concerns the fixing of the conditions under which the system of surveillance is to be operated, the Court points out that the domestic legislature enjoys a certain discretion. It is certainly not for the Court to substitute for the assessment of the national authorities any other assessment of what might be the best policy in this field. […]

Nevertheless, the Court stresses that this does not mean that the Contracting States enjoy an unlimited discretion to subject persons within their jurisdiction to secret surveillance. The Court, being aware of the danger such a law poses of undermining or even destroying democracy on the ground of defending it, affirms that the Contracting States may not, in the name of the struggle against espionage and terrorism, adopt whatever measures they deem appropriate.»

Statene har altså en skjønnsmargin i valg av ulike metoder for å ivareta offentlig sikkerhet, og dette omfatter bruk av tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed. EMD har ikke avvist slik bruk av tvangsmidler i seg selv, se for eksempel Gillan og Quinton mot Storbritannia vist til ovenfor. Samtidig prøver domstolen nokså inngående om kompetansehjemlene er tilstrekkelig forutsigbare og tilgjengelige, herunder om det er etablert betryggende rettssikkerhetsgarantier.

Europarådet vedtok 11. juli 2002 retningslinjer for kampen mot terrorisme innenfor rammen av menneskerettighetene («Guidelines on human rights and the fight against terrorism»). Retningslinjens fortale understreker at terrorisme undergraver menneskerettigheter og demokrati, og at statene har plikt til å beskytte personer innenfor deres jurisdiksjon mot terrorisme (punkt I). Dette bygger blant annet på at EMD i Osman mot Storbritannia, 28. oktober 1998 (nr. 23452/94) (storkammer) avsnitt 115 tolket EMK artikkel 2 slik at bestemmelsen «in certain well-defined circumstances» påla statene en positiv forpliktelse til å iverksette preventive tiltak for å beskytte ett individ fra et annet individs kriminelle handlinger. Retningslinjene vektlegger videre at også antiterror-tiltak må ha et presist lovgrunnlag og verken være vilkårlige eller diskriminerende (punkt III og II). Når det gjelder tiltak som griper inn i privatlivet til individer, fremhever retningslinjene at det må være mulig å prøve lovligheten av tiltakene for en domstol (punkt VI).

13.3 Andre lands rett

13.3.1 Svensk rett

I Sverige er utgangspunktet at bruk av skjulte tvangsmidler krever at det pågår etterforskning («förundersökning»), og i de fleste tilfelle forutsettes også at det foreligger skjellig grunn til mistanke mot personen som tvangsmiddelbruken retter seg mot, jf. Rättergångsbalken (1942:740) 27 kap. Det finnes imidlertid to egne lover som muliggjør bruk av skjulte tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed. Dette er lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott og lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Etter disse lovene er det ikke krav om at etterforskning pågår. Det finnes for øvrig enkelte bestemmelser som har til hensikt å forhindre lovbrudd i lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll, men denne kan kun legges til grunn i meget spesielle situasjoner og vil ikke behandles nærmere her.

Loven fra 2007 regulerer bruk av hemmelig avlytting av elektronisk kommunikasjon, hemmelig overvåking av elektronisk kommunikasjon, hemmelig kameraovervåking og postkontroll for å forhindre lovbrudd, jf. 1 § og 4 §. Derimot kan hemmelig romavlytting ikke anvendes i preventivt øyemed.

Det var tidligere krav om «särskild anledning att anta» at en person kommer til å utøve kriminell virksomhet som omfatter visse angitte lovbrudd. Det stiltes ikke krav til mistanke om et konkret lovbrudd, men etter praksis krevdes vanligvis en noenlunde konkretisert gjerning. Ved lovendring 9. desember 2014 ble vilkåret endret, slik at det nå er krav om «påtaglig risk för att» en person kommer til å utøve slik kriminell virksomhet. Dette ble blant annet begrunnet med at den dagjeldende ordlyd som regel forutsatte en noenlunde konkretisert gjerning, og at dette var å drive konkretiseringskravet for langt. I flere saker kunne en rekke ulike scenarier være tenkbare, og vilkåret burde derfor erstattes med et krav om risikobedømmelse, jf. Prop. 2013/14:237 side 105 flg. Denne skal være grunnet på faktiske omstendigheter, for eksempel uttalelser, trusler eller andre handlinger, og det er ikke tilstrekkelig med spekulasjoner eller allmenn bedømmelse. At det ikke lenger stilles krav om en spesifikk gjerning kan i enkelte saker forventes å medføre en noe lempeligere bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, jf. proposisjonen side 107. Endringen trådte i kraft 1. januar 2015, og samtidig ble den tidsbegrensede loven gjort permanent, i tråd med forslag i betenkningen Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (SOU 2012:44), jf. SFS 2014:1422.

For at tvangsmiddelbruken skal kunne tillates må den kriminelle virksomheten innbefatte slikt lovbrudd:

• 1. sabotasje,

• 2. mordbrann, allmenfarlig ødeleggelse, kapring, sjø-, luftfarts- eller flyplassabotasje,

• 3. opprør, væpnet trussel mot lovlig orden, lovbrudd mot medborgerlig frihet,

• 4. høyforræderi, krigsstiftelse, spionasje, grov uautorisert befatning med hemmelige opplysninger, grov ulovlig etterretningsvirksomhet,

• 5. forretningsspionasje,

• 6. terrorlovbrudd, grov terrorfinansiering, grovt brudd på loven om straff for offentlig oppfordring, rekruttering og opptrening til terrorlovbrudd og annen særlig alvorlig kriminalitet,

• 7. mord, drap, grov mishandling, kidnapping, ulovlig frihetsberøvelse, om hensikten er å påvirke offentlig organ eller journalister til å gjøre eller unnlate en handling eller å hevne en handling.

Tvangsmiddelet må dessuten være av vesentlig betydning for å forhindre slik kriminalitet, jf. 5 §. Dette innebærer at det stilles et kvalitetskrav til de opplysninger tvangsmiddelet kan gi, samt at tvangsmiddelbruken er nødvendig. Det gjelder videre et proporsjonalitetskrav.

Beslutning om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed treffes av Stockholms tingrett, etter begjæring fra påtalemyndigheten. I visse saker vil et offentlig ombud utpekes av retten for å ivareta integritetsinteresser. Påtalemyndigheten kan fatte beslutning om tvangsmiddelbruk i hastesaker, der det å gå til retten ville innebære en forsinkelse av vesentlig betydning for mulighetene til å forhindre den kriminelle virksomheten, jf. 6 a §.

Loven av 2012 regulerer vilkårene for at politiet, Säkerhetspolisen og tollverket skal kunne innhente overvåkingsopplysninger om elektronisk kommunikasjon i sin etterretningsvirksomhet. Den opprinnelig tidsbegrensede loven ble, i tråd med forslag i betenkningen Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (SOU 2012:44), gjort permanent fra 1. januar 2015, jf. SFS 2014:1422.

De overvåkingsopplysninger som kan innhentes er opplysninger om meddelelser som i et elektronisk kommunikasjonsnett er overført til eller fra et telefonnummer eller annen adresse (men ikke innholdet i meddelelsen), hvilke elektroniske kommunikasjonsutrustninger som har befunnet seg innen et visst geografisk område, eller i hvilket geografisk område en viss elektronisk kommunikasjonsutrustning befinner eller har befunnet seg. Til forskjell fra 2007-loven gjelder det ikke et krav om at tvangsmiddelbruken retter seg mot en konkret person. Politiet kan for eksempel undersøke hvilke mobiltelefoner som har befunnet seg i et visst område ved et visst tidspunkt.

Et vilkår, ved siden av proporsjonalitets- og behovsprinsippet, er at innhentingen er av særskilt betydning for å forebygge, forhindre eller oppdage kriminell virksomhet av angitt type, jf. 2 §. Videre er det krav at den kriminelle virksomheten som tvangsmiddelbruken retter seg mot gjelder lovbrudd som har en minimumsstraff på to år. Innhenting er imidlertid også tillatt ved visse særskilt angitte samfunnsfarlige lovbrudd innen Säkerhetspolisens ansvarsområde med en lavere minimumsstraff enn to år, jf. 3 §. Dette gjelder:

• 1. sabotasje,

• 2. kapring, sjø-, luftfarts- eller flyplassabotasje,

• 3. lovbrudd mot medborgerlig frihet,

• 4. spionasje, grov uautorisert befatning med hemmelige opplysninger og grov ulovlig etterretningsvirksomhet,

• 5. grov terrorfinansiering, grovt brudd på loven om straff for offentlig oppfordring, rekruttering og opptrening til terrorlovbrudd og annen særlig alvorlig kriminalitet.

Beslutning fattes av de kriminalitetsbekjempende myndigheter, som skal underrette Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden om beslutningen, jf. 4 § og 6 §. Tillatelse fra domstolen kreves først dersom opplysningene siden skal anvendes i en etterforskning, jf. 9 §.

13.3.2 Finsk rett

I Finland ble ny Polislag 872/2011 sanksjonert 22. juli 2011. Loven trådte i kraft 1. januar 2014. Det følger av 1 kap. 1 § at bruk av tvangsmidler i forbindelse med etterforskning av lovbrudd reguleres av den nye Tvångsmedelslagen (806/2011), som trådte i kraft samme dag. Derimot reguleres bruken av hemmelige metoder for innhenting av informasjon med formål å forhindre, avsløre eller avverge risikoen for lovbrudd av ny Polislag 5. kap. Metodene omfatter blant annet teleavlytting, teleovervåking, innhenting av basestasjonsopplysninger, systematisk observasjon, fordekt innhenting av informasjon, teknisk avlytting (romavlytting) og optisk observasjon.

Med forhindring av lovbrudd menes handlinger som skal forhindre lovbrudd, forsøk på lovbrudd og forberedelse til lovbrudd, når det ut fra iakttagelser av, eller annen informasjon om, en persons virksomhet finnes grunn til å anta at personen kommer til å gjøre seg skyldig i lovbrudd, samt handlinger som skal avbryte allerede påbegynte lovbrudd eller begrense skadevirkningen av lovbrudd, jf. 5. kap 1 §.

Videre er det en generell forutsetning for bruk av hemmelige metoder for innhenting av informasjon at man med metoden kan antas å få informasjon som behøves for å forhindre, avsløre eller avverge risikoen for lovbrudd. Metoden må dessuten antas å være av vesentlig vekt for å kunne forhindre eller avsløre et lovbrudd, jf. 2 §. Utover dette finnes det særvilkår for bruk av de enkelte tvangsmidler i de påfølgende bestemmelsene, herunder kriminalitetskrav (strafferamme, eventuelt særskilt oppregnede straffebud), krav om hvilken myndighet som kan fatte beslutning, samt om tillatelsens varighet.

For eksempel kan politiet i henhold til 5 § gis tillatelse til teleavlytting for å forhindre lovbrudd dersom personen avlyttingen vil rette seg mot på grunn av ytringer, trusler eller opptreden med grunn kan antas å gjøre seg skyldig i et av følgende lovbrudd: lovbrudd mot Finlands suverenitet, krigsstiftelse, landsforræderi, spionasje, avsløring av statshemmeligheter, ulovlig etterretningsvirksomhet, særskilte lovbrudd med terrorhensikt, forberedelse til terrorhandlinger, å lede en terroristgruppe, å fremme en terroristgruppes virksomhet, å gi terroropplæring, rekruttering til terror og finansiering av terror. Videre kan det gis tillatelse til teleavlytting dersom det er nødvendig for å avverge en alvorlig fare som umiddelbart truer liv og helse. Beslutning om bruk av teleavlytting treffes av retten, etter begjæring fra politiet, jf. 7 §. Tillatelse gis for inntil en måned av gangen.

Videre kan politiet etter 8 § for å forhindre lovbrudd gis tillatelse til teleovervåking av en teleadresse eller teleterminalutrustning som innehas eller anvendes av en person som på grunn av ytringer, trusler, opptreden eller annet med grunn kan antas å gjøre seg skyldig i et av følgende lovbrudd: Lovbrudd der strengeste straff er fengsel i minst fire år, lovbrudd som begås ved bruk av teleadresse eller teleterminalutrustning og der strengeste straff er fengsel i minst to år, utnyttelse av personer til sexhandel, hallikvirksomhet, narkotikalovbrudd, forberedelse til lovbrudd som begås med terrorhensikt eller grove tollovbrudd. Videre kan det gis tillatelse til teleovervåking dersom det er nødvendig at dette utføres umiddelbart for å avverge en fare som truer liv og helse. Liknende vilkår gjelder ved innhenting av basestasjonsopplysninger, jf. 12 §. Beslutning om bruk av teleavlytting eller innhenting av basestasjonsopplysninger treffes av retten, etter begjæring fra politiet, jf. 10 § og 12 §. Tillatelse til bruk av teleavlytting gis for inntil en måned av gangen. Politiet har på nærmere vilkår hastekompetanse, men spørsmålet skal i så tilfelle bringes inn for retten snarest mulig og senest innen 24 timer.

I henhold til 17 § kan politiet gis tillatelse til teknisk avlytting (herunder romavlytting) for å forhindre lovbrudd dersom personen avlyttingen vil rette seg mot på grunn av ytringer, trusler eller opptreden med grunn kan antas å gjøre seg skyldig i lovbrudd der strafferammen er fengsel i minst fire år, narkotikalovbrudd, forberedelse til lovbrudd med terrorhensikt og grove tollovbrudd. Avlyttingen kan utføres slik at den rettes mot sted som den mistenkte med sannsynlighet kan antas å befinne seg på eller besøke, samt i fengselsceller og lignende. Slik avlytting kan imidlertid ikke rettes mot fast bopel, jf. 17 § 2 mom. Det gjøres imidlertid unntak fra sistnevnte bestemmelse der det er nødvendig for at en politiaksjon trygt skal kunne gjennomføres eller dersom det kan avverge en overhengende fare som truer liv eller helse til den som gjenomfører aksjonen eller til den som skal pågripes eller beskyttes.

13.3.3 Dansk rett

Politiets adgang til å foreta inngrep i meddelelseshemmeligheten, overvåking, dataavlesing og forstyrrelse eller avbrytelse av radio- eller telekommunikasjon er regulert i retsplejelovens kapitel 71.

Etter reglene i dette kapittelet kan politiet, når visse vilkår vedrørende blant annet kriminalitetens grovhet er oppfylt, for eksempel avlytte telefonsamtaler eller foreta romavlytting, jf. retsplejelovens § 780, stk. 1, nr. 1 og 2, og foreta fotografering eller overvåking ved hjelp av kikkert eller annet apparat av personer som befinner seg på et ikke fritt tilgjengelig sted, jf. retsplejelovens § 791 a. Det bemerkes at politiets fotografering eller overvåking av personer som befinner seg på et fritt tilgjengelig sted ikke anses som et tvangsinngrep.

Ses det bort fra retsplejelovens § 791 c, som gir politiet adgang til å forstyrre eller avbryte radio- og telekommunikasjon i et område med henblikk på å forebygge visse former for særlig grov kriminalitet, herunder terrorisme, er det et krav for å anvende de tvangsinngrepene som er nevnt i retsplejelovens kapitel 71 at politiet har mistanke om at et straffbart forhold som forfølges av det offentlige er begått.

Det kreves ikke at det straffbare forhold er fullbyrdet. Politiet har dermed også adgang til å foreta inngrep i meddelelseshemmeligheten mv. som ledd i etterforskning av et straffbartforsøk, hvis betingelsene for det for øvrig er oppfylt.

Dansk rett åpner generelt for å straffe forsøkshandlinger i et videre omfang enn etter norsk rett. Ifølge straffeloven § 21 rammes «handlinger, som sigter til at fremme eller bevirke udførelsen af en forbrydelse», når denne ikke fullbyrdes, som forsøk. Forsøk er straffbart fra de første forberedende handlinger, dersom det foreligger fullbyrdelsesforsett. Det innebærer at politiet kan foreta etterforskning, og etter omstendighetene tvangsinngrep, så snart en gjerningsmann har begynt å forberede en forbrytelse som er undergitt offentlig påtale. Som et eksempel på politiets anvendelse av tvangsinngrep ved etterforskning av et straffbart forsøk, kan det vises til en dom fra Vestre Landsret avsagt 16. mai 2007 og gjengitt i Tidsskrift for Kriminalret 2007 side 593.

I denne saken hadde en anonym informant henvendt seg til SKAT (som har ansvaret for oppkreving av toll, skatter, avgifter og gjeld til det offentlige i Danmark) og opplyst at en person A sammen med andre ville begå et ran av en pengetransport fra SKAT på en nærmere angitt dato. Påtalemyndigheten begjærte avlyttingstillatelse av en telefon som tilhørte A, noe byretten tillot. Retten anførte blant annet at mistanken om at A sammen med andre var i ferd med å planlegge et ran av en pengetransport fra SKAT var underbygget av opplysningene fra den anonyme informanten, men også av foreliggende opplysninger om hvor og når det ble transportert særlig mye penger fra SKAT. Retten fant at det var bestemte grunner til å anta at det ved bruk av As telefon ble gitt meddelelser til eller fra en person som var mistenkt for å planlegge et ran. Landsretten stadfestet byrettens avgjørelse.

Reglene i retsplejeloven gjelder også for Politiets Efterretningstjenestes etterforskning, jf. § 6 i lov nr. 604 12. juni 2013 om Politiets Efterretningstjeneste (PET). Det som er nevnt ovenfor får også anvendelse på Politiets Efterretningstjenestes adgang til å bruke de tvangsinngrep som er nevnt i retsplejelovens kapitel 71.

13.3.4 Islandsk rett

Reglene om hemmelige tvangsmidler finnes i straffeprocessloven kapitel 11 om telefonavlytting og andre tilsvarende inngrep, jf. §§ 80 til 85. Metodene omfatter blant annet telefonavlytting, kommunikasjonsavlytting og -opptak, lydopptak, kameraovervåking, observasjon, samt teknisk sporing av bil og på person.

Det er en forutsetning at inngrepet skjer under etterforskningen av en sak. Videre må inngrepet antas å gi opplysninger som anses for å være av vesentlig betydning for etterforskningen. For kommunikasjonskontroll og kommunikasjonsavlytting eller -opptak er det dessuten et vilkår at saken gjelder lovbrudd som kan straffes med fengsel i åtte år eller mer, eller at vektige samfunnsinteresser eller private interesser gjør det påkrevet. Beslutning om slike inngrep treffes av retten ved kjennelse for en periode på inntil fire uker av gangen.

Island har ikke spesielle regler om bruk av hemmelige tvangsmidler i avvergende eller forebyggende øyemed. Tvangsmidler kan altså bare benyttes under etterforskning, og dette forutsetter at det er «rimelig formodning om, at et strafbart forhold er begået», jf. straffeprocessloven 7. kapitel § 52. Forsøk er imidlertid straffbart, jf. straffeloven 3. kapitel § 20, og dette betyr at også forberedelser av lovbrudd etterforskes. Et vilkår er at det foreligger en «handling, der fremmer eller bevirker udførelsen af en forbrydelse». Det er mulig å få domstolsavgjørelse om bruk av tvangsmidler ved etterforskningen av forsøkshandlingen, og i slik forstand kan det sies at hemmelige tvangsmidler også benyttes for å hindre at den endelige forbrytelsen begås.

13.4 Tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed

13.4.1 Innsnevring av de alminnelige vilkår

13.4.1.1 Gjeldende rett

13.4.1.1.1 Grunnvilkåret – som ledd i etterforskning

Det fremgår av § 222 d at tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed må skje som ledd i etterforskning. Da utvalget stiller spørsmål om etterforskningsbegrepet er tilstrekkelig klart, finner departementet grunn til å presisere innholdet nærmere.

Det avgjørende for om etterforskning skal innledes er om det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold», jf. § 224 første ledd. Justisdepartementet uttalte i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 4.5.2 side 42 at grensen mellom etterforskning og annen politivirksomhet bør trekkes opp med utgangspunkt i retningslinjene i Riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 (Etterforsking). Rundskrivet kan langt på vei sies å være et resultat av den såkalte Furre-saken, jf. «Riksadvokatens gjennomgang av overvåkningstjenestens henvendelser til tyske myndigheter om opplysninger fra Stasi-arkivene» 29. april 1997. Her kom skillet mellom etterforskning og forebygging på spissen. Avgrensningen av etterforskningsbegrepet har særlig betydning for hvem som har ansvar og instruksjonsmyndighet – Riksadvokaten eller Justisdepartementet – og hvilke regler som gjelder for virksomheten – straffeprosessloven og påtaleinstruksen eller politiloven og forvaltningsloven. En av de klare konklusjonene en kunne trekke av Furre-saken, var at det var påtalemyndigheten ledet av Riksadvokaten som hadde ansvaret for den virksomheten som betegnes som etterforskning, og at Justisdepartementet ikke skulle instruere i enkeltsaker.

Det følger av rundskrivet at en virksomhet er å anse som etterforskning hvis siktemålet er å avklare om et straffbart forhold finner eller har funnet sted. Særlige spørsmål oppstår når politiets virksomhet har flere formål, for eksempel at politiet samtidig som det undersøker om et straffbart forhold er begått, forsøker å stanse eller avverge nye straffbare forhold. I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 4.5.2 side 42–43 slås det fast at dersom det først er åpnet etterforskning, vil politiets bruk av tvangsmidler måtte anses som del av etterforskningen, selv om hovedformålet i en bestemt situasjon er å stanse eller avverge en straffbar handling, noe som ble presisert i § 226 første ledd bokstav c ved endringslov 17. juni 2005 nr. 87. Dette er blitt mer praktisk etter hvert som flere handlinger er gjort straffbare på forberedelsesstadiet, jf. for eksempel straffeloven §§ 131 tredje ledd, 133, 136 og 136 a (straffeloven 1902 §§ 147 a fjerde og femte ledd, 147 c og 147 d).

I juridisk teori synes enkelte forfattere å legge til grunn at § 226 første ledd bokstav c innebærer en betydelig utvidelse av politiets og påtalemyndighetens kompetanse til å foreta etterforskning, og det skilles mellom etterforskning med oppklaringsformål «når det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold» etter § 224 første ledd og «preventiv» etterforskning etter § 226 første ledd bokstav c, jf. Jo Hov, Rettergang II (Oslo, 2010) side 721. Tilføyelsen av § 226 første ledd bokstav c var imidlertid ikke ment å virke inn på forståelsen av § 224 om når etterforskning skal iverksettes, jf. merknad til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 151. Regelen i § 226 første ledd bokstav c angir kun et legitimt etterforskningsformål som gir grunnlag for informasjonsinnhenting etter at det er satt i verk etterforskning, jf. Riksadvokatens høringsuttalelse inntatt i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 4.4 side 38–39. Vilkårene for å sette i gang etterforskning etter § 224 må således være til stede.

Etterforskning kan iverksettes når det er «rimelig grunn til å undersøke» om det foreligger et straffbart forhold. Riksadvokaten angir tre sentrale momenter i den skjønnsmessige vurderingen som denne standarden åpner for, jf. rundskrivet punkt 3, nærmere bestemt sannsynlighet, proporsjonalitet og saklighet. I denne vurderingen inngår en bedømmelse av graden av sannsynlighet eller mulighet for at det foreligger et straffbart forhold. Hvilken sannsynlighet som bør kreves, vil særlig variere med hvor alvorlig det mulige lovbruddet er. Om dette heter det i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 4.5.3 side 43–44:

«At det ikke oppstilles noe mistankekrav for å iverksette etterforsking, betyr uansett ikke at politiet står fritt til å foreta etterforskingsskritt. Sannsynligheten for at det er begått en straffbar handling fremheves også i riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 som ett av tre sentrale momenter i vurderingen av om det er «rimelig grunn» til å foreta etterforsking, jf straffeprosessloven § 224. Dersom det dreier seg om mindre alvorlige straffbare handlinger, bør det derfor stilles krav om en viss sannsynlighet om at den straffbare handlingen begås eller er begått før etterforsking iverksettes, i hvert fall om etterforskingen vil rette seg mot en bestemt person. På den annen side må etterforsking kunne iverksettes på grunnlag av opplysninger om at noen er i ferd med å begå eller har begått en svært alvorlig straffbar handling, selv om sannsynligheten for at det er hold i opplysningene er meget liten. Etter departementets syn er dette en fornuftig avveining av de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende på området. [...]»

Det vil således kunne være grunnlag for å iverksette etterforskning både i situasjonen der det er rimelig grunn til å undersøke om et lovbrudd er begått, begås og der noe er i ferd med å begås – det siste dersom handlingen er av svært alvorlig karakter, slik at proporsjonalitetsvurderingen tilsier at det kreves en lavere sannsynlighetsgrad. I Bjerke/Keiserud/Sæther, Straffeprosessloven kommentarutgave Bind II (4. utgave, Oslo 2011) side 829 innlemmes også den siste situasjonen, jf. også Auglend, Mæland mfl., Politirett (Oslo 1998) side 296, der det legges til grunn at man er i etterforskning dersom forebyggende virksomhet går over i en konkret fase ved at det avdekkes opplysninger om at bestemte straffbare handlinger planlegges utført.

13.4.1.1.2 Nærmere om sammenhengen mellom lovbrudd som gir grunnlag for etterforskning og lovbruddet som søkes avverget

Som oftest vil det lovbrudd som gir grunnlag for etterforskning være et annet lovbrudd enn det som den skjulte metodebruken har til hensikt å avverge. Et typisk eksempel er at det er rimelig grunn til å undersøke om det er begått en straffbar forberedelseshandling, samtidig som det planlegges å begå en mer alvorlig straffbar handling som nevnt i § 222 d. Mer presist kan det være rimelig grunn til å undersøke om noen har inngått forbund om å begå terrorhandling, jf. straffeloven 1902 § 147 a fjerde jf. første ledd (straffeloven §§ 133 første ledd jf. 131), eller satt seg i besittelse av sprengstoff, jf. straffeloven 1902 § 161 (straffeloven § 190), og som ledd i denne etterforskningen kan det så bli aktuelt å avverge selve terrorhandlingen, jf. straffeloven 1902 § 147 a (straffeloven § 131).

Det er imidlertid ikke oppstilt noe krav om tilknytning mellom forholdet som gir grunnlag for å iverksette etterforskning og forholdet som søkes avverget, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.2.4 side 67. Tvangsmidler vil dermed kunne brukes i avvergende øyemed i alle tilfeller hvor det allerede er innledet etterforskning mot en person og det kommer frem opplysninger om at det planlegges en straffbar handling som nevnt i § 222 d.

Det stilles heller ikke noe uttrykkelig krav om at det er samme person som er gjenstand for den opprinnelige etterforskningen, som planlegger å begå den straffbare handlingen som ønskes avverget. Men uttrykket «som ledd i etterforsking» tilsier at personen som etterforskes og personen som et skjult tvangsmiddel retter seg mot, begge har en viss tilknytning til saken som etterforskes. Det vil for eksempel kunne brukes tvangsmidler i avvergende øyemed hvor det er innledet etterforskning mot en person i et kriminelt miljø, og det viser seg at andre personer i samme miljø planlegger en straffbar handling som nevnt i bestemmelsen.

Det er heller ikke noe vilkår at det allerede er innledet etterforskning – verken på person- eller saksnivå – når en får holdepunkter for at noen kommer til å begå en handling som rammes av et av straffebudene som er regnet opp i § 222 d. Som det fremgår av Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 4.5.3 side 44 vil det – «når det først er grunnlag for å anvende tvangsmidler med hjemmel i den nye § 222 d – normalt også […] være grunn til å mistenke noen for å ha begått en straffbar forberedelseshandling». Særlig aktuell er trolig straffeloven § 198 (straffeloven 1902 § 162 c), som setter straff for den som inngår forbund med noen om å begå en straffbar handling som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Dersom det foreligger informasjon som gir rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en terrorhandling, vil det særlig kunne være rimelig grunn til å undersøke om straffeloven § 131 tredje ledd (straffeloven 1902 § 147 a femte ledd) er overtrådt.

Et neste spørsmål er om det – dersom det er åpnet etterforskning fordi en har fått signaler om at noe alvorlig er i ferd med å begås – vil kunne tas i bruk tvangsmidler etter § 222 d for å avverge samme handling. Eller sagt på en annen måte: Er det nødvendig at det dreier seg om avverging av et annet straffbart forhold enn det som lå til grunn for at etterforskning ble iverksatt? I Bjerke/Keiserud/Sæther: Straffeprosessloven kommentarutgave Bind II (4. utgave, Oslo 2011) side 794 gis det uttrykk for at det må være rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et annet straffbart forhold enn det som den skjulte metodebruken har til hensikt å avverge. Det synes å forutsette at selv i saker der hovedformålet med etterforskningen er å avverge en straffbar handling, må det altså også være grunn til å tro at det allerede foreligger et annet straffbart forhold. I kommentarutgaven på side 795 heter det videre:

«Hvor stor selvstendig betydning vilkåret om igangsatt etterforsking har, vil for en stor del bero på hva slags straffbar handling som søkes avverget. Er det holdepunkter for at noen vil komme til å begå en terrorhandling, vil det som regel også være rimelig grunn til å undersøke om en (annen) straffbar handling er begått, ettersom handlinger som forbereder terrorhandlinger i vid utstrekning er kriminalisert. Dette kan stille seg annerledes for enkelte av de andre lovbruddene som kan avverges med hjemmel i § 222d, for eksempel organisert grov narkotikaforbrytelse, der det ikke er like «nødvendig» å bryte andre straffebestemmelser først.»

Spørsmålet kommer ikke så ofte på spissen, siden de fleste forberedelseshandlinger til de alvorlige lovbruddene som ramses opp i § 222 d første ledd selv er kriminalisert. Det vil derfor være grunnlag for å undersøke om det foreligger et annet lovbrudd, for eksempel at det er inngått forbund om terror eller drap etc. For enkelte av straffebudene som er regnet opp i § 222 d annet ledd, er det imidlertid ikke like opplagt at det – fordi det er grunn til å tro at noen kommer til å begå en slik straffbar handling – normalt også vil være rimelig grunn til å undersøke om det allerede foreligger et annet straffbart forhold.

Departementet vil imidlertid her slå fast at det etter gjeldende rett ikke kan oppstilles noe krav om at det må foreligge et annet straffbart forhold enn det som den skjulte metodebruken har til hensikt å avverge. Et slikt krav kan ikke utledes av ordlyden i § 222 d – «som ledd i etterforsking» – og det finnes heller ikke klare holdepunkter for en slik forståelse i forarbeidene. Tvert i mot er det uttalelser der som kan tas til inntekt for motsatt syn, blant i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.2.4, der det heter:

«Hovedformålet med den nye § 222 d er å gi politiet et klart lovmessig grunnlag for å anvende selv de mest inngripende etterforskingsmetodene i saker hvor dagens hjemler for bruk av tvangsmidler ikke er anvendelige, men hvor det er av stor betydning å avverge en straffbar handling. For departementet har det vært særlig viktig å gjøre politiet bedre i stand til å avdekke planer om forbrytelser som vil kunne ha uopprettelige skadevirkninger, for derved å stå bedre rustet til å avverge forbrytelsene. Åpenbare eksempler er terroraksjoner av den art som i de senere år har funnet sted i New York, i Madrid og på Bali. I slike situasjoner er det viktigste å avverge selve handlingen. Dersom en aksjon av denne typen først er gjennomført, er dødsfall og omfattende menneskelige lidelser ofte ikke til å unngå.»

