6 Fellesspørsmål

6.1 Strafferammer som avgrensningskriterium

6.1.1 Gjeldende rett

Adgangen til å benytte skjulte tvangsmidler forutsetter som regel mistanke om et straffbart forhold av et visst alvor. I de fleste hjemlene for bruk av skjulte metoder er dette angitt slik at mistanken må være rettet mot overtredelse av et straffebud som må kunne medføre fengselsstraff i et visst antall år. Strafferammekravene gjenspeiler hvor inngripende de ulike metodene er ansett å være. Ved skjult ransaking, personnær teknisk sporing og kommunikasjonsavlytting er strafferammekravet ti års fengsel eller mer, jf. straffeprosessloven §§ 200 a, 202 c og 216 a. Ved teknisk sporing på objekt, fremtidig utleveringspålegg og kontroll av kommunikasjonsanlegg er strafferammekravet fem års fengsel eller mer, jf. §§ 202 b, 210 b og 216 b. Ved skjult kameraovervåking på offentlig sted, hemmelig beslag og utleveringspålegg er strafferammekravet seks måneders fengsel eller mer, jf. §§ 202 a og 208 a og § 210 a.

Samtidig er det i flere av bestemmelsene hvor metodebruken i utgangspunktet er knyttet til et strafferammekrav, nærmere oppregnet enkelte andre lovbrudd som kan gi grunnlag for å benytte skjulte tvangsmidler uavhengig av strafferammen. For eksempel kan mistanke om simple narkotikaforbrytelser gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting, jf. straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b, selv om den øvre strafferammen her er fengsel i to år, jf. straffeloven 1902 § 162 første ledd (straffeloven § 231).

For enkelte metoder – romavlytting og skjult båndlegging av formuesgoder – er metodebruken ikke knyttet til et strafferammekrav, men utelukkende til overtredelse av særlig oppregnede straffebud. Det samme gjelder hvor metodene brukes i avvergende eller forebyggende øyemed, jf. straffeprosessloven § 222 d og politiloven § 17 d.

Om begrunnelsen for at adgangen til bruk av skjulte tvangsmidler som regel er knyttet opp mot en strafferamme, vises det til Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.3.1.4 side 47.

6.1.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Spørsmålet om straffebudenes strafferammer er et egnet avgrensningskriterium for adgangen til å ta i bruk skjulte tvangsmidler, behandles av utvalget i utredningen punkt 14.2 (side 157–159).

Utvalget presiserer at det ikke bør åpnes for bruk av skjulte metoder i større grad enn strengt nødvendig, og at hjemlene bør være så målrettede som mulig. Utvalget påpeker at en fordel ved en opplisting i de ulike tvangsmiddelbestemmelsene av hvilke straffebud som kan gi grunnlag for de aktuelle metodene, er at det vil kunne leses direkte ut av hver enkelt bestemmelse om det er anledning til skjult metodebruk. Videre vil lovgiver «tvinges» til å ta konkret stilling til om det aktuelle tvangsmiddelet skal kunne brukes ved etterforskning knyttet til overtredelse av det aktuelle straffebudet. Utvalget viser på den annen side til at dette kan resultere i mer omfangsrike og uoversiktlige bestemmelser, og et mindre fleksibelt lovverk.

Samtidig ser utvalget enkelte innvendinger mot å knytte bruken av skjulte metoder til straffebudenes strafferammer, og viser til at disse er vide og ikke nødvendigvis fullt ut gjenspeiler lovbruddenes alvor. Etter å ha gjennomgått hvilke lovbrudd som etter gjeldende rett gir anledning til bruk av skjulte metoder, foreslår utvalget likevel at straffebudenes øvre strafferamme fremdeles bør være avgjørende for metodetilgangen. Utvalget viser til at strafferammekravene er så vidt høye at adgangen til bruk av skjulte metoder er forbeholdt handlinger som er så alvorlige at dette kan rettferdiggjøres.

Utvalget fremhever likevel at en slik ordning bør suppleres med en liste over andre straffbare handlinger som etter en konkret vurdering også bør kunne gi grunnlag for å bruke det aktuelle tvangsmiddelet. I den forbindelse påpeker utvalget at det ut fra lovbruddenes karakter må kunne påvises et særlig behov for den aktuelle etterforskningsmetoden. Utvalget uttaler videre følgende (utredningen punkt 14.2 side 158–159):

«[…] bruk av skjulte tvangsmidler i etterforskingen av mindre alvorlige handlinger kan rettferdiggjøres der det dreier seg om handlinger der offeret ikke kan forventes å bidra til oppklaring, kriminalitet som begås i lukkede miljøer som politiet av ulike grunner ikke kan forventes å få eller kunne innhente informasjon fra, og da særlig profesjonelle kriminelle miljøer, miljøer med sterk indre justis og miljøer som er så ensartede at de er vanskelig for politiet å infiltrere for eksempel fordi alle har den samme etniske bakgrunn.»

Utvalget legger dessuten til grunn at behovet for skjult metodebruk kan være særlig påtrengende i etterforskning av internasjonal eller grenseoverskridende kriminell virksomhet.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delte i synet på om lovbruddets øvre strafferamme bør være avgjørende for om skjulte metoder kan tas i bruk. Det er også uenighet knyttet til det generelle spørsmålet om i hvilken grad lovbrudd som ikke oppfyller strafferammekravene bør gi grunnlag for slik metodebruk. Flere av høringsinstansene peker på at strafferammekravene generelt er for strenge, og at dette vanskeliggjør internasjonalt samarbeid.

Riksadvokaten har ikke avgjørende innvendinger mot utvalgets forslag om å beholde dagens ordning, men uttaler at:

«[…] bestemmelsene kanskje blir lettere tilgjengelig dersom det for hvert enkelt tvangsmiddel konkret angis hvilke forbrytelseskategorier som kan gi grunnlag for å bruke det. I tillegg kommer at forbrytelsens alvor – uttrykt gjennom strafferammen – bare er et av flere momenter i vurderingen av om tvangsmidlet bør kunne benyttes. Også bl.a. behovet for etterforskingsmetoden for å kunne trenge inn i ellers lukkede kriminelle miljøer er av betydning, slik også utvalget peker på.»

Både Riksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet (NAST) og Politidirektoratet savner en vurdering av om dagens strafferammekrav ligger på et riktig nivå, særlig sett i lys av at strafferammekravene for skjult metodebruk i Danmark og Sverige er lavere enn i Norge. Disse høringsinstansene peker også på politiets utfordringer knyttet til grenseoverskridende kriminalitet. NAST uttaler i den forbindelse følgende:

«Embetet arbeider i stor grad med grenseoverskridende kriminalitet. Dette er saker med utstrakt internasjonalt politisamarbeid, og vi ser at det er uheldig at muligheten for tvangsmiddelbruk er forskjellig i de enkelte land.»

Riksadvokaten viser på den annen side til at:

«Dersom det åpnes for anvendelse av tvangsmidler for visse forbrytelseskategorier hvor strafferammen er lavere enn det alminnelige kravet reduseres betydningen av dette spørsmålet.»

Forsvarergruppen av 1977 er negativ til å beholde dagens ordning og er uenig i at en høy strafferamme alene bør medføre at en kategori forbrytelser kan gi grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler. Forsvarergruppen viser i den forbindelse til at strafferammer ikke er utformet ut fra hvilke prosessuelle virkninger som knyttes til dem, men ut fra den aktuelle forbrytelsens straffverdighet. Videre pekes det på at det innenfor samme lovbrudd vil kunne være et stort spenn i straffverdighet og et enda større spenn i hvilket behov det er for skjulte etterforskningsmetoder.

Forsvarergruppen advarer også mot følgene av å la mindre alvorlige straffbare forhold gi grunnlag for bruk av skjulte metoder. For å illustrere dette, trekker Forsvarergruppen frem metodebruk på bakgrunn av mistanke om overtredelse av straffeloven 1902 § 162 første ledd (simple narkotikaforbrytelser), og uttaler følgende:

«[…] I så godt som i samtlige overtredelser av straffeloven § 162 første ledd, vil det ikke være noe offer som kan forventes å bidra til oppklaring. Alle saker etter § 162 første ledd synes etter dette å være kvalifisert for skjulte tvangsmidler (naturligvis med de tilleggsvilkår som ligger i subsidaritetskravet og indikasjonskravet der disse gjelder etc.). Allikevel synes utvalget å forutsette at skjulte etterforskningsskritt sjelden skal brukes i slike tilfeller (jfr kapittel 16). En skal selvsagt ikke glemme at straffeprosessloven § 170a får anvendelse, som nevnt, men det vil være vanskelig å henvise til at inngrepet er uforholdsmessig pga sakens relative lave grad av alvor, når denne kategorien lovbrudd som sådan er løftet opp av lovgiver og funnet alvorlig nok i seg selv til å begrunne skjulte etterforskningsskritt.»

På denne bakgrunn går Forsvarergruppen inn for en ordning hvor kvalifiserte straffebud velges ut på bakgrunn av nødvendigheten av skjulte etterforskningsmetoder og alvorlighetsgraden av de aktuelle overtredelsene.

6.1.4 Departementets vurdering

Tilgangen til skjulte tvangsmidler bør fastlegges ut fra hensynet til å oppklare alvorlig kriminalitet vurdert mot betenkelighetene ved de enkelte metodene. Det sistnevnte hensynet medfører at inngripende metoder kun bør benyttes i utvalgte saker. Utvelgelsen kan foretas ved å reservere metodetilgangen til saker med en viss øvre strafferamme (strafferammekrav), eller en kan oppregne særskilt lovbrudd som anses alvorlige nok og egnet for bruk av skjulte metoder. Alternativt kan disse to tilnærminger kombineres. Dagens metodetilgang avgrenses i hovedsak av et strafferammekrav, men med enkelte eksempler på konkret oppregning av aktuelle straffebud, se punkt 6.1.1. Det første spørsmålet er om strafferammekravene gir en god nok avveining mellom behovet for skjulte metoder og de betenkeligheter som er knyttet til metodene, eller om det i større grad bør henvises til utvalgte bestemmelser.

Departementet påpeker at et strafferammekrav vil være et grunnvilkår for å kunne ta i bruk de skjulte metodene. I tillegg krever de fleste metodehjemlene at metodebruken etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep (forholdsmessighetskravet), at metodebruken må være av vesentlig betydning for å oppklare saken (indikasjonskravet) og at oppklaring ellers i vesentlig grad ville blitt vanskeliggjort (subsidiaritetskravet). Strafferammekravenes funksjon som grunnvilkår er dermed å avgrense metodetilgangen mot straffebud som ikke bør gi grunnlag for bruk av skjulte metoder. Strafferammekravet gir dermed ikke uttrykk for hvorvidt metodebruk knyttet til lovbrudd som oppfyller kravet er berettiget – det må avgjøres ut fra de øvrige kriteriene. I tillegg er tillatelse til metodebruk knyttet opp mot et «kan-skjønn», som innebærer at retten i det enkelte tilfelle vurderer om tillatelse bør gis – ut ifra hensyn som forholdsmessighet, hensiktsmessighet og behov.

Ved arbeidet med straffeloven ble det foretatt en fornyet vurdering av strafferammene, og departementet søkte å rette opp skjevheter i strafferammer mellom ulike kategorier av kriminalitet, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 2.4 side 24. Strafferammene i den nye loven gjenspeiler derfor i stor grad alvoret i de ulike straffebudene. Når metodetilgangen knyttes til strafferammen, vil derfor de mest inngripende metodene være forbeholdt særlig alvorlige lovbrudd.

En løsning med strafferammekrav er også mest gunstig lovteknisk. En oppregning av alle aktuelle straffebud i hver metodehjemmel vil kunne gi omfangsrike og uoversiktlige bestemmelser, og dette fremstår uhensiktsmessig.

Departementet finner at et strafferammekrav, kombinert med de øvrige vilkårene, gir en god avveining mellom behovet for skjulte metoder og de betenkeligheter som er knyttet til metodene, forutsatt at strafferammekravet er tilstrekkelig høyt. Det anses å være tilfellet for de skjulte politimetodene i Norge. Det vises til oversikten ovenfor hva gjelder de mest inngripende metodene. Departementet ser heller ikke betenkeligheter ved at det for de mindre inngripende metodene gjelder lavere strafferammekrav.

I likhet med utvalget går departementet derfor inn for at straffebudenes øvre strafferamme fortsatt bør være et grunnvilkår for å benytte de skjulte metodene. Ved nykriminalisering eller endringer i eksisterende strafferammer er departementet likevel enig med Forsvarergruppen av 1977 i at det er grunn til å vurdere konkret om de aktuelle straffbare forholdene bør gi grunnlag for å benytte de enkelte metodene. Selv om metodebruk i utgangspunktet kan tillates fordi strafferammekravet er oppfylt, vil departementet ikke utelukke at det etter omstendighetene kan være grunn til å gjøre unntak i de enkelte metodehjemlene. Dette vil imidlertid sjelden komme på tale, siden strafferammekravet ikke i seg selv berettiger bruk av skjulte metoder i de enkelte sakene.

Det neste spørsmålet er om strafferammekravene bør senkes. Flere av høringsinstansene har som nevnt tatt til orde for dette eller påpekt at dette bør vurderes. Departementet finner imidlertid at dette ikke er ønskelig, sett hen til hvor inngripende metodene er. Departementet viser for så vidt til begrunnelsen som er gitt i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.3.1.4 side 48. Det synes heller ikke nødvendig å senke strafferammekravene, siden det etter omstendighetene i visse tilfelle uansett bør åpnes for bruk av skjulte metoder ved mistanke om straffbare forhold med lavere strafferamme, se nedenfor. Hensynet til internasjonalt samarbeid kan være et moment i vurderingen av om en straffbar handling bør gi grunnlag for bruk av skjulte metoder. Det er imidlertid begrenset hvilken vekt andre lands rett kan tillegges, siden både strafferammene og anvendelsesområdet for metodene varierer en del mellom de ulike land.

Departementet slutter seg videre til utvalgets konklusjon om at strafferammekravet må suppleres med en liste over andre straffbare handlinger som ikke oppfyller de aktuelle strafferammekravene, men som likevel etter en konkret vurdering også bør kunne gi grunnlag for å bruke det aktuelle tvangsmiddelet. Generelt sett innebærer dette en videreføring av gjeldende ordning. Hvorvidt det er grunn til å utvide virkeområdet for metodene til å gjelde flere straffebud, vurderes konkret i kapitlene om de enkelte metodene. Departementet er for øvrig i det vesentlige enig med utvalget i hvilke hensyn som må tas i betraktning dersom en vurderer slike utvidelser, det vil si at det som regel bør dreie seg om handlinger der offeret ikke antas å bidra til oppklaring, kriminaliteten begås i lukkede miljøer mv.

På bakgrunn av høringsuttalelsen fra Forsvarergruppen av 1977 vil departementet knytte noen kommentarer til bruken av skjulte metoder på overtredelser som i alminnelighet tilfredsstiller nevnte kriterier. Som foreningen viser til, kan simple narkotikaforbrytelser begrunne kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b og § 216 b første ledd bokstav b. Slike overtredelser begås ofte i lukkede miljøer og det vil ikke være noe offer som kan forventes å bidra med oppklaring. Fra lovgiverhold har det likevel ikke vært meningen at simple narkotikaforbrytelser uten videre skal begrunne bruk av skjulte tvangsmidler. I den forbindelse sluttet departementet i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.3.1.4 side 49 seg til følgende uttalelse fra metodeutvalget i NOU 1997: 15 punkt 6.2.1 side 140:

«I prakis vil det sjelden være aktuelt å anvende telefonkontroll i slike saker, men det kan foreligge spesielle omstendigheter som gjør dette ønskelig f eks mistanke om introduksjon av stoff i nye og spesielt utsatte miljøer, som f eks skoler og militærforlegninger.»

Metodekontrollutvalget uttaler dessuten følgende (utredningen punkt 16.4.2 side 185):

«Det kan likevel tenkes situasjoner hvor kommunikasjonskontroll på bakgrunn av mistanke om overtredelse av straffeloven § 162 første ledd vil kunne aksepteres, for eksempel ved mistanke om salg til mindreårige.»

Departementet tar i punkt 7.4.2 stilling til om narkotikaovertredelser fortsatt bør kunne begrunne kommunikasjonskontroll. I denne sammenheng vil imidlertid departementet på generelt grunnlag fremheve at selv om lovgiver anser enkelte kategorier av lovbrudd som alvorlige nok til å begrunne bruk av skjulte tvangsmidler, må det i hver sak foretas en konkret vurdering av om forholdsmessighetskravet, indikasjonskravet og subsidiaritetskravet er oppfylt. Overtredelsens alvor vil være et sentralt moment i forholdsmessighetsvurderingen.