Det er nærliggende å anta at formuleringen i rettsteorien beror på en misforståelse og skyldes det faktum at etterforskning typisk iverksettes fordi et lovbrudd antas å være begått, slik at det naturlig dreier seg om andre forhold. Men dette stiller seg annerledes i situasjonen der politiet, uavhengig av pågående etterforskning, har fått tips om fremtidig alvorlig kriminalitet og det således er rimelig grunn til å undersøke om noe kan være i ferd med å begås.

13.4.1.2 Utvalgets forslag

Et samlet utvalg mener at det er behov for å klargjøre og foreta en viss innsnevring av de alminnelige vilkårene for avvergende tvangsmiddelbruk etter § 222 d, jf. utredningen punkt 22.3.1 side 231. Dette begrunnes blant annet med at bestemmelsen gir hjemmel for vidtgående inngrep i enkeltmenneskers personvern. I slike tilfeller stiller EMK artikkel 8 nr. 2 et kvalifisert krav til inngrepets hjemmelsgrunnlag. Lovgiver bør dessuten uansett tilstrebe at inngrepshjemler blir formulert så klart som mulig. Som avgrensningskriterium foreslår utvalget et vilkår om at det som ledd i forberedelsen til den handling som søkes avverget, allerede er begått en straffbar handling. Utvalget uttaler at dette samtidig vil kunne avhjelpe de problemene som bestemmelsen, etter utvalgets flertalls oppfatning, reiser med hensyn til Grunnloven § 102, se kapittel 5.1.

Mens det er tydelig angitt i § 222 d hvilke straffbare handlinger som kan søkes avverget ved hjelp av tvangsmiddelbruk, er tilleggsvilkåret «som ledd i etterforsking» etter utvalgets syn ikke klart nok til å fungere som avgrensingskriterium for bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget viser til at det de senere årene har vært omdiskutert hva som ligger i begrepet etterforskning. Selv om det har skjedd en viss avklaring av dette spørsmålet, mener utvalget det bør stilles mer presise vilkår for å bruke skjulte tvangsmidler enn det som kreves for å åpne etterforskning. Utvalget er av den oppfatning at det reelle behovet for tvangsmidler i avvergende øyemed er størst og mest berettiget i tilfeller der det allerede i forbindelse med forberedelsen av den handling som søkes avverget er foretatt en straffbar handling.

I utvalgets merknad til den foreslåtte bestemmelse heter det:

«Den viktigste endringen er at det skal kreves rimelig grunn til å tro at noen som ledd i forberedelsen av den handling som søkes avverget allerede har foretatt en straffbar handling som kan medføre fengselsstraff. Sammenlignet med det nåværende vilkåret «som ledd i etterforskning» stilles dermed et tydeligere krav til konkret mistanke om en straffbar handling og et tydeligere krav til sammenheng mellom denne og den forbrytelsen som søkes avverget. Fordi bruk av tvangsmidler på dette grunnlaget nødvendigvis vil skje som ledd i etterforsking, slik dette begrepet er definert i straffeprosessloven § 224, trenger dette ikke lenger sies uttrykkelig i lovteksten.»

Utvalget anfører at det er ønskelig å kreve en tydeligere tilknytning mellom den begåtte og den planlagte, straffbare handlingen. Utvalget mener det er særlig praktisk at det er mistanke om at noen allerede har avtalt å begå en alvorlig forbrytelse, siden det å inngå et såkalt «forbund» er straffbart ved de fleste av de forbrytelsestypene som straffeprosessloven § 222 d gir hjemmel for å avverge. Det uttales i den sammenheng:

«Vilkåret om at den straffbare handling som anses begått må være foretatt «som ledd i forberedelsen av» den forbrytelse som søkes avverget, medfører et tydeligere krav til sammenheng mellom det som allerede er gjort og det som forventes å skje i fremtiden. En slik sammenheng vil være til stede der det er rimelig grunn til å tro at noen har utført den straffbare handlingen med forsett om enten alene, sammen med andre eller ved hjelp av andre å fullføre en slik alvorlig forbrytelse som i medhold av § 222d kan søkes avverget. Dette vil typisk være tilfellet der et såkalt formelt forberedelsesdelikt antas å være overtrådt. Det vil si tilfeller der det aktuelle straffebudet er formulert slik at det tydelig går frem at det dreier seg om forberedelse til en annen (og mer alvorlig) forbrytelse. Et typisk eksempel er straffeloven § 233 a om «å inngå forbund med noen om å begå en handling som nevnt i § 231 eller § 233». Et annet eksempel er anskaffelse av skytevåpen eller sprengstoff i den hensikt å begå en forbrytelse som nevnt i § 222d, jf. straffeloven § 161.»

Det bør etter utvalgets syn ikke stilles krav om at det straffebud som allerede er overtrådt formelt sett fremstår som et forberedelsesdelikt. Det avgjørende bør være om den straffbare handling etter gjerningspersonenes forsett inngår som ledd i forberedelsen av den svært alvorlige handlingen som politiet søker å avverge. I merknaden uttaler utvalget:

«Vilkåret «som ledd i forberedelsen av» vil imidlertid også kunne være oppfylt der den regel som antas overtrådt fremstår som et helt selvstendig straffebud, for eksempel tyveri av et våpen eller et annet redskap. I slike tilfeller vil det avgjørende være om denne straffbare handling etter gjerningspersonens forsett antas å inngå som ledd i forberedelsen av en slik alvorlig forbrytelse som nevnes i § 222d første eller annet ledd. Det betyr at det må foretas en konkret vurdering av hva som på tidspunktet for den straffbare handling har vært den eller de aktuelle personene sine videre planer. En slik vurdering vil ha mye til felles med den bedømmelsen av personens gjennomføringsplan som må foretas der det er tvil om forsøkets nedre grense er passert. Det innebærer at vilkåret ikke vil være oppfylt dersom fullbyrdelsesforsettet med hensyn til den forbrytelse som søkes avverget først inntrer etter at den begåtte forbrytelse er avsluttet. Gjerningspersonen begynner for eksempel å forberede en terrorhandling og finner ut at han vil gjøre bruk av en gjenstand som han tidligere har stjålet (uten å ha terrorplaner). I et slikt tilfelle er det ikke tilstrekkelig nær sammenheng mellom tyveriet og den forbrytelse som søkes avverget.»

Utvalgets flertall uttaler at forslaget samtidig vil kunne avhjelpe de problemene som bestemmelsen i dag reiser i relasjon til Grunnloven § 102, se kapittel 5.1. Utvalgets flertall viser til at både Høgberg/Stub og Husabø har kommet til at § 222 d er for vid til å tilfredsstille unntaket for «kriminelle Tilfælde» i Grunnloven § 102. Det anføres at vilkåret om at bruken av tvangsmiddelet må skje «som ledd i etterforsking» ikke stiller et tilstrekkelig mistankekrav og heller ikke et tilstrekkelig krav til sammenheng mellom den straffbare handling det må være mistanke om er begått og den straffbare handling som søkes avverget.

13.4.1.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av de høringsinstanser som har uttalt seg om utvalgets forslag om klargjøring av vilkårene for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, gir sin tilslutning til forslaget.

Datatilsynet støtter utvalgets vurdering om at det må legges til grunn at Grunnloven § 102 er til hinder for ransaking og romavlytting i private hjem, i avvergende og forebyggende øyemed. Også Norsk forening for kriminalreform (KROM) slutter seg til flertallets vurdering på dette punkt, men er likevel uenig i flertallets vurdering av mistankekravet, jf. nedenfor i punkt 13.4.2.3.

Advokatforeningen støtter det samlede utvalgs forslag til innsnevring og presisering av straffeprosessloven § 222 d om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, men tar ikke eksplisitt stilling til om bestemmelsen går lenger enn det Grunnloven § 102 tillater. Heller ikke uttalelsen fra Forsvarergruppen av 1977 berører dette spørsmålet uttrykkelig, men også her tiltres i utgangspunktet anbefalingen om å klargjøre og foreta en viss innsnevring av de alminnelige vilkår for bruk av bestemmelsen.

Oslo politidistrikt er enig i at den nye utformingen av bestemmelsen gjør den klarere enn slik den lyder i dag. Dette gjelder særlig med hensyn til vilkåret om at tvangsmiddelbruken må skje som ledd i etterforskning.

Oslo statsadvokatembeter sier seg enig i flertallets vurderinger, men gir samtidig uttrykk for at utvalget i for liten grad har vektlagt de legislative hensyn som bør være sentrale i dag. Statsadvokatembetet uttaler i den sammenheng blant annet følgende:

«Den reelle begrunnelse må være at individene skal ha et materielt vern for sitt privatliv og at dette må være utgangspunktet ved fortolkningen. Dette prinsipp er også uttrykt i E.M.K. art 8, som fastslår at alle har krav på respekt for sitt privatliv, familieliv og korrespondanse. Et tilvarende utgangspunkt har man lagt til grunn for forståelsen av 4. grunnlovstillegg i den amerikanske forfatning. Dette innebærer rimeligvis ikke at dette vernet kan være absolutt. En slik løsning vil gjøre håndhevning av lovgivningen ganske umulig.

Ordlyden i Grunnloven § 102 forbyr ransakning av hus bortsett fra slike som skjer i forbindelse med straffesaker. Det sier seg selv at en nesten 200 år gammel og meget knapt formulert grunnlovstekst ikke kan fortolkes strengt etter ordlyden. Dette gjelder særlig fordi det knapt finnes forarbeider, og om slike skulle finnes må de ha nokså begrenset vekt når de skal anvendes i forhold til dagens virkelighet. Som ellers ved fortolkning av grunnlovens bestemmelser må tolkningen baseres på en avveining av ulike og delvis motstridende hensyn. Ved forståelsen av Grunnloven § 102 blir det forholdet mellom hensynet til privatlivets fred og samfunnets behov, for å sikre en rimelig effektiv etterlevelse av lovgivingen, som bør være det sentrale element i tolkningen.»

PST uttaler at utvalgets forslag på dette punkt i hovedsak er i overensstemmelse med den praksis som over tid har vært fulgt i PST, og at PST således isolert sett ikke har innvendinger til forslaget om å klargjøre vilkårene. PST tar imidlertid ikke uttrykkelig stilling til spørsmålet om grunnlovsstrid og uttaler følgende:

«PST legger til grunn at Stortinget ved behandlingen av endringen av politiloven § 17d og straffeprosessloven § 222d i 2005, foretok en grundig vurdering nå av alle spørsmål knyttet til endringene. PST finner det vanskelig å foreta en ny vurdering nå kun basert på en ny teoretisk gjennomgang av det samme kildemateriale lovgiver den gang hadde tilgang til. Vi finner i tillegg at grunnlovmessigheten av eksisterende lovgivning vanskelig kan være gjenstand for en alminnelig høring. Vi finner det derfor riktig å overlate vurderingen av dette spørsmålet til departementets lovavdeling, eventuelt avgjørelse av Høyesterett.»

PST har i ettertid uttrykt uro overfor departementet over de snevre rammene som utvalgets forslag setter, og at det ligger flere hindringer her som kan gjøre det vanskelig for PST å kunne avverge alvorlige lovbrudd. Også Det nasjonale statsadvokatembetet har gitt uttrykk for slik uro i ettertid.

Riksadvokaten og Østfold politidistrikt sier seg uenig i flertallets fortolkning av Grunnloven § 102. Riksadvokaten legger, i likhet med utvalgets mindretall, til grunn at bruk av tvangsmidler i avvergende eller forebyggende øyemed omfattes av uttrykket «i kriminelle Tilfælde». Riksadvokaten gir uttrykk for at flertallets fortolkning av dette uttrykket har nokså usikker rettskildemessig støtte, og viser blant annet til at ordlyden i § 102 ikke synes å være til hinder for at bestemmelsen tolkes slik at det er nok at de aktuelle undersøkelsene tar sikte på å forebygge eller avverge kriminalitet:

«Preposisjonsbruken (i kriminelle tilfeller) kan således forstås som en rent tematisk henvisning til kriminalitetsbekjempelse, uten at det innebærer et særskilt krav om at grensen for det straffbare må være overtrådt. Etter riksadvokatens syn bør en være tilbakeholden med å innfortolke skranker i Grunnloven som etter alt å dømme lå utenfor intensjonsdybden hos Eidsvollsfedrene ved valg av formulering, og som ordlyden på ingen måte tvinger til. Ikke minst gjelder det ved bedømmelsen av typetilfeller grunnlovskonsipistene neppe hadde i tankene.»

Riksadvokaten kan heller ikke se at de hensyn som gjør seg gjeldende tilsier at det bør innfortolkes et krav om at det allerede må være begått straffbare handlinger:

«Det ser ut til å være ubestridt at Grunnloven § 102 tar sikte på å verne mot vilkårlige og uforholdsmessige inngrep i borgernes hjem. De krav som dermed må stilles til saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet, kan vanskelig sies å være uløselig knyttet til om straffbare handlinger allerede er begått, blir begått eller vil bli begått: Det kan foreligge sikre holdepunkter for at en alvorlig straffbar handling vil bli begått, uten at en har indikasjoner på at noe straffbart allerede har funnet sted. Den forståelse som er lagt til grunn av utvalgsflertallet, innebærer at grunnlovsvernet i stor grad avhenger av hvorvidt forberedelseshandlinger er gjort straffbare – et i prinsippet rent formelt kriterium. En slik forståelse kan skape et uheldig press i retning av å kriminalisere forberedelseshandlinger i større grad enn det som måtte være ønskelig ut fra strafferettslige overveielser. Et beslektet hensyn er at en streng forståelse av grunnloven på dette punkt – med en tilsvarende begrensning av hjemmelsgrunnlaget for avvergende (og forebyggende) metodebruk – vil kunne ha som en nokså påregnelig konsekvens at det oppstår situasjoner hvor en tvinges til å gjøre bruk av nødrett. Det er selvsagt ikke heldig.

Heller ikke faren for feiltreff kan stille seg prinsipielt og systematisk forskjellig for forebyggende, avvergende og oppklarende virksomhet. Selv om begåtte og fremtidige hendelser prinsipielt kan sies å ha ulik status, stilles man i det praktiske liv for begge typer bedømmelsessituasjoner overfor fragmentert informasjon av vekslende karakter, og der fremgangsmåten for å ta stilling ikke er vesentlig forskjellig for bevisvurderinger og prognoser. Vurderingenes treffsikkerhet avhenger mer av hvilke krav som stilles til informasjonens kvalitet og sannsynlighetsgrad enn av om vurderingstemaet er hendelser i fortid eller fremtid.

Det er videre ikke opplagt at faren for misbruk – i betydningen metodebruk uten at vilkårene er oppfylt eller med et annet reelt siktemål enn det som er anført som begrunnelse – er større ved undersøkelser rettet mot straffbare handlinger under oppseiling enn ved tilsvarende undersøkelser rettet mot allerede begått kriminalitet. Formentlig har det større betydning hvilke krav som stilles til objektive holdepunkter for mistanke, samt hvilke regler som gjelder for bruk av den informasjon som innhentes.»

Riksadvokaten støtter ikke en innsnevring av adgangen til avvergende metodebruk på en slik måte som utvalget foreslår. Det er etter Riksadvokatens oppfatning ikke hensiktsmessig å fjerne henvisningen til at tvangsmiddelbruken må skje «som ledd i etterforsking» og sette inn et vilkår om at det «er rimelig grunn til å tro» at det «som ledd i forberedelsen allerede er begått en straffbar handling som kan medføre fengselsstraff». Riksadvokaten mener det er pedagogisk gunstig å beholde begrepet, på grunn av det grunnleggende skille mellom etterforskning og forebygging. Det uttales i den sammenheng:

«Ved at vilkåret om at tvangsmiddelbruken skal skje som ledd i etterforsking er fremhevet i § 222d understrekes det grunnleggende skille mellom avvergeetterforsking i medhold av straffeprosessloven under påtalemyndighetens ledelse og ansvar og bruk av forebyggende metoder i medhold av politiloven. Da bestemmelsene i § 222d og politiloven §§ 17d-17f ble innført var dette et sentralt poeng, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 57-59 og Innst. O nr. 113 (2004–2005) side 34. Det kan også vises til riksadvokatens rundskriv nr. 4/2007 om etterforskingskompetanse og påtaleansvar i PST. Det er pedagogisk gunstig at det grunnleggende skille mellom etterforsking og forebygging understrekes ved en uttrykkelig henvisning i lovteksten til at avvergetiltakene etter § 222d må skje som ledd i etterforsking.»

Riksadvokaten avviser videre at det er usikkerhet om forståelsen av etterforskningsbegrepet:

«Selv om det er riktig at etterforskingsbegrepet har vært «omdiskutert» (side 231 annen spalte), er grensedragningen mellom etterforsking og forebygging – og betydningen av dette – godt beskrevet gjennom rundskriv herfra, departementets uttrykkelige tilslutning til riksadvokatens rundskriv i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) og avgjørelsene i Rt 2008 side1575 og Rt 2009 side 1075. Det er i dag ingen usikkerhet om forståelsen av etterforskingsbegrepet.»

Riksadvokaten slår fast at innskjerpingen i utvalgets forslag består i at det ikke lenger skal være nok at det er rimelig grunn til å undersøke om en straffbar handling er begått; det må være rimelig grunn å tro at en slik handling er begått, og uttaler:

«Riksadvokaten har vanskelig for å se hvorfor man i et tilfelle der det er rimelig grunn til å tro at et drap eller en terroraksjon vil bli begått, skal kunne gjøre bruk av avvergende metoder dersom det i forbindelse med planleggingen er holdepunkter for at det er begått et tyveri eller inngått et straffbart forbund, men ikke dersom en har pålitelig informasjoner om at en person som handler på egenhånd vil begå alvorlig kriminalitet, og det så langt ikke er konkret informasjon om at noe straffbart har passert. Det kan se ut til å være en forutsetning for forslaget at (relativt lav grad av) mistanke om at det er begått en (nokså bagatellmessig) straffbar handling som ledd i planleggingen av et alvorlig lovbrudd, utgjør et særlig sikkert holdepunkt for om det vil bli begått en alvorlig straffbar handling. En er i sterk tvil om grunnlaget for slike antagelser.»

Etter Riksadvokatens syn dreier forslaget på en uheldig måte oppmerksomheten fra det vesentlige spørsmålet om hvilke holdepunkter man har for at noe alvorlig er i gjære, til det mindre sentrale tema om den strafferettslige vurderingen av de forhold som har ledet frem til den avvergingssituasjon man står overfor. Det er nok så at straffbare handlinger som del av forberedelsene til alvorlig kriminalitet gjennomgående vil være en viktig indikator for gjennomføringsvilje og kapasitet hos de som antas å være i ferd med å begå alvorlige straffbare handlinger. Men det vil ikke nødvendigvis alltid være slik, og kravet til at vilkårene for etterforskning foreligger, er etter Riksadvokatens syn et relevant, fleksibelt og tilstrekkelig kriterium for avvergende metodebruk ved siden av kravet om at det må være rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en alvorlig straffbar handling.

13.4.1.4 Departementets vurdering

13.4.1.4.1 Innledning

Departementet konstaterer at et samlet utvalg mener at det er behov for å klargjøre og foreta en viss innsnevring av de alminnelige vilkårene for avvergende tvangsmiddelbruk etter § 222 d. Det er imidlertid bare flertallet, medlemmene Dalseide, Elden, Husabø, Nylund, Schartum og Schou, som delvis begrunner dette med at bestemmelsen, slik den er formulert i dag, er grunnlovsstridig.

Departementet finner grunn til først å knytte noen kommentarer isolert til hensiktsmessigheten av å innsnevre, og behovet for å klargjøre, de alminnelige vilkårene for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed. Dette fordi et samlet utvalg mener en slik klargjøring, uavhengig av grunnlovsvurderingen, er nødvendig. Deretter vil de eventuelle konstitusjonelle skranker behandles.

Departementet vil innledningsvis bemerke at en innsnevring som foreslått av utvalget, vil ha betydning for et stort antall saker der Grunnloven under enhver omstendighet ikke blir utfordret. Dette fordi innsnevringen er foreslått å gjelde generelt for all tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed, og således også for andre tvangsmidler enn ransaking og romavlytting i privat bolig. Selv om en legger til grunn flertallets syn om at et tydeligere krav til konkret mistanke er nødvendig av hensyn til Grunnloven ved romavlytting eller ransaking av private hjem, gjelder ikke dette tilsvarende ved bruk av de øvrige tvangsmidler, for eksempel ved kommunikasjonskontroll, eller dersom romavlytting eller ransaking foretas andre steder enn i private hjem.

13.4.1.4.2 Er det hensiktsmessig å innsnevre de alminnelige vilkår?

Departementet mener at det er mest hensiktsmessig å videreføre bestemmelsens alminnelige vilkår uendret. Departementet har lagt vekt på at Metodekontrollutvalgets forslag vil innebære en betydelig innskrenking av politiets adgang til å benytte tvangsmidler for å avverge alvorlig kriminalitet. Det bemerkes i den sammenheng at det kan settes spørsmålstegn ved om høringsinstansene faktisk har forstått rekkevidden av utvalgets endringsforslag.

Innskjerpingen i utvalgets forslag består for det første i at det ikke lenger vil være nok med rimelig grunn til å undersøke om det «foreligger» en straffbar handling, det må være rimelig grunn til å tro at det allerede er begått en slik handling. Som nevnt ovenfor under punkt 13.4.1.1 rommer uttrykket «foreligger» i straffeprosessloven § 224 første ledd ikke bare handlinger som er begått, men også handlinger som begås eller er i ferd med å begås. Departementet støtter Riksadvokaten i at forslaget på en uheldig måte dreier oppmerksomheten fra det vesentlige spørsmålet om hvilke holdepunkter man har for at noe alvorlig er i gjære, til det mindre sentrale tema om den strafferettslige vurderingen av de forhold som har ledet frem til den avvergingssituasjon man står overfor. Det synes vilkårlig dersom det avgjørende for tvangsmiddelbruken skal være hvorvidt et konkret, kanskje bagatellmessig lovbrudd, som for eksempel et tyveri, allerede er begått.

Utvalget anfører at etterforskningsbegrepet ikke er tilstrekkelig klart, selv etter Riksadvokatens rundskriv og departementets uttrykkelige tilslutning til dette i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005). Av den grunn har departementet i punkt 13.4.1.1 om gjeldende rett funnet grunn til å presisere det nærmere innholdet i etterforskningsbegrepet. Departementet mener, i motsetning til utvalget, at etterforskningsbegrepet er tilstrekkelig klart til å fungere som et avgrensingskriterium for avvergende metodebruk.

Det kan synes som om etterforskningsbegrepet i sin tid ble inntatt av pedagogiske grunner for å tydeliggjøre grensen mellom bruk av tvangsmidler i forebyggende og avvergende øyemed, og det kan anføres at den selvstendige betydningen som vilkår er begrenset. Departementet mener likevel at det er pedagogisk gunstig å beholde en uttrykkelig henvisning i lovteksten til at avvergetiltakene etter § 222 d må skje som ledd i etterforskning. Slik tydeliggjøres det grunnleggende skillet mellom bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed under påtalemyndighetens ledelse og ansvar i medhold av straffeprosessloven, og bruk av forebyggende metoder under Justisdepartementets ansvar i medhold av politiloven. En gjennomføring av utvalgets endringsforslag vil innebære et brudd med det gjeldende, etablerte og velkjente system.

Videre foreslår utvalget at adgangen til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed begrenses til de tilfeller hvor det er sammenheng mellom et opprinnelig lovbrudd og det lovbrudd som søkes avverget. Spørsmålet om det, på grunn av faren for misbruk, burde oppstilles et krav om sammenheng mellom forholdet som gir grunnlag for å iverksette etterforskning og forholdet som søkes avverget, ble drøftet og avvist i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005), jf. punkt 6.2.4 side 67. Dette ble begrunnet med at når bestemmelsen nå var gitt en målrettet utforming med et strengt kriminalitetskrav, så var behovet for å innta et slikt uttrykkelig krav om sammenheng i loven mindre. Dette skyldtes at det så godt som alltid ville være grunnlag for å iverksette etterforskning, for eksempel for å undersøke om noen har inngått forbund med sikte på å begå en slik alvorlig handling. Departementet opprettholder konklusjonen, men med en annen begrunnelse.

Departementet mener at det vil kunne gi uheldige utslag å begrense adgangen til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed til der det er sammenheng mellom et opprinnelig lovbrudd og det lovbrudd som søkes avverget. Samfunnets interesse av å beskytte seg mot alvorlige straffbare handlinger, og behovet for å benytte tvangsmidler for å avverge disse, er ikke nødvendigvis mindre selv om de to handlinger ikke er relatert til hverandre. Det vil for eksempel i praksis ofte kunne være behov for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed i tilfeller hvor det er innledet etterforskning på person- eller saksnivå og hvor det fremkommer opplysninger som gir grunn til å tro at noen innenfor samme miljø vil begå tilsvarende eller andre straffbare handlinger, uten at det er grunn til å undersøke om det allerede er begått en straffbar handling som ledd i forberedelsene til disse handlingene. Dessuten vil det i praksis være svært vanskelig å påvise en konkret sammenheng, noe som vil kunne gjøre det nærmest umulig for politiet å sikre borgerne mot alvorlig kriminalitet.

Departementet har videre søkt å klargjøre at det etter gjeldende rett ikke kan oppstilles krav om at etterforskning allerede er innledet eller kan innledes i sak om et annet lovbrudd. Det er således tilstrekkelig at det er grunnlag for etterforskning og behov for å benytte tvangsmidler for å avverge samme handling. Departementet mener det verken er eller bør være avgjørende for tvangsmiddeladgangen hvorvidt etterforskning allerede er innledet eller kan innledes i sak om et annet lovbrudd. I så tilfelle nærmest tvinges politiet til å konstruere et hendelsesforløp der et forberedelseslovbrudd foreligger, for slik å kunne avverge «hovedlovbruddet». Som Riksadvokaten peker på kan den forståelse som er lagt til grunn av utvalgsflertallet, også skape et uheldig press i retning av å kriminalisere forberedelseshandlinger i større grad enn det som måtte være ønskelig ut fra strafferettslige overveielser. For enkelte av straffebudene som er regnet opp i § 222 d annet ledd, er det heller ikke like opplagt at det – fordi det er grunn til å tro at noen kommer til å begå en slik straffbar handling – normalt også vil være rimelig grunn til å undersøke om det allerede foreligger et annet straffbart forhold. Dersom vilkåret om tilknytning til organisert kriminalitet fjernes for drap, jf. punkt 13.4.3.4 nedenfor, så vil det for eksempel kunne være vanskelig å påvise grunnlag for å iverksette etterforskning om forbund mot drap, for så å benytte tvangsmidler for å avverge selve drapet.

Utvalgets endringsforslag synes også unødig strengt, og det kan heller ikke utelukkes at begrensningene vil kunne føre til at nødrett oftere vil benyttes som hjemmelsgrunnlag for avvergende inngrep. En slik dreining i den rettslige forankringen av bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed er etter departementets syn uheldig. Ved nødrett treffes beslutningen på grunnlag av mindre faste kriterier og det skjer ingen domstolskontroll, heller ikke etterfølgende, av beslutningen.

Departementet konkluderer etter dette med at det ikke er hensiktsmessig å innskrenke adgangen til bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed på en slik måte Metodekontrollutvalget foreslår.

13.4.1.4.3 Gjør konstitusjonelle skranker det nødvendig å innskrenke de alminnelige vilkår og adgangen til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed?

Departementet går nå over til å drøfte om Grunnloven gjør det nødvendig å innskrenke adgangen til å benytte tvangsmidler i avvergende øyemed.

Metodekontrollutvalgets flertall slutter seg til hovedtrekkene i betenkningene fra Husabø og Høgberg/Stub, og finner at enkelte av dagens lovtillatte metoder er i strid med Grunnloven § 102, slik den da lød. Både Husabø og Høgberg/Stub legger til grunn at unntaket for «kriminelle Tilfælde» bare kommer til anvendelse der det allerede er begått en straffbar handling. Videre konkluderer både Husabø og Høgberg/Stub med at forbudet mot «Hus-inkvisisjoner» ikke bare omfatter ransaking, men også romavlytting og visse former for dataavlesing, nærmere bestemt innbrudd for å montere dataavlesingsutstyr. Hjemmelen for hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d anses å stå i et tvilsomt forhold til Grunnloven § 102, for så vidt gjelder inngrep i private hjem.

Departementet legger til grunn at § 102 første ledd annet punktum gir et absolutt vern mot inngrep som er å anse som «husransakelse», med unntak av når dette gjøres «i kriminelle tilfeller». Det er ikke tvilsomt at ransaking i private boliger er å anse som «husransakelse». Når det gjelder romavlytting og innbrudd ved dataavlesing, er det mer usikkert om tvangsmidlene omfattes av begrepet «husransakelse». Det er argumenter som trekker i retning av å anse slike metoder for å falle utenfor. For det første er en slik tolkning forenlig med ordlyden i annet punktum, som nå altså er endret fra «husinkvisisjon» til det snevrere uttrykket «husransakelse». For det annet er det mindre behov for en vid tolking av «husransakelse» etter grunnlovsreformen i 2014, idet et mer generelt formulert grunnlovsvern nå følger av § 102 første ledd første punktum. På den annen side kan det legges vekt på den generelle intensjonen til Stortinget ved språkrevisjonen, nemlig at det ikke var meningen å forskyve innholdet. Mot dette kan det imidlertid innvendes at også den tidligere rettstilstanden og rekkevidden av begrepet husinkvisisjon var uklar. Likevel kan det hevdes at formålet med det opprinnelige forbudet mot husinkvisisjon var å verne om den private sfære, som både ransaking, romavlytting og innbrudd vil gjøre inngrep i. Rettstilstanden må etter dette sies å være usikker.

Dersom begrepet «husransakelse» tolkes utvidende, slik at det omfatter både romavlytting og innbrudd i tillegg til ransaking, blir det neste spørsmålet hvorvidt det kan sies å foreligge «kriminelle tilfeller» i avvergingssituasjonen. Som nevnt i punkt 5.1.3 ovenfor, legger departementet til grunn at det av formuleringen «kriminelle tilfeller» ikke kan utledes et krav om at det allerede må være foretatt en straffbar handling. Den fortolkningen som utvalgets flertall legger til grunn har nokså usikker forankring i de tungtveiende rettskildene. Departementet finner at flertallets avveining av hensynet til å verne om borgernes hjem på den ene siden og hensynet til kriminalitetsbekjempelse på den annen side, er mangelfull. Utvalgets vurdering av disse motstridende hensynene kan i ytterste konsekvens føre til at politiet mister noen av de virkemidler som er nødvendig for å avverge alvorlig kriminalitet, med den følge at liv kan gå tapt. Rettskildesituasjonen har på dette punktet dessuten endret seg etter at utvalget avga sin vurdering, særlig sett hen til de grunnlovsendringer som ble vedtatt våren 2014. Grunnloven § 93 og § 102 annet ledd gir nå statens myndigheter en plikt til å beskytte retten til liv og til å verne om den personlige integritet, herunder den enkeltes fysiske integritet.

Selv om det av formuleringen «kriminelle tilfeller» ikke kan utledes et krav om at en straffbar handling allerede må være begått, understreker departementet likevel at adgangen til å foreta inngrep i hjemmet for å forhindre fremtidig kriminalitet ikke er ubegrenset. For tiltak som ikke er å anse som «husransakelse» etter Grunnloven § 102 første ledd annet punktum, vil vurderingen av grunnlovsmessigheten skje etter normen i § 102 første ledd første punktum. Ved vurderingen må det tas stilling til om slik metodebruk ivaretar legitime formål og om den er forholdsmessig. Departementet legger til grunn at vurderingstemaet vil være det samme for tiltak som er å anse som husransakelse etter annet punktum, dersom disse benyttes «i kriminelle tilfeller» og således ikke rammes av den trolig absolutte forbudsregelen i annet punktum.

De konstitusjonelle skranker for adgangen til å benytte tvangsmidler må altså vurderes etter bestemmelsen i Grunnloven § 102 første ledd første punktum, som nedsetter et generelt vern for privatlivets fred og er utformet som en individuell rettighet for den enkelte borger. Det er på det rene at bestemmelsen ikke gir en udelt rett til privatliv, jf. flertallets merknader (representanter fra Høyre, FrP og Ap) i Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling, se Innst. 186 S (2013–2014). Vurderingen av om en bestemt metodebruk er forholdsmessig etter § 102 vil være nokså sammenfallende med vurderingen etter EMK artikkel 8 nr. 2. Den innebærer at lovgiver, og i siste instans domstolene, må foreta en avveining mellom individets behov for beskyttelse mot inntrengning i privatsfæren på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner inngrepet på den andre siden. I Høyesteretts dom 29. januar 2015 inntatt i Rt. 2015 side 93 (avsnitt 60) uttales følgende om denne vurderingen:

«Til forskjell fra SP artikkel 17 og EMK artikkel 8, inneholder Grunnloven § 102 ingen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Men grunnlovsvernet kan ikke være – og er heller ikke – absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt-2014–1105 avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.»

EMK artikkel 8 nr. 2 åpner for at inngrep kan rettferdiggjøres dersom det har hjemmel i lov, ivaretar nærmere angitte formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle ett eller flere legitime formål, jf. punkt 5.2 ovenfor. Når det gjelder vilkåret om at inngrepet må forfølge et legitimt formål, nevner artikkel 8 nr. 2 eksplisitt flere av hensynene bak behovet for avvergende og forebyggende tiltak. Disse er «den nasjonale sikkerhet», «offentlige trygghet», «å forebygge uorden eller kriminalitet» og «å beskytte andres rettigheter og friheter». Det kan ikke være tvil om at politiets og PSTs arbeid for å forhindre og forebygge alvorlig kriminalitet omfattes av formålet. Videre må en eventuell lovgivning være tilstrekkelig forutsigbar. Det er også av betydning hvilke rettssikkerhetsgarantier som foreligger, særlig i form av domstolskontroll. Det kan legges til at en etter EMK har lagt stor vekt på hvorvidt lovgiver har konkretisert de samfunnsbehovene som begrunner avveiningen, samt foretatt den nærmere avveiningen. En har vært mer forsiktig med å overprøve statenes vurdering av rimeligheten og hensiktsmessigheten av det aktuelle tiltaket (gjerne omtalt som statenes skjønnsmargin).

Ved vurderingen av hvilken adgang det skal være til å benytte tvangsmidler for å avverge og forebygge kriminalitet, må det således først og fremst tas stilling til om de lovhjemlede inngrep ivaretar legitime formål og er forholdsmessige. Departementet understreker at det ikke er enhver kriminell handling som vil kunne gi grunnlag for ransaking og romavlytting i avvergende øyemed.

Adgangen etter straffeprosessloven § 222 d til å benytte tvangsmidler i avvergende øyemed er i dag uttrykkelig begrenset, både med hensyn til hvilket skjult tvangsmiddel som kan benyttes og alvorlighetsgraden av lovbruddet som søkes avverget. Politiet kan bruke tvangsmidler, for eksempel ransaking, kameraovervåking, teknisk sporing, beslag, kommunikasjonskontroll og romavlytting, for å avverge terrorhandlinger eller trussel om terrorhandlinger, drap som ledd i motarbeiding av rettsvesenet eller drap, grovt ran eller særlig grov narkotikaforbrytelse som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Det må være «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå slik handling. Hemmelig ransaking og romavlytting kan, i likhet med kommunikasjonskontroll og personnær teknisk sporing, bare benyttes når særlige grunner tilsier det, og dette innebærer et skjerpet forholdsmessighetskrav, jf. § 222 d tredje ledd annet punktum. Videre er PSTs adgang til romavlytting ytterligere begrenset ved særregelen i § 222 d tredje ledd tredje punktum, til de mest alvorlige lovbrudd innenfor PSTs ansvarsområde, nærmere bestemt terrorlovbrudd etter § 147 a, spredning av masseødeleggelsesvåpen, spionasje og ulovlig etterretning. Rettssikkerheten er dessuten ivaretatt gjennom domstolsbehandling og etterfølgende kontroll fra KK-utvalget (for politiet) og EOS-utvalget (for PST). Det bemerkes at dagens regelverk forutsetter at både politiet og domstolen tar stilling til om forholdsmessighetskravet er oppfylt.

Det er ikke, som i politiloven § 17 d om tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, gjort unntak for ransaking av private hjem, jf. særmerknaden til straffeprosessloven § 222 d i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 149, der dette påpekes. Dette kan tyde på at Stortinget ikke fant den begrensede adgangen til å benytte slikt tvangsmiddel for å avverge alvorlig kriminalitet konstitusjonelt problematisk da adgangen ble gitt. Dette fremgår imidlertid ikke klart av proposisjonen, og unnlatelsen kan også skyldes at problemstillingen er oversett. Under enhver omstendighet er man i avvergingstilfellene nærmere den kriminelle handling enn i forebyggingstilfellene, og det er grunnlag for å åpne etterforskning i avvergingstilfellene. Departementet mener at det heller ikke i dag er grunn til å innskrenke adgangen til ransaking, da bruken kan anses nødvendig og proporsjonal for å avverge så alvorlige lovbrudd som kriminalitetskravet i straffeprosessloven § 222 d forutsetter, og det er dessuten av betydning at rettssikkerhetsgarantiene er gode.

Departementet understreker at graden av inngripen for det enkelte tvangsmiddel vil være av stor betydning for vurderingen av hvorvidt det skal være adgang til å benytte tvangsmiddelet i avvergende øyemed. Det kan i den anledning bemerkes at romavlytting er ansett å være et meget inngripende tvangsmiddel, noe som blant annet kommer til syne i det strenge kriminalitetskravet for bruk av romavlytting i alminnelig etterforskning, jf. straffeprosessloven § 216 m. Når man til slutt fant det berettiget å åpne for metoden, var dette særlig begrunnet i endringer i kriminalitets- og trusselsituasjonen, som hadde gitt et større behov for å verne seg mot terrorhandlinger og organiserte kriminelle grupper. Samtidig ble det understreket at det er begrenset hvor langt samfunnet kan gå i å tillate romavlytting og andre inngripende metoder, uten at mange vil oppfatte prisen – i form av inngrep i den personlige sfære – som for høy, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 96 flg.

Det bemerkes at Sverige har kommet til at det ikke bør gis adgang til å benytte romavlytting i avvergende øyemed, jf. Prop. 2013/14:237 side 101, der det heter:

«Regeringen delar (…) utredningens bedömning att behovet och den förventade nyttan av hemlig rumsavlyssning i preventivt syfte inte väger upp det förventade integritetsintrånget. Hemlig rumsavlyssning bör därfor inte tillåtas utom ramen för en förundersökning».

Når lovgiver nå skal vurdere om adgangen til romavlytting i private hjem i avvergende øyemed skal opprettholdes, må det blant annet ses hen til om behovet for metoden er like sterkt i dag som det var den gang bestemmelsen ble gitt. Samfunnets behov for beskyttelse defineres av risikoen for kriminalitet, og denne risikoen er et produkt av sannsynligheten for at kriminelle handlinger vil finne sted og konsekvensene av at slike handlinger inntreffer. I den sammenheng kan det bemerkes at kriminalitetsbildet er noe endret, jf. kapittel 4 ovenfor.

Departementet vil påpeke at behovet for romavlytting synes å ha økt i takt med den teknologiske utviklingen. Profesjonaliserte kriminelle miljøer vil ofte ha kunnskap om politiets arbeidsmetoder og tilpasse seg ved å benytte tilgjengelige teknologiske løsninger for å skjule informasjon som knytter seg til den kriminelle virksomheten. Etter departementets oppfatning viser Metodekontrollutvalgets utredning og høringen at tvangsmidler som kommunikasjonsavlytting og hemmelig ransaking har tapt effekt som følge av den teknologiske utviklingen, herunder fremveksten av ulike løsninger for informasjonsbeskyttelse, jf. punkt 14.8.2 nedenfor. Informasjon som mistenkte tidligere kommuniserte over ubeskyttede forbindelser, formidles i dag gjerne gjennom kryptert IP-telefoni, herunder samtaletjenester som Skype og Viber. Dette medfører at romavlytting ofte gjenstår som politiets eneste virkemiddel for å sikre seg taleinformasjon.

Dette vil likevel kunne avhjelpes noe dersom Stortinget beslutter å åpne for dataavlesing, jf. kapittel 14 nedenfor, som også vil kunne omfatte signalene (lydstrømmen) som sendes til datamaskinen fra en mikrofon eller fra datamaskinen til en høyttaler. Det er imidlertid en ytre grense for hva politiet skal ha anledning til å foreta seg med grunnlag i en tillatelse til dataavlesing. Det er mistenktes bruk av datasystemet, smarttelefonen mv. som skal kunne kontrolleres gjennom dataavlesing, og den vil ikke gi politiet adgang til å fange opp informasjon som ikke er et resultat av mistenktes bruk. Slik målrettet overvåking må eventuelt foretas ved romavlytting.

Det er dessuten en fare for at de kriminelle tilpasser seg også etter at dataavlesing innføres, fra å kommunisere elektronisk til å møtes fysisk hjemme hos hverandre, for eksempel dersom det er tale om små terrorceller. Tradisjonelle metoder som spaning vil kunne avdekke hvem som møtes hvor, men en vil ikke få innholdet i kommunikasjonen dem imellom. En vil i slike tilfeller ikke ha andre muligheter for å få avkreftet eller verifisert informasjon som for eksempel gir grunn til å tro at noen planlegger en alvorlig straffbar handling. En vil således kunne miste muligheten til å fange opp detaljer knyttet til gjennomføringen av handlingen (tid, sted osv.) som er nødvendig for å avverge den.

Når det gjelder terrorlovbrudd, legger departementet til grunn at terrortrusselen mot Norge økte våren 2015, i tråd med sikkerhetstjenestenes vurderinger. I trusselvurderingen februar 2015 slo PST fast at den negative utviklingen av trusselsituasjonen i Norge var forventet å fortsette i 2015, og at norsk militær deltagelse mot ISIL og al-Qaida ville bidra til å forsterke fiendebildet. Departementet bemerker at terrortrusselen synes å være noe mindre høsten 2015. Den 28. oktober 2015 uttalte PST at sannsynligheten for terrorangrep fra ISIL-sympatisører er noe redusert, som følge av at 18 personer fra de norske ekstremistmiljøene miljøene mest sannsynlig er drept i Syria, mens 9 er varetektsfengslet og siktet for terrorrelatert kriminalitet. Dette innebærer at miljøene totalt sett fremstår som noe svekket. Utviklingen fremover vil likevel være ustabil og usikker, ifølge PST, og oppfordringer, blant annet fra ISIL, kan fortsatt påvirke enkeltpersoner eller små grupper til å gjennomføre terrorangrep. Den økte tilstrømningen av flyktninger og asylsøkere til Norge kan dessuten få negative følger for trusselbildet knyttet til både det høyreekstreme og venstreekstreme miljøet i Norge. På lengre sikt er det dessuten mulig at enkelte asylsøkere vil kunne utgjøre en terrortrussel i Norge, som følge av en sårbarhet for radikalisering, jf. punkt 4.5 ovenfor. Departementet mener at behovet for bruk av avvergende tvangsmidler i dag er mer prekært enn da adgangen opprinnelig ble gitt, og at bruk av ransaking og romavlytting i private hjem i avvergende øyemed både er nødvendig og forholdsmessig, sett hen til de skader og tap av liv en terroraksjon kan medføre. Det kan i den sammenheng bemerkes at staten også har et ansvar for å verne om retten til liv og den personlige, herunder fysiske, integritet, jf. Grunnloven §§ 93 og 102 annet ledd.

Masseødeleggelsesvåpen utgjør en av de største potensielle truslene mot internasjonal stabilitet og sikkerhet. I den samordnede vurderingen fra E-tjenesten, NSM og PST for 2013 nevnes spredning av masseødeleggelsesvåpen som en reell trussel. I PSTs trusselvurdering fra 2014 og 2015 bekreftes det at iranske aktører står bak de fleste forsøk i Norge på å skaffe varer og teknologi som kan anvendes til fremstilling av masseødeleggelsesvåpen. Dette ses i sammenheng med de internasjonale sanksjonene, som har medført omfattende restriksjoner på handel med Iran. De fem faste medlemslandene i FNs sikkerhetsråd, samt Tyskland og EU, inngikk 14. juli 2015 en avtale med Iran som blant annet innebærer sanksjonslettelser, men det er for tidlig å si noe om konsekvensene for trusselsituasjonen i Norge. I lys av de skadevirkninger bruk av masseødeleggelsesvåpen kan medføre, mener departementet at det er nødvendig og forholdsmessig å opprettholde adgangen til avvergende tvangsmiddelbruk, herunder ransaking og romavlytting av private hjem, ved slikt lovbrudd.

Bruk av romavlytting kan også sies å være forholdsmessig i saker om spionasje og ulovlig etterretning, som gjerne omfatter utenlandske «profesjonelle spillere». I PSTs trusselvurdering februar 2015 heter det at de to statene som Norge ikke har et sikkerhetspolitisk samarbeid med, samtidig har den største etterretningskapasiteten. Den alvorligste etterretningsvirksomheten antas i 2015 å rettes mot Norges evne til å beskytte landet og politiske beslutningsprosesser. Departementet mener at det i disse utenrikspolitisk urolige tider, med blant annet konflikten i Ukraina og flyktningekrisen som bakteppe, er viktig å sikre de hemmelige tjenester tilstrekkelige verktøy til å kunne oppfylle de oppgaver tjenestene er tildelt, herunder å beskytte rikets sikkerhet.

Departementet finner etter dette gode grunner for å opprettholde politiets begrensede adgang til å benytte ransaking og romavlytting for å avverge alvorlig kriminalitet som nevnt i straffeprosessloven § 222 d første ledd, herunder terrorhandling, drap, grovt ran eller særlig grov narkotikaforbrytelse som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, samt PSTs adgang til å benytte romavlytting ved avverging av terrorlovbrudd etter § 147 a, spredning av masseødeleggelsesvåpen, spionasje og ulovlig etterretning. Selv om ransaking og romavlytting i private hjem er svært inngripende metoder som kan ha konsekvenser for tredjeparter, så viser dagens trusselbilde at faren for liv, helse og sikkerhet ved ikke å få avverget de meget alvorlige lovbrudd som hjemler slik tvangsmiddelbruk, er så stor at dagens tvangsmiddeladgang må anses nødvendig, forholdsmessig og innenfor Grunnlovens skranker.

Departementet mener at det samme må gjelde ved innbrudd ved dataavlesing, dersom dette tvangsmiddelet innføres, og det foreslås derfor at adgangen utvides til også å omfatte innbrudd ved dataavlesing. Det bemerkes at 22. juli-kommisjonen i NOU 2012: 14 på side 15 ga uttrykk for at PST, med en bedre arbeidsmetodikk og et bredere fokus, kunne ha kommet på sporet av gjerningsmannen før 22. juli. Om kommisjonens syn på hvilken adgang PST bør ha for å ta i bruk inngripende metoder for å bekjempe terror, heter det i utredningen punkt 16.6 side 390:

«Kommisjonen mener det er viktig at PST får tilgang til effektive metoder også innenfor IKT-basert informasjonsinnhenting, knyttet til de konkrete sakene hvor det foreligger et reelt behov for å undersøke om noen er i ferd med å planlegge et terrorangrep. Det vil være situasjoner der det er legitimt å ta i bruk inngripende tiltak for å beskytte det som terrorister ønsker å ramme – demokratiet som styreform og verdier som individets frihet og grunnleggende menneskerettigheter.»

Dataavlesing, herunder innbrudd for å plassere eller fjerne tekniske innretninger eller dataprogram som er nødvendig for å gjennomføre dataavlesingen, vil bare kunne benyttes når særlige grunner tilsier det, jf. forslag til endring av § 222 d tredje ledd annet punktum. Det foreligger således, som ved bruk av ransaking og romavlytting, et skjerpet forholdsmessighetskrav, og både politiet og domstolen må vurdere hvorvidt dette er oppfylt. Departementet legger til grunn at de rettssikkerhetsmessige garantiene her er gode.

Departementet foreslår dessuten at PSTs adgang til å benytte romavlytting utvides til å omfatte trusler ogattentat mot myndighetspersoner, jf. nedenfor i punkt 13.4.4.2. Det kan i den sammenheng bemerkes at Politihøgskolens forskningsavdeling nå har foretatt en kartleggingsstudie av trusler og trusselhendelser mot norske rikspolitikere og regjeringsmedlemmer på oppdrag fra PST. Av 112 spurte stortingsrepresentanter og regjeringsmedlemmer, hadde 27 % opplevd at noen truet med å skade dem eller noen av deres nærmeste, mens 14,4 % hadde opplevd fysiske angrep eller forsøk på dette. Et levende demokrati forutsetter at folk ikke unnlater å delta i politikken på grunn av frykt for egen eller nærståendes sikkerhet. Trusler og angrep mot myndighetspersoner kan svekke grunnleggende demokratiske og konstitusjonelle funksjoner, og dette tilsier at utvidelsen er forholdsmessig og nødvendig.

Tillatelse til bruk av tvangsmidler etter § 222 d skal ikke kunne gis dersom det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep, jf. § 170 a. Det forutsettes at domstolene foretar en reell og grundig forholdsmessighetsvurdering i hver enkelt sak. Foruten de momentene som er særskilt fremhevet i § 222 d tredje ledd første punktum (indikasjons- og subsidiaritetskravene), vil blant annet lovbruddets alvorlighetsgrad og sannsynligheten for at en straffbar handling kommer til å bli begått, være sentrale momenter i vurderingen. Dette bidrar til å sikre at bruken av tvangsmidlene som er hjemlet i straffeprosessloven § 222 d ikke blir for eksessiv. Det skjerpede forholdsmessighetskravet i § 222 d tredje ledd annet punktum foreslås utvidet til å omfatte dataavlesing og kameraovervåking på privat sted (ikke privat bolig). For øvrig vises det til punkt 13.4.5.4 om disse supplerende vilkårene for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed.

13.4.2 Mistankekravet

13.4.2.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 222 d krever at det er «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå enkelte nærmere bestemte alvorlige straffbare handlinger. Departementet foreslo opprinnelig å bruke formuleringen «grunn til å tro», og at mistanken dermed måte være forankret i objektive holdepunkter. Likevel skulle kravet være mindre restriktivt enn «god grunn til å tro», som flertallet i Politimetodeutvalget hadde foreslått, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.3.3 side 69–70. Justiskomiteen satte inn begrepet «rimelig» for å klargjøre kravene til saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet, jf. Innst. O nr. 113 (2004–2005) side 20:

«Komiteen mener det er viktig med klare og tydelige vilkår i loven for å ivareta personvernhensyn og gjøre domstolskontrollen effektiv. Komiteen mener det er behov for en ytterligere klargjøring av mistankekravet i straffeprosesslovens § 222 d første ledd. Dette kan gjøres ved at lovteksten bruker begrepet «rimelig grunn». Dette innebærer en ytterligere klargjøring av krav til saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet.»

Det uttalte pedagogiske formålet med tilføyelsen tilsier at det ikke var meningen å skjerpe de krav til grunn som fremgikk av proposisjonen, jf. Bjerke/Keiserud/Sæther, Straffeprosessloven kommentarutgave Bind I (4. utgave, Oslo 2011) side 795. Det fremgår av Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 13 side 148 at uttrykket «grunn til å tro» skal forstås på samme måte som i §§ 222 a og 222 c. Det stilles således ikke krav til sannsynlighetsovervekt, men en teoretisk mulighet er ikke nok. Konklusjonen må være forankret i objektive holdepunkter, typisk vitneforklaringer, dokumenter eller andre bevis som indikerer at noen har planer om å begå en slik handling.

13.4.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget konkluderer med at den nåværende formuleringen «rimelig grunn til å tro» kan beholdes. Etter de presiseringer som ble foretatt i forarbeidene til lovendringen i 2005, stilles det krav om konkrete holdepunkter for at personen(e) kommer til å begå en slik alvorlig straffbar handling som søkes avverget. Utvalget mener at det samme vilkåret også kan benyttes i tilknytning til det foreslåtte vilkåret om at det som ledd i forberedelsen allerede er begått en straffbar handling. Dette vilkåret antas å oppfylle minstekravet til mistanke som følger av Grunnloven § 102. På denne måten vil det etter § 222 d stilles et noe svakere krav til mistanke om den begåtte, straffbare handling enn det som følger av de alminnelige hjemler for tvangsmiddelbruk, der kravet er «skjellig grunn til mistanke». Dette oppveies imidlertid av at det også må være rimelig grunn til å tro at en mer alvorlig straffbar handling kommer til å bli begått. I merknaden heter det:

«Kriteriet «rimelig grunn til å tro» skal forstås i samsvar med de presiseringer som ble gjort i samband med lovendringene i 2005 (se punkt 22.1.1). Det nye er at dette vilkåret ikke bare stilles i relasjon til at noen kommer til å begå en alvorlig forbrytelse, men også i relasjon til at noen allerede, som ledd i forberedelsen av denne, har begått en straffbar handling som kan medføre fengselsstraff. Mens det i den førstnevnte relasjon kreves en prognose om hva som vil skje i fremtiden, må det i den sistnevnte relasjon foretas en sannsynlighetsbedømmelse av hva som allerede har skjedd. Det stilles imidlertid ikke et like høyt krav til sannsynligheten for en begått forbrytelse etter § 222d som ved ordinær tvangsmiddelbruk på etterforskingsstadiet, der kravet er «skjellig grunn» til mistanke. Dette kompenseres imidlertid av at § 222d både stiller krav til konkret mistanke om at noe straffbart har skjedd og at en alvorlig forbrytelse kan komme til å bli begått.»

13.4.2.3 Høringsinstansenes syn

Oslo politidistrikt er enig i at kriteriet «rimelig grunn til å tro» ikke bare må gjelde i relasjon til om noen kommer til å begå en alvorlig forbrytelse, men også i relasjon til at noen allerede, som ledd i forberedelsen til denne, har begått en straffbar handling som kan medføre fengselsstraff.

Advokatforeningen støtter generelt alle endringer om innsnevring og presisering av § 222 d.

Enkelte høringsinstanser ønsker en ytterligere skjerping av vilkårene.

KROM er uenig med utvalget i at lovforslaget går klar av Grunnloven § 102 ved å legge mistankekravet i forhold til allerede begåtte handlinger til «rimelig grunn til å tro». KROM gir uttrykk for at når Grunnloven hjemler «Husinkvisisjoner» kun i kriminelle tilfeller, må det i det minste foreligge sannsynlighetsovervekt for at en kriminell handling er begått, med andre ord at det foreligger «skjellig grunn til mistanke». Uansett om lovforslaget går klar av Grunnloven § 102, mener KROM at det må foreligge skjellig grunn til mistanke. Dette begrunnes med at dersom listen for sannsynlighet for begåtte straffbare handlinger legges for lavt, vil dette innebære nær sagt en blankofullmakt for ransaking og romavlytting av privat bolig, noe som vil kunne åpne for misbruk. KROM mener imidlertid at det er tilstrekkelig at det stilles krav om «rimelig grunn til å tro» når det gjelder fremtidige handlinger som skal avverges.

Også Forsvarergruppen av 1977 mener at mistankekravet bør heves til «skjellig grunn» for at det er begått en straffbar handling. Det gis uttrykk for at det i det minste bør være sannsynlighetsovervekt for at det foreligger «kriminelle Tilfælde», jf. Grunnloven § 102. Uten et slikt beviskrav, mener forsvarergruppen at inngangskriteriene i § 222 d blir for vide, og det vises til tvangsmiddelets svært inngripende karakter.

Ellers gir Oslo statsadvokatembeter uttrykk for at det er prinsipielt betenkelig at lovens system forutsetter en prognose om svært alvorlige handlinger. Embetet mener at det lett vil fremstå som lite attraktivt for norske dommere å avslå begjæringer om for eksempel telefonkontroll i avvergende øyemed for å forhindre et drap.

13.4.2.4 Departementets vurdering

Departementet mener, i likhet med Stortinget ved vedtakelsen av straffeprosessloven § 222 d, at kriteriet «rimelig grunn til tro» stiller et tilfredsstillende krav til saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet. Departementet finner dessuten at et slikt mistankekrav er innenfor den konstitusjonelle rammen, jf. punkt 5.1. Departementet foreslår derfor å beholde mistankekravet uendret.

13.4.3 Kriminalitetskravet

13.4.3.1 Gjeldende rett

Det oppstilles krav om at den straffbare handling som skal kunne avverges er av en viss alvorlighet (kriminalitetskravet). Politiet kan etter straffeprosessloven § 222 d bruke tvangsmidler for å avverge terrorhandlinger eller trussel om terrorhandlinger (straffeloven §§ 131 eller 134), drap som ledd i motarbeiding av rettsvesenet (straffeloven §§ 275 jf. 157 eller 275 jf. 159), eller drap, grovt ran eller særlig grov narkotikaforbrytelse som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (jf. straffeloven §§ 232 annet ledd, 275 eller 328, jf. straffeloven § 79 bokstav c).

Det fremgår av Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.2.4 side 65 at hovedformålet med lovarbeidet var å bedre politiets muligheter til å avverge den aller groveste kriminaliteten, og at behovet for å beskytte samfunnet mot grov kriminalitet måtte veies mot hensynet til personvern og rettssikkerhet for de berørte. Til tross for begrenset støtte under høringen, videreførte departementet forslaget i høringsbrevet om å utforme kriminalitetskravet i straffeprosessloven § 222 d slik at bare noen få utvalgte straffbare handlinger kunne gi grunnlag for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, og departementet manet til måtehold ved valg av disse, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.2.4 side 66–67:

«En slik løsning åpner for å målrette metodebruken mot de forbrytelseskategoriene som det er aller viktigst å avverge, og hvor risikoen for at metodebruken rammer personer som ikke har gjort seg fortjent til det, er relativt lav. For departementet har det vært viktig å utforme de nye hjemlene slik at bruken av integritetskrenkende tvangsmidler som kommunikasjonsavlytting, romavlytting og ransaking, først og fremst rammer de tunge og organiserte kriminelle miljøene. Personer som velger å være en del av eller å ha befatning med slike miljøer, må i større grad enn andre finne seg i at samfunnet holder dem under oppsikt.

I spørsmålet om hvilke forbrytelseskategorier som skal kunne søkes avverget med hjemmel i den nye § 222 d, har departementet lagt vekt på at det er spørsmål om å åpne for anvendelse av svært inngripende etterforskingsmetoder som romavlytting og kommunikasjonsavlytting uten at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at en straffbar handling er begått. Personvernhensyn tilsier derfor at lovgiverne utviser en stor grad av måtehold når det tas stilling til hvilke forbrytelser som skal kunne søkes avverget ved bruk av tvangsmidler.»

Departementet ga uttrykk for at det var særlig viktig å gjøre politiet bedre i stand til å avdekke planer om forbrytelser som vil kunne ha uopprettelige skadevirkninger, for derved å stå bedre rustet til å avverge forbrytelsene. Terroraksjoner ble trukket frem som et åpenbart eksempel på handlinger hvor samfunnets interesse av avverging var så stor at bruk av slike inngripende tvangsmidler kunne forsvares. Ved de øvrige utvalgte straffbare handlinger som kunne gi grunnlag for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, forsettlig eller overlagt drap, grovt ran og særlig grove narkotikaforbrytelser, ble det oppstilt tilleggsvilkår om at forbrytelsen vil utøves som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven 1902 § 60 a. Dette ble begrunnet slik:

«[…] Begrensningen til organisert kriminalitet er etter departementets syn viktig for å oppnå en tilfredsstillende målretting av metodebruken. Følgende eksempel illustrerer betydningen av dette tilleggsvilkåret: Dersom det er grunn til å tro at en person som er en del av et organisert ransmiljø, planlegger nye grove ran som ledd i gruppens virksomhet, vil retten kunne gi politiet tillatelse til å iverksette for eksempel romavlytting for å bringe klarhet i om det er hold i mistanken. Dersom mistanken knytter seg til en tidligere ustraffet person, som heller ikke har forbindelseslinjer til noe organisert kriminelt miljø, kan det etter departementets forslag ikke gis slik tillatelse. Selv om samfunnets interesse av å beskytte seg mot grove ran er det samme enten ranet begås av en organisert gruppe eller ikke har denne forskjellsbehandlingen etter departementets syn gode grunner for seg. Synspunktet er at personer som har gjort kriminalitet til en levevei, eller som pleier nære bånd til organiserte kriminelle grupper, ikke har samme krav på beskyttelse mot overvåkning som andre. Personer uten tilknytning til en organisert kriminell gruppe bør på den annen side være forskånet fra å bli utsatt for integritetskrenkende inngrep som romavlytting og kommunikasjonsavlytting, med mindre det foreligger sannsynlighetsovervekt for at vedkommende har begått en alvorlig kriminell handling.»