6.2 Vilkårene for å bruke straffeloven 1902 § 60 a (straffeloven § 79 bokstav c) ved skjulte tvangsmidler

6.2.1 Gjeldende rett

Ved lov 4. juli 2003 nr. 78 ble ny § 60 a tilføyd i straffeloven 1902. Dersom en straffbar handling er utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, bestemmer § 60 a første ledd at maksimumsstraffen i straffebudet forhøyes til det dobbelte, men ikke med mer enn fem års fengsel. Bakgrunnen for straffskjerpingen er at denne formen for kriminalitet anses svært samfunnsskadelig og bør slås hardt ned på, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) punkt 5.5 side 50.

Straffskjerpingen har også betydning for politiets adgang til å bruke skjulte etterforskningsmetoder. I § 60 a tredje ledd er følgende bestemt:

«Forhøyelse av maksimumsstraffen etter bestemmelsen her får anvendelse i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning, hvis ikke annet er bestemt.»

En rekke av reglene om skjulte tvangsmidler er eksempler på slike lovbestemmelser. Straffeloven 1902 § 60 a har derfor i stor grad utvidet det saklige virkeområdet for de ekstraordinære etterforskningsmetodene. I Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) punkt 5.5 side 50 ble en slik utvidelse vurdert å være både forsvarlig og hensiktsmessig.

Ved behandlingen av begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler, gjelder det beviskravet som er oppstilt i de ulike metodebestemmelsene – som hovedregel «skjellig grunn til mistanke» – også for vurderingen av om straffeloven 1902 § 60 a er overtrådt.

Bestemmelsen i straffeloven 1902 § 60 a er videreført i straffeloven § 79 bokstav c.

6.2.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget påpeker at det på et tidlig stadium i etterforskningen kan være vanskelig å bevise at vilkårene i § 60 a er oppfylt. Utvalget finner likevel ikke grunn til å foreslå å lempe vilkårene for å ta § 60 a i bruk ved skjulte tvangsmidler. Det vises til at politiet har adgang til å bruke skjulte tvangsmidler i etterforskningen av en rekke kriminelle handlinger som typisk begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, selv uten å måtte ta i bruk § 60 a (se utredningen punkt 14.3 side 162). Dessuten viser utvalget til at § 60 a allerede i dag medfører en betydelig utvidelse av politiets metodetilgang, og at bestemmelsen ut fra personvern- og rettssikkerhetshensyn oppstiller rimelige begrensninger i denne tilgangen.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Det fåtall høringsinstanser som har uttalt seg på dette punktet går ikke inn for å senke mistankekravet, men peker på flere vanskeligheter knyttet til å ta i bruk skjulte metoder på grunnlag av mistanke om overtredelse av straffeloven 1902 § 60 a.

Riksadvokaten er av den oppfatning at det alminnelige mistankekravet bør opprettholdes, og uttaler følgende:

«Tidlig i etterforskingen kan det være lite informasjon om hvorvidt de straffbare forhold begås som ledd i organisert kriminalitet. Riksadvokaten er likevel enig i at det alminnelige mistankekravet opprettholdes også når strafferammekravet oppfylles gjennom påberopelse av straffeloven § 60a. Heller enn å senke mistankekravet ved anvendelse av sistnevnte bestemmelse, bør noen flere alvorlige straffbare handlinger med strafferamme under 10 år gi adgang til skjult metodebruk, se nærmere under avsnitt 5.2, 5.3 og 11. Riksadvokaten er for eksempel enig i at skjult tvangsmiddelbruk må kunne iverksettes for å avverge drap uavhengig av om det planlagte drapet vil bli utført som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.»

Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll gir uttrykk for at det i den innledende fasen av en etterforskning normalt ikke er tilstrekkelig informasjon om de faktiske forhold til at politiet og domstolen på forsvarlig grunnlag kan avgjøre om § 60 a kommer til anvendelse. Videre uttales følgende:

«Utvalgets erfaring er at § 60 a påberopes i svært mange saker, hvor da vurderingene i stor grad bærer preg av antakelser om hvorvidt man har å gjøre med en virksomhet til en organisert gruppe.

Utvalget ser at det kan være behov for metodebruk også i saker hvor den ordinære strafferammen er under 10 år (for eksempel alvorlig vinningskriminalitet), men mener § 60 a ikke er egnet som grunnlag for utvidet avlytting. I innledningsfasen av en sak er det som nevnt både for politiet og domstolene vanskelig å ta stilling til om vilkårene er oppfylt. Det bør derfor vurderes alternative måter å åpne for metodebruk i disse sakene. Dette kan for eksempel gjøres i form av en kasuistisk oppregning av lovbrudd hvor avlytting kan tillates, eller det kan gis adgang til en tidsbegrenset og kortvarig avlytting i slike saker.»

I kontrollutvalgets årsrapport for 2009 er dette utdypet noe:

«For kommunikasjonskontroll kan et alternativ være at § 60 a ikke lenger er relevant, men at det i stedet innføres en adgang til tidsbegrenset kortvarig avlytting i saker med strafferamme under 10 år. Eksempelvis at det med domstolsgodkjennelse i forkant kan tillates avlytting i inntil to uker, og at det deretter konkret må påvises at denne avlyttingen har tilført etterforskingen vesentlig informasjon, for å kunne fortsette avlyttingen av den konkrete telefonen. En annen mulighet er at det foretas en konkret oppregning av konkrete straffebud der kommunikasjonskontroll kan skje, eller en kombinasjon av dette og tidsbegrensning.»

Norsk forening for kriminal reform (KROM) er av den oppfatning at forhøyelse av maksimumsstraffen på bakgrunn av mistanke om overtredelse av straffeloven 1902 § 60 a ikke bør komme i betraktning ved vurderingen av om strafferammekravene er oppfylt, og viser til at denne løsningen er valgt for gjentakelse og sammenstøt av forbrytelser.

6.2.4 Departementets vurdering

Innledningsvis finner departementet grunn til å slå fast at forhøyet maksimumsstraff etter straffeloven 1902 § 60 a (straffeloven § 79 bokstav c) fortsatt bør komme i betraktning ved vurderingen av om strafferammekravene i metodebestemmelsene er oppfylt. En eventuell stengsel for dette er ikke foreslått av utvalget og ville dessuten redusere politiets metodetilgang betydelig. Det synes heller ikke hensiktsmessig å oppstille et skjerpet mistankekrav for § 60 a-forhold. Den utvidede metodetilgangen som § 60 a innebærer, er som nevnt i punkt 6.2.1 vurdert forsvarlig og hensiktsmessig, og departementet er av den oppfatning at et skjerpet mistankekrav vil kunne vanskeliggjøre etterforskningen av organisert kriminalitet.

På bakgrunn av høringen kan det imidlertid spørres om det er grunn til å utvide metodetilgangen i § 60 a-saker. I den forbindelse ser departementet at det i en tidlig etterforskningsfase kan by på utfordringer å avgjøre om det foreligger skjellig grunn til mistanke om overtredelse av § 60 a. Departementet finner likevel ikke grunn til å foreslå lempeligere krav for å anvende § 60 a ved bruk av skjulte tvangsmidler. Dette vil kunne medføre en uberettiget utvidelse av metodetilgangen. I stedet finner departementet – i tråd med uttalelsene fra Riksadvokaten og Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll – at en riktigere tilnærming er å vurdere om det er behov for at noen flere alvorlige straffbare handlinger med strafferamme under ti år bør gi adgang til bruk av skjulte metoder, se også punkt 6.1.4. Videre kan det vurderes om skjult tvangsmiddelbruk skal kunne iverksettes for å avverge drap uavhengig av om det planlagte drapet vil bli utført som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. punkt 8.4 og 13.4.3 nedenfor.

Departementet varslet i Meld. St. 7 (2010–2011) punkt 7 en gjennomgåelse av § 60 a for å vurdere om den er tilstrekkelig effektiv i bekjempelsen av organisert kriminalitet. I Prop. 131 L (2012–2013) ble anvendelsesområdet for bestemmelsen om organisert kriminalitet foreslått utvidet, og endringen ble vedtatt ved lov 21. juni 2013 nr. 85, som trådte i kraft straks. Definisjonen av organisert kriminell gruppe favner etter lovendringen også løsere grupperinger og nettverk, uten en klar, fast ledelse. Dette kan avhjelpe eventuelle vanskeligheter med å bevise at vilkårene i § 60 a er oppfylt.

Departementet stiller seg videre tvilende til om de praktiske problemene med å bevise at § 60 a er overtrådt, bør løses ved å tillate mer kortvarig metodebruk for handlinger som ikke tilfredsstiller strafferammekravene, slik Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll antyder. Det kan tenkes at det nettopp er § 60 a-forholdet som berettiger metodebruken. Departementet vil, i alle fall på det nåværende tidspunktet, ikke gå inn for en slik løsning.

6.3 Rettens kompetanse

6.3.1 Gjeldende rett

Skjulte tvangsmidler kan som hovedregel først tas i bruk etter tillatelse fra retten (forhåndskontroll). Har påtalemyndigheten gitt tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler i medhold av reglene om hastekompetanse, skal påtalemyndighetens beslutning så snart som mulig og senest innen 24 timer forelegges retten for godkjennelse (etterkontroll), se punkt 6.4.

Skjulte metoder som etter sin art pågår over et visst tidsrom – personnær teknisk sporing, kommunikasjonskontroll og romavlytting – tillates benyttet for en viss tid om gangen, jf. straffeprosessloven § 202 fjerde ledd og § 216 f, jf. § 216 m sjette ledd. Straffeprosessloven har ikke regler om at begjæringer om forlengelse av slike tvangsmidler må behandles av samme dommer som tillot metodebruken i den foregående perioden.

Videre gir straffeprosessloven i dag ingen begrensninger i dommerfullmektigers kompetanse til å behandle begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler. Dette gjelder selv om mistanken er knyttet til overtredelse av en bestemmelse med så høy strafferamme at hovedforhandlingen ikke kan settes med dommerfullmektig, jf. straffeprosessloven § 276.

6.3.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke å endre på at det som hovedregel er retten som beslutter om det skal gis tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget viser til at en slik ordning i størst grad sikrer kravet til uavhengighet, objektivitet og saklighet og dermed ivaretar rettssikkerheten best mulig, se utredningen punkt 15.2 side 165.

Utvalget har vurdert om det kan være grunnlag for å lovfeste at samme dommer som tillot den foregående tvangsbruken, skal behandle begjæringer om forlengelse av det skjulte tvangsmiddelet. Utvalget uttaler her følgende (utredningen punkt 15.2 side 165):

«Det vil innebære at dommeren har noe større kunnskap om sakens bakgrunn og forløp. Utvalget har imidlertid kommet til at dette i for stor grad vil støte an mot det tilfeldighetsprinsipp som gjelder generelt ved rettens sammensetning. Det kan heller ikke utelukkes at nettopp en ordning hvor en annen dommer kan komme til å behandle spørsmålet om forlengelser vil innebære at sakens vurderes med andre øyne og i et annet lys. Utvalget vil derfor ikke foreslå noen endringer på dette punkt.»

Utvalget har også vurdert om dommerfullmektiger fortsatt bør ha kompetanse til å fatte beslutninger om bruk av skjulte tvangsmidler. Men heller ikke på dette punktet foreslår utvalget endringer. Som begrunnelse anføres følgende (utredningen punkt 15.2 side 166):

«Utvalget ser at det kan stilles spørsmål ved hvorvidt dommerfullmektiger, som normalt vil ha mindre erfaring enn embetsdommere, bør ha kompetanse til å gi tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget peker imidlertid på at dommerfullmektigenes erfaring og kompetanse, på samme måte som for embetsdommere, varierer. Utvalget kan derfor ikke i alminnelighet legge til grunn at dommerfullmektiger er mindre egnet til å vurdere denne type begjæringer enn embetsdommere. I tillegg kommer at dommerfullmektiger også i andre saker stilles overfor kompliserte vurderinger, både rettslige og faktiske. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå endringer i dommerfullmektigenes kompetanse til å gi tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler, men vil likevel understreke at det vil være opp til domstolleder nøye å vurdere om det er forsvarlig å overlate saken til en dommerfullmektig.»

6.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har innvendinger mot utvalgets forslag om å videreføre hovedregelen om at det er retten som beslutter hvorvidt det skal gis tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Høringsinstansene er imidlertid delte i synet på hvorvidt samme dommer bør behandle alle begjæringer om skjulte tvangsmidler overfor mistenkte i samme sak.

Riksadvokaten slutter seg til utvalgets vurdering av at det ikke bør innføres en hovedregel om at samme dommer både skal behandle førstegangs- og forlengelsesbegjæringer i en sak. Tilsvarende standpunkt inntar Domstoladministrasjonen, under henvisning til tilfeldighetsprinsippet og at dette vil være en rettssikkerhetsgaranti for siktede.

Oslo politidistrikt er av den oppfatning at en ordning hvor begjæringer knyttet til samme sak behandles av samme dommer, har mye godt ved seg, og det anføres at spørsmålet bør diskuteres mer inngående. Politidistriktet viser til følgende:

«Sett i lys av at utvalget foreslår en regel hvor en og samme advokat som hovedregel skal følge tvangsmiddelbruken – jf kap 15.5 – fremstår utvalgets standpunkt i forhold til dommerstanden som ubegrunnet. Den argumentrekken som utvalget viser til vedr advokater i kap 15.5 gjør seg gjeldende med minst samme styrke og omfang i forhold til en dommer. Det er hos dommeren beslutningskompetansen ligger. Det er dommeren som skal vurdere vilkårene for bruk av metoden, og det er utvilsomt i forhold til dommeren, som ansvarlig beslutningstaker, at utvalgets anførte argumenter knyttet til kontinuitet og saksoversikt bør ha størst relevans.»

Politidirektoratet tiltrer i det vesentlige Oslo politidistrikts synspunkter.

Når det gjelder spørsmålet om dommerfullmektigenes kompetanse, er Riksadvokaten enig med utvalget i at dommerfullmektiger bør kunne treffe beslutninger om bruk av skjulte tvangsmidler.

Domstoladministrasjonen slutter seg også til utvalgets vurdering av at dommerfullmektigenes kompetanse ikke bør endres. Det fremheves imidlertid at domstolleder – som i alle andre saker som tildeles dommerfullmektiger – må foreta en nøye vurdering av dommerfullmektigens egnethet.

KROM er uenig i at dommerfullmektiger skal kunne behandle begjæringer om skjulte tvangsmidler. Foreningen uttaler følgende:

«Dommerfullmektiger har ett ansettelsesforhold og er således ikke uavhengige. Tillatelse til skjulte etterforskningsskritt er et alvorlig inngrep i personvernet til uskyldige tredjemenn, og på lik linje med at dommerfullmektiger ikke kan dømme i 6 års saker, bør de også være avskåret fra å ta avgjørelsene om hvorvidt vilkårene for skjulte etterforskningsskritt er oppfylt. Ved at denne typer saker er forbeholdt embetsdommere vil det også være ett signal om alvorlighetsgraden av inngrepet. Og at den som fatter avgjørelsen er uavhengig – ikke bare av partene, men også i sin stilling.»

6.3.4 Departementets vurdering

I saker om skjulte tvangsmidler blir domstolenes tradisjonelle rolle som rettssikkerhetsgarantist satt på prøve. Det er visse betenkeligheter ved å involvere domstolene gjennom en slik forhåndskontroll. Kontradiksjonsprinsippet vil nødvendigvis ikke kunne få normal gjennomslagskraft, og faktagrunnlaget for domstolene vil kunne være varierende. Involveringen av domstolene på dette stadiet av saken vil også kunne aktualisere spørsmålet om habilitet for dommere ved den senere behandlingen av straffesaken.

Departementet kan imidlertid vanskelig se gode alternativer til en ordning med domstolskontroll. Departementet er derfor enig med utvalget i at en ordning hvor det kreves samtykke fra domstolen for å ta i bruk skjulte tvangsmidler, alt i alt gir best rettssikkerhet. Som utvalget påpeker er det denne prosessen som best sikrer kravet til uavhengighet, objektivitet og saklighet. Departementet vil på denne bakgrunn ikke gå inn for endringer her. Det er imidlertid nærliggende å vurdere tiltak som kan bidra til å styrke domstolskontrollen. Enkelte slike tiltak blir vurdert i punkt 6.6.2, 6.6.3, 6.6.9 og 6.7.