Anvendelsesområdet for den såkalte «mafia-paragrafen» i straffeloven 1902 § 60 a (straffeloven § 79 bokstav c) er utvidet. I Justisdepartementets Meld. St. 7 (2010–2011) ble det uttalt at manglende bruk av bestemmelsen kunne tyde på at den hadde et for snevert anvendelsesområde og at det således var behov for justeringer. Dette sluttet Stortinget seg til. I Prop. 131 L (2012–2013) ble bestemmelsen foreslått utvidet for å være mer anvendelig på løsere grupperinger og nettverk. Siktemålet var å gjøre bestemmelsen til et mer effektivt redskap for å bekjempe organisert kriminalitet. Lovendringen ble vedtatt av Stortinget 20. juni 2013 og trådte i kraft dagen etter.

13.4.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget påpeker at den sentrale begrunnelse for å tillate tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed, er at det er fare for svært alvorlige straffbare handlinger som vil kunne påføre enkeltmennesker eller samfunnet ubotelig skade. I slike tilfeller mener utvalget det er rimelig at det gis anledning til å bruke skjulte tvangsmidler for lettere å kunne avverge at forbrytelsen blir realisert.

Politiets adgang til tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed bør etter utvalgets mening fortsatt begrenses til avverging av et fåtall svært alvorlige forbrytelsestyper, jf. § 222 d første ledd. Utvalget slutter seg til utgangspunktet om at metodebruken så langt som mulig bør målrettes. Utvalget er enig i at terrorhandlinger (straffeloven 1902 § 147 a, straffeloven §§ 131–134) bør medregnes. For så vidt gjelder grove ran (straffeloven 1902 § 268 annet ledd, straffeloven § 328), er begrensningen til ran som begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe etter utvalgets syn berettiget, fordi det nettopp er i slike situasjoner at faren for at det går menneskeliv tapt er særlig stor. Utvalget er mer i tvil om grov narkotikaforbrytelse begått innenfor en organisert kriminell gruppe bør kunne gi grunnlag for avvergende tvangsmiddelbruk (straffeloven 1902 § 162 tredje ledd jf. § 60 a, straffeloven § 232 annet ledd jf. § 79 bokstav c). Utvalget påpeker at selv om narkotikaomsetning har svært skadelige følger, er disse noe mer indirekte og langsiktige enn følgene av de øvrige forbrytelsestyper som i dag medregnes i § 222 d annet ledd. Utvalget uttaler likevel at det ikke fremmes noe endringsforslag her.

Utvalget går deretter over til å drøfte begrensningen i § 222 d til drap som det er rimelig grunn til å tro at vil bli utført som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (jf. straffeloven 1902 § 233 jf. § 60 a, straffeloven § 275 jf. § 79 bokstav c) eller som ledd i motarbeidelsen av rettsvesenet (jf. straffeloven 1902 § 132 a, straffeloven §§ 157–159). Utvalget har vanskelig for å se hvorfor det bør skilles etter hvilken sammenheng det planlagte drapet inngår i, og mener at drap uansett er en så alvorlig og uavvendelig krenkelse av menneskelivet at politiet bør ha anledning til å søke det avverget. Det vises til at skjulte tvangsmidler uansett bare vil kunne tas i bruk dersom det må antas at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen og at avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. § 222 d tredje ledd første punktum. Utvalget foreslår derfor å ta bort tilleggskriteriene knyttet til drap.

13.4.3.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten og Oslo politidistrikt slutter seg til forslaget om å endre straffeprosessloven § 222 d slik at det åpnes for metodebruk for å avverge drap, uavhengig av om straffeloven 1902 § 60 a eller § 132 a (straffeloven § 79 bokstav c eller §§ 157–159) er anvendelig.

Også Kripos støtter utvalgets forslag om å innta straffeloven 1902 § 233 om drap (straffeloven § 275) i listen over straffebud som gir grunnlag for slik tvangsmiddelbruk uten å knytte dette til straffeloven 1902 § 60 a om organisert kriminalitet (straffeloven § 79 bokstav c), men uttaler seg ikke eksplisitt om tilknytningen til straffeloven 1902 § 132 a (straffeloven §§ 157–159).

Oslo statsadvokatembeter stiller spørsmål om hvorfor det ansees viktigere å beskytte menneskelivet i en sammenheng, men ikke en annen, og mener forskjellen kommer tydelig frem ved drap. Det bemerkes at det heller ikke er enkelt å forstå at for eksempel forbrytelser med livsvarig invaliditet er så mye mindre beskyttelsesverdig enn drap.

Oslo politidistrikt påpeker at utvalget gir uttrykk for tvil om overtredelse av straffeloven 1902 § 162 tredje ledd jf. § 60 a (straffeloven § 232 annet ledd jf. § 79 bokstav c) bør gi grunnlag for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, men at henvisningen til nevnte bestemmelser er utelatt i lovforslaget, til tross for at utvalget konkluderer med at det ikke fremmes noe endringsforslag om dette. Oslo politidistrikt anfører at selv om tvangsmidler i avvergende øyemed er mindre praktisk i narkotikasaker, bør det, som fremholdt av utvalget, ikke foretas noen endring her.

Også Kripos er enig i at straffeloven 1902 § 162 tredje ledd jf. § 60 a (straffeloven § 232 annet ledd jf. § 79 bokstav c) fortsatt bør inngå i bestemmelsen, og legger til grunn at det formentlig beror på en utilsiktet feil at bestemmelsen har falt ut i lovendringsforslaget i utredningen.

13.4.3.4 Departementets vurdering

Departementet mener tiden er moden for en ny vurdering av om tilknytningen til organisert kriminalitet skal opprettholdes som vilkår for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed ved forsettlig og overlagt drap, jf. straffeloven § 275. Departementet legger vekt på at både utvalget og samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om problemstillingen, herunder Riksadvokaten, Oslo politidistrikt, Kripos og Oslo statsadvokatembeter, gir uttrykk for at tilleggskriteriet om organisert kriminalitet bør fjernes ved slik kriminalitet. Flertallet av høringsinstansene mener dessuten at det bør åpnes for metodebruk i avvergende øyemed uavhengig av om straffeloven 1902 § 132 a (straffeloven §§ 157–159) er anvendelig, altså om det er grunn til å tro at noen kommer til å begå et drap som ledd i motarbeiding av rettsvesenet.

Departementet støtter utvalget i at drap, uavhengig av hvilken sammenheng det inngår i, er en så alvorlig krenkelse av menneskelivet at politiet bør ha anledning til å benytte tvangsmidler for å søke det avverget. En endring her vil dessuten kunne minske bruken av nødrett som hjemmel, og slik sørge for bedre kontroll med tvangsmiddelbruken.

Departementet bemerker for øvrig at forsettlig og overlagt drap er forbrytelser som vil ha uopprettelige skadevirkninger, i motsetning til grovt ran og særlig grove narkotikaforbrytelser, hvor faren for at det går menneskeliv tapt er mer avledet. Departementet mener at tilleggskriteriet om organisert kriminalitet, jf. straffeloven § 79 bokstav c, er berettiget og bør opprettholdes ved de sistnevnte forbrytelser.

I forlengelsen av dette foreslår departementet at det også foretas en endring i § 222 d annet ledd bokstav d, som gir PST utvidet myndighet til å benytte tvangsmidler for å avverge integritetskrenkelser, herunder drap, jf. nedenfor i punkt 13.4.4.2.1. Her stilles det krav om at handlingen retter seg mot medlemmer av Kongehuset, Stortinget, regjeringen, Høyesterett eller representanter for tilsvarende organer i andre stater. Oslo statsadvokatembeter reiser spørsmål om hvorfor avverging av grove integritetsforbrytelser etter nevnte bestemmelse kun knyttes til en bestemt personkrets; innehavere av de høyeste stillinger i våre tre statsmakter. Dette antas å være en konsekvens av PSTs oppgaver, jf. politiloven § 17 b, der det vises til straffeloven kapittel 17 og § 184 og sikkerhetsloven (straffeloven 1902 kapittel 9 om «Forbrydelser mod Norges Statsforfatning og Statsoverhoved»). Departementet foreslår at straffeloven § 275 fjernes fra annet ledd bokstav d, da det ikke bør kreves slik tilknytning ved drap, og da PST vil ha tilstrekkelig hjemmel i § 222 d første ledd til å benytte tvangsmidler for å avverge drap generelt.

I likhet med Oslo politidistrikt og Kripos mener departementet at det fortsatt bør være adgang til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed der det er rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå grove narkotikaforbrytelser som ledd i organisert kriminalitet, jf. straffeloven § 232 annet ledd jf. § 79 bokstav c. Selv om de skadelige følgene av slikt lovbrudd er noe mer indirekte og langsiktige, er de av svært alvorlig karakter, og departementet ønsker ikke å svekke politiets evne til å bekjempe slike narkotikalovbrudd. Det legges dessuten vekt på at begrensningen til organisert kriminalitet er tilstrekkelig for å oppnå en tilfredsstillende målretting av metodebruken, samt at deltagere i organiserte kriminelle grupper ikke bør ha samme krav på beskyttelse mot overvåking som andre. Det antas at også utvalget har konkludert slik og at det beror på en utilsiktet feil at bestemmelsen har falt ut i utredningens lovendringsforslag.

13.4.4 PSTs utvidede myndighet

13.4.4.1 Mistankekravet

Bestemmelsen i § 222 d annet ledd gir PST en utvidet hjemmel til å bruke skjulte metoder for å avverge alvorlige forbrytelser som hører inn under PSTs ansvarsområde. Grunnvilkåret er her «grunn til å tro», og i motsetning til i første ledd satte ikke Justiskomiteen inn ordet «rimelig» her.

Utvalget legger til grunn at det trolig skyldes en inkurie at straffeprosessloven § 222 d annet ledd om PSTs utvidede adgang til avvergende tvangsmiddelbruk kun krever «grunn til å tro», jf. utredningen punkt 22.1.1 side 227. Utvalget foreslår derfor å endre § 222 d på dette punktet, slik at det stilles samme krav til mistanke («rimelig grunn til å tro»), enten tillatelsen skal gis til PST eller politiet for øvrig.

Det er få høringsuttalelser som knytter seg konkret til mistankekravet i § 222 d annet ledd. Oslo statsadvokatembeter antar at forskjellen mellom første og annet ledd skyldes en «lapsus» fra Justiskomiteens side. Det gis uttrykk for at det naturligvis er mulig at komiteen har ment at det for PSTs del skulle kreves en lavere sannsynlighetsgrad for å kunne benytte tvangsmidler i avvergende øyemed enn etter straffeprosessloven § 222 d første ledd, men at det ikke er noen uttalelser som tyder på dette i komiteens innstilling. Statsadvokatembetet mente for øvrig at det ville være søkt om det skulle kreves en lavere sannsynlighetsgrad ved avverging av forberedelse til terror etter straffeloven 1902 § 147 a siste ledd (straffeloven § 131 tredje ledd), som var opplistet i § 222 d annet ledd, enn selve terrorhandlingen etter § 147 a første ledd (straffeloven § 131 første ledd jf. annet ledd) som var opplistet i første ledd.

Departementet legger til grunn at det trolig ikke har vært Justiskomiteens hensikt å kreve en lavere sannsynlighetsgrad for at PST skal kunne benytte tvangsmidler i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d annet ledd enn etter bestemmelsens første ledd. Departementet foreslår derfor at tilsvarende ordlyd («rimelig grunn til å tro») inntas i bestemmelsens annet ledd og tredje ledd siste punktum. Det påpekes at dette ikke er ment å innebære noen realitetsendring. Også etter gjeldende rett må det foreligge objektive holdepunkter for at noen kommer til å begå en nærmere bestemt alvorlig straffbar handling.

13.4.4.2 Kriminalitetskravet

13.4.4.2.1 Gjeldende rett

Som nevnt gir § 222 d annet ledd PST en utvidet adgang til å bruke tvangsmidler for å avverge de mest alvorlige av de forbrytelsene tjenesten har til oppgave å forebygge og etterforske. Dette gjelder enkelte lovbrudd mot statens selvstendighet og grunnleggende nasjonale interesser (straffeloven §§ 111, 113, 115, 117, 119, 123, 126, 128 første punktum eller 129), terrorforbund (straffeloven § 133), terrorfinansiering (straffeloven § 135), deltakelse i terrororganisasjon (straffeloven § 136 a) eller ulovlig befatning med farlig materiale mv. (straffeloven § 142). Adgangen gjelder også handlinger som er straffbare etter eksportkontrolloven § 5, enkelte straffbare handlinger begått med sabotasjehensikt (straffeloven §§ 139, 140, 192, 194, 238, 239, 240, 241, 242, 355, 356, 357 eller 358) og enkelte forbrytelser som retter seg mot medlemmer av Kongehuset, Stortinget, regjeringen, Høyesterett eller tilsvarende organer i andre stater (straffeloven §§ 251, 253, 254, 263, 273 eller 275).

For romavlytting som omhandlet i straffeprosessloven § 216 m er adgangen ytterligere begrenset, jf. straffeprosessloven § 222 d tredje ledd siste punktum. Slik avlytting kan etter bestemmelsen kun benyttes for å avverge en handling som rammes av straffeloven §§ 121, 123, 125, 126 (ulovlig etterretningsvirksomhet), §§ 131, 133, 134 (terrorhandlinger, terrorforbund og terrortrusler) eller § 142 (ulovlig befatning med farlig materiale mv.). Den særskilte begrensningen er begrunnet i at romavlytting anses som et enda mer inngripende tiltak enn de øvrige metoder PST kan benytte med hjemmel i straffeprosessloven § 222 d.

13.4.4.2.2 Utvalgets og PSTs forslag

Utvalget er enig i at PST bør ha en noe videre hjemmel for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, slik det i dag følger av § 222 d annet ledd. Som følge av den foreslåtte innstrammingen av vilkårene i § 222 d, foreslår imidlertid utvalget å fjerne forbund om terrorisme (straffeloven 1902 § 147 a fjerde ledd) og forbund om visse allmenfarlige forbrytelser (straffeloven 1902 § 159) fra listen i tredje ledd. Begrunnelsen er at dette er forberedelseshandlinger som ikke i seg selv medfører alvorlige skader på individ eller samfunn. Utvalget mener at slik § 222 d foreslås utformet, vil mistanke om forberedelseshandlinger typisk oppfylle vilkåret om at det som ledd i forberedelsen allerede er begått en straffbar handling, mens listen over de forbrytelsestyper som kan søkes avverget bør begrenses til straffbare handlinger som i seg selv kan ha alvorlige skadefølger. Av samme grunn mener utvalget at også straffeloven 1902 § 147 b om terrorfinansiering og § 104 a om deltagelse i samfunnsskadelige organisasjoner bør holdes utenfor. Slike handlinger kan imidlertid utgjøre straffbare forberedelseshandlinger til andre forbrytelser som inngår på listen i forslaget til ny § 222 d.

Utvalget er av den oppfatning at det trolig beror på en inkurie at straffeloven 1902 § 151 a om kapring ikke er nevnt i § 222 d annet ledd bokstav c, i listen over straffbare handlinger som kan gi PST grunn til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed dersom de er begått med sabotasjehensikt. Utvalget mener dette synet støttes av at straffeloven 1902 § 159 om forbund om å begå blant annet kapring er inkludert, samt at straffeloven 1902 § 151 a også er inkludert i en oppregning av hvilke former for sabotasje departementet mente man burde kunne avverge ved hjelp av tvangsmidler, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.2 side 131:

«Departementet går derfor inn for at sabotasjehandlinger bør nevnes særskilt i lovteksten, men avgrenses til nærmere bestemte straffbare handlinger som begås med sabotasjehensikt, jf. for eksempel straffeloven §§ 148, 150, 151 a, 151 b, 152 annet ledd, 153 første til tredje ledd og 154.»

Utvalget foreslår derfor at § 151 a tas inn på listen over de forbrytelsestyper som kan gi PST grunnlag for avvergende tvangsmiddelbruk.

Når det gjelder hvilke tvangsmidler som kan benyttes, foreslår utvalget at PST bare skal gis tillatelse til å romavlytte, jf. § 216 m, for å avverge en handling som rammes av straffeloven 1902 §§ 90, 91, 91 a, 152 a eller 153 a.

PST ønsker på sin side å utvide adgangen til romavlytting til også å gjelde ved avverging av trusler eller angrep mot myndighetspersoner. Dette formidles i høringsnotat 12. juli 2012 om kriminalisering av forberedelse til terrorhandlinger, utvidet adgang til tvangsmiddelbruk og endringer i straffeloven 1902 § 60 a, se punkt 2.4. Tjenesten vurderer det slik at tilsvarende faglige grunner som i dag begrunner at romavlytting tillates for de positivt oppregnede straffebudene i straffeprosessloven § 222 d tredje ledd siste punktum, også gjør seg gjeldende når trusler og angrep mot myndighetspersoner skal avverges.

13.4.4.2.3 Høringsinstansenes syn

PST er uenig i at forberedelseshandlinger ikke alene skal kunne begrunne tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed og at blant annet straffeloven 1902 §§ 147 a tredje (senere fjerde) ledd og 159 fjernes fra listen i straffeprosessloven § 222 d andre ledd. PST antar videre at det er en inkurie at straffeloven 1902 § 147 a ikke er opplistet over de straffebud som kvalifiserer for bruk av romavlytting, og kan ikke se at en slik endring er behandlet av utvalget. I sin uttalelse til høringsnotatet 12. juli 2012 foreslår PST at straffeloven 1902 § 147 c om offentlig oppfordring, rekruttering eller opplæring til terrorhandlinger, legges inn i oppramsingen av bestemmelser i straffeprosessloven § 222 d annet ledd bokstav a og tredje ledd siste punktum.

Oslo statsadvokatembeter gir noen generelle betraktninger om de lovbrudd som er omfattet, uten å kommentere utvalgets forslag spesielt. Det påpekes blant annet at straffeloven 1902 § 94, som rammer flere konkrete forberedelseshandlinger, ikke er med i opplistingen, og at det derfor ikke kan iverksettes telefonkontroll for å avverge at noen innlater seg med en fremmed stat med formål å utføre spionasje. Statsadvokatembetet mener videre at det er oppsiktsvekkende at § 104 a annet ledd er omfattet, siden både Straffelovkommisjonen og Lund-utvalget foreslo bestemmelsen opphevet. Videre stilles det spørsmål om PST adgang til å benytte tvangsmidler for å avverge grove integritetsforbrytelser kun knyttes til en bestemt personkrets, nemlig innehavere av de høyeste stillinger i våre tre statsmakter.

Det nasjonale statsadvokatembetet, Hordaland politidistrikt og Politijuristene (Norges juristforbund) støtter uttrykkelig forslaget om å tillate romavlytting for å avverge trussel eller angrep mot myndighetspersoner. Høringsinstansene fremholder blant annet at ytringer og trusler mot myndighetspersoner har økt i omfang de senere årene, samtidig med at innholdet generelt er blitt grovere og mer alvorlig. Trusselsituasjonen tilsier derfor at det foreligger et behov for å utvide adgangen til å benytte romavlytting i denne sakstypen.

Riksadvokaten mener at dersom metoden skal tillates, bør den begrenses til å gjelde voldelige angrep mot myndighetspersoner. Fra høringsuttalelsen hitsettes:

«Romavlytting fremstår etter vårt syn som mindre egnet metode for å avverge trusler mot myndighetspersoner. Fremsatte trusler vil i så fall være grunnlaget for å iverksette/begjære slik metodebruk. Dersom departementet finner at det kan påvises et særlig behov for etterforskingsmetoden, bør den begrenses til å gjelde voldelige angrep mot myndighetspersoner.»

Høringsinstansen viser samtidig til straffeprosessloven § 222 d annet ledd bokstav d som mulig norm for ny regulering.

13.4.4.2.4 Departementets vurdering

Forbund

Departementet vil påpeke at det i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.2 side 129–130 ble foretatt en grundig vurdering av hvilke av de straffbare forholdene som er nevnt i politiloven § 17 b første ledd som burde kunne kvalifisere til avvergende bruk av tvangsmidler som ledd i etterforskning. Målsetningen var å finne frem til en god balanse mellom de kryssende hensynene som gjorde seg gjeldende og til en snever og presis oppregning:

«Ettersom rettssikkerhetshensyn og hensynet til personvernet taler for å begrense avvergende bruk av tvangsmidler, bør slik bruk bare tillates for å avverge de mest alvorlige straffbare handlingene som omfattes av politiloven § 17 b første ledd. I utgangspunktet gir strafferammen et dekkende uttrykk for hvor alvorlig lovbruddet er. I enkelte tilfeller kan imidlertid ønsket om å forhindre at handlingen blir gjennomført veie så tungt at bruk av tvangsmidler bør tillates selv om den øvre strafferammen ikke er særskilt høy.»

Her ble også enkelte bestemmelser om forbund drøftet, og departementet konkluderte for eksempel med at deltagelse i samfunnsskadelige organisasjoner skulle kvalifisere til slik tvangsmiddelbruk, i motsetning til forbund om å begå forbrytelser mot rikets sikkerhet:

[…] Departementet har vurdert om også § 94 (forbud mot å inngå forbund om å begå forbrytelser mot rikets sikkerhet) bør kunne kvalifisere for slik bruk av tvangsmidler, men har kommet til at det vil rekke for langt å inkludere denne forbundsbestemmelsen. Paragraf 94 vil imidlertid ofte kunne danne grunnlag for å iverksette etterforskning, fordi det regelmessig vil være rimelig grunn til å undersøke om noen har inngått et straffbart forbund om ulovlig etterretningsvirksomhet.

Departementet går inn for at også straffeloven § 104 a skal kunne kvalifisere for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, men bare de groveste overtredelsene som kan straffes med fengsel inntil 6 år, jf. § 104 a første ledd annet punktum og § 104 a annet ledd jf. første ledd annet punktum.»

Departementet mener fortsatt at det ikke kan være avgjørende for adgangen til bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed om handlingen i seg selv direkte medfører alvorlig skade på individ eller samfunn. Også forberedelseshandlinger, som på sikt vil kunne lede til andre og mer alvorlige skadefølger, må kunne hjemle slik bruk.

Etter straffeloven § 133 første ledd (straffeloven 1902 § 147 a fjerde ledd) er det å inngå forbund om å begå en terrorhandling gjort straffbart. Dette er et eksempel på at noe som ellers ville vært straffri forberedelse, er gjort straffbart ved et eget straffebud. Straffbarhetsterskelen inntrer i tid før det alminnelige forsøksansvaret, jf. straffeloven § 16 (straffeloven 1902 § 49). Forbrytelsen er fullbyrdet idet forbundet inngås, og det er dermed ikke adgang til straffritt å tre tilbake dersom avtalen senere skrinlegges. Høyesterett har i Rt. 2013 side 789 tatt stilling til innholdet i § 147 a fjerde ledd om terrorforbund i den såkalte Davud-saken. Førstvoterende uttaler at det må foreligge en reell avtale om slikt forbund, men det stilles ikke krav om at det skal være avtalt nærmere detaljer omkring terrorhandlingen, jf. avsnitt 31.

Inngåelse av terrorforbund er en alvorlig forbrytelse, hvor strafferammen etter straffeloven 1902 § 147 a fjerde ledd var 12 år. Alvorlighetsgraden er også fremhevet i forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 61 (2001–2002) punkt 15 side 136:

«[…] For å markere at det er ekstra straffverdig å inngå forbund om terrorhandlinger, skal slike forbundshandlinger straffes med fengsel inntil 12 år. De særskilte forbundsbestemmelsene har stort sett en øvre strafferamme på 10 år. Tredje ledd skal ikke anvendes i konkurrens med de særlige forbundsbestemmelsene som knytter seg til bestemmelsene det er vist til i første ledd.»

I straffeloven er 12 års strafferamme på generelt grunnlag ikke videreført, og strafferammen for terrorforbund er satt til fengsel inntil ti år, jf. § 133 første ledd. Dette innebærer ikke at lovbruddet anses mindre alvorlig enn tidligere. Departementet vil påpeke at lovbruddets alvorlighetsgrad fortsatt gjenspeiles i den høye strafferammen og legger vekt på at terrorforbund av lovgiver er vurdert som ekstra straffverdig. Dette tilsier at utvalgets forslag ikke tas til følge. Det er heller ikke i tidens ånd å fjerne forberedelseshandlinger til terror som grunnlag for å iverksette bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed. Det nevnes i den sammenheng at virkeområdet til § 222 d etter utvalgets utredning er utvidet til å omfatte også kvalifisert deltagelse i terrororganisasjon (straffeloven 1902 § 147 d, straffeloven § 136 a). Slik handling ble kriminalisert ved lov 21. juni 2013 nr. 85, som trådte i kraft straks. Det vises til Prop. 131 L (2012–2013) Endringer i straffeloven 1902 og straffeloven 2005 mv. (forberedelse av terror m.m.) punkt 7.6 side 42, hvor det heter:

«Straffeloven 1902 § 104 a annet ledd er angitt som en særskilt hjemmel for bruk av tvangsmidler som nevnt i straffeprosessloven §§ 200 a om skjult ransaking, 202 c om teknisk sporing og § 216 a om kommunikasjonskontroll. I forlengelsen av dette foreslås at også overtredelse av forbudet mot deltakelse i terrororganisasjoner, kan danne grunnlag for anvendelsen av disse tvangsmidlene. Disse endringene i straffeprosessloven har ikke vært på høring. Det anses ikke påkrevd siden forslaget til straffeloven 1902 § 147 d bare delvis er en utvidelse av virkeområdet til straffeloven 1902 § 104 a annet ledd. Også det forhold at lovforslaget rammer mer alvorlige forhold enn straffeloven 1902 § 104 a annet ledd, jf. skjerpede straffbarhetsvilkår og høyere strafferamme, taler for denne løsningen. Idet forbudet mot terrororganisasjoner rammer særskilte forberedelseshandlinger, blir det også viktigere at tvangsmidler kan benyttes for å stanse handlingene.

Tvangsmidler kan også benyttes i avvergende øyemed ved brudd på straffeloven 1902 § 104 [a] annet ledd, jf. straffeprosessloven § 222 d. Med samme begrunnelse som ovenfor foreslås at tvangsmidler også kan benyttes i avvergende øyemed for å hindre overtredelse av forbudet mot deltakelse i en terrororganisasjon.»

Departementet går etter dette ikke inn for utvalgets forslag om å fjerne bestemmelsene om terrorforbund som grunnlag for å iverksette bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed.

Departementet legger videre til grunn at det beror på en inkurie at straffeloven 1902 § 147 a (straffeloven §§ 131–134) om terrorhandlinger i utvalgets forslag ikke er opplistet blant de straffbare handlinger som kvalifiserer for bruk av romavlytting, jf. § 222 d tredje ledd, og kan ikke se at en slik endring er behandlet av utvalget. Det kan se ut som om bestemmelsen er tatt ut som følge av at bestemmelsen om forbund om terrorisme (straffeloven 1902 § 147 a fjerde ledd) er foreslått fjernet fra den særskilte bestemmelsen om PSTs utvidede myndighet i § 222 d annet ledd. Det er imidlertid på det rene at PST også har anledning til å benytte tvangsmidler for å avverge handlinger som nevnt i § 222 d første ledd, herunder terrorhandlinger. Slik departementet ser det, er det ingen grunn til å fjerne PSTs adgang til romavlytting for å avverge slike handlinger. Bestemmelsen bør forbli uendret.

Bør det kunne benyttes tvangsmidler for å avverge ytterligere terrorrelaterte handlinger?

PST foreslår i sin høringsuttalelse til høringsnotatet 12. juli 2012, at straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136) og de nye bestemmelsene om terrorforberedelse legges inn i oppramsingen av bestemmelser i straffeprosessloven § 222 d annet ledd bokstav a og tredje ledd siste punktum, samt i oppregningen i straffeprosessloven § 200 a første ledd, § 202 c første ledd og § 216 a første ledd litra b, jf. punkt 7.4.11 ovenfor.

PST peker på de lave strafferammene i bestemmelsene om terrorforberedelse og mener det er behov for å bøte på problemene rundt metodeadgang og muligheten til å anvende materialet fra metoder som bevis. Ifølge PST skyldes problemet de restriktive reglene i Norge for bruk av overskuddsinformasjon, hvor hovedregelen er at materiale innhentet ved bruk av en metode, eksempelvis kommunikasjonskontroll, ikke kan brukes som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv gir adgang til metoden. Det uttales i den sammenheng:

«Det er i dag et vanlig scenario at det foreligger grunn til å tro at noen kommer til å begå en terrorhandling eller inngå forbund om en slik handling. Det igangsettes så en avvergende etterforsking etter straffeprosessloven § 222 d (avvergende etterforskning), hvor en vil ha full metodeadgang, og hvor det f eks kan anvendes kommunikasjonskontroll (KK) og romavlytting. Slik reglene er i dag, er det kun hvis man tar ut tiltale for overtredelse av straffeloven § 147 a (terrorhandlinger) at alle opplysninger fra metodebruken i den avvergende etterforsking kan brukes. Videre kan f eks KK-informasjon brukes for straffeloven § 147 b (terrorfinansiering).

[…]

Det er PSTs erfaring at den viktigste beviskilde i terrorsakene er avlytting av kommunikasjon. Dette gjelder der flere er involvert og i saker om rekruttering, finansiering og trening. Det vil også være viktig mot soloterrorister f eks ved avdekking av anskaffelse av gjenstander og bruk av internett. I saker om oppfordring til terror kan det være avgjørende med tanke på å skaffe informasjon rundt hvem som f.eks. har fremsatt oppfordringen på internett. Dersom PST ikke kan bruke informasjon fra avlytting av kommunikasjon i disse sakene, vil de i praksis ofte være virkningsløse.»

Departementet bemerker at straffeprosessloven § 216 i også gjelder ved bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, jf. § 222 d siste ledd siste punktum. Ved lov 21. juni 2013 nr. 86, som trådte i kraft 13. september s.å., ble det gitt utvidet adgang til å bruke opplysninger fra kommunikasjonskontroll og romavlytting om andre straffbare forhold enn dem etterforskningsskrittet var ment å avdekke – såkalt «overskuddsinformasjon» – som bevis. Dette ble begrunnet med at et forbud mot bruk av overskuddsinformasjon som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken, harmonerer dårlig med politiets generelle plikt til å forebygge og oppklare straffbare handlinger. Etter lovendringen skal slik overskuddsinformasjon kunne brukes som bevis såfremt det «etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep» og «oppklaring av saken uten bruk av overskuddsinformasjonen i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort», jf. Prop. 147 L (2012–2013) kapittel 5 side 72–84 og side 178–179. Endringen vil i noen grad kunne avhjelpe den situasjon PST beskriver.

Det kan likevel stilles spørsmål om straffeloven § 136 (straffeloven 1902 § 147 c) om offentlig oppfordring, rekruttering eller opplæring til terrorhandlinger, bør inntas i listen over lovbrudd som gir adgang til avvergende bruk av tvangsmidler som ledd i etterforskning, jf. straffeprosessloven § 222 d annet ledd bokstav a. Det bemerkes i den sammenheng at både svensk og finsk rett åpner for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed i slike saker.

Det faktum at bestemmelsen om offentlig oppfordring, rekruttering eller opplæring til terrorhandlinger har samme strafferamme som kvalifisert deltagelse i terrororganisasjon etter straffeloven § 136 a (straffeloven 1902 § 147 d), som nå er inntatt, kan tilsi slik innlemmelse. Mot dette kan det innvendes at straffebudet har en noe annen karakter enn forbundsbestemmelsene som er opplistet i § 222 d annet ledd bokstav a og som begrunnet innlemmelsen av § 147 d om kvalifisert deltagelse i terrororganisasjon. På den annen side er det likhetstrekk mellom handlinger som rammes av straffeloven § 128 første punktum (straffeloven 1902 § 104 a), som allerede er omfattet i oppramsingen i straffeprosessloven § 222 d annet ledd, og straffeloven § 136 (straffeloven 1902 § 147 c). Forskjellen mellom § 128 første punktum og § 136, er at førstnevnte rammer rekruttering til terrorgruppe, men ikke rekruttering til terrorhandlinger som sådan, i motsetning til sistnevnte bestemmelse.

Terrorvirksomhet er svært alvorlig kriminalitet, som ofte har forgreninger på tvers av landegrenser og som i stor grad rammer det sivile samfunnet. Gjennom den frykt og utrygghet terrorhandlinger skaper, rammer terrorhandlinger dessuten bredere enn tap av menneskeliv og materielle skader. Utviklingen de senere årene viser at vi står overfor et mer skjerpet, fragmentert og uoversiktlig trusselbilde. Dette fremgår av Nasjonalt risikobilde 2013, utarbeidet av Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap, side 146 og den samordnede trussel- og sårbarhetsvurderingen 2013 («Trusler og sårbarheter 2013. Samordnet vurdering fra E-tjenesten, NSM og PST») side 7. Ekstreme gruppers oppfordring, rekruttering og opplæring til terror fremheves som en kilde til økt risiko for vold og terrorhandlinger:

«I Norge er det et multietnisk ekstremt islamistisk miljø som utgjør kjernen i terrortrusselen. Miljøet består hovedsakelig av unge menn oppvokst i Norge. Miljøet har flere handlingsorienterte ledere, og de formidler en ekstremistisk retorikk der blant annet Norge er sentral i fiendebildet. Det forventes at dette miljøet fortsatt vil være aktivt med på å radikalisere, rekruttere, spre voldelig propaganda samt samle inn penger.

[…]

Reisevirksomheten kan være med på å øke trusselen. Dette fordi de som reiser kan få økt vilje og evne til å gjennomføre terrorhandlinger på norsk jord, eller mot norske interesser i utlandet. På slike utenlandsopphold får de ideologisk skolering, kamperfaring og utvider kontaktnettet til ekstreme islamister. Viktigst er at de ved å ta del i krigshandlinger kan få økt mental evne og vilje til å utføre vold og drap. Voldspotensialet i deler av miljøet forventes derfor å kunne øke.»

Oppfordring, rekruttering eller opplæring til terrorhandlinger vil senere kunne avføde nettopp slike. Departementet mener det er hensiktsmessig å kunne benytte tvangsmidler allerede for å avverge de opprinnelige, forberedende lovbruddene for å unngå at disse handlingene avføder kriminalitet. Dersom slike terrorrelaterte handlinger i større grad kan avverges, vil det kunne bidra til å redusere den generelle terrortrussel som kan tilskrives rekruttering og opplæring til terrorvirksomhet. Den siste tiden har vist at dette er en aktuell problemstilling også her i landet, hvor et økende antall mennesker rekrutteres til å reise til for eksempel Syria. Terrorrelaterte handlinger er i seg selv alvorlige lovbrudd og har dessuten et så omfattende avledet skadepotensiale at hensynet til kriminalitetsbekjempelse bør veie tyngre enn hensynet til personvernet.

Departementet mener imidlertid at det ikke er påvist et tilstrekkelig behov for å tillate bruk av det inngripende tvangsmiddelet romavlytting for å avverge rekruttering og opplæring til terrorhandlinger, jf. PSTs forslag om å innta bestemmelsen i § 222 d tredje ledd siste punktum. Nødvendighets- og forholdsmessighetskravet anses her ikke oppfylt.

Bør det kunne benyttes romavlytting for å avverge trussel eller angrep mot myndighetsperson?

Som det fremgår av høringsnotatet 12. juli 2012 etterspør PST en adgang til å kunne benytte romavlytting for å avverge trusler eller angrep mot myndighetspersoner. Slike trusler eller angrep utgjør meget alvorlige forbrytelser, som kan føre til vidtrekkende konsekvenser i form av forstyrrelse av sentrale samfunnsmessige funksjoner. Dette tilsier at PST gis tilstrekkelig effektive virkemidler til å avverge denne kriminalitetsformen.

Departementet understreker imidlertid at høy alvorlighetsgrad ikke i seg selv er tilstrekkelig som begrunnelse for inngripende tvangsmiddelbruk. For å tillate et så vidt inngripende tvangsmiddel som romavlytting, må det i tillegg kunne påvises et konkret behov for å ta i bruk metoden for å avverge den aktuelle sakstypen.

I PSTs åpne trusselvurdering for 2014 uttales under overskriften «Trusler mot myndighetspersoner» følgende:

«Hvert år etterforsker vi et relativt stabilt antall saker relatert til fremsatte trusler mot myndighetspersoner. Fremsatte trusler er primært ment for å skremme, og representerer svært sjelden en faktisk vilje til å utføre handlingen det trues med. Antall straffesaker relatert til trusler mot myndighetspersoner i det kommende året, vil trolig være uendret. Straffbare trusler vil i hovedsak bli rettet mot sentrale medieeksponerte politikere, og i noen tilfeller medlemmer av kongehuset.»

Det fremgår samtidig at norske myndighetspersoner kun et fåtall ganger har blitt utsatt for fysiske angrep, men at en likevel må ta høyde for at personer i løpet av kort tid kan utvikle vilje til å skade en myndighetsperson på grunn av for eksempel personlige forhold eller politisk misnøye.

Temaet omhandles også i den samordnede trussel- og sårbarhetsvurderingen 2013 fra E-tjenesten, NSM og PST, hvor det fremgår:

«Majoriteten av de som fremsetter trusler mot norske myndighetspersoner anses å være psykisk ustabile. Det er generelt lite samsvar mellom truslene som fremsettes og den faktiske viljen og evnen til å utføre handlingen det trues med. Erfaringer fra andre europeiske land tilsier at de som faktisk angriper en myndighetsperson, gjør dette uten at det er blitt fremsatt konkrete trusler i forkant. Ofte har personen på en eller annen måte tilkjennegitt sterk misnøye med eller hatt et bekymringsfullt fokus på myndighetspersonen forut for angrepet. I noen tilfeller har angrep vært spontane og uten forvarsel.»

Det fremgår av PSTs trusselvurdering 2015 at økt aktivitet og eksponering i forbindelse med høstens valg vil føre til at politikere blir mer utsatt for negativ oppmerksomhet i det kommende året. Sterkt personfokus i kombinasjon med saker som oppfattes som kontroversielle, har tidligere forårsaket trusselrelaterte hendelser.

Politihøgskolens forskningsavdeling, ved doktorgradsstipendiat Heidi Fischer Bjelland og professor i politivitenskap Tore Bjørgo, har foretatt en kartleggingsstudie av trusler mot norske rikspolitikere og regjeringsmedlemmer på oppdrag fra PST. Funnene ble presentert i rapporten Trusler og trusselhendelser mot politikere (PHS Forskning 2014: 4). Her fremgår det at av 112 spurte stortingsrepresentanter og regjeringsmedlemmer, hadde 27 % opplevd at noen truet med å skade dem eller noen av deres nærmeste, mens 14,4 % hadde opplevd fysiske angrep eller forsøk på dette. Slike lovbrudd kan svekke grunnleggende demokratiske og konstitusjonelle funksjoner.

Til tross for at trusler mot myndighetspersoner ikke nødvendigvis manifesterer seg i faktiske angrep, viser funnene etter departementets syn at det er en reell fare for at sentrale myndighetspersoner kan bli utsatt for voldelige angrep, og at trusler mot myndighetspersoner ikke er et uvanlig forekommende fenomen i det norske samfunnet. Departementet vil i den forbindelse understreke at ikke bare faktiske angrep, men også rene trusler, kan forstyrre politikere eller andre i deres virke og få dem til å begrense sine uttalelser og handlinger. Trusler og angrep mot myndighetspersoner kan svekke grunnleggende demokratiske og konstitusjonelle funksjoner. Et levende demokrati forutsetter at folk ikke unnlater å delta i politikken på grunn av frykt for egen eller nærståendes sikkerhet. For å sikre demokratiet og den liberale samfunnsformen, er det viktig at trusler, så vel som faktiske angrep, kan bekjempes på en effektiv måte. Departementet er av den oppfatning at romavlytting etter omstendighetene kan være et nødvendig og forholdsmessig virkemiddel i så henseende, jf. også punkt 13.4.1.4 ovenfor, der det slås fast at en slik utvidelse er innenfor Grunnlovens skranker.

Etter departementets oppfatning kan også sammenhengen i lovverket tale for at det åpnes for avvergende bruk av romavlytting i den her omtalte sakstypen. Etter politiloven § 17 d første ledd bokstav c kan PST benytte ulike former for skjulte tvangsmidler – i utgangspunktet også romavlytting – for å forebygge handlinger som rammes av straffeloven §§ 251, 253, 254, 256, 263, 273, 274 eller 275 og som retter seg mot medlemmer av Kongehuset, Stortinget, regjeringen, Høyesterett eller representanter for tilsvarende organer i andre stater. De nevnte bestemmelsene rammer alvorlige voldshandlinger og trusler mot statsorganene og deres medlemmer. Etter departementets syn er det naturlig at lovbrudd som kan begrunne tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, også skal kunne brukes for å avverge disse. Det vises til følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.2 side 129:

«Sammenhengen i regelverket tilsier at de straffbare handlingene som skal kunne forebygges ved bruk av tvangsmidler utenfor etterforsking, dvs. terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot representanter for våre øverste statsmyndigheter eller representanter for tilsvarende organer i andre land, også bør kunne avverges ved bruk av tvangsmidler som ledd i etterforsking.»

Når romavlytting i prinsippet er tillatt for å forebygge trusler og angrep mot myndighetspersoner, bør metoden også kunne brukes for å avverge slike handlinger. Det foreslås derfor at PST skal kunne benytte romavlytting for å avverge handlinger som rammes av straffeloven §§ 251, 253, 254, 256, 263, 273, 274 eller 275 og som retter seg mot medlemmer av Kongehuset, Stortinget, regjeringen, Høyesterett eller representanter for tilsvarende organer i andre stater.

Øvrige forhold

Ved lovendring 10. desember 2010 nr. 76 ble en inkurie rettet opp slik at også straffeloven 1902 § 151 a om kapring nå er nevnt i oppregningen i lovteksten, jf. Prop. 141 L (2009–2010) pkt. 11.4 side 138. Utvalgets oppfordring om å inkludere bestemmelsen blant de straffbare handlinger som PST kan bruke tvangsmidler for å avverge er således allerede fulgt. Dette er videreført også etter ikraftsettingen av straffeloven, ved at straffeloven § 142 er inntatt i straffeprosessloven § 222 d annet ledd bokstav a.

For øvrig ble straffeloven 1902 § 153 a opphevet ved lov 22. juni 2012 nr. 49 (i kraft 22. juni 2012), som følge av at innholdet ble inkorporert i § 152 a. I § 222 d annet ledd bokstav a og tredje ledd tredje punktum er henvisningen til § 153 a nå fjernet, som følge av opphevelsen, jf. Prop. 53 L (2012–2013) og lov 24. mai 2013 nr. 18.

13.4.5 Supplerende vilkår og saksbehandlingsregler

13.4.5.1 Gjeldende rett

Tredje ledd inneholder supplerende vilkår for avvergende metodebruk. Tillatelse til bruk av tvangsmidler kan bare gis dersom det må antas at «inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen» (indikasjonskravet), og at «avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort» (subsidiaritetskravet). Ordet «antas» medfører at det må foreligge mer enn en ren formodning om at tvangsmiddelbruken vil oppfylle de to vilkårene. Sannsynlighetsovervekt kreves likevel ikke. Kjernen i disse vurderingstemaene – som til en viss grad glir inn i hverandre – er at tvangsmidler bare skal kunne anvendes hvor det er en viss sannsynlighet for at tvangsmiddelbruken vil gi opplysninger som kan bidra til å avverge en handling som nevnt i annet ledd, og bare hvor det må antas at mindre inngripende etterforskningsmetoder vil komme til kort, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 13.1 side 149. I denne vurderingen kan domstolen også ta hensyn til en fornuftig ressursanvendelse, slik at tvangsmidler i enkelte situasjoner vil kunne tillates brukt selv om tilsvarende opplysninger for eksempel kunne vært fremskaffet ved omfattende og ressurskrevende spaning. Videre skal retten ta hensyn til om politiet har begrenset tid til rådighet for å få avverget handlingen og om alternative fremgangsmåter vil kunne innebære at noens liv og helse settes i fare, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.4.3 side 71–72.

I tillegg gjelder forholdsmessighetskravet etter straffeprosessloven § 170 a. De samme momentene vil være relevante her som ved alminnelig tvangsmiddelbruk, men enkelte vil kunne være noe mer tungtveiende ved forholdsmessighetsvurderingen av tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed. Ved innføringen av regelen understreket departementet at mistankens styrke er relevant også i denne forbindelse, og at det, dersom det er svært sannsynlig at en alvorlig straffbar handling vil bli begått, sjelden vil være uforholdsmessig å tillate tvangsmiddelbruk for å avverge handlingen, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.5.2 side 73. Videre uttalte departementet at § 222 d er utformet slik at tvangsmiddelbruken som regel vil rette seg mot personer som tilhører eller har nære bånd til et organisert kriminelt miljø. Dersom politiet likevel har grunnlag for å gripe inn overfor personer uten slik tilknytning, kan det være grunn til å praktisere et strengt forholdsmessighetsprinsipp.

For enkelte særlig integritetskrenkende tvangsmidler gjelder det et skjerpet forholdsmessighetskrav. Det er et tilleggsvilkår at det må foreligge «særlige grunner» for å kunne benytte hemmelig ransaking, teknisk sporing av person, kommunikasjonsavlytting og romavlytting, jf. § 222 d tredje ledd annet punktum. Kravet er ment å markere at det her skal mer til enn ellers for å tillate bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, men innebærer ikke at forholdsmessighetsvurderingen i disse tilfellene skal være vesensforskjellig fra den som må foretas i tilknytning til mindre inngripende tvangsmidler.

Videre gjelder de bestemmelsene som ordinært regulerer bruken av det aktuelle tvangsmiddelet som nå benyttes i avvergende øyemed «så langt de passer», jf. § 222 d femte ledd første punktum. Her siktes det særlig til saksbehandlingsreglene. Informasjon innhentet gjennom slik tvangsmiddelbruk er underlagt den særlige taushetsplikten etter § 216 i, og denne bestemmelsen regulerer også den videre bruken av den innhentede informasjonen.

Beslutning om bruk av etterforskningsmetoder i avvergende øyemed treffes av retten ved kjennelse. Ordre fra påtalemyndigheten kan tre i stedet for kjennelse av retten dersom det ved opphold er stor fare for at den aktuelle handlingen ikke vil kunne avverges, jf. § 222 d fjerde ledd første punktum. Unntaket er ment å fange opp behovet for umiddelbart å komme i gang med tvangsmiddelbruken hvor politiet har opplysninger om at en alvorlig straffbar handling er nært forestående. Beslutningen skal imidlertid forelegges retten for godkjennelse snarest mulig og senest 24 timer etter at tvangsmiddelet ble tatt i bruk. Straffeprosessloven § 216 d første ledd tredje til femte punktum om påtalemyndighetens hastekompetanse gjelder tilsvarende. For kompetansefordelingen innenfor påtalemyndigheten gjelder § 216 d annet ledd. Påtalemyndighetens beslutning skal så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder og om formålet med bruken av tvangsmidlet. Muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes.

13.4.5.2 Utvalgets forslag

De øvrige vilkår for avvergende tvangsmiddelbruk, slik disse fremgår av straffeprosessloven § 222 d tredje ledd, utgjør etter utvalgets oppfatning en viktig begrensing, og skal sikre at tvangsmidler bare brukes i avvergende øyemed dersom det er strengt påkrevd. Utvalget foreslår ingen endringer her.

13.4.5.3 Høringsinstansenes syn

Oslo statsadvokatembeter uttaler at det ikke er helt enkelt å forstå på hvilken måte en domstol skal kunne ha en begrunnet oppfatning om indikasjonskravet. Også subsidiaritetskravet forutsetter en hypotetisk vurdering som, ifølge statsadvokatembetet, selvsagt må fremstå som ytterst problematisk for en domstol. Det settes også spørsmålstegn ved hva som egentlig skal ligge i det skjerpede krav til forholdsmessighet. Samlet sett anføres det at lovgiveren har gitt domstolene en oppgave som nesten er umulig dersom loven skal tas på ordet. Dette kan medføre at lovens krav fremstår som «fasadepynt» som ikke følges i praksis, med de åpenbare uheldige konsekvenser som dette kan innebære. Statsadvokatembetet understreker at det kan reises prinsipielle motforestillinger mot å involvere domstolene i beslutninger av denne karakter, til tross for at lovgiver, ved å legge beslutningsansvaret til domstolene, selvsagt har søkt å ivareta rettssikkerhetshensyn.

13.4.5.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis slå fast at domstolskontrollen med avvergende tvangsmiddelbruk representerer en viktig rettssikkerhetsgaranti. Dette dannet også utgangspunktet for departementets vurdering i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.7.2 side 76:

«Etter departementets syn bør kompetansen til å tillate bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed legges til domstolene. At avgjørelsen fattes av en nøytral instans med høy kompetanse, er viktig for å sikre at mothensynene som gjør seg gjeldende mot bruk av tvangsmidler i en konkret sak, tillegges den vekt de fortjener. Det er også viktig for at folk skal ha tillit til at misbruk ikke skjer. Disse hensynene får særlig vekt ved metodebruk i avvergende øyemed, ettersom det ikke er noe vilkår for bruken av tvangsmidler at personen de retter seg mot, mest sannsynlig har begått en straffbar handling. […] På et område som dette må rettssikkerhetshensyn veie tungt. […]»

Departementet var den gang innforstått med at lovforslaget ville innebære at domstolene ville få en mer fremtredende rolle i etterforskningsfasen, og bemerket at daværende tingrettsdommer Tor Langbach i Lov og Rett 2000 (side 309–314) hadde pekt på mulige betenkeligheter ved en slik utvikling. Han viste blant annet til at dommerne i stadig større grad involveres i politiets taktiske vurderinger og beslutninger allerede på etterforskningsstadiet, og at domstolenes avgjørelser ofte må skje uten reell kontradiksjon – for eksempel når det fremmes begjæringer om kommunikasjonskontroll. Departementet var enig med Langbach i at det ikke var uten betenkeligheter å involvere domstolene i større utstrekning på etterforskningsstadiet, men var likevel av den oppfatning at fordelene ved å kreve at tillatelse må gis av retten på forhånd – først og fremst ved den økte rettssikkerheten som ligger i forhåndskontroll ved en nøytral instans – oppveide ulempene. Departementet opprettholder også i dag dette standpunktet.

Videre vil departementet understreke at de strenge indikasjons-, subsidiaritets- og forholdsmessighetskravene ikke bare angir den terskel som domstolen skal legge til grunn for sin vurdering av om det foreligger hjemmel for å benytte tvangsmidler i avvergende øyemed, men også gir klare anvisninger til politiet om når tillatelse kan gis.

Det bemerkes i den anledning at Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll (KK-utvalget) i årsrapporten for 2014 konkluderer med at politiets bruk av kommunikasjonskontroll gjennomgående er forsvarlig og godt begrunnet. Det gis uttrykk for at Norge generelt har en høy faglig og etisk standard i politiet, at regelverket, saksbehandlingen og gjennomføringen er lagt opp slik at avgjørelsene om å begjære bruk av kommunikasjonskontroll blir behandlet og kvalitetssikret på flere nivåer i politiet, samt at politiet ønsker å ha en godt underbygd sak når det ber om rettens tillatelse. Samlet sett innebærer dette et strengt tiltaks- og kontrollregime som bidrar til en høy grad av rettssikkerhet i denne type saker. KK-utvalget er av den oppfatning at kvaliteten på grunnlagsrapportene de siste årene er blitt enda bedre og nå gjennomgående er meget tilfredsstillende. Det fremmes stort sett bare begjæringer om avlytting i saker som politiets ledelse oppfatter som saker som forventes å føre til domfellelse og strenge straffer. KK-utvalget har ikke rettet alvorlig kritikk til politiet i noen enkeltsak i 2013.

Departementet mener at de strenge kravene som stilles for å kunne anvende tvangsmidler i avvergende øyemed, er med å sikre at politiet ikke uberettiget ber om tillatelse til slik tvangsmiddelbruk. Den høye kvaliteten på underlagsrapportene fra politiet bidrar til å gjøre domstolens kontrolloppgave enklere. For øvrig er påtalemyndighetens objektivitetsplikt, som gjelder hele dets virksomhet, også på etterforskningsstadiet, nå kodifisert i straffeprosessloven § 55 fjerde ledd, som trådte i kraft 13. september 2013.

13.5 Tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed

13.5.1 Generelt

Ved lov 17. juni 2005 nr. 87 ble PST gitt adgang til å bruke tvangsmidler for å kunne forebygge de mest alvorlige forbrytelsene innenfor tjenestens arbeidsområde, jf. politiloven § 17 d. Bestemmelsene trådte i kraft august samme år, jf. kgl. res. 5. august 2005 nr. 849. Som forebyggende virksomhet regnes den informasjonsinnhenting PST driver uten at vilkårene for å igangsette etterforskning er oppfylt, det vil si uten at det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224 første ledd.

Bakgrunnen for at det ble åpnet for bruk av tvangsmidler også i forebyggende øyemed var at PSTs virksomhet i stor grad skal være forebyggende, og at målet ofte vil være å sørge for at det ikke blir grunnlag for å iverksette etterforskning, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.1 side 112. Departementet påpekte at forebyggingsaspektet er særdeles viktig. Det sentrale er å oppdage mulige trusler mot samfunnssikkerheten tidligst mulig, helst lenge før hendelsesforløpet har kommet så langt at grensen for det straffbare er nådd. Departementet slo fast at det var et misforhold mellom de forventningene som stilles til PSTs forebyggende arbeid og de virkemidlene tjenesten har lovlig tilgang til som ledd i sin forebyggende virksomhet.

Justiskomiteen støttet departementet, jf. Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2 side 33, hvor det heter:

«Komiteen viser til at Politiets sikkerhetstjeneste (PST) har en særlig viktig rolle for å forebygge og etterforske handlinger som truer sikkerheten i samfunnet. Innbyggerne har forventninger til at PST skal oppdage og forhindre trusler mot samfunnssikkerheten før disse realiseres. Komiteen mener det er en viktig oppgave å sikre tjenesten arbeidsvilkår og metoder som gjør dette mulig, men samtidig må disse metodene ikke være egnet til å redusere tilliten til PST.»

Beslutningen om bruk av slike tvangsmidler vil kunne bli kontrollert i ettertid av EOS-utvalget.

Utvalget går inn for at adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed i hovedsak beholdes som i dag.

Enkelte av høringsinstansene knytter generelle kommentarer til forholdet mellom bruk av skjulte tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed.

Oslo statsadvokatembeter påpeker at hjemmelen for avvergende tvangsmidler er plassert i straffeprosessloven, med den konsekvens at bruken av disse behandles av politiet som påtalemyndighet med statsadvokatene og riksadvokaten som overordnede myndigheter. Forebyggende tvangsmidler er derimot tatt ut av den ordinære, straffeprosessuelle ramme og tillagt PST som forvaltningsorgan. Oslo statsadvokatembeter understreker at PST i denne sammenheng ikke opptrer som påtalemyndighet, men som et forvaltningsorgan undergitt Politidirektoratet og Justisdepartementet. Dette har som konsekvens at PST er et politisk styrt organ i den forstand at statsråden plikter å sørge for tilsyn og faglig kontroll med virksomheten. Det anføres at det legges stor vekt på EOS-utvalgets tilsynsfunksjoner i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005). Imidlertid nevnes det ikke at departementets virksomhet ikke er underlagt EOS-utvalget, jf. lov 3. februar 1995 nr. 7 § 6. Statsadvokatembetet mener at det dermed kan oppstå nokså underlige konstellasjoner. Dersom EOS-utvalget finner at det var kritikkverdig av PST å anvende tvangsmidler og departementet har hatt eller kan ha hatt kunnskap om dette, blir dette uheldig dersom statsråden reelt sett har ansvaret.

Statsadvokatembetet gir videre uttrykk for at begrepet forebygging er svært upresist. Det anføres at Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) er noe uklar når det gjelder valg av spor – etterforskning eller forebygging – blant annet ved spionasje. Det uttrykkes bekymring over at PST kan binde opp påtalemyndigheten dersom det forbyggende tvangsmiddel for eksempel skulle avdekke omfattende spionasje som allerede har funnet sted, på grunn av den svært begrensede adgang som politiloven § 17 f gir til å anvende slikt materiale. Embetet mener at en lojal forståelse tilsier at dersom det foreligger rimelig grunn til å etterforske, må dette alternativ velges.

Forsvarergruppen av 1977 gir uttrykk for at snevre hjemler alltid har en tendens til å bli utvidet i praksis, og er bekymret over den manglende rett til dokumentinnsyn for den som utsettes for PSTs bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed. Det vises til Høyesteretts avgjørelser i Rt. 2008 side 1575 og Rt. 2009 side 1075, hvor slikt innsyn ble nektet. Dette ble blant annet begrunnet med at det dreier seg om «utøvelse av forvaltningsrettslige oppgaver uavhengig av etterforskningen», og at PST er «organisert med et klart og notorisk skille mellom virksomhetsdelene». Forsvarergruppen mener at det likevel er et betydelig rettssikkerhetsmessig problem at manglende dokumentinnsyn hindrer kontroll med om innhentede opplysninger likevel blir brukt i etterforskningen. Det anføres at når PST opptrer både som forvaltningsorgan og etterforskende myndighet, og selv definerer tidspunktet for når man går over fra forebygging til etterforskning, er det en nærliggende fare for at opplysninger innhentet gjennom bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed også kan få betydning for etterforskningen. Det er dessuten en nærliggende mulighet for at den som blir etterforsket selv vil kunne gjøre nytte av de innhentede opplysninger til sitt forsvar. Forsvarergruppen ønsker derfor en lovendring som sikrer at den som blir etterforsket av PST gis innsyn også i opplysninger innhentet ved bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Departementet bemerker at spørsmålet om innsynsrett i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk ble behandlet i Prop. 147 L (2012–2013) punkt 4.11.4 side 59–60, hvor det heter:

«Utvalget drøfter unntak fra innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk på grunnlag av et utvidet saksdokumentbegrep. Etter utvalgets forslag vil slikt materiale automatisk inngå i saksdokumentene og derfor i utgangspunktet omfattes av innsynsretten. I motsetning til utvalget går departementet inn for å videreføre gjeldende saksdokumentbegrep, jf. punkt 4.4.4. Departementet er enig med riksadvokaten i at det blir en kunstig betraktningsmåte å anse materiale fra skjult tvangsmiddelbruk som del av sakens dokumenter som det må besluttes unntak for innsyn fra. Departementets forslag innebærer at gjeldende rett om materiale fra skjult tvangsmiddelbruk opprettholdes; materialet inngår ikke i saksdokumentene med mindre det er tatt i bruk under etterforskningen.»

Departementet opprettholder disse synspunktene og legger til grunn at PST lojalt skiller mellom sine forvaltningsrettslige og påtalemessige oppgaver. Det vises for øvrig til Høyesteretts avgjørelser i Rt. 2008 side 1575 og Rt. 2009 side 1075. Høyesterett anså ikke at dokumenter utarbeidet av PST i egenskap av å være forvaltningsorgan – henholdsvis innenfor sikkerhetsrådgivning og i dets «forebyggende virksomhet», jf. politiloven § 17 b første ledd – kunne regnes som en del av «sakens dokumenter». Dersom materialet er tatt i bruk under etterforskning, vil det imidlertid inngå i sakens dokumenter, som det eventuelt må besluttes unntak fra innsyn for.

Departementet legger til grunn at en lojal forståelse av dagens lovverk tilsier at dersom det foreligger grunnlag for å åpne etterforskning, bør dette alternativ i utgangspunktet velges, fremfor å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed. Under Justiskomiteens behandling av forslaget, ble det understreket at bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed skulle være en sikkerhetsventil, som bare kunne bli brukt når reglene om avverging som ledd i etterforskning ikke var anvendbare. Det vises til Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2. Likevel vil departementet understreke at PST må ha en viss skjønnsmessig kompetanse til å vurdere når en sak bør gå over fra forebyggingsstadiet til etterforskningsstadiet. I den forbindelse kan det bemerkes at PST kan motta troverdige, men ikke-verifiserte opplysninger som gir grunn til å avvente den videre utvikling før eventuell etterforskning iverksettes. En del av informasjonen som PST mottar, må dessuten antas å komme fra samarbeidende utenlandske tjenester o.l. og være konfidensiell. Forholdet til kilden kan her gjøre det vanskelig å starte en etterforskning og innta informasjonen i en straffesak, både fordi PST i utgangspunktet ønsker å være lojale mot sine kilder og fordi en slik eksponering kan føre til at PST mister kilder, med uhensiktsmessig informasjonstørke som resultat. Det bemerkes for øvrig at påtalemyndighetens objektivitetsplikt nå er lovfestet i straffeprosessloven § 55 fjerde ledd, som trådte i kraft 13. september 2013.

13.5.2 Mistankekravet

Etter gjeldende rett kan tvangsmidler bare brukes i forebyggende øyemed der det er «grunn til å undersøke om noen forbereder en [nærmere angitt] handling». Uttrykket ble inntatt i bestemmelsen under stortingsbehandlingen av lovforslaget, og erstattet passusen «for å undersøke om noen forbereder en handling». Endringen understreker at PST, for å få tillatelse til å ta i bruk lovregulerte metoder, må godtgjøre overfor domstolen at opplysninger i det konkrete saksforholdet gir grunn til å gjennomføre nærmere undersøkelser, jf. Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2 side 34. Justiskomiteens flertall uttalte at grunnen til å undersøke må være forankret i objektive holdepunkter, for eksempel saksopplysninger i form av spanings- eller infiltrasjonsopplysninger, tips, dokumentfunn eller andre bevis som indikerer at noen kan være i ferd med å forberede for eksempel en terrorhandling. Flertallet viste til at vilkåret har klare likhetstrekk med vilkåret i straffeprosessloven § 224 første ledd om når etterforskning skal settes i verk. Grovt sett ligger det tre krav innbakt i uttrykket: Et saklighetskrav, et krav om en viss sannsynlighet for at noe er under oppseiling, og et krav til forholdsmessighet mellom det som skal undersøkes, og de virkemidler som tas i bruk, jf. innstillingen side 35.