Av betydning i denne sammenheng er også spørsmålet om samme dommer skal følge alle begjæringer mot mistenkte i samme sak eller om en skal ta utgangspunkt i et tilfeldighetsprinsipp ved fordelingen av saker om skjulte tvangsmidler i domstolene. Her slår hensynet til dommeres uavhengighet og upartiskhet inn, hvilket isolert tilsier at sakene i en domstol fordeles mest mulig tilfeldig. Siden begjæringer om å ta i bruk skjulte metoder behandles uten mistenktes kjennskap, kan det sies at behovet for å vurdere disse med friske øyne veier enda tyngre. Dette forsterkes ved at tvangsmiddelbruk ofte pågår over tid med gjentatte fornyede prøvinger og utgjør således en kontinuerlig lukket prosess hos alle involverte aktører.

I tillegg er en tilfeldig fordeling det klart mest praktiske for domstolene, og dette muliggjør en smidig saksfordeling som tar hensyn til de enkelte dommeres kapasitet. På denne bakgrunn er departementet enig med utvalget i at gjeldende ordning videreføres.

Departementet ser for øvrig ikke grunn til å foreslå endringer som begrenser dommerfullmektigenes kompetanse i saker om skjulte tvangsmidler. Departementet støtter utvalget i at det i alminnelighet vanskelig kan legges til grunn at dommerfullmektiger er mindre egnet til å behandle denne typen saker enn embetsdommere. At dommerfullmektigene er ansatte og ikke embetsmenn kan heller ikke ses å ha særlig betydning. Det bør være opp til domstolleder å vurdere om det er forsvarlig å overlate saken til en dommerfullmektig. For øvrig vises det til utvalgets vurderinger (se utredningen punkt 15.2 side 165–166).

6.4 Påtalemyndighetens hastekompetanse

6.4.1 Gjeldende rett

Påtalemyndigheten er ved de fleste typer av skjulte tvangsmidler gitt en såkalt hastekompetanse, som midlertidig trer i stedet for rettens godkjenning. Nærmere bestemt kan påtalemyndigheten tillate skjult ransaking, personnær teknisk sporing, kommunikasjonskontroll og romavlytting dersom det ved opphold er «stor fare» for at etterforskningen vil lide, jf. straffeprosessloven §§ 200 a sjette ledd, 202 c tredje ledd, 216 d første ledd og 216 m sjette ledd. Ved utsatt underretning om beslag og utleveringspålegg er påtalemyndigheten gitt hastekompetanse dersom det ved opphold er «fare» for at etterforskningen vil lide, jf. straffeprosessloven §§ 208 a femte ledd og 210 a annet ledd. Ved samtlige av disse tvangsmidlene skal påtalemyndighetens beslutning så snart som mulig og senest innen 24 timer etter at bruken av tvangsmiddelet ble påbegynt, forelegges retten for godkjenning. Unntak gjelder i helger og på helligdager, se straffeprosessloven § 216 d første ledd tredje punktum.

Ved skjult kameraovervåking på offentlig sted og utleveringspålegg fremover i tid er påtalemyndigheten ikke gitt hastekompetanse.

I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.6 side 63 uttalte departementet at hastekompetanse kun bør gis for etterforskningsmetoder hvor det er strengt nødvendig. Dette ble begrunnet slik:

«Utvidede fullmakter forutsetter at påtalemyndigheten utøver et skjønn basert på rettssikkerhet og personvern. Videre er det viktig at allmennheten har tillit til at fullmaktene ikke misbrukes. I saker hvor påtalemyndigheten bruker sin hastekompetanse, vil ikke retten – når den får saken til etterfølgende kontroll – kunne forhindre inngrepet. Det har allerede skjedd.»

Hastekompetansen gjelder også ved bruk av skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed, jf. straffeprosessloven § 222 d fjerde ledd.

Sjefen og assisterende sjef for PST er dessuten, med unntak for romavlytting, gitt hastekompetanse til å tillate bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed i saker om attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater, jf. politiloven § 17 d tredje ledd, jf. første ledd bokstav c. I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.3.2 side 134 foreslo departementet at sjefen og assisterende sjef for PST skulle ha hastekompetanse i alle sakstyper som er nevnt i politiloven § 17 d første ledd. Begrensningen i hastekompetansen ble tatt inn under komitebehandlingen i Stortinget, med følgende begrunnelse (Innst. O. nr. 113 (2004–2005) side 35):

«Flertallet mener metodebruk i det forebyggende sporet uten rettslig kjennelse bør begrenses til et minimum. Flertallet viser til brev fra justisministeren 30. mai 2005 hvor han redegjør for at hastekompetansen til PST er viktigst i attentatsaker.»

6.4.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget mener det er nødvendig å opprettholde påtalemyndighetens hastekompetanse, og viser til at det gjennomgående er alvorlige straffbare forhold som er bakgrunn for metodebruken. Det uttales følgende (utredningen punkt 15.3 side 167):

«Utenom kontortid, i helger og høytider vil det ikke være mulig å få rettens forhåndssamtykke til bruk av inngrepet. Også der mistenkte bytter telefoner eller sim-kort ofte, vil det kunne være behov for hastekompetanse. Et krav om innhenting av rettens tillatelse på forhånd, kan dermed medføre at kontrollen blir iverksatt for sent eller blir sterkt svekket. Utvalgets valg om ikke å gå inn for at tillatelser til kommunikasjonskontroll skal kunne knyttes til mistenkte som person heller enn til bestemte kommunikasjonsanlegg, jf. punkt 16.5, styrker behovet for å opprettholde politiets hastekompetanse.»

Utvalget har heller ikke holdepunkter for at hastekompetansen brukes ugrunnet, og det uttales i den sammenheng:

«Tallmateriale utvalget har fått tilgang til viser at hastekompetansen brukes ved drøyt en tredjedel av beslutningene om kommunikasjonskontroll. Utvalget har vurdert om det foreligger omstendigheter som tilsier at hastekompetansen brukes oftere enn det er grunnlag for, eventuelt om dette foranlediger lovendringer.

Utvalget har imidlertid ikke fått tilbakemeldinger om at påtalemyndighetens bruk av hastekompetanse til å iverksette skjulte tvangsmidler generelt oppfattes som problematisk. Den sterkeste indikasjonen på at hastekompetansen ikke brukes ugrunnet, er tallene som viser at svært få hurtigkoblinger ikke godkjennes ved domstolens etterkontroll, i snitt dreier det seg om ca. en prosent i året.»

Utvalget viser dessuten til at en styrking av domstolskontrollen vil omfatte domstolenes etterkontroll i saker hvor påtalemyndigheten har tillatt metodebruken i medhold av hastekompetansen. Utvalget legger til:

«I den grad det gjennom disse endringene synliggjøres mangler ved regelverket eller praktiseringen av ordningen, kan det selvsagt være aktuelt å vurdere ordningen på nytt.»

Utvalget omtaler for øvrig også PSTs hastekompetanse i saker om skjult tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed og spørsmålet om kompetansen bør utvides til flere sakstyper. Dette behandles i proposisjonen punkt 13.5.4.

6.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene tar til orde for å avvikle ordningen med hastekompetanse for påtalemyndigheten.

Både Riksadvokaten og NAST støtter uttrykkelig utvalgets vurdering av at det er nødvendig å beholde ordningen. Riksadvokaten peker på at skjult metodebruk ofte må settes i verk meget raskt for at ikke viktig informasjon skal gå tapt i påvente av rettens avgjørelse.

Forsvarergruppen av 1977 ser behovet for regler om hastekompetanse, men fremholder samtidig at denne myndigheten bare bør benyttes når det er strengt nødvendig. Samtidig bemerker foreningen at bruk av hastekompetanse i drøyt en tredjedel av kommunikasjonskontrollsakene synes mye. Forsvarergruppen mener derfor at departementet bør evaluere bruken av hastekompetanse særskilt og eventuelt vurdere om påtalemyndigheten gjennom utforming av nye retningslinjer bør bevisstgjøres ytterligere på vilkårene for å benytte hastekompetanse.

PST peker på at behovet for hastekompetanse også gjør seg gjeldende ved tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed. Det fremheves at de samme gode grunner for å gi hastekompetanse ved forebygging av trusler mot myndighetspersoner gjør seg gjeldende ved forebygging av terrorhandlinger.

6.4.4 Departementets vurdering

Departementet ser et klart behov for å opprettholde ordningen med hastekompetanse hos påtalemyndigheten. Det vises til utvalgets vurderinger som i det vesentlige har fått støtte under høringen. Spørsmålet blir om det er behov for endringer i reglene om påtalemyndighetens hastekompetanse.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke foreligger holdepunkter for at hastekompetansen brukes ugrunnet. Det er på det rene at det i mange saker haster med å iverksette de skjulte tvangsmidlene, for at ikke viktig informasjon skal gå tapt i påvente av rettens avgjørelse. At svært få tillatelser gitt av påtalemyndigheten underkjennes av retten i ettertid, taler dessuten for at ordningen ikke misbrukes. Departementet mener videre at en styrking av rollen til den offentlig oppnevnte advokaten vil kunne bidra til en enda mer betryggende rettslig etterprøving, se forslagene i punkt 6.6. På denne bakgrunn er departementet enig med utvalget i at det ikke er grunn til å foreslå endringer i reglene om påtalemyndighetens hastekompetanse. Departementet ser heller ikke foreløpig et behov for at ordningen med hastekompetanse bør evalueres særskilt.

Når det gjelder hastekompetanse ved skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed (politiloven § 17 d), ser departementet gode grunner for at Politiets sikkerhetstjeneste (PST) også gis hastekompetanse i terrorsaker. Dagens trusselbilde er forskjellig fra 2005, og det forebyggende arbeidet er blitt langt mer fremtredende siden den gang. Det må også tas i betraktning at de handlinger som omfattes av straffeloven §§ 131–134 om terror (straffeloven 1902 § 147 a) er meget alvorlige, og i dag kan det synes å gi lite sammenheng å la PST ha hastekompetanse i forebygging av attentatsaker, men ikke i terrorsaker. Faren for misbruk må dessuten sies å være minimal, ettersom PSTs hastebeslutning vil overprøves av retten i etterkant og dessuten vil inngå i EOS-utvalgets kontrollarbeid. Departementet går etter dette inn for at Sjefen og assisterende sjef for Politiets sikkerhetstjeneste (PST), tilsvarende som i attentatsaker, gis hastekompetanse til å tillate bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed i terrorsaker etter straffeloven 1902 § 147 a (straffeloven §§ 131–134), se punkt 13.5.4 og forslaget til endringer i politiloven § 17 d tredje ledd med merknader.

6.5 Status som siktet

Etter straffeprosessloven § 82 første ledd får mistenkte status som siktet når det er besluttet eller foretatt «pågripelse, ransaking, beslag eller liknende forholdsregler rettet mot ham». Ordningen er imidlertid annerledes for de skjulte tvangsmidlene. Straffeprosessloven § 82 tredje ledd første og annet punktum bestemmer følgende:

«En mistenkt får ikke stilling som siktet ved at det besluttes å bruke et tvangsmiddel mot ham eller henne som det ikke skal gis underretning om. Er det besluttet utsatt underretning om et tvangsmiddel, inntrer stillingen som siktet først når underretning gis.»

I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 13.7 side 112 begrunnet departementet hvorfor bruk av skjulte tvangsmidler ikke bør gi mistenkte status som siktet:

«Formålet med forslagene om utsatt underretning er å unngå at den mistenkte får vite om tvangsmidlet mens det pågår. Han kan derfor ikke varsles til rettsmøter og kan heller ikke på annen måte gjøre krav på rettigheter som siktet. Departementet foreslår derfor, som utvalget, at man i loven bestemmer at unnlatt eller utsatt underretning om bruk av tvangsmidler ikke gir status som siktet. Den mistenkte bør først anses som siktet når underretning gis.»

Etter utvalgets syn tilsier den faktiske situasjonen at mistenkte gis status som siktet, men slik at det ikke gis slike rettigheter som ville undergrave at tvangsbruken er skjult. Utvalget går likevel ikke inn for en slik løsning, og dette begrunnes slik (utredningen punkt 15.4 side 167):

«Dette ville imidlertid ikke innebåret noen endring i de rettigheter vedkommende kan og ikke kan gjøre gjeldende, og i så måte kun vært en lovteknisk endring. Et slikt forslag ville eventuelt fordret en grundig gjennomgang av andre mulige konsekvenser og lovendringsbehov som utvalget ikke har hatt kapasitet til å foreta. Utvalget finner derfor ikke grunn til å foreslå endringer på dette punkt, men anbefaler at spørsmålet vurderes nærmere i forbindelse med en eventuell revisjon av systematikken i straffeprosessloven.»

Av høringsinstansene er det kun KROM som uttaler seg om spørsmålet. Foreningen er av den oppfatning at det vil være riktig å gi mistenkte status som siktet og heller unnta rettigheter som ellers ville fulgt med en siktelse, og det vises til at dette vil harmonisere rettsreglene og understreke alvoret av inngrepet for den det rettes mot.

Departementet kan i det vesentlige slutte seg til utvalgets begrunnelse og finner ikke grunn til å foreslå endringer på dette punktet nå. Spørsmålet vil eventuelt bli vurdert nærmere ved en systematisk gjennomgåelse av straffeprosessloven.

6.6 Oppnevnelse av offentlig advokat etter straffeprosessloven § 100 a

6.6.1 Innledning

Ved domstolenes behandling av begjæringer om å ta i bruk skjulte tvangsmidler skal som regel det offentlige oppnevne en advokat til å vareta mistenktes interesser, jf. straffeprosessloven § 100 a.

Utvalget er av den oppfatning at de offentlige oppnevnte advokatene er av avgjørende betydning for at kontrollen med politiets begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler og domstolenes behandling av disse skal bli reell, se utredningen punkt 15.5 side 168. Utvalget fremhever at det har fått tilbakemeldinger om at ordningen ikke synes å fungere optimalt. Især pekes det på at arbeidsforholdene ved enkelte domstoler ikke er tilfredsstillende for de advokatene som er oppnevnt etter § 100 a.

Utvalget gir uttrykk for at det har vært vanskelig innenfor sitt mandat å foreslå endringer som vil kunne bedre denne situasjonen. Utvalget foreslår imidlertid i utredningen punkt 11.7.4 side 134, jf. punkt 15.5 side 168 at det gis et eget opplæringstilbud for de aktuelle advokatene. Dette behandles nærmere i punkt 6.6.9 nedenfor.

I tillegg foreslår utvalget på flere punkter å styrke rollen til den offentlig oppnevnte advokaten gjennom endringer i straffeprosessloven § 100 a. Disse forslagene behandles nærmere i punkt 6.6.2 til 6.6.7 nedenfor.

Enkelte høringsinstanser uttaler seg generelt om utvalgets forslag. PST uttaler:

«Utvalget foreslår i det vesentlige en videreføring av de prinsipper som gjelder for oppnevning og bruk av offentlig advokat i saker om skjulte tvangsmidler. Utvalget foreslår likevel noen viktige presiseringer som i det alt vesentlige innebærer en styrking av kontradiksjonen. PST deler utvalgets syn i disse spørsmål.»

I motsatt retning uttaler Oslo politidistrikt:

«Advokat oppnevnt i henhold til § 100a har utvilsomt en viktig rolle for å beskytte mistenktes interesser i sak om bruk av skjulte tvangsmidler. Mistenktes interesser er imidlertid bare ett av flere forhold som skal vektlegges når begjæringer om tvangsmiddelbruk skal vurderes. Å anse at advokaten er den avgjørende faktor for en riktig og veloverveid avgjørelse, gir advokaten en rolle, funksjon og et ansvar som etter vår vurdering mangler begrunnelse og grunnlag. Vi kan heller ikke se at utvalget har begrunnet nærmere hvilke konkrete forhold som begrunner en slik utvidelse av advokatens rolle, utover å vise til noen tilbakemeldinger fra enkelte advokater.»

Romerike politidistrikt er enig med utvalget i flere av dets forslag, men fremhever likevel generelt at så lenge man har akseptert en skjult etterforskningsmetode, har man også akseptert at det ikke vil bli full kontradiksjon slik som i åpne saker.

Selv om den offentlig oppnevnte advokaten etter straffeprosessloven § 100 a har en spesiell rolle sammenholdt med en vanlig forsvarer, mener departementet at ordningen med offentlig oppnevnt advokat er viktig for å søke å oppnå en størst mulig balanse mellom partene i saker om skjulte tvangsmidler. Ingen høringsinstanser har innvendinger mot ordningen som sådan. Siden den offentlige advokaten er avskåret fra å ha kontakt med mistenkte, er det imidlertid viktig at advokaten på andre måter settes i størst mulig stand til å vareta mistenktes interesser. I de følgende punktene behandles de ulike forslagene utvalget har fremsatt for å styrke ordningen.