Utvalget foreslår ingen endringer.

Av høringsinstansene er det kun Oslo statsadvokatembeter som har betraktninger om mistankekravet:

«Det er åpenbart at det må legges inn en vurdering som knytter seg til en mulighet for en forberedelse av den straffbare handling. Det vil med andre ord si at man må legge inn en sannsynlighetsvurdering for at noen befinner seg i en forberedelsesfase til det straffbare. Hvor stor muligheten skal fremstå som, er ikke enkelt å besvare.»

Statsadvokatembetet uttaler at det er åpenbart at generelle risikobetraktninger ikke kan være relevante, og viser til Justiskomiteens uttalelse om at grunnen til å undersøke må være forankret i objektive holdepunkter. Etter statsadvokatembetets oppfatning reiser imidlertid dette nye spørsmål, for eksempel om spanings- eller infiltrasjonsopplysningene som stammer fra en pågående etterforskning kan brukes som grunnlagsmateriale for å begjære forebyggende tvangsmidler. Det gis uttrykk for at et bekreftende svar kan åpne for omgåelse av sentrale rettsikkerhetsgarantier og tunge personvernhensyn. Det anføres at dersom en spionsak henlegges av mangel på bevis, vil det være underlig om nye tvangsmidler skal kunne anvendes med utgangspunkt i det samme materialet.

Når det gjelder kvaliteten på opplysningene, anfører statsadvokatembetet at det vil være vanskelig for dommeren å etterprøve om politiets tolkning av det foreliggende materiale er korrekt. Dommeren vil lett komme i en nesten umulig tvangssituasjon. Som eksempel nevnes at politiet vurderer det som en mulighet at det foreliggende materialet kan gi grunnlag for å forhindre en terroraksjon. Dersom begjæringen avslås og handlingen inntreffer, vil dommeren lett bli tillagt ansvar.

Departementet viser til drøftelsen i punkt 13.4.5.4 ovenfor. Domstolskontrollen representerer en viktig rettssikkerhetsgaranti, og det legges til grunn at politiet nøye og objektivt vurderer hvorvidt de strenge inngangsvilkårene for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed er oppfylt, før det bes om rettens tillatelse til slik tvangsmiddelbruk. Godt grunnlagsmateriale vil gjøre det lettere for dommeren å etterprøve politiets vurdering. Det bemerkes for øvrig at påtalemyndighetens objektivitetsplikt nå er lovfestet i straffeprosessloven § 55 fjerde ledd, som trådte i kraft 13. september 2013.

13.5.3 Kriminalitetskravet

13.5.3.1 Gjeldende rett

PST kan bare bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed for å forebygge terrorhandlinger etter straffeloven §§ 131, 133 og 134 (straffeloven 1902 § 147 a), ulovlig etterretningsvirksomhet etter straffeloven §§ 121 til 126 (straffeloven 1902 §§ 90, 91 og 91 a) og vold eller trusler mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater etter straffeloven §§ 251, 253, 254, 256, 263, 273, 274 eller 275 (straffeloven 1902 §§ 222, 223, 227, 229, 231 eller 233).

Spørsmålet om hvilke tvangsmidler PST bør gis adgang til for at tjenesten skal kunne utføre sine lovpålagte oppgaver på en best mulig måte, er blitt berørt i en rekke forskjellige sammenhenger de siste årene. Det er blant annet drøftet av Fostervoll-utvalget (vedlegg 2 til St.meld. nr. 39 (1992–93)), Sikkerhetsutvalget (NOU 1993: 3 Strafferettslige regler i terroristbekjempelsen), Lund-kommisjonen (Dok. nr. 15 (1995–96)), Metodeutvalget (NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for å bekjempe kriminalitet – delinnstilling II), Danielsen-utvalget (NOU 1998: 4 Politiets overvåkningstjeneste), Lund-utvalget (NOU 2003: 18 Rikets sikkerhet) og av Politimetodeutvalget (NOU 2004: 6 Mellom effektivitet og personvern: politimetoder i forbyggende øyemed). For en nærmere oversikt vises det til Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.3.2–9.3.4 side 115 flg.

Lund-utvalget tar i NOU 2003: 18 Rikets sikkerhet utgangspunkt i at inngripende tvangsmidler bare skal kunne brukes dersom det er nødvendig etter en avveining av hensynet til samfunnsvern mot hensynet til rettssikkerhet, jf. utredningen side 17–18:

«Det må være samsvar mellom de skadevirkninger den aktuelle kriminalitet kan medføre og de metoder som tas i bruk for å bekjempe den. Kravet til forholdsmessighet tilsier som en nødvendig – men ikke tilstrekkelig – forutsetning at det er dokumentert et behov for metoden: Dette innebærer en vurdering av kriminalitetens sannsynlige skadevirkninger og av metodens økte nytteverdi for oppklaring og bekjempelse av kriminaliteten. Jo mer alvorlig kriminalitet og jo større skadevirkninger det er fare for, jo lavere er det naturlig å sette kravet til sannsynlighet. Det er forskjell på en terrorhandling som kan medføre tap av mange menneskeliv og et forsøk på å skaffe seg opplysninger som nok bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet, men hvor skadevirkningene ved kompromittering er relativt begrenset […].»

Lund-utvalget ga uttrykk for at ved inngrep som har et mer generelt forebyggende formål, for eksempel å skaffe oversikt over en organisasjon eller en personkrets som man antar kan komme til å begå straffbare handlinger rettet mot grunnleggende nasjonale interesser, måtte hensynet til rettssikkerhet og beskyttelse av personvernet veie tyngre enn hensynet til et mulig samfunnsvern. Utvalget gikk derfor ikke inn for å lovhjemle bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler i forebyggende øyemed.

I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.3.6.1 side 122 sa departementet seg enig i Lund-utvalgets prinsipielle utgangspunkt om at det bare bør åpnes for økt bruk av tvangsmidler i den grad det er dokumentert et tilstrekkelig behov for en slik utvidelse. Departementet mente imidlertid at dette særlig ville avhenge av om trusselbildet utfordrer samfunnssikkerheten på en måte som gjør bruk av tvangsmidler nødvendig, og om adgangen til å bruke tvangsmidler etter gjeldende rett er utilstrekkelig. Etter departementets syn måtte begge spørsmålene besvares bekreftende. Departementet foreslo derfor å åpne for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, og uttalte i den sammenheng:

«PSTs virksomhet er i langt større grad rent forebyggende enn for andre straffbare handlinger, der tvangsmidler brukes avvergende som ledd i en etterforsking som primært har til formål å strafforfølge de antatte gjerningspersonene. Når det er aktuelt for PST å anvende tvangsmidler med sikte på å forhindre for eksempel ulovlig etterretningsvirksomhet, vil det derfor ofte ikke være naturlig å karakterisere virksomheten som etterforsking. På disse områdene har PST et særskilt behov for å kunne gripe inn for å forhindre straffbare handlinger, uten at det stilles krav om at etterforsking må være iverksatt. Departementet foreslår derfor at det åpnes for at PST til en viss grad skal kunne anvende tvangsmidler også utenfor etterforsking, men bare når formålet er å forebygge terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og attentatforsøk mot representanter for våre øverste statsmyndigheter. Det siste alternativet bør også omfatte de mest alvorlige formene for trusler eller vold mot representanter for tilsvarende organer i andre stater, for eksempel ved statsbesøk eller for å avverge angrep på andre staters ambassadører i Norge.»

At adgangen til å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed skulle være snever, understrekes også i proposisjonen punkt 9.4.2.1 side 128:

«Fordi det reiser særlige rettssikkerhetsmessige og personvernmessige betenkeligheter å tillate bruk av tvangsmidler i slike situasjoner, går departementet inn for at hjemmelen kun skal gjelde for tre typer saker der behovet for slike virkemidler er størst: Terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot representanter for våre øverste statsmyndigheter eller representanter for tilsvarende organer i andre land.»

13.5.3.2 Utvalgets og PSTs forslag

Metodekontrollutvalget gir uttrykk for at mye tyder på at en større andel av PSTs tvangsmiddelbruk skjer som ledd i forebyggende virksomhet enn i avvergende øyemed, noe som ikke er i tråd med det som ble uttrykt både av departementet og Stortinget ved innføringen av reglene. Det er imidlertid, slik utvalget ser det, ingenting som tyder på at PST bruker tvangsmidler ut over det som straffeprosessloven og politiloven tillater, jf. utredningen punkt 22.2 side 230–231. Utvalget går inn for at adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed i hovedsak skal beholdes uendret, jf. utredningen punkt 22.4 side 233.

PST avga følgende høringsuttalelse under høringen av Metodekontrollutvalgets utredning:

«PST registrerer at utvalget ikke fremmer forslag som har konsekvenser for hvilke straffebud som skal kunne utløse tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. Dette innebærer at det ikke er fremmet forslag om en utviding av tvangsmiddelbruken for PST utover de straffebud som i dag allerede er omtalt i politiloven § 17d. Det er PSTs vurdering at utvalget i større grad burde vurdert og evaluert om ikke også andre straffebud enn de som i dag er oppregnet i politiloven § 17d burde kunne kvalifisere for tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed.

PST er av den oppfatning at de straffebud som kvalifiserer til tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d andre ledd også burde kvalifisert til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. På denne måten ville for eksempel forbudet mot spredning av plutonium (straffeloven § 152a) og forbudet mot å skaffe eller inneha bakteriologiske eller andre biologiske substanser (straffeloven 153a) kunne forebygges gjennom bruk av tvangsmidler og ikke bare avverges etter at det straffbare forhold har materialisert seg. Tilsvarende ville brudd på eksportkontrolloven kunne forebygges gjennom bruk av tvangsmidler.»

PSTs forslag om utvidelse av adgangen til å beslutte bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed ble sendt på høring 12. juli 2012. I høringsnotatet tas det utgangspunkt i at en rekke av de straffebud som faller innenfor PSTs mandat, ikke gir anledning til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. Det ble vist til blant annet straffeloven 1902 kapittel 8 (forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet), kapittel 9 (forbrytelser mot Norges statsforfatning og statsoverhode), § 147 b (terrorfinansiering), § 147 c (oppfordring, rekruttering og opplæring i terrorhandling), § 152 a (omgang med plutonium), § 153 a (omgang med bakteriologiske midler), samt brudd på eksportkontrolloven. Etter PSTs vurdering er dette straffebud som etter sitt innhold er ment å beskytte grunnleggende nasjonale interesser, og forebygging av slike lovbrudd krever bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed. Det anføres at slik endring vil innebære en større grad av parallellitet mellom tvangsmiddelbruk for å forebygge alvorlig kriminalitet og som ledd i å avverge kriminalitet etter straffeprosessloven § 222 d annet ledd.

13.5.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på om adgangen til å beslutte bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed bør utvides. Under høringen av høringsnotat 12. juli 2012 var de fleste aktørene fra politiet og påtalemyndigheten positive til en utvidelse av de straffebud som kan utløse tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed.

Politiets Fellesforbund gir generelt full støtte til lovendringene som fremgår av høringsnotatet del I og del II. Forbundet mener disse balanserer forholdet mellom frihet og sikkerhet opp mot de forventninger samfunnet har til politiet om å skape et tryggere samfunn.

Etterretningstjenesten anser det som en svakhet ved høringsnotatet at det ikke er skissert konkrete lovforslag, da dette gjør det vanskeligere å vurdere den eksakte rekkevidden av de ulike forslag. Etterretningstjenesten støtter likevel PSTs forslag om å utvide adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Oslo statsadvokatembeter har ikke ytterligere bemerkninger til de enkelte forslag til regler om tvangsmidler i høringsnotatet, utover at de fremstår som vel funderte. Departementet vil påpeke at dette likevel til en viss grad er i strid med statsadvokatembetets høringsuttalelse om Metodekontrollutvalgets utredning, der en innskrenkning av hjemlene drøftes. Det gis blant annet uttrykk for at det er underlig at bestemmelsene om ordinær spionasje og flyktningespionasje (straffeloven 1902 §§ 90, 91 og § 91 a) er tatt med i oppramsingen over lovbrudd som gir adgang til bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed. Det uttales i den sammenheng at det er åpenbart at faren for terrorangrep mot Norge er større, mens det for spionasje er vanskelig å hevde at situasjonen skulle være spesielt alarmerende. Det pekes også på at strafferammen i § 91 a er lav, og at bestemmelsen derfor neppe kan være tatt med på grunn av forbrytelsens alvorlighetsgrad.

Det nasjonale statsadvokatembetet mener at når det gjelder bruk av metoder i forebyggende øyemed, så er det viktig at lovverket åpner opp for dette på bred front i terrorsaker, samt at det gis hjemmel for bruk i saker som omfatter lovbud som skal sikre grunnleggende nasjonale interesser eller beskytte myndighetspersoner. Dette taler for at en del av straffeprosesslovens bestemmelser om bruk av metoder bør utvides til å gjelde flere lovbud enn de som omfattes av lovverket i dag. Forslag fra PST om endringer i straffeprosessloven, og som omhandles i høringsnotatet, synes godt begrunnet og de bør etter Det nasjonale statsadvokatembetets mening gjennomføres i sin helhet, med mulig unntak for utvidelse av hastekompetansen til sjefen for PST.

Hordaland politidistrikt støtter PSTs forslag om å utvide adgangen til å bruke tvangsmidler til andre straffebestemmelser som også skal verne grunnleggende nasjonale interesser. Det påpekes at trusselbildet har endret seg siden 2005, og det er heller ikke opplysninger om misbruk eller uheldig praktisering av dagens ordning. Det legges videre vekt på at en utvidelse til andre straffebestemmelser vil omfattes av den samme rettsikkerhetskontroll utøvd av domstolen i forkant og av EOS-utvalget og andre kontrollinstanser i etterkant av tvangsmiddelbruken.

Nordre Buskerud politidistrikt uttaler at politidistriktet har begrenset erfaring i bruk av de tvangsmidlene PST ønsker endringer i, men at det generelt er viktig at PST får de hjelpemidler tjenesten mener det er et saklig behov for, slik at den står best mulig rustet til å utføre sine oppgaver. Det anføres at de erfaringene PST har gjort seg de senere år i forbindelse med konkrete saker, bør veie tungt i vurderingene av om endringene skal gjennomføres.

Andre høringsinstanser stiller seg avventende eller avvisende til forslaget om å utvide adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Riksadvokaten slår fast at politiets oppgaver etter politiloven § 17 d faller utenfor Riksadvokatens ansvarsområde og er underlagt Justisdepartementet. Det påpekes at en eventuell utvidelse av handlinger som omfattes av bestemmelsen, vil utvide departementets overordnede ansvar tilsvarende. Det vises for øvrig til Riksadvokatens høringssvar til Metodekontrollutvalget av 7. juli 2010 punkt 11.

Nasjonal institusjon for menneskerettigheter (UiO) anfører at departementet tilsynelatende ikke har foretatt noen vurderinger av hvordan forslagene forholder seg til Norges internasjonale menneskerettighetsforpliktelser, og at dette er i strid med hva Utredningsinstruksen foreskriver. Det påpekes at høringsnotatet inneholder forslag til lovendringer som – til dels – er av svært inngripende karakter overfor enkeltindividet. Generelt anses PSTs ønske om lovendringer som legitimt, men institusjonen gjør oppmerksom på at Norges internasjonale forpliktelser setter skranker.

Amnesty International påpeker at enhver bruk av tvangsmidler innebærer et inngrep i menneskerettigheter og vil dermed bare være akseptabelt i de tilfellene internasjonal menneskerettighetslov åpner for det. Amnesty er ikke prinsipielt kritisk til en utvidelse av mulige tvangsmidler for å avverge terrorhandlinger, dersom det bedømmes som nødvendig for at staten kan oppfylle sin forpliktelse om å ivareta sikkerheten i samfunnet. Forutsetningen er imidlertid at enhver tvangsmiddelbruk må autoriseres, på grunnlag av gjeldende lover, av en kompetent uavhengig rettsinstans som blant annet skal bedømme om inngrepet innfrir kravene om nødvendighet og er så lite omfattende som mulig.

ICJ-Norge – Den internasjonale juristkommisjon mener forslagene i høringsnotatet er av svært inngripende karakter. Det anføres at kombinasjonen av utvidet kriminalisering og utvidede hjemler for skjulte tvangsmidler i så vel etterforskningssammenheng som i forebyggende etterretning potensielt vil ramme store deler av befolkningen, uten at den enkelte har noen mulighet til å forutberegne når og under hvilke omstendigheter han eller hun kan bli gjenstand for slik skjult overvåking. Dette reiser alvorlige spørsmål i et demokratisk samfunn, blant annet om borgernes rettigheter etter Grunnloven og EMK, særlig med hensyn til personvern, ytringsfrihet, forsamlings- og organisasjonsfrihet og rettssikkerhet generelt.

Utenriksdepartementet finner ikke grunnlag for å gi nærmere kommentarer til forslagene fra PST om endringer i reglene om tvangsmiddelbruk, annet enn å vise til betydningen av også å ta hensyn til den rettsutvikling som har funnet sted i de øvrige nordiske og andre europeiske land, som alle er bundet av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon.

Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg mener at før det vurderes om det skal kunne tas i bruk tvangsmidler i forebyggende øyemed også for andre straffbare forhold enn de som er nevnt i politiloven§ 17 d, bør det dokumenteres et behov for bruk av tvangsmidler på et tidlig stadium også i slike saker. For øvrig påpekes det at det er en grunnleggende rettsikkerhetsgaranti at begjæring om tvangsmiddelbruk prøves av en dommer.

Datatilsynet slår fast at det påhviler staten å dokumentere at tiltak som griper inn i menneskerettighetene fyller vilkårene i menneskerettighetskonvensjonen. Tilsynet kan ikke se at departementet tilfredsstillende har utredet og dokumentert behovet for de øvrige lovforslagene.

Også Politidirektoratet er av den oppfatning at sentrale spørsmål i høringsnotatet fremstår som mindre gjennomarbeidet, både når det gjelder faktiske og rettslige sider. Politidirektoratet savner en nærmere analyse av behovet for endringsforslagene i politiets kontraterrorarbeid.

Den norske advokatforening mener at når det gjelder tvangsmiddelbruk, er det vanskelig å se at det foreligger noe som skulle medføre at man bør gå bort fra de vurderinger som ble foretatt av Metodekontrollutvalget.

KROM uttaler at det er forståelig at det etter en så omfattende tragedie som bomben mot regjeringsbygget og massakren på Utøya, kommer et press om at lovverket og sikkerhetstjenestens beføyelser skal kunne ta høyde for slike grusomheter. KROM mener imidlertid at hastelover bryter med de prinsipper det norske samfunn og rettsstaten er bygd på, og uttaler at det er som om Lund-kommisjonens konklusjoner for lengst er glemt, eller avgrenset til fortidens kalde krig.

13.5.3.4 Departementets vurdering

Det kan stilles spørsmål om adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed er for snever etter gjeldende rett og om den bør utvides til å omfatte også andre lovbrudd. Departementet mener at tilgangen til skjulte tvangsmidler bør fastlegges ut fra PSTs behov, sett opp mot hvilke betenkeligheter som kan knyttes til tvangsmiddelbruken.

Departementet er av den oppfatning at det ikke kan være aktuelt at samtlige straffebud som kvalifiserer til tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d annet ledd, også skal gi adgang til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. Det er på det rene at lovgiver ønsket en snevrere adgang til å benytte sistnevnte inngrep. Under Justiskomiteens behandling av forslaget, ble det som nevnt understreket at bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed skulle være en sikkerhetsventil, som bare kunne bli brukt når reglene om avverging som ledd i etterforskning ikke var anvendbare, jf. Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2. Flertallet slo fast at PSTs mulighet til å benytte tvangsmidler i forebyggende virksomhet skulle være et begrenset supplement til den anledningen PST har til å bruke tvangsmidler for å avverge som ledd i etterforskning. Risikoen for at uskyldige rammes av tvangsmidler ble vurdert som større i slike saker, og det ble derfor presisert at dette skulle være et siste virkemiddel i forebyggingen av svært alvorlige forbrytelser som begås av lukkede og profesjonelle miljøer.

Departementet mener at det reiser særlige personvernmessige og rettssikkerhetsmessige betenkeligheter å tillate bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, det vil si uten at det er grunnlag for å iverksette etterforskning, og dette tilsier at adgangen bør være snevrere i slike tilfelle. Det er således ikke et mål i seg selv å oppnå en parallellitet mellom tvangsmiddelbruk for å forebygge alvorlig kriminalitet etter politiloven § 17 d og for å avverge kriminalitet etter straffeprosessloven § 222 d annet ledd. En avveining mellom hensynet til samfunnssikkerheten på den ene siden og rettssikkerhets- og personvernhensyn på den andre siden, tilsier at tvangsmidler bare bør kunne nyttes for å forebygge de mest alvorlige straffbare handlingene som hører under PSTs ansvarsområde. For øvrig antas det at den økte kriminaliseringen av forberedelseshandlinger gjør det enklere, som ledd i etterforskning, å benytte tvangsmidler for å avverge lovbrudd, slik at behovet for å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed blir mindre.

Departementet tar til etterretning at det er stilt spørsmål om det i tilstrekkelig grad er utredet og dokumentert et behov for bruk av tvangsmidler på det forebyggende stadiet ved andre typer lovbrudd enn terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og vold eller trusler mot de øverste statsmyndigheter, jf. synspunkter fremmet i høringsuttalelser fra Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg, Datatilsynet og Politidirektoratet. Enkelte av de lovbrudd som PST nevner, vil imidlertid kunne innebære store og uopprettelige skader. Det må være samsvar mellom de skadevirkninger det aktuelle lovbrudd kan medføre og de metoder som tas i bruk for å bekjempe lovbruddet.

Departementet er av den oppfatning at skadepotensialet er vesentlig ved ulovlig befatning med radioaktivt materiale, biologiske eller kjemiske våpen eller en kjernefysisk eller radioaktiv anordning, jf. straffeloven § 142 (straffeloven 1902 § 152 a), og at det her bør åpnes for å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed. Departementet bemerker at det i Prop. 96 L (2011–2012) ble foreslått lovendringer i straffebud rettet mot slike handlinger, som ledd i det internasjonale arbeidet mot terror. For at Norge skulle kunne ratifisere konvensjonen mot kjernefysisk terrorisme før straffeloven trådte i kraft, ble det foreslått å endre straffeloven 1902 § 152 a om atomlovbrudd i samsvar med straffeloven § 142. Bestemmelsen ble endret ved lov 22. juni 2012 nr. 49, som trådte i kraft straks. Den inkorporerte også innholdet i den tidligere § 153 a om befatning med bakteriologiske våpen, som samtidig ble opphevet.

Departementet bemerker at strafferammen er høy ved slike straffbare handlinger, nærmere bestemt 21 år ved ulovlig bruk, 15 år ved ulovlig befatning og 10 år ved transport eller når man på ulovlig måte søker å sette seg i besittelse av slike materialer, anordninger eller våpen, noe som illustrerer forholdets alvorlige karakter. Lovbruddet er dessuten likestilt med andre alvorlige lovbrudd, nærmere bestemt ulovlig etterretningsvirksomhet og terrorhandling, når det gjelder adgangen til romavlytting i avvergende øyemed, jf. § 222 d tredje ledd siste punktum. Slik tvangsmiddelbruk er ansett å være særlig inngripende, og dette kan tale for at de aktuelle lovbruddene er så alvorlige at tvangsmiddelbruk også bør tillates for å forebygge slik kriminalitet.

Selv om Norge ikke har masseødeleggelsesvåpen eller noen umiddelbar trussel fra slike våpen mot oss, så har vi meget avansert teknologi som kan inngå som viktige deler i utviklingen av masseødeleggelsesvåpen, se punkt 4.7. I den samordnede vurderingen fra E-tjenesten, NSM og PST for 2013 side 10 nevnes spredning av masseødeleggelsesvåpen som en trussel. Her fremgår det at spredning av materiale, teknologi og utstyr til bruk i produksjon av masseødeleggelsesvåpen blir stadig mer krevende å avdekke og kontrollere for nasjonale og internasjonale eksportkontrolletater. Dette gjentas i PSTs trusselvurdering for 2015, hvor det heter:

«Norge er et attraktivt land for aktører som søker teknologi og kunnskap som kan brukes for å utvikle og fremstille masseødeleggelsesvåpen og leveringsmidler til disse. Slik anskaffelsesvirksomhet foregår hovedsakelig på en fordekt måte.

[…]Det forventes at flere aktører kan inngå ulike former for samarbeid for å omgå norsk eksportkontroll. Slikt samarbeid vil kunne etableres på tvers av nasjonalitet og over landegrenser. Denne typen anskaffelsesforsøk kan rettes mot alle typer varer, tjenester og teknologi som kan benyttes til produksjon eller utvikling av masseødeleggelsesvåpen.»

Det fremgår av PSTs trusselvurdering for 2016 at ulovlige leveranser av varer og teknologi til bekymringsland kan få store negative konsekvenser, og både norske bedrifter og norske myndigheters omdømme kan bli skadelidende. Departementet mener at dette tilsier at det er behov for forebyggende tvangsmidler ved lovbrudd som nevnt i straffeloven § 142 (straffeloven 1902 § 152 a).

13.5.4 PSTs hastekompetanse

13.5.4.1 Gjeldende rett

Sjefen eller den assisterende sjefen for PST kan selv beslutte igangsetting av teknisk sporing av kjøretøy, jf. straffeprosessloven § 202 b, og samtykkebasert avlytting av samtaler, jf. § 216 l, jf. politiloven § 17 d fjerde ledd. Annen tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed krever rettens tillatelse. Dersom det er stor fare for at muligheten til å forebygge et attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater vil gå tapt, er PSTs sjef og assisterende sjef gitt hastekompetanse til å igangsette bruk av alle tillatte tvangsmidler, bortsett fra romavlytting, som uten unntak krever tillatelse fra retten, jf. politiloven § 17 d tredje ledd.

Vilkårene for bruk av hastekompetanse er vesentlig strengere enn de tilsvarende reglene i straffeprosessloven, og bestemmelsen er ment å være en «meget snever unntaksregel», jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.3.2 side 134. Departementet uttalte i den sammenheng:

«Forslaget bygger på prinsippet som har nedfelt seg i en rekke av reglene om bruk av tvangsmidler som ledd i etterforsking, se for eksempel straffeprosessloven § 200 a sjette ledd og § 216 d første ledd, men vilkårene er gjort vesentlig strengere og bestemmelsen er ment som en meget snever unntaksregel.»

Departementet foreslo opprinnelig at sjef PST skulle gis hastekompetanse i alle sakstyper som er nevnt i politiloven § 17 d første ledd. Begrensningen til sakstyper som nevnt i § 17 d første ledd bokstav c ble tatt inn under komitébehandlingen i Stortinget, med følgende begrunnelse (Innst. O. nr. 113 (2004–2005) side 35):

«Flertallet mener metodebruk i det forebyggende sporet uten rettslig kjennelse bør begrenses til et minimum. Flertallet viser til brev fra justisministeren 30. mai 2005 hvor han redegjør for at hastekompetansen til PST er viktigst i attentatsaker.»

13.5.4.2 Utvalgets og PSTs forslag

Politiets hastekompetanse til å beslutte bruk av skjulte tvangsmidler er omtalt i Metodekontrollutvalgets utredning punkt 15.3. Omtalen dekker både politiets hastekompetanse til å beslutte bruk av skjulte tvangsmidler på etterforskningsstadiet og sjef PSTs særskilte kompetanse etter politiloven § 17 d tredje ledd. Utvalget uttalte følgende om påtalemyndighetens faktiske bruk av hastekompetansen, jf. utredningen punkt 15.3 side 167:

«Tallmateriale utvalget har fått tilgang til viser at hastekompetansen brukes ved drøyt en tredjedel av beslutningene om kommunikasjonskontroll. Utvalget har vurdert om det foreligger omstendigheter som tilsier at hastekompetansen brukes oftere enn det er grunnlag for, eventuelt om dette foranlediger lovendringer.

Utvalget har imidlertid ikke fått tilbakemeldinger om at påtalemyndighetens bruk av hastekompetanse til å iverksette skjulte tvangsmidler generelt oppfattes som problematisk. Den sterkeste indikasjonen på at hastekompetansen ikke brukes ugrunnet, er tallene som viser at svært få hurtigkoblinger ikke godkjennes ved domstolens etterkontroll, i snitt dreier det seg om ca. en prosent i året.»

Utvalget gikk inn for å opprettholde påtalemyndighetens hastekompetanse, under henvisning til «de alvorlige straffbare forholdene som gjennomgående ligger til grunn for bruken av skjulte tvangsmidler». Utvalget fant likevel ikke grunn til å foreslå utvidelser av sjef PSTs hastekompetanse til å beslutte tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, jf. utredningen side 167:

«Det er overfor utvalget gitt uttrykk for at PST også kan ha behov for hastekompetanse i andre saker enn attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter og tilsvarende organer i andre stater. Utvalget har imidlertid ikke mottatt dokumentasjon på konkrete tilfeller som kunne gitt grunnlag for å overprøve Justiskomiteens vurdering. Utvalget deler for øvrig synspunktet om at tvangsmiddelbruken i forebyggende øyemed uten rettslig kjennelse bør holdes på et minimum.»

PST ga følgende uttalelse under høringen av Metodekontrollutvalgets utredning:

«PST er av en annen oppfatning enn utvalget i dette spørsmålet og mener at behovet for bruk av hastekompetanse gjør seg gjeldende ved tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. I dag er bruk av hastekompetanse i forebyggende øyemed begrenset til forebygging av trusler mot myndighetspersoner. Det er PSTs vurdering at de samme gode grunner som at hastekompetanse skal kunne benyttes ved forebygging av trusler mot myndighetspersoner gjør seg tilsvarende gjeldende ved forebygging av terrorhandlinger.»

PST ønsker en ytterligere utvidelse av PSTs hastekompetanse til å beslutte bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed. PST anfører i brev 1. november 2011, som høringsnotat 12. juli 2012 viser til, at sjef PST i dag bare kan beslutte bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed ved fare for opphold «når det er grunn til å undersøke om noe[n] forbereder en handling som rammes av straffeloven 1902 §§ 147 a, 90, 91, 91 a og § 222, 223, 227, 229, 231 og 233 og som retter seg mot nærmere bestemte myndighetspersoner.» Etter PSTs oppfatning bør det vurderes om sjefen for PSTs hastekompetanse bør utvides til å gjelde «alle de straffebud som kan kvalifisere for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed.» PST anfører i den sammenheng at erfaring har vist at det ved flere anledninger har hastet med å iverksette tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, men at man har vært nødt til å avvente rettens kjennelse før inngrepet kunne iverksettes. PST gir uttrykk for at det «er uheldig hvis hasteperspektivet tvinger frem løsninger som går på akkord med det tosporede system.»