6.6.2 Oppnevnelse av samme advokat ved forlengelser mv.

6.6.2.1 Gjeldende rett

Den offentlig oppnevnte advokaten skal vareta mistenktes interesser i forbindelse med «rettens behandling av begjæringen» om å ta i bruk et skjult tvangsmiddel, jf. straffeprosessloven § 100 a annet ledd. Etter ordlyden ligger det i dette at oppdraget er knyttet til hver enkelt begjæring og eventuelle rettsmidler, og ikke til sakskomplekset som sådant. Ved begjæringer om forlengelser står retten dermed fritt til å oppnevne en annen advokat enn den som har vært oppnevnt ved tidligere begjæringer i samme sak. Det samme gjelder ved begjæringer om andre tvangsmidler i samme sak. I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.10.7 side 84 uttaler imidlertid departementet følgende:

«Ved behandlingen av spørsmålet om å forlenge tillatelsen til å foreta kommunikasjonskontroll, bør retten så vidt mulig oppnevnte den samme forsvareren som sist. På den måten får forsvareren bedre oversikt over de samlede virkninger av kontrollen. Dessuten reduseres antallet personer som kjenner til kontrollen. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å lovfeste en slik ordning.»

Formuleringen av straffeprosessloven § 100 a annet ledd innebærer videre at den offentlig oppnevnte advokatens oppdrag ikke er knyttet til selve gjennomføringen av tvangsmidlet. Heller ikke inngår det i oppdraget å bistå ved underretning til mistenkte eller å ta kontakt med kontrollorganer. I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 145 tar imidlertid departementet forbehold om at enkelte oppgaver som ikke direkte er knyttet til begjæringen kan utføres av advokaten:

«Selv om det ikke er uttrykkelig nevnt, må forsvareren også kunne begjære overfor retten at bruken av tvangsmidlet skal opphøre fordi vilkårene for kontrollen ikke lenger er oppfylt. På samme måte må forsvareren kunne begjære at det nå gis underretning til den mistenkte om et hemmelig tvangsmiddel.»

Straffeprosessloven § 100 a er ikke til hinder for at den offentlig oppnevnte advokaten varetar interessene til flere mistenkte i samme sak. Foreligger det i spesielle tilfeller interessekonflikt mellom de mistenkte på dette stadiet av saken, vil imidlertid de advokatetiske reglene være til hinder for at samme advokat varetar interessene til flere mistenkte.

6.6.2.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget foreslår at advokaten så langt som mulig skal oppnevnes ved alle begjæringer om forlenget bruk av et tvangsmiddel og ved alle begjæringer om bruk av andre skjulte tvangsmidler som retter seg mot samme mistenkte i en sak. Videre foreslås det at oppdraget skal vare til tvangsmiddelbruken er avsluttet og underretning er gitt, se utredningen punkt 15.5 side 168 og lovutkastet § 100 a annet ledd annet og tredje punktum. Utvalget begrunner forslagene slik:

«Etter utvalgets syn er det uheldig dersom ikke samme advokat oppnevnes. I praksis vil det bidra til oppstykking av arbeidet, manglende kontinuitet og manglende mulighet til å se effekten av de samlede tvangsmidler dersom det oppnevnes ny advokat ved begjæring om bruk av andre tvangsmidler eller eventuelle forlengelser av inngrepet. Dette gjelder kanskje særlig ettersom utvalget ovenfor har funnet at det ikke vil tilrå en ordning hvor samme dommer skal behandle eventuelle begjæringer om forlengelse av tvangsmiddelbruken. Dernest vil antallet personer som kjenner til kontrollen øke ved skifte av offentlig oppnevnt advokat. Utvalget anser det som viktig at den advokat som oppnevnes så langt som mulig fungerer for alle begjæringer som retter seg mot samme mistenkte og for den perioden tvangsmidlene er i bruk. Oppnevningen bør dermed gjelde frem til tvangsmiddelet er avsluttet og underretning er gitt til siktede og hans eventuelle forsvarer. Dette innebærer at påtalemyndigheten må sørge for å underrette advokaten om at ordinær underretning er gitt, og at advokaten selv har ansvar for å medvirke til at underretning faktisk blir gitt. Oppnevningen skal også gjelde for eventuelt etterarbeid i form av å kontakte kontrollorganene dersom saken gir grunnlag for dette, for eksempel fordi underretning ikke gis i tråd med reglene om dette.»

6.6.2.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser er negative til at den offentlig oppnevnte advokaten varetar interessene til samme mistenkte ved alle begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler i saken, men flere understreker at en slik regel ikke må være absolutt. Flere instanser er dessuten kritiske til en eventuell utvidelse av rollen til den offentlig oppnevnte advokaten.

Riksadvokaten har ikke innvendinger mot at samme advokat så langt som mulig gjør tjeneste ved rettens behandling av alle begjæringer om bruk av skjulte metoder mot samme mistenkte i en sak, og at oppdraget varer frem til tvangsmiddelbruken er avsluttet og underretning gitt. Det uttales følgende:

«En slik ordning vil gi advokaten bedre oversikt og større muligheter til å peke på svakheter i påtalemyndighetens begjæringer. Det er også en fordel at antallet personer som kjenner til metodebruken holdes så lavt som mulig.»

Heller ikke NAST har innvendinger mot at samme advokat som hovedregel skal følge behandlingen av begjæringer om skjulte tvangsmidler mot samme mistenkte gjennom hele saken, forutsatt at en slik regel ikke gjøres absolutt. Embetet begrunner dette slik:

«Skjult etterforsking med metodebruk kan strekke seg over år, med begjæringer flere ganger i måneden, og det er ikke realistisk at en og samme advokat vil kunne følge opp hele veien. I tillegg vil det kunne by på uante praktiske problemer i gjennomføringen.»

Oslo politidistrikt gir uttrykk for at en hovedregel om at samme advokat skal følge behandlingen av begjæringer om skjulte tvangsmidler mot samme mistenkte i samme sak har mye godt ved seg, forutsatt at det samme gjelder på dommersiden, se punkt 6.6.3 ovenfor. Politidistriktet peker på at en slik ordning ikke trenger å innebære annet enn at man sørger for et system som i så stor grad som mulig sikrer at samme advokat kontaktes og benyttes ved forlengelser og andre begjæringer om skjulte tvangsmidler.

Oslo politidistrikt er atskillig mer skeptisk til forslaget om at advokatens rolle skal utvides til å overvåke selve gjennomføringen av inngrepet, og påpeker følgende:

«Hva som ligger i dette sies det lite konkret om, utover at man tillegger advokaten ansvar og rettigheter tilknyttet underretning av mistenkte, samt synes å utvide advokatens rett til innsyn i opplysninger mens tvangsmiddelbruken pågår.»

Politidistriktet understreker at en rolle for advokaten ved gjennomføringen av inngrepet vil bryte totalt med rolle- og ansvarsfordelingen i straffeprosessen, ettersom etterforskningen hører under politi og påtalemyndighet.

Kripos vil sterkt fraråde at den offentlig oppnevnte advokatens oppdrag skal vare helt frem til mistenkte underrettes om tvangsmiddelbruken, og mener at advokatens oppdrag bør opphøre når den skjulte etterforskningen opphører. Kripos uttaler følgende:

«En ordning hvor to forsvarere med ulik grad av innsynsrett skal ivareta mistenktes interesser parallelt synes lite hensiktsmessig. Det er uklart hvilken rolle utvalget mener at § 100a-forsvareren skal ha etter at den skjulte etterforskningen er over, med unntak av å kontrollere at underretning blir gitt. Og notoriteten omkring underretningen vil fremgå av den åpne straffesakens dokumenter, typisk som en protokollasjon i avhør eller i en begjæring til retten hvor opplysninger fra skjult etterforskning brukes som bevis.»

Kripos forstår videre utvalget dithen at det skal oppnevnes én offentlig advokat for hver mistenkt i saken. Kripos stiller seg kritisk til en slik løsning, og viser til at dette vil gjøre det vanskelig å gjennomføre muntlige forhandlinger. Også følgende fremheves:

«Desto flere § 100a-forsvarere som har vært involvert i en og samme sak, desto vanskeligere vil det være å finne forsvarere som kan oppnevnes i den åpne fasen av etterforskningen. Dersom opplysninger fra den skjulte fasen senere er unntatt etter § 242a, kan ikke samme forsvarer benyttes. På større steder som Oslo vil det nok kunne løses, men i mindre rettskretser i landet vil det bli nærmest umulig å finne en habil forsvarer.»

Kripos foreslår på denne bakgrunn at det som hovedregel oppnevnes én offentlig advokat i hver sak, uavhengig av antallet mistenkte, men at det må kunne gjøres unntak etter en konkret vurdering.

Politidirektoratet tiltrer i det vesentlige vurderingene fra Oslo politidistrikt og Kripos, og uttrykker særlig støtte til forslaget fra Kripos om at advokatens oppdrag bør avsluttes når den skjulte etterforskningen opphører. Direktoratet har i den sammenheng vanskeligheter med å se avgjørende argumenter for at oppnevnelsen skal vare lengre enn bruken av tvangsmidlene.

Oslo statsadvokatembeter har ingen innvendinger mot utvalgets forslag, men peker på at det har en kostnadsside som ikke er nærmere vurdert av utvalget. Embetet mener at merkostnadene bør beregnes dersom departementet vurderer å følge opp forslaget, og at det antakelig kan reises spørsmål om nytteverdien av forslaget svarer til kostnadene.

Domstoladministrasjonen støtter forslaget, med tar forbehold dersom det viser seg at en slik ordning fører til vesentlige forsinkelser i rettens behandling.

Oslo tingrett peker på at et ubetinget krav om bruk av samme advokat ved forlengelser vil føre til forsinkelser. Tingretten fremhever at dette særlig vil bli tilfellet om det må avholdes muntlige forhandlinger ved begjæringer om forlengelse, se punkt 6.7. I likhet med Kripos, reiser Oslo tingrett spørsmål om det må oppnevnes en advokat for hver mistenkt. Tingretten foreslår at det oppnevnes én advokat der det ikke er sannsynliggjort interessekonflikt mellom de mistenkte.

Forsvarergruppen av 1977 slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag, og føyer til at en ordning som foreslått vil virke ressursbesparende.

6.6.2.4 Departementets vurdering

Departementet ser en klar fordel i at samme advokat gjør tjeneste ved rettens behandling av alle begjæringer om skjulte tvangsmidler mot samme mistenkte i en sak. Departementet er således enig i utvalgets vurderinger og forslag på dette punktet, og viser også til at høringsinstansene i stor grad slutter seg til en slik ordning. Departementet peker særlig på at dette vil gi advokaten en totaloversikt over tvangsmiddelbruken i saken. Advokaten vil bli bedre i stand til å vurdere om et skjult etterforskningsskritt er uforholdsmessig sett opp mot den øvrige metodebruken i saken. Dessuten vil det begrense antallet personer som har kjennskap til bruken av tvangsmidlene. I tillegg vil en slik ordning, særlig på mindre steder, gjøre det enklere å få tak i forsvarer som kan tjenestegjøre i den åpne saken, jf. punkt 6.6.6. Departementet er av den oppfatning at en ordning med oppnevnelse av samme advokat best varetar mistenktes rettssikkerhet. I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.10.7 side 84 ble en slik ordning skissert, men ikke foreslått lovfestet.

En regel om at samme advokat skal gjøre tjeneste ved rettens behandling av alle begjæringer om skjulte tvangsmidler mot samme mistenkte i en sak vil ikke øke det offentliges advokatutgifter i disse sakene, men er snarere egnet til å redusere dem.

På den annen side er departementet enig med utvalget i at en slik regel ikke kan være absolutt. Ved hyppige begjæringer fra politiet i samme sak, kan det by på praktiske problemer å få samme advokat til å stille opp. Det er også viktig at en slik ordning ikke skaper forsinkelser som kan skade etterforskningen. Det vil i så fall kunne medføre et press på påtalemyndighetens hastekompetanse, noe som ikke er ønskelig. Det må vurderes fra sak til sak hvilke forsinkelser som kan godtas av hensyn til etterforskningen, men i alminnelighet bør det ikke store forsinkelsen til før et advokatskifte er akseptabelt. Departementet er i så måte enig med utvalget i at en egnet reservasjon ligger i at samme advokat «så langt det er mulig» oppnevnes for samtlige begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler mot mistenkte i samme sak, se lovforslaget § 100 a annet ledd nytt annet punktum.

Når det så gjelder spørsmålet om å utvide den offentlige advokatens oppgaver, er departementet enig med Oslo politidistrikt i at en rolle for den offentlige advokaten ved selve gjennomføringen av tvangsmidlet vil innebære en fremmed løsning og reise en rekke uklare spørsmål. Ved kommunikasjonskontroll og romavlytting vil dessuten metodebruken etterkontrolleres av Riksadvokaten og Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll. På området til Politiets sikkerhetstjeneste etterkontrolleres metodebruken av EOS-utvalget.

Departementet er videre enig med Kripos og Politidirektoratet i at advokatens oppdrag bør opphøre når den skjulte etterforskningen opphører, og foreslår ikke endringer i gjeldende rett på dette punktet. Departementet forutsetter i den forbindelse at politiet følger opp plikten til å underrette mistenkte. Eventuelle forsømmelser i så måte vil dessuten mest sannsynlig komme for dagen når saken går over i en åpen fase. Oppnevnes det etter hvert en ordinær forsvarer for mistenkte, synes denne nærmest til å ivareta mistenktes interesser på dette stadiet av saken. Departementet går etter dette ikke inn for å utvide den offentlig oppnevnte advokatens oppdrag i forbindelse med tvangsmiddelbruken. Som følge av at det er overlatt til en særskilt dommer å avgjøre spørsmålet om omgjøring av innsynsnekt etter § 242 a, er 100 a-advokatens rolle utvidet i disse sakene, jf. lov 21. juni 2013 nr. 86.

Departementet finner heller ikke grunn å endre på dagens ordning med at det som regel oppnevnes én advokat for alle mistenkte. Departementets forslag til endringer i § 100 a er imidlertid ikke til hinder for at det oppnevnes flere advokater der hvor det er interessekonflikt.

6.6.3 Frister for å begjære forlengelser og varsel til advokaten

Ved fengslinger skal eventuelle begjæringer om forlengelse fremsettes så tidlig at siktede og forsvareren kan få varsel senest dagen før rettsmøtet holdes, jf. straffeprosessloven § 185 fjerde ledd første punktum. Innen samme frist skal partene varsles om rettsmøtet, jf. annet punktum. Gjeldende rett oppstiller ingen tilsvarende regel ved begjæringer om forlengelse av skjulte tvangsmidler.

Under henvisning til straffeprosessloven § 185 fjerde ledd foreslår utvalget at begjæringer om forlengelse av skjulte tvangsmidler skal fremsettes så tidlig at advokaten kan få varsel senest dagen før rettsmøtet holdes (utredningen punkt 15.5 side 169 og lovutkastet § 100 a annet ledd sjette punktum).

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om forslaget.

Departementet er av den oppfatning at en regel som foreslått vil bidra til at den offentlige advokaten får satt seg tilstrekkelig inn i saken. I samsvar med utvalgets forslag foreslår derfor departementet å endre straffeprosessloven § 100 a, se lovforslaget § 100 a annet ledd fjerde punktum.

6.6.4 Den offentlig oppnevnte advokatens innsyn i sakens dokumenter

6.6.4.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 100 a annet ledd bestemmer at advokaten «skal gjøres kjent med begjæringen og grunnlaget for den». Grunnlaget for begjæringen er de rapporter og dokumenter som påtalemyndigheten legger frem for retten, jf. Rt. 2005 side 203.

Ved lovendring 17. juni 2005 nr. 85, som trådte i kraft 5. august samme år, ble det tilføyd at advokaten «etter anmodning» har «krav på innsyn i sakens dokumenter med de begrensninger som følger av §§ 242 og 242 a». Endringen kom inn under lovbehandlingen i Stortinget, jf. Innst.O. nr. 113 (2004–2005) punkt 6.2 side 20–21, hvor komiteen bemerket at den var opptatt av at den offentlige advokaten skulle kunne vareta mistenktes interesser ved domstolens behandling av begjæring om bruk av hemmelige tvangsmidler. Endringen førte til at offentlige advokater fikk samme tilgang til sakens dokumenter som forsvarere.

6.6.4.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget foreslår i utredningen punkt 15.5 side 169, jf. lovutkastet § 100 a annet ledd fjerde punktum, at hele den foreliggende straffesaken, og ikke bare begjæringen og grunnlaget for den, automatisk skal oversendes den offentlig oppnevnte advokaten. Utvalget viser til at innsyn ikke bør være avhengig av en konkret begjæring fra advokaten eller retten, og at hele saken oversendes i fengslingssaker. Det uttales følgende:

«Ved at dette gjøres automatisk, vil man også slippe utsettelser som følge av at retten eller advokaten begjærer innsyn i sakens dokumenter slik dagens system gir anledning til. Det vil også gjøre det lettere for – og gi ytterligere oppfordring til – advokaten å sette seg grundig inn i saken.»

6.6.4.3 Høringsinstansenes syn

De fire høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget finner det problematisk.

Oslo politidistrikt, med støtte fra Politidirektoratet, er meget kritisk til forslaget, og påpeker at det er uklart hva utvalget mener med «hele den foreliggende straffesak» og hvordan det «automatiske innsynet» skal gjennomføres i en operativ skjult etterforskningsfase. Når det gjelder det siste uttaler politidistriktet:

«Etterforskningen i en operativ skjult fase – for eksempel ved bruk av kommunikasjonskontroll (KK) – vil ofte være preget av store informasjonsmengder som løpende evalueres og brukes operativt av de tjenestepersoner som følger saken daglig. I den grad deler av informasjonen nedtegnes, skjer det ofte i form av notater eller i form av rapporter ment som grunnlag for begjæringer om skjulte tvangsmidler. Det foreligger således vanligvis ingen ordinær sak ved siden av den saken som fremmes for retten med begjæring om tvangsmiddelbruk. Oslo politidistrikt vil advare på det sterkeste mot en slik løsning, som vil ha massive konsekvenser for politiets mulighet til å bedrive kriminalitetsbekjempelse som samfunnet ønsker og forventer.»

NAST er ikke uenig i at den offentlig oppnevnte advokaten og retten skal ha innsyn i sakens dokumenter og ikke bare i begjæringen og grunnlaget for den, men – som Oslo politidistrikt – peker embetet på de samme problemer med å gjennomføre et automatisk innsyn i en operativ skjult etterforskingsfase, og at forholdsvis lite nedtegnes skriftlig. Embetet er derfor uenig i at innsyn skal gis uavhengig av begjæring fra advokaten eller retten.

Også Riksadvokaten er opptatt av disse problemstillingene, og uttaler følgende:

«Mens tvangsmiddelbruken pågår vil det etter riksadvokatens syn ikke være praktikabelt å gjennomføre innsyn utover det som måtte foreligge av skriftlige rapporter. Noe annet vil være en tidsmessig og ressursmessig umulig oppgave. I likhet med politiet advarer riksadvokaten mot en løsning hvor advokaten på dette stadiet har krav på innsyn i all informasjon fra tvangsmiddelbruken. En slik ordning vil få betydelige konsekvenser for politiets mulighet til å drive effektiv kriminalitetsbekjempelse.

[…]

Skulle utvalgets forslag bli videreført, er det etter riksadvokatens syn helt nødvendig at det vurderes nærmere hva innsynsretten i så fall skal omfatte og at dette utvetydig klargjøres i forarbeidene. Spørsmålet har naturligvis nær sammenheng med hva som skal anses som «sakens dokumenter» mens det foregår skjult etterforsking.»

6.6.4.4 Departementets vurdering

Enkelte høringsinstanser synes å forstå utvalget dit hen at det foreslås endringer i reglene om hva den offentlig oppnevnte advokaten kan gis innsyn i. Slik departementet forstår utvalget, foreslår det bare endringer i reglene om hvordan innsyn skal gis. Departementet har for så vidt sans for hensynene bak utvalgets forslag; nemlig å sette den offentlig oppnevnte advokaten bedre i stand til å vareta mistenktes interesser. Utvalgets forslag synes imidlertid lite praktikabelt, og departementet ser at en automatisk oversendelse av alt materiale i saken som er å anse som «sakens dokumenter», vil kunne by på store praktiske utfordringer for politiet. I den forbindelse vises det til at saker om kommunikasjonskontroll, romavlytting og personnær teknisk sporing ikke i samme grad som fengslingssaker består av nedtegnede avhør, protokoller og påtegninger. De høringsinstansene som har uttalt seg er kritiske. Departementet går på denne bakgrunn ikke videre med forslaget, men legger til grunn at påtalemyndigheten lojalt følger Stortingets intensjoner og gir den offentlig oppnevnte advokaten innsyn på begjæring der vilkårene for dette er oppfylt.

6.6.5 Tredjepersoners interesser

Etter straffeprosessloven § 100 a annet ledd er den offentlig oppnevnte advokatens oppdrag begrenset til å vareta «mistenktes interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen». Tredjepersoners interesser skal likevel tas i betraktning ved at påtalemyndigheten og retten vurderer om metodebruken er forholdsmessig, jf. straffeprosessloven § 170 a. Også tredjepersoners interesser er relevante i denne vurderingen, jf. blant annet Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 6.5.2 side 73. Dessuten må det ved kommunikasjonskontroll og romavlytting som kan berøre et større antall personer foreligge «særlige grunner» for å ta i bruk tvangsmidlet.

Utvalget foreslår at den offentlige oppnevnte advokaten også bør ha som oppgave å vareta tredjepersoners interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. Utvalget begrunner dette slik (utredningen punkt 15.5 side 169 og lovutkastet § 100a annet ledd første punktum):

«Som det fremgår av kapittel 6 mener utvalget også at hensynet til tredjepersoners personvern bør stå sentralt ved avgjørelsen av om bruk av skjulte tvangsmidler skal tillates. Heller ikke disse kjenner til inngrepet, og det er etter dagens regelverk ingen formell ordning som ivaretar tredjepersoners interesser. Utvalget foreslår derfor at den offentlig oppnevnte advokaten etter § 100a også bør ha som oppgave å ivareta tredjepersoners interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. Utvalget kan ikke se at mistenkte og tredjepersoner i alminnelighet vil ha slike motstridende interesser at det vil innebære problemer i forhold til advokatens oppdrag.»

Høringsinstansene er delte i synet på om den offentlige advokaten bør vareta tredjepersoners interesser. Enkelte instanser foreslår at det gis adgang til å oppnevne en egen advokat for å vareta tredjepersoners interesser.

Riksadvokaten har i og for seg ikke innvendinger mot at den offentlig oppnevnte advokaten også skal vareta eventuelle tredjepersoners interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler, men bemerker at både påtalemyndigheten og retten er forpliktet til å iaktta det alminnelige forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a. Riksadvokaten påpeker at hensynet til eventuelle uskyldige tredjepersoner her vil veie tungt. Dessuten vises det til at det ved kommunikasjonskontroll og romavlytting gjelder et tilleggskrav om særlige grunner der et større antall utenforstående kan bli berørt, jf. straffeprosessloven § 216 c annet ledd og § 216 m fjerde ledd annet punktum.

Oslo politidistrikt påpeker at personvernhensyn, og særlig forholdet til uskyldige som rammes av skjulte tvangsmidler, er tillagt stor vekt ved utformingen av hjemlene for skjult tvangsmiddelbruk. Politidistriktet uttaler i den forbindelse:

«Alle parter i prosessen har i så måte et ansvar for å påse at vilkårene for bruk vurderes nøye før begjæringer fremmes og beslutninger treffes. Å tillegge advokaten et særlig ansvar for andre enn mistenktes interesser mener vi imidlertid igjen er å plassere ansvaret på andre enn der hvor det er ment å høre hjemme. Ansvaret for forholdsmessigheten av inngrepet ligger hos domstolen, og her må også ansvaret for å ivareta tredjepersoners interesser ligge. Vi kan ikke se at utvalget har anført noen slike særlige omstendigheter, kun en generell henvisning til betydningen av fokus på personvern. Etter vår oppfatning preges forslaget også her av manglende fokus på domstolene, og et for stort fokus på advokaten som en rettssikkerhetsgaranti. For øvrig mangler utvalgets forslag en nærmere konkretisering av hva som eventuelt skal ligge i advokatens oppgave i forhold til tredjeperson. Kan hun for eksempel kunne anke på vegne av en tredjeperson osv?»

Politidirektoratet er enig med Oslo politidistrikt i at utvalgets forslag innebærer en ny og ukjent rolle for den offentlig oppnevnte advokaten. Det påpeker at det er uklart hvorvidt advokaten er tiltenkt noen formell rolle overfor berørte tredjepersoner. For øvrig uttaler direktoratet:

«Politidirektoratet er enig i at hensynet til eventuelt berørte tredjepersoner med fordel kan styrkes, men at et slikt ansvar naturlig vil måtte tillegges domstolen som kontrollør og godkjenner av tvangsmiddelbruken. Manglende opplysninger fra påtalemyndighetens side om eventuelle konsekvenser for berørte tredjepersoner vil kunne være et forhold som kan medføre at begjæringen ikke tas til følge.»

Forsvarergruppen av 1977 finner utvalgets forslag fornuftig, men foreslår at det også gis åpning for å oppnevne en egen offentlig advokat for berørte tredjepersoner. Forsvarergruppen uttaler i den forbindelse:

«En er enig i at mistenkte og tredjepersoner i alminnelighet ikke vil ha motstridende interesser, men det kan tenkes tilfeller der det skjulte tvangsmiddelet berører tredjepersoner i så stor grad at disse bør ha en egen partsrepresentant, eksempelvis ved overvåkning rettet mot privat sted – som foreslås tillatt av utvalget – over lengre tid, og som regelmessig oppsøkes av en fast krets av tredjepersoner. En vil videre kunne tenke seg at i enkelte få tilfelle må etterforskningshensynet vike, ikke grunnet hensynet til mistenktes rettssikkerhet og personvern, men nettopp av hensyn til utenforståendes personvern. Det vil i slike tilfelle kunne være fare for at hensynet til tredjepersoner vil få en subsidiær oppmerksomhet for den advokat som er oppnevnt som partsrepresentant for en mistenkt.»

Også KROM er opptatt av å vareta tredjepersoners interesser, men finner det problematisk at samme advokat skal vareta alle berørtes interesser. Foreningen foreslår derfor at det oppnevnes en egen bistandsadvokat med oppgave å vareta uskyldig tredjeparter som blir berørt av inngrepet.

Ettersom flere av de skjulte metodene i stor grad er inngripende også for tredjepersoner, ser departementet viktigheten av at også deres interesser varetas. Det kan argumenteres med at tredjepersons interesser blir tilstrekkelig varetatt gjennom forholdsmessighetsvurderingen og kravet til særlige grunner hvor en kommunikasjonskontroll eller romavlytting kan berøre et større antall personer, se ovenfor. I tillegg vil den offentlig oppnevnte advokaten i praksis fremsette innsigelser basert på tredjepersoners forhold, for å kunne vareta mistenktes interesser. Departementet har likevel tro på at en lovfesting av at den offentlige advokaten skal trekke inn tredjepersoners interesser kan ha en viss betydning for å gi domstolene et bredest mulig overblikk. En slik lovfesting vil ikke innebære noen formell rolle overfor eventuelle berørte tredjepersoner, og vil i praksis antakelig skille seg lite fra hvordan § 100 a-oppdraget allerede utføres i dag. Det foreslås etter dette lovfestet at den offentlige advokaten også skal vareta tredjepersoners interesser, se lovforslaget til straffeprosessloven § 100 a annet ledd første punktum med merknader.

For øvrig finner departementet at forslaget fra Forsvarergruppen av 1977 og KROM om å oppnevne en egen advokat for tredjepersoner fører for langt.

6.6.6 Begrenset adgang til senere forsvareroppdrag

Etter straffeprosessloven § 100 a fjerde ledd kan retten ved kjennelse beslutte at den offentlig oppnevnte advokaten ikke kan opptre som forsvarer senere i saken.

I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.10.7 side 84 ble regelen begrunnet slik:

«En advokat som har blitt oppnevnt i en kommunikasjonskontrollsak, vil kunne komme i en vanskelig situasjon hvis han senere oppnevnes som forsvarer for den mistenkte i straffesaken fordi han ofte vil sitte inne med opplysninger som ikke kan bringes videre til klienten. Derfor bør det, som i Danmark, gjelde en regel om at retten kan bestemme at forsvareren ikke senere kan opptre som forsvarer for den mistenkte i samme sak. Men noe absolutt forbud bør ikke gjelde. Hvis den mistenkte gjennom dokumentinnsyn får de samme opplysninger som forsvareren, vil det ikke være særlig betenkelig at advokaten fortsetter som forsvarer.»

Utvalget foreslår at det uttrykkelig skal fremgå av lovteksten at en begrensning i den offentlig oppnevnte advokatens adgang til å påta seg forsvareroppdrag i samme sak ikke strekker seg lenger enn til tidspunktet hvor mistenkte gjennom dokumentinnsyn får de samme opplysninger som forsvareren, altså også de opplysninger forsvareren har fått som tidligere offentlig oppnevnt advokat etter straffeprosessloven § 100 a, se utredningen punkt 15.5 side 169 og lovutkastet § 100 a fjerde ledd.

De høringsinstansene som har uttalt seg er samstemte om at den offentlig oppnevnte advokaten ikke nødvendigvis bør ta oppdrag som forsvarer senere i saken.

Oslo politidistrikt har ingen innvendinger til utvalgets forslag, og forstår det slik at en advokat etter beslutning fra retten ikke senere skal kunne være forsvarer i en kommunikasjonskontrollsak som inneholder opplysninger som unntas fra dokumentinnsyn etter straffeprosessloven § 242 a mv.

Gudbrandsdal politidistrikt er av den oppfatning at skillet mellom oppnevnte advokater etter straffeprosessloven § 100 a og offentlig oppnevnte forsvarere bør være skarpere enn i dag, og uttaler:

«Vi mener at det er uheldig at samme advokat kan opptre som advokat etter 100 a i en sak og være offentlig oppnevnt forsvarer i en senere sak mot det samme miljøet, da problemstillingene rundt informanter/kilder kan være identiske.»

Kripos gir uttrykk for at den offentlig oppnevnte advokaten ikke bør være forsvarer i den åpne saken hvor det i rettsmøte om metodebruken har fremkommet taushetsbelagte opplysninger ut over det som fremgår av de skriftlige dokumentene, og viser til at dette vil stille advokaten i en vanskelig situasjon. Videre hevder Kripos at den offentlig oppnevnte advokaten ikke kan opptre som forsvarer, dersom dokumenter som danner direkte grunnlag for iverksettelse av den skjulte etterforskningen (inngangsinformasjon) ikke skal anses som «sakens dokumenter».

Politidirektoratet tiltrer i det vesentlige uttalelsene som er gjengitt ovenfor.

Som høringsinstansene har påpekt og som ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.10.7 side 84, ser departementet at det kan det være gode grunner til at oppdraget som offentlig oppnevnt advokat i enkelttilfeller bør stenge for senere oppnevning som forsvarer i samme sak. Departementet er imidlertid fortsatt av den oppfatning at advokatens kjennskap til informasjon som mistenkte ikke får innsyn i, ikke uten videre bør stenge for senere forsvareroppdrag, slik høringsinstansene synes å ta til orde for. Beslutningen her bør fortsatt være gjenstand for rettens skjønn, men det bør særlig være aktuelt å vurdere stengning for senere forsvareroppdrag i de situasjonene Oslo politidistrikt og Kripos nevner.

Departementet er videre enig med utvalget i at det ikke er grunn til å stenge for tjenestegjøring som forsvarer når mistenkte får samme opplysninger som forsvareren har kjennskap til gjennom sin tidligere rolle som offentlig oppnevnt advokat etter straffeprosessloven § 100 a, se lovforslaget § 100 a fjerde ledd annet punktum.

6.6.7 Oppnevnelse av advokat i flere sakstyper

6.6.7.1 Gjeldende rett

Offentlig advokat etter straffeprosessloven § 100 a oppnevnes i saker om skjult ransaking (§ 200 a), personnær teknisk sporing (§ 202 c), utsatt underretning om båndlegging av formuesgoder (§ 202 e), utsatt underretning om beslag (§ 208 a), utsatt underretning om utleveringspålegg (§ 210 a og § 210 c), kommunikasjonskontroll (§§ 216 a og 216 b) og romavlytting (§ 216 m), samt ved enkelte avgjørelser om innsyn og bevisavskjæring (§ 242 a, § 264 sjette ledd, § 267 første ledd tredje punktum og § 292 a).

Oppnevning skal også skje når tvangsmidlene benyttes i Politiets sikkerhetstjenestes forebyggende virksomhet etter politiloven § 17 d, jf. politiloven § 17 e, og hvor inngrepet foretas for å avverge alvorlig kriminalitet etter straffeprosessloven § 222 d, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 144.

Plikten til å oppnevne offentlig advokat gjelder derimot ikke i saker om skjult kameraovervåking på offentlig sted etter straffeprosessloven § 202 a og heller ikke i saker om teknisk sporing på objekt, jf. straffeprosessloven § 202 b.

6.6.7.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget foreslår at plikten til å oppnevne offentlig advokat etter straffeprosessloven § 100 a utvides til å omfatte alle saker om bruk av skjulte tvangsmidler, dvs. også skjult kameraovervåking på offentlig sted og teknisk sporing på objekt, se utredningen punkt 15.5 side 169 og lovutkastet § 100 a første ledd første punktum.