13.5.4.3 Høringsinstansenes syn

Få av høringsinstansene er positive til en utvidelse av sjef PSTs hastekompetanse.

Hordaland politidistrikt uttaler at det, ut fra PSTs opplyste behov om å styrke arbeidet for å forhindre andre alvorlige angrep, synes mindre problematisk at hastekompetansen utvides til å omfatte alle de straffebud som kvalifiserer for bruk av tvangsmidler. Den etterfølgende domstolskontroll vil gjøre utvidelsen mindre betenkelig ut fra personvernhensynet.

En rekke av høringsinstansene avviser imidlertid en utvidelse av PSTs hastekompetanse.

Det nasjonale statsadvokatembetet legger til grunn at det dreier seg om en meget betydelig utvidelse og mener at dette klart har sine betenkeligheter ut fra både rettssikkerhets- og personvernhensyn. Det påpekes at det er viktig med domstolskontroll med beslutninger som griper dypt inn i den enkelte borgers privatliv, og at slik kontroll utvilsomt motvirker påstander om misbruk av kompetansen. Dette tilsier at sjef PSTs hastekompetanse ikke bør strekkes lenger enn til det helt nødvendige. Det stilles spørsmål om det er grunn til å foreta en så drastisk endring av hastekompetansen som foreslått av PST. Slik Det nasjonale statsadvokatembetet ser det, bør PST bes om en nærmere redegjørelse for hvorfor det er behov for hastekompetanse knyttet til de enkelte straffebud, da det kan være vanskelig å se at det er nødvendig med hastekompetanse tilknyttet alle de bestemmelser som er foreslått av PST.

Datatilsynet vil særlig peke på det uheldige i at forslaget om å utvide PSTs hastekompetanse er lite problematisert. Det gis uttrykk for at forslaget isolert sett reiser prinsipielle spørsmål som krever en grundig behandling. Datatilsynet forutsetter at forslagene utredes ytterligere, og at de sendes på en ny, alminnelig høring før de eventuelt fremmes overfor Stortinget.

Norsk forening for kriminalreform (KROM) mener at forslagene i sum betyr at PST ønsker friere hender i alle sider av sin forebyggende virksomhet, og minner om Lund-kommisjonens avdekning av irregulær politisk overvåkning gjennom etterkrigstiden. Det anføres at det er grunn til å frykte at krigen mot terror betyr at etterretningstjenesten igjen blir en statsmakt utenfor kontroll, som selv bestemmer lov og rett. Det anføres videre at det hele veien i høringsnotatet kan avleses en utvikling mot et stadig mer autonomt PST, befridd for den rettslige kontroll som tidligere er funnet nødvendig. Det påpekes at de ønsker og operasjonelle drømmer PST nå fremmer, går langt ut over hva Metodekontrollutvalgets utredning åpnet for, og at dette gir grunn til bekymring.

Riksadvokaten slår fast at spørsmålet faller utenfor riksadvokatens ansvarsområde, men nevner likevel at Metodekontrollutvalget viser til at det ikke har mottatt dokumentasjon på konkrete tilfeller som har gitt grunnlag for å overprøve Justiskomiteens vurdering i Innst. O. nr. 113 (2004–2005) side 35, hvor hastekompetansen ble begrenset til attentatsaker, jf. NOU 2009: 15 punkt 15.3 side 166–167.

Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg viser til at utvalget mener at det bør dokumenteres et behov for utvidet hastekompetanse for sjef PST til å beslutte tvangsmiddelbruk. For øvrig påpekes det at det er en grunnleggende rettsikkerhetsgaranti at begjæring om tvangsmiddelbruk prøves av en dommer.

Politijuristene mener det er viktig at lovgiver har en vurdering av hvilke metoder som skal tillates ved etterforskning av hvilke straffebud. Men det anføres at rettsstatsgarantier og rettssikkerhet ivaretas vel så godt igjennom rettsstatens kontrollfunksjoner, de uavhengige kontrollørene som påtalemyndighet, domstol, forsvarer og § 100 a-advokat skal utgjøre. Sett i den sammenheng er det vanskelig å forsvare straffeprosesslovens åpning for å gi påtalemyndighet til personer som ikke besitter juridisk kompetanse og som ikke innehar juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, jf. straffeprosessloven § 55 annet ledd.

13.5.4.4 Departementets vurdering

Departementet bemerker at PSTs beskrivelse av gjeldende rett i brev 1. november 2011 er uriktig, da hastekompetansen i dag er begrenset til attentatsaker, jf. § 17 d første ledd bokstav c. Departementet legger til grunn at PST mener at hastekompetansen for det første bør utvides til å gjelde også forebygging av handling som rammes av straffebud som nevnt i § 17 d første ledd bokstav a (terrorhandlinger, terrorforbund og terrortrusler, jf. straffeloven §§ 131, 133 og 134, straffeloven 1902 § 147 a) og bokstav b (ulovlig etterretningsvirksomhet, jf. straffeloven §§ 121 til 126, straffeloven 1902 §§ 90, 91 og 91 a). Videre forstår departementet det slik at PST foreslår at hastekompetansen også utvides til å gjelde de øvrige straffebud som PST mener bør kvalifisere til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, jf. punkt 13.5.3.2 ovenfor. PSTs forslag om utvidelse av hastekompetansen må således vurderes i sammenheng med forslaget om utvidelse av adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Den eksisterende adgangen for sjef PST til å beslutte tvangsmiddelbruk etter politiloven § 17 d tredje ledd er ment å være en snever unntaksregel, og er reservert for saker om de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater. Rettssikkerhets- og personvernhensyn kan tale mot en utvidelse av hastekompetansen. Det legges vekt på at det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti at bruk av tvangsmidler som hovedregel må tillates av domstolene ved kjennelse. Dette påpekes av Det nasjonale statsadvokatembetet, Politijuristene og Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg. Det er viktig med domstolskontroll med beslutninger som griper dypt inn i den enkelte borgers privatliv.

Det er dessuten viktig å bevare allmennhetens tillit til at kompetansen ikke misbrukes. Der tvangsmidler benyttes etter beslutning truffet av sjef PST, vil den etterfølgende domstolskontrollen ikke kunne forhindre inngrep som det ikke er lovlig grunnlag for.

På den annen side er det viktig at PST sikres tilstrekkelige virkemidler for å forebygge alvorlig kriminalitet, slik politiloven § 17 b forutsetter. I følge PST har det ved flere anledninger hastet med å iverksette tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed i saker om annen kriminalitet enn attentat mot de øverste statsmyndigheter. Metodekontrollutvalgets bemerkninger i utredningen punkt 15.3 tyder dessuten på at den eksisterende hastekompetansen i liten grad benyttes uten at det er grunnlag for det. I utgangspunktet synes det derfor å være liten grunn til å frykte at hastekompetansen vil bli misbrukt, selv om adgangen til å beslutte tvangsmiddelbruk utvides til å gjelde forebygging av handlinger som rammes av andre straffebud enn de som er nevnt i politiloven § 17 d første ledd bokstav c, forutsatt at de øvrige vilkårene for slik hastebeslutning videreføres.

Departementet setter imidlertid spørsmålstegn ved om uttalelsene fra PST gir grunn til å overprøve vurderingene fra et bredt flertall i Justiskomiteen om at adgangen til å fatte hastebeslutninger om bruk av tvangsmidler i det forebyggende sporet bør holdes på et minimum og reserveres attentatsakene. I brevet 1. november 2011 bes det om at sjef PSTs hastekompetanse utvides til å gjelde «alle de straffebud som kan kvalifisere for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed», og her synes ønsket om utvidelse lite målrettet. Til tross for at departementet finner liten grunn til å betvile PSTs utsagn om behovet, savner departementet en presisering fra PSTs side om i hvilke saker det hittil har hastet med å iverksette tvangsmidler i forebyggende øyemed.

Departementet mener likevel at det kan være gode grunner for at sjef PST gis hastekompetanse i terrorsaker. Dagens trusselbilde er forskjellig fra 2005, og det forebyggende arbeidet er blitt langt mer fremtredende siden den gang. Det må også tas i betraktning at de handlinger som omfattes av straffeloven §§ 131–134 (1902 § 147 a) er meget alvorlige, og i dag kan det synes inkonsekvent å la PST ha hastekompetanse i forebygging av attentatsaker, men ikke i terrorsaker. Faren for misbruk må dessuten sies å være begrenset, ettersom PSTs hastebeslutning vil overprøves av retten i etterkant og dessuten vil inngå i EOS-utvalgets kontrollarbeid. Departementet konkluderer etter dette med at det er hensiktsmessig å utvide sjef PSTs hastekompetanse til å omfatte forebygging av handling som rammes av straffebud som nevnt i § 17 d første ledd bokstav a, nærmere bestemt straffeloven §§ 131–134 (straffeloven 1902 § 147 a).

13.5.5 Tvangsmidler

13.5.5.1 Gjeldende rett

For å forebygge lovbrudd som nevnt i punkt 13.5.3.1, kan PST anvende skjult fjernsynsovervåking av offentlig sted (straffeprosessloven § 202 a), teknisk sporing (§§ 202 b og 202 c), postbeslag (§§ 211 og 212), kommunikasjonskontroll (§§ 216 a og 216 b), samtaleavlytting med samtykke (§ 216 l) og romavlytting (§ 216 m), i tillegg til beslag og utleveringspålegg i kombinasjon med utsatt eller unnlatt underretning (§§ 208 a og 210 a). PST kan også foreta hemmelig ransaking (§ 200 a), men ikke i noens «private hjem», jf. politiloven § 17 d annet ledd siste punktum. Etter at Metodekontrollutvalgets flertall, på bakgrunn av de to betenkningene fra Husabø og Høgberg/Stub, konkluderte med at romavlytting i private hjem var i strid med Grunnloven, ga Justisdepartementet 6. juli 2009 instruks til PST om straks å suspendere eventuelle pågående forebyggende romavlyttingssaker og inntil videre ikke fremme nye begjæringer om bruk av slik metode i private hjem.

13.5.5.2 Utvalgets forslag

Både Husabø og Høgberg/Stub legger som nevnt til grunn at unntaket for «kriminelle Tilfælde» i Grunnloven § 102, slik den da lød, bare kommer til anvendelse der det allerede er begått en straffbar handling. Videre konkluderer både Husabø og Høgberg/Stub med at forbudet mot «Hus-inkvisisjoner» ikke bare omfatter ransaking, men også romavlytting og visse former for dataavlesing.

Utvalget har et delt syn på bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed i privat bolig, på grunn av ulike syn på tolkningen av Grunnloven § 102, jf. utredningen punkt 22.4 side 233. Et samlet utvalg er kommet til at hemmelig ransaking og kommunikasjonsavlytting også i det forebyggende sporet bør kunne gjennomføres ved hjelp av innbrudd i et datasystem (dataavlesing). På bakgrunn av utvalgets flertalls vurdering av forholdet til Grunnloven § 102 må det likevel gjøres en begrensning i adgangen til fysisk å gå inn i noens private bolig for å montere utstyr som er nødvendig for å kunne gjennomføre slikt innbrudd i datasystemet, jf. utredningen punkt 23.3.4 side 247 og punkt 13.3 side 153.

Utvalgets flertall, medlemmene Dalseide, Elden, Husabø, Nylund, Schartum og Schou, foreslår å utvide dagens forbud mot ransaking av private hjem i forebyggende øyemed etter § 17 d annet ledd tredje punktum til også å gjelde romavlytting. Sett i lys av utvalgets forslag om å tillate visse former for dataavlesing i forebyggende øyemed, foreslås det at unntaket også skal gjelde innbrudd i privat bolig i forbindelse med gjennomføring av dataavlesing.

Utvalgets mindretall, medlemmene Pedersen, Schea og Sælør, går inn for å oppheve hele tredje punktum, slik at både ransaking og romavlytting i privat bolig blir tillatt i forebyggende øyemed. Det samme gjelder innbrudd i forbindelse med dataavlesing.

Utvalget foreslår dessuten at begrepet «private hjem» erstattes med «privat bolig». Dette begrunnes med at begrepet bolig er mer innarbeidet i lovgivningen for øvrig og ligger også nærmere begrepet «Hus» i Grunnloven. Det vil omfatte enhver bolig som tjener som ramme for en eller flere personers privatliv over et lengre tidsrom. I tillegg til vanlige helårsboliger, vil dette kunne gjelde fritidsboliger og mer atypiske boligformer som en husbåt.

Utvalget foreslår videre at det åpnes for bruk av utleveringspålegg fremover i tid, jf. straffeprosessloven § 210 b, med hjemmel i politiloven § 17 d, som resultat av forslaget om å iverksette opphevelsen av lov om postkontroll i saker om rikets sikkerhet. Henvisningene til straffeprosessloven § 211 og § 212 om postkontroll foreslås tatt ut, da disse bestemmelsene foreslås opphevet.

Utvalget foreslår dessuten at PST bør ha adgang til å gjennomføre skjult kameraovervåking av privat sted, unntatt privat bolig, som ledd i sin forebyggende virksomhet etter politiloven § 17 d. Bestemmelsen om dette er plassert i straffeprosessloven § 202 a, og omfattes dermed allerede av opplistingen i politiloven § 17 d over hvilke skjulte tvangsmidler som kan anvendes ved PSTs forebyggende virksomhet. Utvalget mener imidlertid at slik tillatelse bare bør gis når særlige grunner tilsier det, jf. annet ledd annet punktum, og det foreslås derfor at en henvisning til bestemmelsen tilføyes også her.

13.5.5.3 Høringsinstansenes syn

13.5.5.3.1 Konstitusjonelle skranker

Advokatforeningen er enig med utvalgets flertall i at forbudet mot ransaking av private hjem i politiloven § 17 d bør utvides til også å gjelde romavlytting og innbrudd i privat bolig i forbindelse med dataavlesing. Advokatforeningen finner det ikke tvilsomt at adgangen til romavlytting i privat bolig i forebyggende øyemed strider mot Grunnloven § 102.

Også KROM er enig med flertallets vurdering når det gjelder ransaking og romavlytting i privat bolig og forholdet til Grunnloven § 102.

Datatilsynet støtter utvalgets vurdering om at det må legges til grunn at Grunnloven § 102 er til hinder for ransaking og romavlytting i private hjem, i avvergende og forbyggende øyemed.

Oslo statsadvokatembeter sier seg enig i flertallets vurderinger, men gir samtidig uttrykk for at utvalget i for liten grad har vektlagt de legislative hensyn som bør være sentrale i dag. Statsadvokatembetet uttaler i den sammenheng blant annet følgende:

«Den reelle begrunnelse må være at individene skal ha et materielt vern for sitt privatliv og at dette må være utgangspunktet ved fortolkningen. Dette prinsipp er også uttrykt i E.M.K. art 8, som fastslår at alle har krav på respekt for sitt privatliv, familieliv og korrespondanse. Et tilvarende utgangspunkt har man lagt til grunn for forståelsen av 4. grunnlovstillegg i den amerikanske forfatning. Dette innebærer rimeligvis ikke at dette vernet kan være absolutt. En slik løsning vil gjøre håndhevning av lovgivningen ganske umulig.

Ordlyden i Grunnloven § 102 forbyr ransakning av hus bortsett fra slike som skjer i forbindelse med straffesaker. Det sier seg selv at en nesten 200 år gammel og meget knapt formulert grunnlovstekst ikke kan fortolkes strengt etter ordlyden. Dette gjelder særlig fordi det knapt finnes forarbeider, og om slike skulle finnes må de ha nokså begrenset vekt når de skal anvendes i forhold til dagens virkelighet. Som ellers ved fortolkning av grunnlovens bestemmelser må tolkningen baseres på en avveining av ulike og delvis motstridende hensyn. Ved forståelsen av Grunnloven § 102 blir det forholdet mellom hensynet til privatlivets fred og samfunnets behov, for å sikre en rimelig effektiv etterlevelse av lovgivingen, som bør være det sentrale element i tolkningen.»

Østfold politidistrikt er enig med utvalgets mindretall i at skjulte tvangsmidler i avvergende eller forebyggende øyemed ikke er i strid med Grunnloven § 102, som forbyr husinkvisisjon i andre enn «kriminelle Tilfælde», da slik bruk faller innenfor dette begrepet.

Politidirektoratet slår fast at tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, jf. politilovens bestemmelser, er forbeholdt PST. Den grunnlovsmessige vurdering som er foretatt, og som innebærer at romavlytting i privat bolig i forebyggende øyemed anses grunnlovsstridig, berører derfor i utgangspunktet ikke det alminnelige politi, og direktoratet finner ikke grunn til å kommentere spørsmålet nærmere.

Riksadvokaten nøyer seg med å vise til de generelle bemerkningene om Grunnloven § 102, jf. ovenfor i punkt 14.4.1.3.

13.5.5.3.2 Øvrige forhold

Politiets sikkerhetstjeneste støtter utvalgets forslag om at PST i forebyggende øyemed skal kunne anvende utleveringspålegg fremover i tid, og uttaler:

«En konsekvens av forslagene om opphevelse av straffeprosessloven §§ 211 og 212 samt loven om postbeslag, er at PSTs adgang til å bruke tvangsmidler innsnevres noe. Av den grunn foreslår utvalget at det i straffeprosessloven § 210 b åpnes for at PST i forebyggende øyemed kan anvende utleveringspålegg fremover i tid.

PST støtter utvalgets forslag. Særlig ser vi forslaget om at det i straffeprosessloven § 210 b åpnes for at PST i forebyggende øyemed kan anvende utleveringspålegg fremover i tid, som positivt […]»

Riksadvokaten har ingen avgjørende innvendinger mot at straffeprosessloven § 210 b om fremtidig utleveringspålegg inntas i oppregningen i politiloven § 17 d.

Oslo statsadvokatembeter reiser spørsmål om politiloven § 17 d gir hjemmel for skjult ransaking hos tredjemann. Det påpekes at loven åpner for hemmelig ransaking etter straffeprosessloven § 202 a. Denne bestemmelsen henviser ikke direkte til straffeprosessloven § 192, som er hovedbestemmelsen om ransaking, men gir nærmere regler om såkalt utsatt underretning. Bestemmelsen i § 192 åpner for to hovedtyper av ransaking: hos siktede selv, jf. § 192 første ledd, og tredjemannsransaking, jf. annet ledd. Begrunnelsen for denne er primært bevissikringshensyn i forbindelse med straffesaken. Spørsmålet er ikke drøftet i forarbeidene.

13.5.5.4 Departementets vurdering

13.5.5.4.1 Konstitusjonelle skranker – tvangsmidler i private hjem

Departementet vil innledningsvis bemerke at dagens adgang etter politiloven § 17 d til å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed er snever. Adgangen er uttrykkelig begrenset, både med hensyn til hvilke skjulte tvangsmidler som kan benyttes og alvorlighetsgraden av lovbruddene som søkes forebygget. Den omfatter kun de mest alvorlige lovbruddene innenfor PSTs ansvarsområde, nærmere bestemt terrorhandlinger, attentat mot myndighetspersoner, spionasje og ulovlig etterretning. Samtlige lovbrudd vil, direkte eller indirekte, kunne medføre en fare for tap av liv, noe som tilsier at PST har behov for virkemidler for effektivt å kunne sikre borgerne, slik det er forventet av sikkerhetstjenesten. Det bemerkes at Grunnloven §§ 93 og § 102 annet ledd nå gir statens myndigheter en plikt til å beskytte retten til liv og til å verne om den personlige integritet, herunder den enkeltes fysiske integritet.

Det fremgår dessuten av § 17 d at det er strenge tilleggskrav for at tvangsmidler i forebyggende øyemed skal kunne tas i bruk, både i form av indikasjons-, subsidiaritets- og forholdsmessighetskrav, jf. bestemmelsens annet ledd. Tillatelse kan bare gis dersom det er grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen, at forebygging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort og inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke fremstår som uforholdsmessig. Adgangen er ytterligere begrenset ved at det stilles krav om særlige grunner for at blant annet hemmelig ransaking og romavlytting skal kunne iverksettes. Dette innebærer et skjerpet forholdsmessighetskrav, som både politiet og domstolen må forholde seg til. Rettssikkerheten er ivaretatt gjennom både domstolsbehandling og etterfølgende kontroll fra EOS-utvalget.

Lovgiver må nå ta stilling til om adgangen til å benytte tvangsmidler i forebyggende øyemed i private hjem skal innskrenkes, i tråd med utvalgsflertallets syn, eller utvides, slik mindretallet går inn for. Det er ikke ønskelig å opprettholde status quo, da forbudet mot hemmelig ransaking av private hjem følger av loven, mens begrensningen for romavlytting er gitt i instruks. Her kan det tenkes ulike alternative lovreguleringer med ulik grad av inngripen i den private sfære, som forenklet kan oppsummeres slik:

• Lovgiver kan forby ransaking, romavlytting og innbrudd i forbindelse med dataavlesing i private hjem i forebyggingsøyemed.

• Lovgiver kan åpne for slik tvangsmiddelbruk.

• Lovgiver kan velge en mellomløsning, der det differensieres mellom de tre metodene og eventuelt også ulike lovbrudd.

Som nevnt ovenfor legger departementet til grunn at det av formuleringen «kriminelle tilfeller» i Grunnloven § 102 første ledd annet punktum ikke kan utledes et krav om at det allerede må være begått en straffbar handling, jf. punkt 5.1.3 og 13.4.1.4.3 ovenfor. Det bør prinsipielt sett ikke være avgjørende for grunnlovsmessigheten om en i lovgivningen taler om avverging eller forebygging, når det gjelder adgangen til å foreta inngrep i hjemmet for å forhindre fremtidig kriminalitet. Argumentasjonen i punkt 13.4.1.4 for å tillate tvangsmidler i avvergende øyemed, kan i stor grad også benyttes i forebyggingssakene. Dette betyr imidlertid ikke at nærheten til den straffbare handling er uten betydning for tvangsmiddeladgangen.

Det fremgår av særmerknaden til straffeprosessloven § 222 d i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) at uttrykket «avverging» er brukt for å markere at tvangsmiddelbruken må skje som ledd i etterforskning og at handlingen som fryktes begått, ikke må ligge for langt frem i tid. Hvor det er spørsmål om å anvende tvangsmidler utenfor etterforskning, og for å forhindre straffbare handlinger som ligger lenger frem i tid, bruker departementet uttrykket «forebygging». Forskjellen i begrepsbruk markerer altså at en – når metodebruken skjer som ledd i etterforskning – i tid gjerne befinner seg nærmere handlingen som søkes forhindret enn ved forebygging, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.1 side 60. Det er derfor gode grunner til å være mer restriktiv til bruk av tvangsmidler i forebyggende enn i avvergende øyemed.

At Grunnloven ikke kan sies å sette en absolutt skranke for bruk av ransaking, romavlytting eller innbrudd i private hjem i forebyggende øyemed, betyr ikke at en utvidelse av tvangsmiddeladgangen er tilrådelig. Til tross for at Grunnloven ikke oppstiller et særskilt nærhets- eller aktualitetskrav til lovbruddet, mener departementet at det likevel er grunn til å skille mellom tvangsmiddelsbruk i avvergende og forebyggende øyemed, og at adgangen bør være snevrere i de sistnevnte tilfellene. Sannsynligheten for at en straffbar handling kommer til å bli begått og hvor prekært det fremstår at tvangsmidler er påkrevet for å hindre handlingen, vil være sentrale momenter i vurderingen av om et inngrep kan anses forholdsmessig.

På den annen side fremgår det av PSTs siste trusselvurderinger at forberedelsestiden på for eksempel terroraksjoner er blitt kortere. Dette skyldes at ekstrem islamistisk terror i Europa de siste årene har vært preget av lite komplekse angrep, utført med våpen og virkemidler som er enkle å anskaffe og bruke, noe som medfører at angrep kan være vanskelige å forhåndsvarsle. Departementet legger til grunn at dette også medfører at grensen for når en forebyggingssak bør gå over i etterforskningssporet ikke alltid er like enkel å trekke. Nærheten til den straffbare handling bør etter departementets oppfatning ikke alene være avgjørende for metodeadgangen, jf. også Riksadvokatens høringsuttalelse:

«Riksadvokaten kan ikke se at det er grunnlag for å innfortolke et særskilt nærhets- eller aktualitetskrav i unntaket for «kriminelle Tilfælde» i Grunnloven § 102. Selvsagt kan det ved spørsmål om å gjøre bruk av inngripende metoder i forebyggende og avvergende øyemed være god grunn til å se hen til om de aktuelle straffbare handlingene antas å være nær forestående. Men det følger ikke av dette at Grunnloven stiller et slikt krav til nærhet».

Som nevnt ovenfor i punkt 5.1.3, la Kontroll- og konstitusjonskomiteens saksordfører under stortingsdebatten til grunn at uttrykket «kriminelle tilfeller» verken må avgrenses mot politiets arbeid for å avverge eller forebygge kriminalitet, men at den nærmere grenseoppgangen bør gjøres i lovs form. I den forbindelse må hensynet til privatlivet på den ene siden veies mot hensynet til kriminalitetsbekjempelse og samfunnssikkerhet på den annen side, og det må konkret vurderes hvorvidt inngrepet er forholdsmessig.

I det videre vil departementet skissere alternativer for regulering av tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. En mulighet er altså å følge forslaget til Metodekontrollutvalgets flertall om å utvide dagens forbud mot ransaking av private hjem i forebyggende øyemed til også å omfatte romavlytting og innbrudd ved dataavlesing. En mulig ordlyd er:

«Det kan ikke gis tillatelse til å ransake, romavlytte eller ved dataavlesing å gjøre innbrudd i noens private hjem etter bestemmelsen her.»

I den andre enden av skalaen kan lovgiver velge å støtte utvalgets mindretall i at hele bestemmelsen om forbud mot inngrep i private hjem bør oppheves, slik at både ransaking og romavlytting av bolig, i tillegg til innbrudd i forbindelse med dataavlesing eller romavlytting, kan tillates i forebyggende øyemed.

Mellom disse to ytterpunktene finnes det en rekke alternative reguleringsmåter med varierende grad av inngripen i den private sfære. Det kan differensieres både mellom de ulike tvangsmidler som skal kunne benyttes og mellom ulike lovbrudd som gir grunnlag for bruk av tvangsmidlene.

Et alternativ er å forby romavlytting i forebyggende øyemed, men åpne for ransaking og innbrudd ved dataavlesing. En mulig ordlyd er:

«Det kan ikke gis tillatelse til å romavlytte noens private hjem etter bestemmelsen her.»

Lovgiver kan også velge å åpne for alle de nevnte tvangsmidler, men kun ved forebygging av spesifikke lovbrudd, for eksempel terrorhandlinger, der behovet er særlig prekært. En mulig ordlyd er:

«Det kan bare gis tillatelse til å ransake, romavlytte eller ved dataavlesing å gjøre innbrudd i noens private hjem etter bestemmelsen her når det er rimelig grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som nevnt i første ledd bokstav a.»

Det kan også tenkes en kombinasjonsløsning, der det gis adgang til ransaking og innbrudd ved dataavlesing for alle lovbrudd som er nevnt i § 17 d, altså både i terrorsaker, spionasjesaker og attentatsaker (samt i saker om masseødeleggelsesvåpen, da departementet vil foreslå at bestemmelsen utvides til å omfatte også dette), mens adgangen til bruk av romavlytting begrenses til forebygging av terrorhandlinger. En mulig ordlyd er:

«Det kan bare gis tillatelse til å romavlytte noens private hjem etter bestemmelsen her når det er rimelig grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som nevnt i første ledd bokstav a.»

Et annet alternativ er å åpne for ransaking og innbrudd ved dataavlesing ved forebygging av terrorhandlinger, men samtidig forby enhver romavlytting i private hjem. En mulig ordlyd er:

«Det kan ikke gis tillatelse til å romavlytte noens private hjem etter bestemmelsen her. Det kan bare gis tillatelse til å ransake eller ved dataavlesing å gjøre innbrudd i noens private hjem etter bestemmelsen her når det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som nevnt i første ledd bokstav a.»

Departementet vil foreslå at Stortinget velger en mellomløsning, da det verken anses hensiktsmessig med et generelt forbud mot, eller en ubetinget adgang til, tvangsmiddelbruk i private hjem i forebyggingsøyemed. Etter departementets oppfatning bør lovgiver differensiere mellom de tre metodene – romavlytting, ransaking og innbrudd ved dataavlesing – og også mellom de ulike lovbrudd – terrorhandlinger, spionasje og ulovlig etterretningsvirksomhet, attentat mot myndighetspersoner og ulovlig befatning med masseødeleggelsesvåpen. Slik vil det foretas en forholdsmessighetsvurdering allerede på lovgivningstidspunktet, i tillegg til den forholdsmessighetsvurdering som foretas av påtalemyndigheten og domstolen av metodebruken innenfor lovens ramme i den enkelte sak.

En vurdering av et inngreps forholdsmessighet vil måtte ta i betraktning alvorligheten av det lovbruddet som søkes avverget og hvor sikre holdepunkter en har for at en slik alvorlig straffbar handling vil bli begått. Departementet understreker videre at graden av inngripen for det enkelte tvangsmiddel vil være av stor betydning for vurderingen av hvorvidt det skal være adgang til å benytte det i forebyggende øyemed.

Departementet vil først sondre mellom de ulike politimetodene. Det kan i den sammenheng stilles spørsmål om det er forskjell i graden av inngripen for tvangsmidlene romavlytting, ransaking og innbrudd i forbindelse med dataavlesing, samt om behovet er det samme for de ulike metodene.

Det bemerkes at kriminalitetskravet for bruk av romavlytting etter straffeprosessloven § 216 m er strengere enn for hemmelig ransaking etter § 200 a. Kriminalitetskravet reflekterer i en viss grad lovgivers vurdering av det enkelte tvangsmiddelets inngrep i privatlivet, slik at det er satt høye kriminalitetskrav for bruk av tvangsmidler som er ansett å være særlig inngripende. Det er følgelig grunn til å utvise stor tilbakeholdenhet med – og kreve gode begrunnelser for – en eventuell utvidelse av anvendelsesområdet for romavlytting.

Som nevnt i punkt 13.4.1.4 ovenfor, har hyppig brukte metoder som kommunikasjonsavlytting og skjult ransaking tapt mye eller en del av sin effekt som følge av den teknologiske utviklingen, herunder fremveksten av ulike løsninger for informasjonsbeskyttelse, og de kriminelles tilpasning til denne. Informasjon som mistenkte tidligere kommuniserte over ubeskyttede forbindelser, formidles i dag gjerne gjennom kryptert IP-telefoni, noe som medfører at romavlytting kan gjenstå som politiets eneste virkemiddel for å sikre seg taleinformasjon.