Forslaget om å innføre plikt til å oppnevne offentlig advokat ved kameraovervåking begrunnes med at utvalget i tillegg foreslår at det klargjøres i loven at skjult kameraovervåking på offentlig sted også kan rettes mot privat sted, og at kameraovervåking etter omstendighetene kan finne sted på privat sted, unntatt i privat bolig, se punkt 12.6.

6.6.7.3 Høringsinstansenes syn

De få høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget om oppnevning av advokat ved skjult kameraovervåking, synes enige i at dette forslaget fører noe for langt. Også forslaget om å oppnevne offentlig advokat ved teknisk sporing på objekt møter motstand hos disse høringsinstansene.

Riksadvokaten er i tvil om behovet for offentlig advokat ved behandling av begjæring om skjult kameraovervåking på offentlig sted, og uttaler:

«Det er mulig slik oppnevning bør begrenses til begjæringer om fjernsynsovervåking på privat sted, jf. utvalgets utkast til ny § 202a annet ledd flg. Skjult fjernsynsovervåking på eller fra offentlig sted etter bestemmelsens første ledd kan ikke anses særlig inngripende, noe strafferammekravet på fengsel i mer enn 6 måneder gjenspeiler.»

Oslo politidistrikt mener at oppnevning av advokat etter § 100 a bør begrenses til overvåking av privat sted, og får støtte av Politidirektoratet.

Videre er høringsinstansene kritiske til forslaget om at den offentlige advokaten skal oppnevnes ved teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202 b. NAST finner dagens ordning betryggende, og går imot forslaget. Embetet påpeker at teknisk sporing i medhold av straffeprosessloven § 202 b hovedsakelig benyttes samtidig med spaning, og uttaler i den forbindelse:

«Forslaget om i stedet å legge beslutningskompetansen til retten med oppnevning av forsvarer etter strpl. § 100a, er derfor en endring som innebærer at det blir vanskelig å iverksette metodene samtidig. Spaning skal jo fortsatt være en operativ politimetode. Dermed bortfaller i stor grad formålet med å kunne bruke teknisk sporing.

Det kan og bemerkes at spørsmålet om beslutningskompetanse for å iverksette teknisk sporing med hjemmel i strpl. 202b ble drøftet i Ot.prp.nr 64 (1998-99), og Departementet kom den gang til at det var både forsvarlig og praktisk at kompetansen lå hos påtalemyndigheten i politiet. Dette ut fra forståelsen av at hjelpemiddelet først og fremst ville være et nyttig middel i forbindelse med spaning for å få kontroll på det aktuelle objekt. En slik beslutning må som hovedregel treffes raskt, og det vil kun unntaksvis være tid til forelegge saken for retten på forhånd. Teknisk sporing med hjemmel i § 202b må og sies å være et mindre inngripende tvangsmiddel, særlig når det plasseres på gjenstander som for eksempel inneholder narkotika som er det vanligste. Embetet kan ikke se at det er fremkommet vektige argumenter som tilsier at dette bør endres og at beslutningskompetansen bør legges til retten.»

Av de samme grunner går Oslo politidistrikt, med støtte fra Politidirektoratet, og Riksadvokaten imot forslaget. Riksadvokaten uttaler følgende:

«Oppnevning av offentlig advokat ved skjult etterforsking som ikke involverer domstolene, ville være noe helt nytt, og kan ikke støttes herfra. […] Det er for eksempel ikke sagt noe om hvem som i tilfelle skal oppnevne advokaten, om advokaten skal kunne bringe påtalemyndighetens beslutning inn for retten for etterprøving eller om den skal kunne påklages til overordnet påtalemyndighet etc.»

Både Riksadvokaten,NAST og Oslo politidistrikt påpeker at det i utvalgets utkast til endringer i § 202 b ikke fremkommer at kompetansen skal legges til retten.

6.6.7.4 Departementets vurdering

Som det fremgår av proposisjonen punkt 12.5.3 og 12.6.3 om kameraovervåking, slutter departementet seg til utvalgets forslag om å presisere at skjult kameraovervåking på offentlig sted kan rettes mot privat sted, samt å åpne for slik overvåking også på privat sted, unntatt i private hjem. Dette reiser spørsmål om det også – slik utvalget foreslår – bør innføres regler om oppnevning av advokat for mistenkte i denne sakstypen. Etter departementets syn har et slikt forslag gode grunner for seg.

Departementet er samtidig enig med Riksadvokaten i at det ville føre for langt å innføre en regel om at det skal oppnevnes advokat i alle saker om skjult kameraovervåking. Dette skyldes at slik overvåking må anses som mindre inngripende enn øvrige tvangsmidler hvor § 100 a-advokat oppnevnes, noe som også illustreres av det lave kriminalitetskravet i straffeprosessloven § 202 a første ledd. Skjult kameraovervåking på offentlig sted kan dessuten iverksettes når det foreligger «skjellig grunn til mistanke om en eller flere straffbare handlinger», altså uten noe krav om at mistanken må rette seg mot en eller flere bestemte personer. Dette gjør at det ikke alltid vil være noen mistenkt hvis interesser den offentlig oppnevnte advokaten skal ivareta. Departementet går på denne bakgrunn inn for at forslaget om oppnevning av advokat begrenses til å gjelde skjult kameraovervåking på privat sted, jf. lovforslaget § 202 a annet ledd.

Når det gjelder forslaget om at det skal oppnevnes offentlig advokat i saker om teknisk sporing på objekt, presiserer departementet innledningsvis at det ikke forstår utvalget dit hen at det foreslår å flytte myndigheten til å tillate teknisk sporing på objekt til retten, og departementet kan heller ikke se at en slik endring er nødvendig ettersom slik metodebruk utgjør et forholdsvis beskjedent inngrep. Dessuten forutsettes påtalemyndigheten å være objektiv, og det anses generelt forsvarlig å legge kompetansen til å fatte beslutninger om skjulte metoder av mindre inngripende karakter til påtalemyndigheten. Det må også legges vekt på at tillatelse må gis av høyere påtalemyndighet eller politimesteren, jf. straffeprosessloven § 202 b annet ledd.

Departementet ser heller ikke grunnlag for å foreslå at det skal oppnevnes offentlig advokat i denne sakstypen, og kan i vesentlig grad slutte seg til innvendingene som har fremkommet under høringen. Departementet er i den forbindelse enig med Riksadvokaten i at det vil bryte med systematikken i straffeprosessloven å oppnevne offentlig advokat i saker som besluttes av påtalemyndigheten. Dessuten taler argumentene ovenfor om å ikke flytte myndigheten til retten, også for at det ikke synes nødvendig med offentlig oppnevnt advokat i denne sakstypen. Det aktuelle tvangsmiddelet må sies å være av mindre inngripende karakter. Departementet vil på denne bakgrunn ikke gå inn for å utvide ordningen med offentlig oppnevnt advokat til å gjelde teknisk sporing på objekt.

6.6.8 Hvem som bør oppnevnes

Gjeldende rett er ikke til hinder for at advokater som til vanlig arbeider med straffesaker, påtar seg oppdrag etter straffeprosessloven § 100 a. Enkelte høringsinstanser tar imidlertid til orde for at advokater som oppnevnes i saker om skjulte tvangsmidler ikke bør ha straffesaker til vanlig. Oslo Politidistrikt uttaler følgende:

«[…] Oslo politidistrikt har tidligere foreslått bruk av advokater som ikke driver med strafferett, og dermed ikke har slike klienter. Vi mener at dette er en god og hensiktsmessig ordning. Selv om advokater vil [...] tilstrebe en korrekt tilnærming [til] slike oppgaver, er det ikke umiddelbart alltid enkelt å ha tilstrekkelig oversikt over en stor klientmengde.»

Gudbrandsdal politidistrikt argumenterer tilsvarende i sin uttalelse:

«I et så lite strafferettslig miljø som vi har i Norge med til dels nære knytninger mellom en del strafferettsadvokater, mener vi at dette er nødvendig for å hindre at meget ømfintlig informasjon tilflyter det kriminelle miljøet.»

Disse uttalelsene får støtte av Politidirektoratet.

Av samme grunner mener NAST at det for dette formålet bør etableres en gruppe advokater som ikke arbeider med strafferett til vanlig.

Spørsmålet har ikke vært på høring, og departementet har derfor ikke nå et grunnlag som er tilstrekkelig til å ta endelig stilling til spørsmålet. Uansett ser departementet betenkeligheter knyttet til generelt å stenge for at advokater med verdifull erfaring fra straffesaker kan ta oppdrag etter § 100 a. Mer nærliggende synes det å være at domstolene er særlig nøye med hvem som gis oppdrag som offentlig advokat. Domstolene står fritt til å danne grupper med advokater som anses spesielt egnet for slike formål. Departementet vil følge utviklingen på dette punktet, og eventuelt ta spørsmålet opp til ny vurdering.

6.6.9 Særskilt opplæring av advokater som oppnevnes etter § 100 a

Utvalget foreslår at det gis et særskilt opplæringstilbud til advokater som oppnevnes etter straffeprosessloven § 100 a. Utvalget uttaler følgende (se utredningen punkt 11.7.4 side 134 og punkt 15.5 side 168):

«I lys av den viktige rolle utvalget mener advokater oppnevnt etter straffeprosessloven § 100 a har og de særlige utfordringer den manglende kontakten med mistenkte oppdraget innebærer, mener utvalget det bør gis et eget opplæringstilbud til de aktuelle advokatene. På utvalgets høringsmøte pekte representanter fra domstolene på at det fremmes få innsigelser fra advokatene. Utvalget har også selv hatt tilgang til rettens avgjørelser og advokatens merknader til påtalemyndighetens begjæringer i saker om kommunikasjonskontroll og PST-saker ved Oslo tingrett. En gjennomgang av de siste års saker bekrefter tingrettsdommernes inntrykk. Det er ikke sjeldent at advokatens påtegninger lyder: «Jeg har ikke grunnlag for å hevde at begjæringen ikke kan tas til følge». Advokatens oppgave er å fremsette motargumenter slik at saken er best mulig opplyst før dommeren fatter sin avgjørelse. Utvalget mener det er grunn til å sette advokatene bedre i stand til å gjøre dette gjennom et eget opplæringstilbud. Opplæringen kan tenkes organisert som et tilbud gjennom de enkelte domstoler, eller gjennom for eksempel Juristenes Utdanningssenter (JUS). Opplæringen bør være en del av oppdraget som offentlig advokat. Opplæringen bør derfor etter utvalgets syn være obligatorisk og betalt.»

Høringsinstansene uttaler seg ikke om dette forslaget utover det Romerike politidistrikt generelt uttaler om ordningen med oppnevnelse av offentlig advokat, se punkt 6.6.1.

Departementet er av den oppfatning at kjennskap til de enkelte sakene, erfaring og praktisk tilrettelegging fra domstolenes og påtalemyndighetens side trolig er det som gjør advokaten best rustet i sin tjeneste. Tilstreber en å oppnevne samme advokat under hele saken, vil advokatenes funksjon som kontrollinstans styrkes, se punkt 6.6.2. Om domstolene i tillegg fordeler oppdragene på en begrenset mengde advokater, vil dette bidra til å styrke den enkeltes kompetanse. Når det så gjelder spørsmålet om praktisk tilrettelegging, er det særlig viktig at domstolene sørger for en arbeidsplass, tilgjengelige kilder for advokaten og tid og mulighet til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Dessuten kan påtalemyndigheten bidra ved å fremme forlengelsesbegjæringer så tidlig som mulig, se punkt 6.6.3, og effektivt behandle innsynsbegjæringer fra den offentlig oppnevnte advokaten.

Departementet vil samtidig ønske velkommen ethvert initiativ, fra Juristenes utdanningssenter, Den Norske Advokatforening, domstolene eller andre, til særskilt opplæring av advokater som tjenestegjør ved domstolenes behandling av skjulte tvangsmidler. Departementet ser imidlertid ikke nødvendigvis at slik opplæring bør bekostes av det offentlige, og heller ikke at advokatene bør betales av det offentlige for å delta på kurs. Dette er heller ikke ordningen for andre advokatgrupper, som ordinære forsvarere og bistandsadvokater.

På denne bakgrunn går ikke departementet videre med ytterligere tiltak på dette punktet.

6.7 Muntlige forhandlinger

6.7.1 Gjeldende rett

Gjeldende rett oppstiller ikke noe krav om at det avholdes muntlige forhandlinger ved rettens behandling av begjæringer om tillatelse til å ta i bruk skjulte tvangsmidler. Retten kan imidlertid – som ved andre beslutninger som i utgangspunktet avgjøres på bakgrunn av skriftlig behandling – velge å innkalle til rettsmøte på eget initiativ eller på begjæring fra for eksempel den offentlig oppnevnte advokaten.

6.7.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget har gjennomført en undersøkelse blant dommere, advokater, politijurister og statsadvokater, med spørsmål om muntlige forhandlinger ved begjæringer om kommunikasjonskontroll vil kunne forsterke rettssikkerheten til dem som er gjenstand for kontrollen. Utvalget uttaler følgende om resultatene av undersøkelsen (se utredningen punkt 15.6 side 170):

«Et stort flertall av advokatene (ca. 71 prosent) mener at muntlige forhandlinger ved begjæring om kommunikasjonskontroll vil kunne styrke rettssikkerheten for dem som blir kontrollert. Flere av advokatene har gitt uttrykk for at muntlige forhandlinger vil gi bedre mulighet for kontradiksjon og at det sannsynligvis vil føre til at påtalemyndighetens begjæringer og rettens avgjørelser må begrunnes bedre.

Omtrent halvparten av dommerne (ca. 49 prosent) mener at muntlige forhandlinger kan styrke rettssikkerheten. Det er flere av dommerne som har pekt på at muligheten for oppklarende spørsmål og kontradiksjon vil kunne gi et bedre beslutningsgrunnlag. Det er også pekt på at en slik ordning vil kunne virke skjerpende på aktørene. Enkelte dommere har imidlertid motforestillinger mot en slik ordning, særlig at det vil være ressurskrevende og i liten grad tilføre noe nytt.

Blant politijuristene svarte omtrent halvparten (ca. 52 prosent) at muntlige forhandlinger ikke vil bidra til å styrke rettssikkerheten, mens noen færre (ca. 39 prosent) av statsadvokatene svarte det samme. Nærmere halvparten av statsadvokatene (ca. 47 prosent) er imidlertid usikre. Mange av politijuristene har utdypet svaret nærmere. Flere peker på at muntlige forhandlinger kan bidra til å opplyse saken bedre og «synliggjøre forhold som dokumentene ikke viser». Motforestillingene går på at en slik ordning vil være upraktisk og ressurskrevende for eksempel i saker der mistenkte skifter telefonnummer ofte. Noen mener også at en slik ordning ikke vil frembringe noe substansielt og kun vil være en form for «skinnrettssikkerhet».

Så vidt utvalget har forstått praktiseres en hovedregel om muntlige forhandlinger blant annet ved tingrettene i Bergen og Trondheim. Utvalget har derfor fått skilt ut svarene fra advokater og politijurister fra Hordaland og Sør–Trøndelag, statsadvokater fra Hordaland og Trøndelag statsadvokatembeter og dommere som sokner til Gulating og Frostating lagmannsrett, og holdt disse opp mot de øvrige respondentene i undersøkelsen.

En sammenlikning av disse respondentene med de øvrige respondentene tyder på at praksisen med muntlige forhandlinger i liten grad påvirker utfall og prosess. Det er for eksempel liten forskjell i anslagene på hvor ofte kommunikasjonskontroll har vært av vesentlig betydning for å oppklare saken. Videre er vurderingene av hvor grundige begjæringene er og i hvilken grad dommerne foretar en reell og grundig vurdering, nokså like i de to gruppene. Derimot er det en betydelig forskjell mellom de to gruppene på spørsmålet om muntlige forhandlinger kan medføre sterkere rettssikkerhet. Svarene fremgår av tabell 15.4 nedenfor.

Tallene tyder på at respondentene fra steder hvor det praktiseres en ordning med muntlige forhandlinger er langt mer positive til en slik ordning enn den øvrige respondentgruppen.»

På denne bakgrunn foreslår utvalget at det som hovedregel skal gjennomføres muntlige forhandlinger ved begjæringer om tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler, se utredningen punkt 15.6 side 171–172. Dette foreslås inntatt i straffeprosessloven § 216 e, og vil gjennom henvisninger gjelde for skjult ransaking (§ 200 a), skjult kameraovervåking (§ 202 a), personnær teknisk sporing (§ 202 c), utsatt underretning om beslag (§ 208 a), utsatt underretning om utleveringspålegg fremover i tid (§ 210 c), kommunikasjonskontroll (§§ 216 a og 216 b) og romavlytting (§ 216 m).

Gjennom henvisningen i straffeprosessloven § 222 d femte ledd vil en lovendring som foreslått også gjelde skjulte tvangsmidler som benyttes i avvergende øyemed. Utvalget sier ikke noe direkte om forslaget er ment å omfatte skjulte tvangsmidler som benyttes i forebyggende øyemed, jf. politiloven § 17 d.

Utvalget foreslår at muntlige forhandlinger bør kunne unnlates dersom «retten finner det klart at slik behandling ikke er nødvendig for sakens opplysning», se lovutkastet til endringer i straffeprosessloven § 216 e.

6.7.3 Høringsinstansenes syn

Et flertall av de høringsinstansene som har uttalt seg på dette punktet er negative til en hovedregel om at det skal avholdes muntlige forhandlinger ved begjæringer om tillatelse til å ta i bruk skjulte tvangsmidler. Dette gjelder Riksadvokaten, NAST, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Kripos, PST, Oslo politidistrikt, Søndre Buskerud politidistrikt og Politiets fellesforbund. Flere av instansene argumenterer med at en hovedregel om muntlige forhandlinger fremstår som unødvendig, og at dagens ordning gir god nok rettssikkerhet.

Både Riksadvokaten, NAST, Politiets sikkerhetstjeneste og Kripos viser til at gjeldende rett allerede gir adgang til å avholde muntlige forhandlinger. Riksadvokaten uttaler i den forbindelse:

«Det bør fortsatt være opp til retten å avgjøre om det skriftlige materialet som foreligger i en sak gir et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag eller om muntlige forhandlinger er nødvendig.»

Riksadvokaten og Kripos understreker dessuten at domstolene står fritt til å innhente skriftlig tilleggsinformasjon og at den offentlig oppnevnte advokaten ved behov kan fremsette begjæring om innsyn i flere av sakens dokumenter. Kripos viser i tillegg til at domstolene kan ta telefonisk kontakt med påtalemyndigheten dersom noe i begjæringen fremstår som uklart.

Riksadvokaten og Kripos legger videre til grunn at begjæringen i praksis utgjør tilstrekkelig grunnlag for rettens vurdering. Riksadvokaten uttaler:

«Alle kommunikasjonskontroll- og romavlyttingsaker i landet innberettes fortløpende til riksadvokaten. Erfaringen er at retten i saker som avgjøres på grunnlag av skriftlig materiale svært sjelden etterspør ytterligere informasjon fra politiet. Tilsvarende gjelder for advokatene. En naturlig slutning er at begjæringen og grunnlagsmaterialet for øvrig, sammen med advokatens anførsler, gjennomgående gir et tilstrekkelig og sikkert grunnlag for rettens avgjørelse.»

I samme retning gir PST uttrykk for at det i dag finnes gode rutiner for samhandlingen med retten og at det skrives utfyllende anmodninger og begjæringer.

Dessuten viser Kripos til den kontrollfunksjonen som er tillagt kommunikasjonskontrollutvalget.

For øvrig peker både Riksadvokaten, NAST, Politidirektoratet og Oslo politidistrikt på at utvalgets egen undersøkelse gir lite belegg for at muntlige forhandlinger på dette stadium i strafforfølgningen påvirker prosessen og utfallet av saken.

Riksadvokaten, Søndre Buskerud politidistrikt og Politiets Fellesforbund er videre av den oppfatning at en ordning som foreslått vil kunne medføre forsinkelser i rettens behandling, og fremhever viktigheten av at begjæringer om skjulte tvangsmidler behandles raskt, slik at verdifull informasjon ikke går tapt. Riksadvokaten og Søndre Buskerud politidistrikt fremhever at risikoen for at muntlige forhandlinger vil forsinke saken vil øke dersom en viderefører forslaget om at samme advokat så langt som mulig skal bistå ved samtlige begjærer mot mistenkte i samme sak og for hele perioden tvangsmidlene er i bruk, jf. punkt 6.6.2.

Oslo politidistrikt er av den oppfatning at en ordning som foreslått vil vidløftiggjøre sakene. Politidistriktet uttaler i den forbindelse:

«[…] Aktor vil normalt ikke ha noe å tilføye ut over begjæringen, og vitneførsel vil etter vår mening være lite ønskelig. Det mest nærliggende ville i så fall være å innkalle den eller de som hadde skrevet aktuelle rapporter som vitne(r). Ofte vil imidlertid dette være personer som bare har hatt som oppgave å samle de aktuelle opplysninger i en rapport. Kildene til opplysningene – de som har overhørt samtaler, iakttatt bevegelser eller på annen måte fått informasjonen vil være flere, og normalt andre enn rapportskriver. Det kan i så fall bli en rekke personer som må innkalles dersom den enkelte skal forklare seg om hva han har iakttatt eller erfart. Det kan medføre en omstendelig bevisførsel, nærmest en «hovedforhandling», hvilket ikke kan antas å ha vært lovgivers mening. Det vises i den anledning til Ot.prp.nr. 64 (1998–99) hvor det på s. 83 vedrørende kommunikasjonskontroll er uttalt «....For at kommunikasjonskontroll skal være et mest mulig effektivt etterforskningsmiddel, bør rettens avgjørelse treffes så raskt som mulig og forsvarlig».»

Riksadvokaten, Kripos og Søndre Buskerud politidistrikt påpeker også at de foreslåtte endringene kan lede til at påtalemyndigheten i flere saker benytter seg av hastekompetansen, og gir uttrykk for at det ikke vil være en ønsket utvikling. Kripos uttaler i den forbindelse:

«En praktisk konsekvens kan være at det tar lengre tid før retten kan vurdere gyldigheten av en hurtigordre. Dette er i så fall uheldig, siden lovgiver har forutsatt at slike begjæringer skal fremlegges for retten så snart som mulig.»

Politidirektoratet, NAST og Politiets Fellesforbund er videre samstemte om at forslaget ikke kan forsvares opp mot de kostnader det vil medføre. Politidirektoratet uttaler følgende:

«Politidirektoratet er enig i at en hovedregel om muntlige forhandlinger kan fremstå som et aktuelt tiltak for å styrke kontradiksjonen om påtalemyndighetens begjæring om bruk av tvangsmidler. Direktoratet er likevel svært usikker på i hvilken utstrekning en slik regel i praksis vil tilføre mistenkte/siktede et signifikant rettsikkerhetsmessig bidrag, samtidig som de økonomiske og administrative konsekvensene fremstår som relativt betydelige. At rettsikkerhet koster er et anerkjent faktum. Politidirektoratet mener likevel at det her, som ellers, går en grense for når den samfunnsmessige nytten av ytterligere tiltak blir marginal sett opp mot kostnaden.»

I samme retning uttaler NAST:

«Selv om ethvert tiltak for å bedre rettssikkerheten i utgangspunktet må vurderes som positivt, må også tiltakets praktiske konsekvenser tas i betraktning. Innføring av en hovedregel om å ha muntlige forhandlinger ved beslutning om hemmelig tvangsmiddelbruk, vil få store ressursmessige konsekvenser. I en operativ etterforskingsfase fremmes det vanligvis et stort antall begjæringer, og muntlige forhandlinger vil medføre en belastning på de som har ansvaret for saken, herunder politi og påtalemyndighet. Særlig vil det binde opp uforholdsmessig mye tid for politiet i en hektisk hverdag. Dertil er det risiko for vidløftiggjøring av behandlingen av begjæringene, noe som forsterkes av uklarheten omkring rekkevidden av innsynsretten i den foreliggende straffesak.

Som en oppsummering savner NAST et dokumentert behov for å snu dagens hovedregel for behandling av slike begjæringer. Siden ulempene kan bli betydelige fremstår det som uklart om målet om bedret rettsikkerhet nås, idet svekket effektivitet i politiets arbeid også har omkostninger for rettssikkerheten.»

Også Riksadvokaten, Kripos, Oslo politidistrikt og Søndre Buskerud politidistrikt fremhever at en hovedregel om å avholde muntlige forhandlinger vil ha betydelig ressursmessige konsekvenser. Riksadvokaten viser i den forbindelse til at det i operative og hektiske faser under den skjulte etterforskningen i løpet av kort tid kan fremsettes et stort antall begjæringer. Både Politidirektoratet og Oslo statsadvokatembeter peker på at kostnadene knyttet til forslaget ikke er nærmere vurdert av utvalget.

En annen innsigelse, som fremmes av Riksadvokaten og Oslo statsadvokatembeter, er at muntlige forhandlinger kan svekke muligheten til notoritet og etterkontroll. Oslo statsadvokatembeter uttaler i den forbindelse:

«Det bør i denne sammenheng nevnes at retten, i mange sammenhenger, har en begrenset mulighet til å etterprøve det faktiske bevismaterialet som ligger til grunn for begjæringer om f. eks. kommunikasjonskontroll. Ved en skriftlig behandling vil en i det minste sikre notoritet omkring begjæringen og det faktiske grunnlaget for denne. Utvalget har påpekt at domstolene ikke sjelden anvender standardformuleringer i sine begrunnelser som kan vanskeliggjøre overprøvning, jfr. kap. 15.8 (side 172). Ved muntlige forhandlinger kan grunnlaget for overprøving bli ytterligere svekket, og etter vår oppfatning må det vurderes å innføre begrunnelseskrav som går utover dagens ordning. Etter vår vurdering bør man heller fastsette skriftlig behandling som hovedregel, dog slik at retten kan beslutte å avholde muntlig forhandling når dette ansees nødvendig.»

Oslo politidistrikt ser også en annen utfordring ved å avholde muntlige forhandlinger i saker om skjulte tvangsmidler, og uttaler:

«For øvrig vil tjenestepersoner lett kunne tenkes å komme i vanskelige situasjoner dersom det stilles spørsmål om forhold man bevisst har valgt å ikke utdype i en rapport (typisk informant- /kildesensitiv informasjon). Rapporter utarbeidet i anledning begjæring om tvangsmiddelbruk, vil ofte være et resultat av grundige og vanskelige vurderinger hva gjelder bruk av informasjon, og muntlige forhandlinger og vitneavhør vil gjøre det vanskeligere å ha kontroll over denne informasjonsbruken.»

Domstoladministrasjonen støtter forslaget og uttaler følgende:

«Domstoladministrasjonen er prinsipielt enig i at en hovedregel om muntlige forhandlinger vil bedre rettens grunnlag for å treffe beslutninger i disse sakene, herunder å foreta en reell og selvstendig vurdering av begjæringene. Blant annet anses det viktig at forsvareren på denne måten gis bedre reell mulighet til kontradiksjon. Derfor tiltres forslaget med den mulighet for unntak som også er foreslått.»

Oslo tingrett har ikke innvendinger mot forslaget, men fremhever at det må tas høyde for at det ved en rekke begjæringer vil være upraktisk og unødvendig med muntlige forhandlinger:

«Dette kan være tilfelle hvor mistenkte bytter telefon og det er nødvendig med ny tillatelse fra retten. Videre bør det kunne gjøres unntak fra muntlige forhandlinger ved forlengelse av tvangsmiddelbruken. Vi er derfor enig i forslaget om at det kan gjøres unntak fra hovedregelen om muntlige forhandlinger hvor retten finner det klart at slik behandling ikke er nødvendig for sakens opplysning.»

Domstoladministrasjonen og Oslo tingrett peker begge på at forslagene for domstolenes vedkommende vil medføre økt ressursbruk. Oslo tingrett viser dessuten til at Oslo tinghus i dag ikke er rustet for å gjennomføre muntlige forhandlinger i saker som kommer fra Politiets sikkerhetstjeneste.

For øvrig får utvalgets forslag støtte fra Forsvarergruppen av 1977, som tror en hovedregel om muntlige forhandlinger vil bidra vesentlig til å bedre domstolskontrollen på feltet, og fra KROM, som viser til at det vil virke skjerpende og legge til rette for kontradiksjon.

6.7.4 Departementets vurdering

Departementet ser at en hovedregel om muntlige forhandlinger vil kunne gjøre det enklere for dommeren og den offentlig oppnevnte advokaten å få avklart eventuelle uklare sider ved begjæringene, og at advokaten vil kunne få en lavere terskel for å fremme innsigelser mot begjæringen. Som flere av høringsinstansene har påpekt, finner imidlertid departementet at slike hensyn ikke fullt ut kan veie opp for innvendingene mot en slik ordning. En viktig innvending mot forslaget er etter departementets syn at muntlige forhandlinger kan forsinke gjennomføringen av et tvangsmiddel, slik at metodenes effektivitet svekkes. Dette vil videre kunne ha som følge at påtalemyndighetens hastekompetanse brukes i større utstrekning enn ønskelig. Som påpekt av Riksadvokaten og Oslo statsadvokatembeter kan dessuten en hovedregel om muntlige forhandlinger svekke notoriteten omkring en begjæring og muligheten for etterkontroll.

Det er videre grunn til å fremheve at dagens ordning i stor grad legger til rette for at saker om skjulte tvangsmidler blir tilstrekkelig belyst. Etter gjeldende rett kan dommeren innkalle til muntlige forhandlinger ved behov. Dessuten forutsettes den offentlig oppnevnte advokaten å begjære muntlige forhandlinger dersom det synes nødvendig av hensyn til sakens opplysning. Både retten og den offentlig oppnevnte advokaten kan i tillegg som regel få innsyn i sakens øvrige dokumenter. Departementet peker også på at den offentlig oppnevnte advokatens reelle mulighet for kontroll vil styrkes dersom samme advokat oppnevnes ved begjæringer om forlengelser mv., se punkt 6.6.2.

For øvrig finner departementet at utvalgets undersøkelse i begrenset grad tilsier at en ordning med muntlige forhandlinger påvirker utfall og prosess i sakene. Departementet går på denne bakgrunn ikke inn for å videreføre utvalgets forslag.

6.8 Tillatelsens varighet og forlengelse av tillatelsen

Det følger av det generelle kravet om forholdsmessighet i straffeprosessloven § 170 a at det ikke må gis tillatelse til tvangsmidler som varer over et visst tidsrom – det vil si teknisk sporing, kommunikasjonskontroll og romavlytting – for en lengre periode enn strengt nødvendig. Dette er også uttrykkelig presisert i straffeprosessloven § 202 c fjerde ledd og § 216 f første ledd.

Tillatelse gis for inntil fire uker om gangen, med mulighet for forlengelse. Gjelder mistanken overtredelse av straffeloven kapittel 17 (vern av Norges selvstendighet og andre grunnleggende nasjonale interesser), kan imidlertid tillatelse til kommunikasjonskontroll og romavlytting gis for inntil åtte uker av gangen dersom etterforskningens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter fire uker vil være uten betydning.

Dersom vilkårene ikke lenger antas å være til stede eller dersom inngrepet ikke lenger anses hensiktsmessig, skal kontrollen stanses før utløpet av fristen som er satt i rettens kjennelse, jf. straffeprosessloven § 202 c fjerde ledd tredje punktum og § 216 f annet ledd. Det samme følger av det generelle kravet om forholdsmessighet i straffeprosessloven § 170 a.

Utvalget foreslår ikke endringer i dagens regler om varighet og forlengelse av skjulte tvangsmidler, men understreker viktigheten av at det fortløpende vurderes om det er grunnlag for fortsatt bruk av tvangsmiddelet, se utredningen punkt 15.7 side 172. Utvalget oppfordrer for øvrig til at det fra sentralt hold gis tilsvarende retningslinjer om kommunikasjonskontroll som for romavlytting.

Bare NAST har uttalt seg om utvalgets vurderinger på dette punktet. Embetet er enig i utvalgets konklusjon om at det ikke er hensiktsmessig å endre gjeldende rett på dette punktet.

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger, og finner ikke grunn til å foreslå endringer på dette punktet.

6.9 Krav til rettens begrunnelse

Retten avgjør begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler ved kjennelse. Straffeprosessloven § 52 fastslår at «kjennelser skal ha grunner». I Rt. 2010 side 1269 uttaler Høyesteretts ankeutvalg generelt om dette kravet:

«Normalt er det etter denne bestemmelse tilstrekkelig at det fremgår av kjennelsesgrunnene at de spørsmål som saken reiser, er vurdert. Forholdene kan imidlertid ligge slik an at det kan være nødvendig med en mer omfattende begrunnelse, jf. Rt-1998-1081, Rt-1999-475 og Rt-2000-371.»