Dette vil likevel kunne stille seg annerledes dersom Stortinget beslutter å åpne for dataavlesing, jf. kapittel 14 nedenfor, som også vil kunne omfatte lydstrømmen som sendes fra en tilknyttet mikrofon eller til en tilknyttet høytaler via operativsystemets driver. Det er imidlertid en ytre grense for hva politiet skal ha anledning til å foreta seg med grunnlag i en tillatelse til dataavlesing. Det er mistenktes bruk av datasystemet, smarttelefonen mv. som skal kunne kontrolleres gjennom dataavlesing, og den vil ikke gi politiet adgang til å fange opp informasjon som ikke er et resultat av mistenktes bruk, for eksempel ved selv å slå på mikrofoner tilknyttet datasystemet for å fange opp lydsignaler. Slik målrettet overvåking må eventuelt foretas ved romavlytting. Selv om en eventuell adgang til bruk av dataavlesing kan avhjelpe situasjonen, vil det altså fortsatt være et restbehov for mer målrettet romavlytting.

Romavlytting er kostbart og vil neppe brukes ofte i praksis, men være forbeholdt svært få og meget alvorlige tilfeller, noe som kan tilsi at færre rammes av overvåkingen. Et annet argument for å tillate romavlytting i private hjem i forebyggende øyemed er at dette vil kunne effektivisere perioden saken befinner seg i det forebyggende sporet betraktelig. Dersom det raskt verifiseres at det ikke foreligger en reell trussel, vil saken kunne avsluttes. I motsatt tilfelle vil det kunne åpnes etterforskning.

Departementet vil imidlertid understreke at romavlytting representerer et av de aller mest inngripende virkemidler norsk politi har til rådighet, og utgjør et betydelig inngrep i personvernet. Dette skyldes ikke minst at det ved bruk av metoden er nær sagt uunngåelig at uskyldige tredjepersoner kan bli gjenstand for overvåking. Den omfatter dessuten en kontinuerlig overvåking over tid, i motsetning til ransaking og innbrudd, der tvangsmiddelbruken vil være forholdsvis raskt overstått. Under noe tvil har departementet derfor konkludert med at det ikke vil foreslås at det skal være adgang til å benytte romavlytting i private hjem i forebyggende øyemed. Restbehovet for å få tilgang til taleinformasjon, utover den lydstrømmen som kan fanges opp ved bruk av dataavlesing, kan etter departementets oppfatning ikke rettferdiggjøre en så vidt inngripende skjult metode som romavlytting av private hjem.

Skjult ransaking av private hjem er tradisjonelt ansett å være et inngripende tvangsmiddel, noe som også er bakgrunnen for at forbudet mot ransaking av private hjem i forebyggende øyemed opprinnelig ble nedsatt, «for ikke å trå Grunnloven for nær», jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.4 side 132. Departementet legger imidlertid til grunn at skjult ransaking er mindre inngripende enn romavlytting av et privat hjem over tid. Som nevnt ovenfor reflekteres dette i kriminalitetskravet i tvangsmiddelbestemmelsene. En kontinuerlig overvåking av samtaler mv. i hjemmet vil høyst sannsynlig ramme uskyldige familiemedlemmer, og inngrepet i den private sfære er således betydelig. Det vises for øvrig til betenkningen fra Høgberg/Stub punkt 3.5.3 på side 437 i utredningen, der det heter:

«I mange tilfeller vil romavlytting være klart mer inngripende enn ransaking. Dette skyldes først og fremst at romavlytting ofte blottlegger den avlyttedes privatliv på en mer intensiv måte enn annen metodebruk.»

Samtidig vil politiet ved en ransaking av boligen kunne avsløre om det oppbevares for eksempel våpen, sprengstoff, kontaktlister, kart eller planer der som kan settes i forbindelse med fremtidige alvorlige lovbrudd, noe som tilsier at et slikt tvangsmiddel vil kunne være svært nyttig for politiet og ha stor effekt. Det vil også kunne være nødvendig for å forebygge mot terrorhandlinger i den enkelte sak.

Departementet anser i utgangspunktet skjult ransaking for å være mer inngripende enn et innbrudd for å montere dataavlesingsutstyr. Dette kan selvfølgelig være avhengig av hvor omfattende undersøkelser politiet må foreta for å oppfylle formålet med ransakingen og hvor mye politiet må lete for å finne det datautstyret som skal avleses. Det siste vurderes likevel som et mer målrettet og mindre inngrep i den private sfære.

Departementet trekker i retning av å avgrense tvangsmiddeladgangen mot romavlytting av private hjem i forebyggingssakene, men å åpne for skjult ransaking og innbrudd ved dataavlesing. Departementet konkluderer med at selv om ransaking og innbrudd ved dataavlesing i private hjem er inngripende metoder som kan ha konsekvenser for tredjeparter, så er faren for liv, helse og sikkerhet ved at man ikke får forebygget de meget alvorlige lovbrudd som hjemler slik tvangsmiddelbruk så stor at en viss inngripen i det private hjem kan anses nødvendig, forholdsmessig og innenfor Grunnlovens skranker.

Videre er det hensiktsmessig å differensiere mellom de ulike lovbrudd hvor politiloven § 17 d åpner for metodebruk i forebyggende øyemed. Et inngrep i den enkelte borgers hjem bør forbeholdes de kvalifisert alvorligste lovbrudd.

PST har gitt signaler om at det er ønskelig å benytte alle metodene (også romavlytting), ved samtlige lovbrudd som nevnes i første ledd. Det anføres i den anledning at et slikt tvangsmiddel ville vært viktig i saker om spionasje og ulovlig etterretning, der det kan sies å være «profesjonelle spillere» som aksepterer yrkesrisikoen og som ikke bør tilgodeses samme personvern som øvrige borgere. Videre anfører PST at det i disse utenrikspolitisk urolige tider, med blant annet konflikten i Ukraina som bakteppe, er viktig å sikre de hemmelige tjenester tilstrekkelige verktøy til å kunne oppfylle de oppgaver tjenestene er tildelt.

Departementet mener at det er grunn til å utvise stor tilbakeholdenhet med å utvide adgangen til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. Behovet synes imidlertid å være størst når det gjelder å forebygge terrorhandlinger, jf. § 17 d første ledd bokstav a, der faren for tap av mange menneskeliv er betydelig.

PST og Etterretningstjenesten har tidligere varslet om en negativ utvikling i trusselbildet når det gjelder terror, jf. punkt 4.5 ovenfor. I oktober 2015 uttalte PST at sannsynligheten for terrorangrep fra ISIL-sympatisører er noe redusert. Dette skyldes primært at de norske ekstremistmiljøene er svekket, da 18 personer fra miljøene mest sannsynlig er drept i Syria, mens 9 er varetektsfengslet og siktet for terrorrelatert kriminalitet. Også i Åpen trusselvurdering 2016 fremgår det at terrortrusselen er forsiktig nedjustert. Utviklingen fremover vil likevel være ustabil og usikker. Den økte tilstrømningen av flyktninger og asylsøkere til Norge kan få negative følger for trusselbildet knyttet til både det høyre- og venstreekstreme miljøet i Norge. På lengre sikt er det dessuten mulig at enkelte asylsøkere vil kunne utgjøre en terrortrussel i Norge, fordi de kan være en sårbar gruppe for radikalisering.

Departementet mener at spørsmålet også må ses i lys av den senere tids terroraksjoner, herunder i Paris fredag 13. november 2015. Selv om politiets adgang til metodebruk ikke skal bestemmes av enkelthendelser, mener departementet at det, i lys av de senere års terroraksjoner, tegner seg et bilde av et Europa som vil oppleve slike angrep fra ISIL og andre ekstremistgrupper med ujevne mellomrom. Dette kan således synes å være et mønster eller et generelt utviklingstrekk snarere enn en tragisk enkelthendelse. Departementet mener at det er viktig at sikkerhetstjenesten kan benytte tvangsmidler for å forebygge slike alvorlige lovbrudd, all den tid tvangsmiddelbruken har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig.

Departementet konkluderer med at lovgiver bør differensiere både mellom de ulike metodene og de ulike lovbruddene ved fastsettelsen av tvangsmiddeladgangen i forebyggingssakene. Nærmere bestemt foreslår departementet at det under visse vilkår åpnes for skjult ransaking og innbrudd ved dataavlesing for å forebygge terrorhandlinger, i motsetning til øvrige lovbrudd angitt i § 17 d, samt at enhver romavlytting i private hjem i forebyggende øyemed forbys. Det understrekes at påtalemyndigheten og domstolen i tillegg må foreta en forholdsmessighetsvurdering i den enkelte sak, og blant annet se hen til hvor sikre holdepunkter en har for at en terrorhandling vil kunne bli begått. Departementet foreslår etter dette følgende ordlyd:

«Det kan ikke gis tillatelse til å romavlytte noens private hjem etter bestemmelsen her. Det kan bare gis tillatelse til å ransake ellerved dataavlesing å gjøre innbrudd i noens private hjem etter bestemmelsen her når det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som nevnt i første ledd bokstav a.»

For øvrig støtter ikke departementet utvalget i at begrepet «private hjem» bør erstattes med «privat bolig». Det bemerkes i den anledning at Stortinget har valgt å benytte begrepet «hjem» i Grunnloven § 102 første ledd første punktum.

13.5.5.4.2 Fremtidig utleveringspålegg

Et annet spørsmål er om det skal åpnes for utleveringspålegg fremover i tid i forebyggende øyemed med hjemmel i politiloven § 17 d. Etter straffeprosessloven § 210 b kan retten ved kjennelse pålegge den som i fremtiden vil få besittelsen av en ting som antas å ha betydning som bevis, å utlevere tingen til politiet straks den mottas. Forskjellen fra vanlig utleveringspålegg etter § 210 er at det dreier seg om ting som den pålegget retter seg mot, vil få besittelsen av i fremtiden, og det gjelder et skjerpet kriminalitetskrav, jf. punkt 10.3 om fremtidig utleveringspålegg.

Hvilke tvangsmidler som skal kunne benyttes i PSTs forebyggende virksomhet ble drøftet i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.3 side 131. Departementet slo uttrykkelig fast at pågripelse og varetektsfengsling (jf. straffeprosessloven kapittel 14), båndlegging av formuesgoder (kapittel 15 b), heftelse (kapittel 17) og besøksforbud (kapittel 17 a) ikke skulle kunne anvendes utenfor etterforskning. Departementet vurderte deretter særskilt om det vil rekke for langt å åpne for bruk av romavlytting i forebyggende øyemed, men gikk inn for å tillate dette på særlig strenge vilkår. Videre heter det:

«Departementet går inn for at de øvrige tvangsmidlene som nevnt i straffeprosesslovens fjerde del skal kunne anvendes i hemmelighet av PST i forebyggende øyemed. Departementet antar at alminnelig (åpen) bruk av tvangsmidler, som for eksempel ransaking og beslag (ransaking unntatt § 200 a og beslag unntatt § 208 a), svært sjelden vil være aktuelt i praksis, og ser ikke behov for også å foreslå at det skal være adgang til åpen bruk av disse tvangsmidlene. Departementet har lagt stor vekt på at tjenesten selv ikke ser noe praktisk behov for slike regler.»

Det kan stilles spørsmål om utelatelsen av fremtidig utleveringspålegg i oppregningen over tillatte tvangsmidler i politiloven § 17 d første ledd, var tilsiktet. Det er intet i bestemmelsens forarbeider som tyder på dette. Departementet støtter utvalget og foreslår at fremtidig utleveringspålegg inntas i oppregningen over tillatte tvangsmidler i politiloven § 17 d. Departementet mener at en slik utvidelse er hensiktsmessig uavhengig av om reglene om postbeslag og postkontroll oppheves, jf. punkt 10.6 og 10.7, og den vil gi PST en ytterligere valgmulighet når det gjelder bruk av tvangsmiddel.

Departementet vil imidlertid bemerke at det riktige synes å være å innta en henvisning til straffeprosessloven § 210 c, som omhandler utsatt underretning ved fremtidig utleveringspålegg etter § 210 b. Som nevnt ovenfor ga departementet i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.2.3 side 131 uttrykk for at det kun var behov for å benytte slike tvangsmidler «i hemmelighet», og det avgrenses således mot alminnelig, åpen bruk av tvangsmidler. Det følger av ordlyden i politiloven § 17 d at bestemmelsen åpner for beslag og utleveringspålegg i kombinasjon med utsatt eller unnlatt underretning, jf. henvisningen til §§ 208 a og 210 a. Det foreslås etter dette at straffeprosessloven § 210 c om utsatt underretning ved fremtidig utleveringspålegg inntas i oppregningen i politiloven § 17 d.

13.5.5.4.3 Skjult ransaking

Når det gjelder spørsmålet om politiloven § 17 d gir hjemmel for skjult ransaking også hos tredjemann, kan dette besvares bekreftende. Det faktum at det vises til straffeprosessloven § 200 a om utsatt underretning, ikke direkte til straffeprosessloven § 192, som er hovedbestemmelsen om ransaking, er uten betydning. Som det fremgår ovenfor, er dette lovens system for å markere at det gjelder skjult, og avgrenses mot åpen, bruk av tvangsmidler. Det følger for øvrig også av § 200 a første ledd at bestemmelsen gjelder «ransaking […] uten underretning til den mistenkte eller andre».

13.5.5.4.4 Skjult kameraovervåking

Departementet kan i det vesentlige slutte seg til utvalgets vurderinger når det gjelder skjult kameraovervåking i avvergende og forebyggende øyemed. En mener således at det bør være adgang til overvåking både på eller fra offentlig sted og på privat sted som ikke er privat hjem, også for å forebygge eller avverge alvorlige straffbare handlinger, jf. kapittel 12 om kameraovervåking. Bestemmelsen om skjult kameraovervåking er plassert i straffeprosessloven § 202 a, og omfattes dermed allerede av opplistingen i politiloven § 17 d over hvilke skjulte tvangsmidler som kan anvendes ved PSTs forebyggende virksomhet. Departementet foreslår at det skjerpede forholdsmessighetskravet (særlige grunner) også skal gjelde for adgang til kameraovervåking på privat sted og for dataavlesing, jf. punkt 13.5.6.4 nedenfor.

13.5.6 Supplerende vilkår

13.5.6.1 Gjeldende rett

Ytterligere vilkår oppstilles i § 17 d annet ledd, som krever at det må være «grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen» (indikasjonskravet), at forebygging «ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort» (subsidiaritetskravet) og at «inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke fremstår som uforholdsmessig». Uttrykket «det er grunn til å tro» kom inn under stortingsbehandlingen som en erstatning for det av departementet foreslåtte uttrykk «det må antas». Komiteens flertall understreket at det må foreligge objektive holdepunkter for at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning, jf. Innst. O. nr. 113 (2004–2005) punkt 9.2 side 35. Den eksplisitte forholdsmessighetsbegrensningen er inkludert fordi politiloven ikke inneholder noen generell regel tilsvarende straffeprosessloven § 170 a. For at hemmelig ransaking, teknisk sporing av person, kommunikasjonsavlytting eller romavlytting skal kunne brukes er det oppstilt et skjerpet forholdsmessighetskrav, ved at det i tillegg kreves at «særlige grunner» tilsier det.

13.5.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å utvide det skjerpede forholdsmessighetskravet i politiloven § 17 d annet ledd annet punktum til også å gjelde kameraovervåkning etter straffeprosessloven § 202 a annet ledd. Utover dette foreslår ikke utvalget noen endringer i indikasjons-, subsidiaritets- og forholdsmessighetskravene, eller i domstolens kontroll med om disse er oppfylt.

13.5.6.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene uttaler seg om utvalgets forslag.

Oslo statsadvokatembeter kommer imidlertid med noen generelle betraktninger om indikasjons-, subsidiaritets- og forholdsmessighetskravet. Om indikasjonskravet uttales det at loven oppstiller et vesentlighetskrav som må være nesten umulig å oppfylle. Det gis uttrykk for at det er vanskelig å forstå at en på forhånd kan ha noen begrunnet oppfatning om for eksempel den aktuelle personen skal komme med informasjon av vesentlig betydning for å kunne forebygge en handling. Om subsidiaritetskravet hevdes det at dersom man besitter et godt grunnlagsmateriale, vil dette kunne medføre at domstolen vil avslå bruk av tvangsmidler hvis man på annen måte kan skaffe seg informasjon. Oslo statsadvokatembeter mener videre at dersom inngangsmaterialet er usikkert, vil det være ytterst vanskelig å ha noen oppfatning av hvorvidt indikasjonskravet og subsidiaritetskravet er oppfylt, og at disse to vurderingstemaene forutsetter at dommeren har kunnskaper om politimetoder som de færreste dommere vil inneha. Det gis uttrykk for at domstolen stilles overfor en ganske håpløs situasjon ved å oppstille slike strenge og delvis motstridende krav i loven. Dersom lovens skjønnstema skal følges, vil dette innebære at en begjæring vil være vanskelig å etterkomme. På den annen side vil et avslag og en etterfølgende terrorhandling medføre at domstolen tillegges et «ansvar» som den egentlig ikke skal ha. Oslo statsadvokatembeter mener at loven reelt sett gir uttrykk for en dobbeltkommunikasjon. Det uttales videre at det ikke er helt enkelt å forstå at forholdsmessighetsvurderingen kan få særlig selvstendig betydning. Oslo statsadvokatembeter mener det er vanskelig å forestille seg at en begjæring skal avslås som et uforholdsmessig inngrep dersom det som skal forhindres er en terrorhandling eller voldsforbrytelse mot medlemmer av regjeringen eller Stortinget.

13.5.6.4 Departementets vurdering

Et spørsmål er om skjult kameraovervåking på privat sted etter § 202 a nytt annet ledd bør likestilles med hemmelig ransaking, teknisk sporing av person, kommunikasjonsavlytting og romavlytting, slik at det oppstilles et skjerpet forholdsmessighetskrav. Utvalget mener at skjult kameraovervåking på privat sted må anses som et svært inngripende tiltak, som bare bør kunne skje på strenge vilkår. Etter utvalgets forslag skal slik overvåking kunne iverksettes i samme typer saker som kan gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a. Som nevnt i kapittel 12 anser departementet dette for å være et riktig utgangspunkt, som sikrer at en så vidt inngripende etterforskningsmetode bare kan benyttes i saker som gjelder alvorlig kriminalitet, samt ved lovbrudd som reiser særlige etterforskningsmessige utfordringer. Dette trekker i retning av at også de supplerende vilkårene bør tilsvare vilkår for bruk av slike inngripende tvangsmidler.

Departementet ser for øvrig at det er et tankekors at domstolen, til tross for de strenge inngangsvilkår som ligger til grunn for å tillate bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, likevel kan hevdes å ha begrenset reell mulighet til å overprøve de vurderinger som er foretatt av PST. Dette ble også påpekt av departementet da regelen ble foreslått, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.3.2 side 133:

«[…] Det er et dilemma at domstolene, især når PST ber om tillatelse til hemmelig bruk av tvangsmidler, i relasjon til enkelte av vilkårene reelt sett vil ha begrensede muligheter til å etterprøve det faktiske grunnlaget som PST baserer sin begjæring på. Dette vil særlig gjelde vilkårene om at opplysningene må være av vesentlig betydning for å kunne forebygge den aktuelle straffbare handlingen, og om avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort.[…] Enkelte vilkår for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed kan imidlertid lettere prøves selvstendig av domstolene, som for eksempel kravet til forholdsmessighet og vilkåret om særlige grunner.»

Departementet mener at kravet om forhåndstillatelse fra domstolene virker disiplinerende på PST, og gir bedre rettssikkerhet og personvern enn om det ikke skulle kreves slik tillatelse fra retten. Ordningen vil i størst grad sikre kravet til uavhengighet, objektivitet og saklighet og dermed ivareta rettssikkerheten på best mulig måte. Dagens kontrollsystem bør etter dette opprettholdes. For øvrig vises det til punkt 6.3.4.

13.5.7 Bevis

13.5.7.1 Gjeldende rett

I politiloven § 17 f finnes regler om taushetsplikt ved bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed. Bestemmelsen er basert på straffeprosessloven § 216 i første ledd første og annet punktum, og skal forstås på samme måte, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 153. Når det er snakk om å gjøre bruk av opplysningene som bevis under rettergang, snevres adgangen ytterligere inn sammenlignet med bruk i forebyggende øyemed og under etterforskning, jf. § 17 f annet ledd bokstav a og b. Det er kun adgang til å bruke opplysningene som bevis for en terrorhandling, jf. straffeloven §§ 131, 133 og 134 (straffeloven 1902 § 147 a), jf. § 17 f annet ledd bokstav c. Dersom det er nødvendig å nytte tvangsmidler for å skaffe til veie bevis i andre saker som PST har ansvaret for å etterforske, må det skje ved bruk av hjemlene i straffeprosessloven. En sak om for eksempel terrorfinansiering kan derfor ikke baseres på bevis innhentet etter bestemmelsene i §§ 17 d flg.

13.5.7.2 Utvalgets forslag

Utvalgets mindretall foreslår å oppheve adgangen til å kunne bruke opplysninger som er innhentet ved bruk av forebyggende tvangsmidler som bevis for en terrorhandling, jf. politiloven § 17 f andre ledd bokstav c. Dette begrunnes med et ønske om å holde de to sporene for informasjonsinnhenting atskilt. Utvalgets flertall er derimot enig i den vurderingen som lå til grunn for å tillate slik bevisførsel i terrorsaker. Utvalget refererer departementets begrunnelse slik:

«[E]n begrensning i bevisføringsmuligheten etter en terrorhandling der en rekke menneskeliv var gått tapt, ville kunne virke støtende på den alminnelige rettsbevissthet».

Etter flertallets oppfatning gjør imidlertid ikke departementets begrunnelse seg gjeldende ved forbund om terror etter straffeloven 1902 § 147 a fjerde ledd (straffeloven § 133 første ledd). Utvalgets flertall foreslår å begrense adgangen til å bruke opplysninger innhentet ved skjult tvangsmiddelbruk som ledd i PSTs forebyggende virksomhet som bevis for handlinger som omfattes av straffeloven 1902 § 147 a første og tredje ledd om terrorhandling og trussel om terrorhandling (straffeloven §§ 131 første jf. annet ledd og 134).

Utvalget foreslår også en presisering av at brudd på taushetsplikten etter bestemmelsen kan straffes etter straffeloven 1902 § 121 (straffeloven § 209), og at dette også gjelder personer som ikke er i tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ. Også personer utenfor politiet eller påtalemyndigheten som får kjennskap til tvangsmiddelbruken, for eksempel ansatte hos teletilbyderne, vil dermed kunne straffes for brudd på taushetsplikten. Utenforstående bør imidlertid gjøres oppmerksom på denne muligheten, jf. også straffeprosessloven § 61 c siste ledd siste punktum.

13.5.7.3 Høringsinstansenes syn

Departementet har ikke mottatt noen høringsuttalelser om dette.

13.5.7.4 Departementets vurdering

Det er lagt strenge bånd på adgangen til å ta i bruk opplysninger innhentet ved bruk av forebyggende tvangsmidler som bevis i en straffesak. Dette har bakgrunn i et ønske om å unngå at rettssikkerhetsgarantier i strafforfølgningen blir undergravet ved at det oppstår et press i retning av å benytte forebyggende tvangsmidler i stedet for bruk av tvangsmidler som ledd i etterforskning, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.4.1 side 135.

Fra utgangspunktet om at opplysninger som er innhentet ved bruk av tvangsmidler ikke skal kunne brukes som bevis under hovedforhandlingen i en straffesak, foreslo departementet likevel at det skulle gjøres unntak for terrorhandlinger, jf. straffeloven 1902 § 147 a (straffeloven §§ 131–134). Departementet uttalte i den forbindelse:

«Dersom det ikke skulle lykkes å forebygge en terrorhandling som i verste fall kan lede til at en rekke mennesker mister livet, kan det støte an mot den alminnelige rettsbevissthet om det ikke skulle være mulig å føre opplysningene som bevis i en etterfølgende straffesak.»

Departementet bemerker at det er en nyanseforskjell mellom utvalgets gjengivelse av begrunnelsen (at menneskeliv var gått tapt) og departementets faktiske begrunnelse (at handlingen i verste fall kan lede til at mennesker mister livet). Den siste formuleringen synes i større grad å rettferdiggjøre et unntak der bevis også tillates ført i saker vedrørende forbund om terror. Det vil også kunne støte an mot den alminnelige rettsbevissthet dersom politiet avdekker at det er inngått forbund om terrorhandlinger og slik avverger handlinger som kunne føre til at menneskeliv går tapt, uten å kunne bruke opplysningene som bevis i en straffesak. Departementet ønsker ikke på nåværende tidspunkt, uten støtte i høringsuttalelser, å innsnevre adgangen til å føre opplysninger innhentet ved bruk av forebyggende tvangsmidler som bevis i straffesak.

Departementet bemerker ellers at § 17 f ble tilføyd et nytt fjerde ledd ved lovendring 15. april 2011 nr. 11, som gjør overtredelse av bestemmelsen om taushetsplikt straffbar etter straffeloven 1902 § 121 også for personer som ikke er i tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ. Lovendringen er en del av gjennomføringen av EUs datalagringsdirektiv og er ennå ikke trådt i kraft. Det er således presisert at overtredelse av taushetsplikten etter denne bestemmelsen kan straffes etter straffeloven, og at dette også gjelder for personer som ikke er i tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ, dersom vedkommende er gjort oppmerksom på at overtredelsen kan straffes.

13.5.8 Underretning

Ved bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed etter politiloven er det etter gjeldende rett ikke krav til underretning. Dette følger av politiloven § 17 e annet ledd tredje punktum. Om dette heter det i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) Punkt 9.4.3.2 side 134:

«Når det gjelder spørsmålet om underretning, er departementet imidlertid enig med flertallet i utvalget og Politidirektoratet i at særtrekkene ved den forebyggende virksomheten gjør at underretning ikke bør gis. Forslaget til § 17 e annet ledd er utformet i samsvar med dette.»

Utvalget foreslår å endre politiloven § 17 e annet ledd slik at den inngrepet etter § 17 d retter seg mot, har krav på underretning etter at bruken av tvangsmiddelet har opphørt. Utvalget mener at en underretningsplikt er best i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser.

De to høringsinstansene som har uttalt seg, har innvendinger mot forslaget. PST bemerker følgende:

«Utvalgets forslag vil få store konsekvenser for PST. Forslaget rokker ved en helt avgjørende premiss for en sikkerhetstjeneste – muligheten til å bevare taushet om hvem virksomheten rettes mot. Det er PSTs vurdering at underretning alltid vil kunne være til vesentlig skade for PST, og det er derfor avgjørende at tvangsmiddelbruk i regi av PST også i fremtiden skal kunne forbli skjult.

Det synes videre noe usikkert hvilke generelle rettsetninger som kan utledes fra de konkrete og situasjonsbetingende avgjørelser som utvalget har redegjort for fra den europeiske menneskerettighetsdomstol. En ren språklig forståelse av de sitater som er hentet fra EMD-avgjørelsene, synes ikke å gå lenger enn til å si at den som er utsatt for tvangsmiddelbruk i ettertid burde bli gjort kjent med tvangsmiddelbruken.

På denne bakgrunn vil PST fremheve viktigheten av en ordning med unnlatt underretning må kunne videreføres såfremt dette, slik som i dag, balanseres av virkemidler som sikrer rettsikkerheten for den som er utsatt for tvangsmiddelbruken. Ikke bare er den som utsettes for tvangsmiddelbruk i dag representert gjennom en egen advokat i forhold til om vilkårene for tvangsmiddelbruken er tilstede. I tillegg etterkontrollerer EOS-utvalget at vilkårene for tvangsmiddelbruken rent faktisk etterfølges og at opplysninger fra tvangsmiddelbruken brukes etter forutsetningene.»

Videre fremhever Politiets sikkerhetstjeneste at det er viktig at spørsmålene om underretning utredes videre i forhold til deres særskilte behov.

Oslo statsadvokatembeter uttaler følgende:

«Hva gjelder PST's saksområde er man enig med utvalget at det her gjør seg særlige hensyn gjeldende. Disse er imidlertid knyttet til utenlandske institusjoner i Norge. Her oppstår det spesielle problemstillinger hva gjelder bruk av tvangsmidler. En vil her likevel peke på at det kunne gis en særskilt lovhjemmel som gjelder bruk av kommunikasjonskontroll i forhold til disse. Dette er en løsning som er valgt i enkelte land. Hva gjelder norske statsborgere og personer med fast bopel i Norge, bør disse falle inn under de generelle regler som foreslås av utvalget.»

Departementet mener fortsatt at særtrekkene ved den forebyggende virksomheten som regel vil gjøre det nødvendig å holde opplysninger om bruken av tvangsmidlet og opplysningene som bruken resulterte i, hemmelig for den som ble utsatt for inngrepet. Det foreslås å videreføre PSTs adgang til å unnlate underretning om bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed, jf. punkt 6.10.6.2 ovenfor.

Departementet vil fremheve at PST skal etterforske og forebygge straffbare handlinger som truer sikkerheten i samfunnet eller grunnleggende samfunnsinstitusjoner, jf. politiloven § 17 b. Ofte begås slike handlinger av lukkede og profesjonelle miljøer. For personer med planer om å begå så alvorlige straffbare handlinger, antas straffens allmennpreventive effekt å spille en begrenset rolle. Dette gjør forebyggingsarbeidet særdeles viktig. Kjernen i sikkerhetstjenestens virksomhet er å oppdage mulige trusler mot samfunnssikkerheten tidligst mulig, og helst lenge før hendelsesforløpet har kommet så langt at grensen for det straffbare er nådd. I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.3.2 side 134 og 153 la departementet til grunn at særtrekkene ved denne forebyggende virksomheten som regel gjør det nødvendig å bevare metodebruken hemmelig for den som er utsatt for inngrepet.

Departementet er fremdeles av den oppfatning at det er grunn til å særbehandle PSTs forebyggende arbeid, slik at det fortsatt bør være adgang til å unnlate underretning her. Departementet kan ikke se at dette er i strid med EMK artikkel 8. Bruken av skjulte metoder i forebyggende øyemed kontrolleres av domstolene og den offentlig oppnevnte advokaten i forkant, og i etterkant av Justisdepartementet som overordnet myndighet for Politiets sikkerhetstjeneste og av EOS-utvalget. Det må også tas i betraktning at tillatelse gis på strenge vilkår og at adgangen til skjult tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed gjelder for et meget begrenset saksområde; terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot representanter for våre øverste statsmyndigheter eller representanter for tilsvarende organer i andre land. Slike oppgaver tør være i kjernen for den nasjonale handlefrihet, se punkt 6.10.6.1 som refererer dommen Klass mot Tyskland, avsnitt 58. Ut fra det foreliggende fra EMD, mener departementet at det – særlig på dette området – er grunn til å være varsom med å innfortolke absolutte skranker i EMK artikkel 8.

Departementet går etter dette inn for å videreføre regelen i politiloven § 17 e om at den tvangsmidlet retter seg mot, ikke har krav på underretning etter at tvangsmiddelbruken har opphørt.