I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 145 uttalte departementet følgende om begrunnelseskravet i relasjon til den offentlig oppnevnte advokatens mulighet til å begjære kjennelsen overprøvd:

«Forsvareren kan påkjære rettens kjennelse, jf tredje punktum. For at denne retten ikke skal bli illusorisk, må begrunnelsen i kjennelsen være slik at det er mulig å etterprøve om vilkårene for tvangsmidlet er oppfylt. Dermed kan den ikke være for kortfattet. Dette er også viktig for at kontrollutvalgene skal kunne utføre en betryggende kontroll i henholdsvis saker om kommunikasjonskontroll og i saker om rikets sikkerhet.»

I samme proposisjon punkt 8.10.7 side 84 kom departementet til at det foreløpig ikke var grunn til å skjerpe kravene til begrunnelse i telefonkontrollsaker. Det ble uttalt følgende:

«[…] Etter departementets syn vil en ordning med forsvarer for den mistenkte bidra til at flere sider av saken kommer frem. Det vil igjen kunne prege rettens begrunnelse. Man bør derfor se an den nye ordningen før det eventuelt vurderes å endre kravene til begrunnelse.»

Utvalget er av den oppfatning at rettens begrunnelser i kjennelser som tillater bruk av skjulte tvangsmidler gjennomgående er for knappe, og at departementets forutsetninger i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) ikke synes fulgt opp, se utredningen punkt 15.8 side 172–173. Utvalget finner det imidlertid ikke hensiktsmessig å foreslå lovfesting av et skjerpet begrunnelseskrav. Utvalget viser i den forbindelse til at kravet til begrunnelse vil kunne variere fra sak til sak, og at hvilke krav som gjelder bør fastlegges i rettspraksis.

Det fåtall høringsinstanser som har uttalt seg her, er uenige i om det bør innføres et skjerpet begrunnelseskrav i saker om skjulte tvangsmidler.

Forsvarergruppen av 1977 slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag.

I motsatt retning beklager Datatilsynet at utvalget ikke foreslår å lovfeste et skjerpet krav til rettens begrunnelse for å tillate bruk av skjulte tvangsmidler. Tilsynet viser til viktigheten av at domstolene foretar en selvstendig, reell og forsvarlig proporsjonalitetsvurdering i det enkelte tilfellet, og er av den oppfatning at et skjerpet krav til begrunnelse vil kunne sikre at domstolene rent faktisk foretar en selvstendig vurdering og sørge for at vurderingene er dokumenterte.

Oslo statsadvokatembeter er av den oppfatning at det må vurderes å innføre begrunnelseskrav som går utover dagens ordning.

Siden skjulte tvangsmidler utgjør et særlig inngrep i personvernet til dem som er gjenstand for metodebruken, vil departementet fremheve viktigheten av at kjennelser som tillater bruk av skjulte tvangsmidler gir konkrete og grundige begrunnelser for hvorfor vilkårene for metodebruken anses å være oppfylt i den enkelte sak. I likhet med utvalget, vil departementet likevel ikke foreslå endringer på dette punktet. I den forbindelse må det tas i betraktning at den offentlig oppnevnte advokaten har et særlig ansvar for å anke kjennelser som ikke holder mål. Departementet mener at advokatens rolle vil styrkes dersom forslaget om å oppnevne samme advokat for alle begjæringer om skjulte tvangsmidler i samme sak vedtas, siden advokaten vil gis en totaloversikt over tvangsbruken i saken, se punkt 6.6.2.4. Samtidig kan en frist for påtalemyndigheten til å begjære forlengelser med varsel til advokaten gjøre advokaten bedre i stand til å ha et kritisk blikk på rettens kjennelse, se punkt 6.6.3. Dette vil igjen kunne gi grundigere begrunnelser som kan knyttes til den enkelte sak. Departementet går på denne bakgrunn ikke inn for å skjerpe kravene til begrunnelse i kjennelser som tillater bruk av skjulte tvangsmidler.

6.10 Underretningsplikt

6.10.1 Gjeldende rett – oversikt

Det er avgjørende for de skjulte metodenes effektivitet at mistenkte ikke skal ha kunnskap om dem mens de pågår. Tillatelse til metodebruken gis derfor uten at mistenkte og andre som måtte rammes av metodebruken, gis adgang til å uttale seg, og kjennelsen blir ikke meddelt dem. For de fleste skjulte tvangsmidler skal imidlertid mistenkte underrettes når tvangsmiddelbruken er opphørt, se straffeprosessloven § 202 c femte ledd om personnær teknisk sporing og § 208 første ledd om beslag. Det samme følger forutsetningsvis av §§ 200 a, 210 a og 210 c hva gjelder henholdsvis skjult ransaking, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid. Ved båndlegging av formuesgoder har mistenkte normalt krav på varsel før retten avgjør om påtalemyndighetens beslutning skal opprettholdes, jf. § 202 e. For kommunikasjonskontroll og romavlytting er ordningen en annen – her skjer underretning kun på begjæring, se nærmere nedenfor.

Når det gjelder skjult ransaking, personnær teknisk sporing, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid, er det gitt adgang til å utsette underretningen dersom det er «strengt nødvendig». I så fall kan retten beslutte at underretning utsettes i inntil åtte uker om gangen. I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 13.6 side 111 vurderte departementet denne fristen som såpass lang at den trolig ikke ville skape for store praktiske problemer ved forlengelser, samtidig som den ikke er uforsvarlig lang. For alle de nevnte tvangsmidlene gjelder det at underretning senest skal gis når tiltale tas ut.

Ved ransaking, beslag og utleveringspålegg kan påtalemyndigheten treffe foreløpig beslutning om utsatt underretning etter reglene om hastekompetanse. Det samme gjelder for personnær teknisk sporing. Er sporingen planlagt å ha en viss varighet, er det imidlertid ikke praktisk å beslutte utsatt underretning i en hasteavgjørelse, siden dennes varighet er begrenset til 24 timer, se punkt 6.4.

Saker om rikets sikkerhet (straffeloven kapittel 17, straffeloven 1902 kapittel 8 og 9) er ansett å stå i en særstilling siden etterforskningen ofte pågår over lang tid, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 13.6 side 111–112. I denne typen saker er derfor kompetansen til å beslutte utsatt underretning ved personnær teknisk sporing, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid lagt til påtalemyndigheten. Den bestemmer hvor lenge underretningen skal utsettes, og er også gitt kompetanse til å beslutte at underretning helt skal unnlates. I nevnte proposisjon er ordningen vurdert å være forsvarlig siden påtalemyndighetens beslutning er gjenstand for kontroll av det stortingsoppnevnte EOS-utvalget. Utsatt underretning ved skjult ransaking er likevel ansett å være såpass inngripende at det må besluttes av retten, jf. § 200 a tredje ledd og Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 13.6 side 112. Ved skjult ransaking i saker om rikets sikkerhet kan retten beslutte at underretning kan utsettes for inntil seks måneder om gangen eller unnlates helt, jf. § 200 a annet ledd.

Ved kommunikasjonskontroll og romavlytting er ordningen annerledes – her blir mistenkte underrettet om tvangsbruken når det tas ut tiltale eller på begjæring, jf. straffeprosessloven §§ 264 og 216 j. Underretning etter § 216 j kan tidligst gis ett år etter at kontrollen er avsluttet, jf. annet ledd. I saker om rikets sikkerhet gis det ikke underretning.

Frem til det tas ut tiltale eller mistenkte underrettes etter § 216 j, er § 216 i om taushetsplikt, sammenholdt med § 242 om innsyn, avgjørende for mistenktes kjennskap til kontrollen. Såfremt opplysningene fra den skjulte tvangsbruken ikke er «brukt» i etterforskningen, er dokumentene unntatt fra innsyn, jf. Rt. 2004 side 2023. Dersom materiale fra den skjulte metodebruken ikke brukes som ledd i etterforskning, og det heller ikke tas ut tiltale eller underrettes i medhold av § 216 j, vil mistenkte ikke få underretning om tvangsbruken, jf. også påtaleinstruksen § 17-2 tredje ledd.

I Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.8.4 side 72–73 begrunner departementet hvorfor reglene her avviker fra det som gjelder for de øvrige skjulte tvangsmidlene:

«Spørsmålet er om det bør innføres en automatisk plikt til å gi underretning om kommunikasjonskontroller selv om det ikke er tatt ut tiltale. Det vil ikke av § 242 følge noen automatisk plikt til å gi underretning, slik tilfellet er med § 264. Spørsmålet har vært vurdert tidligere, forut for vedtakelsen av § 216j i 1992. I Ot.prp.nr.40 (1991–92) uttaler departementet om spørsmålet (s 36):

«Etter departementets forslag skal underretning bare gis på begjæring. Det er etter departementets syn grunn til å frykte at en regel om automatisk underretning vil kunne ha uheldige konsekvenser ved at personer som driver med narkotikakriminalitet, får et varsel om at de er i politiets søkelys. [..] Departementet ser det som like sannsynlig at et slikt «varsel» ikke fører til annet enn at den kriminelle, dersom han eller hun har konkrete planer om å begå nye narkotikaforbrytelser, tar ytterligere forholdsregler for ikke å bli avslørt, som at vedkommende avstår fra denne typen kriminalitet.»

Disse synspunktene har fortsatt gyldighet. Men hvis underretning ikke skal skje automatisk, vil det bero på store tilfeldigheter om den mistenkte kommer på å begjære underretning eller ikke. Det gjør at effekten med ordningen blir redusert. Derfor er det et spørsmål om det burde innføres en mellomløsning, hvor den mistenkte får krav på underretning senest når forfølgningen mot han innstilles (eller det tas ut tiltale, jf ovenfor).

Det kan godt være at påtalemyndigheten fortsatt mener at det er grunn til å mistenke vedkommende, men finner at bevisene ikke vil holde i retten. Selv om forfølgningen innstilles, kan det være at den mistenkte blir holdt under oppsikt. Det kan da være uheldig om han blir klar over kommunikasjonskontrollen. Rettssikkerheten er her etter departementets syn tilstrekkelig ivaretatt ved at retten til å begjære opplysninger om det har vært foretatt kommunikasjonskontroll vil være i behold, jf § 216 j. En viss innsynsrett kan også følge av påtaleinstruksen § 4-1. Departementet foreslår etter dette ingen bestemmelse om automatisk rett til underretning ut over den plikten som ligger i § 264.»

Ved tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed etter politiloven § 17 d har den som tvangsmiddelet retter seg mot ikke krav på underretning, jf. politiloven § 17 e annet ledd.

Ved tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d er lovreguleringen av tvangsmiddelbruk under etterforskningen avgjørende for om det skal underrettes eller ikke, jf. henvisningene i § 222 d femte ledd første punktum. Det vises til fremstillingen ovenfor.

Enkelte uttalelser fra EMD er egnet til å stille spørsmål ved om EMK artikkel 8 tillater at mistenkte ikke underrettes. Forholdet til EMK vurderes i punkt 6.10.6.1 og 6.10.6.2.

Etter utleveringsloven § 24, jf. straffeprosessloven kapittel 15, 15 a, 16, 16 a og 16 b, kan det på begjæring fra fremmede stater blant annet iverksettes ransaking, teknisk sporing, beslag, utleveringspålegg, kommunikasjonskontroll og romavlytting på samme måte som i en norsk straffesak, såfremt vilkårene i § 24 er oppfylt. Det er nærliggende å forstå dette slik at norske regler om underretning gjelder når norske myndigheter bistår utenlandske myndigheter ved bruk av skjulte tvangsmidler.

6.10.2 En generell underretningsplikt – også ved kommunikasjonskontroll og romavlytting?

6.10.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett skal det som hovedregel underrettes om skjult ransaking, personnær teknisk sporing, båndlegging av formuesgoder, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid etter at tvangsmidlene er gjennomført. Kommunikasjonskontroll og romavlytting underrettes det derimot bare om på begjæring, se nærmere ovenfor.

6.10.2.2 Metodekontrollutvalgets forslag

I utredningen punkt 15.9 side 173–175 går utvalget i det vesentlige inn for å videreføre reglene om underretning ved ransaking, personnær teknisk sporing, båndlegging av formuesgoder, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid. I tillegg er utvalget av den oppfatning at mistenkte også ved kommunikasjonskontroll og romavlytting som hovedregel bør ha rett til etterfølgende underretning, og foreslår at de samme reglene skal gjelde her. Utvalget begrunner sitt standpunkt slik (utredningen punkt 15.9 side 174):

«Utvalget har vanskelig å se hvorfor reglene om underretning skal være annerledes for kommunikasjonskontroll og romavlytting enn for de øvrige skjulte tvangsmidler. De hensynene som er påpekt ovenfor gjør seg etter utvalgets oppfatning i like sterk grad gjeldende ved slik tvangsmiddelbruk. De særlige reglene for kommunikasjonskontroll synes å henge igjen fra en tid da kommunikasjonskontroll var det eneste skjulte tvangsmiddelet politiet hadde adgang til å bruke.»

Utvalget går inn for at reglene om utsatt underretning fortsatt skal reguleres i tilknytning til de aktuelle tvangsmidlene, men foreslår at reglene gjøres mer ensartet.

6.10.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delte i synet på spørsmålet om en skal videreføre gjeldende regler om underretning på begjæring ved kommunikasjonskontroll og romavlytting eller om det også for slik tvangsmiddelbruk skal innføres en ordning med etterfølgende underretning. Et flertall av de høringsinstansene som har uttalt seg på dette punktet er imidlertid negative til å innføre underretningsplikt ved kommunikasjonskontroll og romavlytting. Disse høringsinstansene har seg imellom noe ulikt syn på hvordan en best kan regulere spørsmålene om underretning.

For øvrig er det ikke fremmet innvendinger mot at underretningsplikt ved skjult ransaking, båndlegging av formuesgoder, personnær teknisk sporing, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid videreføres.

Riksadvokaten og Oslo politidistrikt uttrykker forståelse for at utvalget ønsker å samkjøre reglene om utsatt underretning, men mener at en absolutt underretningsplikt for kommunikasjonskontroll og romavlytting vil virke negativt på politiets mulighet til effektiv kriminalitetsbekjempelse.

Også Politidirektoratet og NAST stiller seg negative til en absolutt underretningsplikt ved slike tvangsmidler. Disse høringsinstansene mener at departementets vurderinger i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.8.4 side 72–73, se ovenfor, fortsatt har gyldighet, og at det er grunn til å særbehandle kommunikasjonskontroll og romavlytting. Politidirektoratet gir uttrykk for at dagens regler bør videreføres. Dessuten er direktoratet av den oppfatning at «individer som har beveget seg inn i en kvalifisert samfunnsskadelig sfære, må tåle en viss «avkortning» i sine personvernmessige rettigheter sammenliknet med befolkningen for øvrig».

Lignende argumenter fremsettes av Riksadvokaten, som uttaler:

«Det kan fortsatt være holdepunkter for at den etterforskingen har vært rettet mot er, eller har vært, involvert i straffbar virksomhet selv om saken av taktiske, resurssmessige eller andre grunner ikke følges videre opp nå. Det er et åpenbart behov for at mistenkte i slike tilfeller ikke får kunnskap om etterforskingen, i det minste i en viss tid. Underretning kan føre til forspillelse av avgjørende bevis, eller at den straffbare virksomheten innrettes ut fra kunnskapen om tvangsmiddelbruken. Underretning kan også skade etterforskingen i andre saker fordi informasjon om politiets arbeid mot bestemte personer og miljøer eller metodebruk blir kjent.»

Riksadvokaten og Oslo politidistrikt er begge av den oppfatning at det bør gjøres unntak fra underretningsplikten der kommunikasjonskontrollen eller romavlyttingen ikke leder over i en åpen sak. Riksadvokaten foreslår i den forbindelse følgende mulige formulering av nytt nest siste og siste ledd i straffeprosessloven 216 j:

«Når fristen for utsatt underretning er ute eller tiltale er tatt ut skal siktede underrettes om kjennelsen.

Underretning skal også gis etter at saken er henlagt med mindre underretning vil være til vesentlig skade for fremtidig oppklaring av saken, etterforsking av en annen sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskingsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig. Utsatt underretning etter henleggelse besluttes av retten.»

Også Romerike politidistrikt ser med bekymring på en eventuell ubetinget underretningsplikt ved kommunikasjonskontroll, og mener at dette vil medføre at metoden ikke blir anvendelig på samme måte som i dag. Politidistriktet uttaler følgende om utviklingen i kriminalitetsbildet:

«I de seneste årene har den organiserte kriminaliteten i Norge stadig vært i utvikling. Kriminalitet er langt mer internasjonal enn den var i 1992. I tillegg preges kriminalitet i dag i alle ledd av at de involverte partene har høy kunnskap om politiets etterforskningsmetoder og at det brukes store ressurser på å undra seg politiets søkelys. Her har det vært en særlig utvikling de siste årene. Generelt kan man si at bakmenn gjennom organisering, tekniske løsninger og kommunikasjon, fjerner seg lenger vekk fra arenaen der den straffbare handlingen finner sted. En tvungen underrettelsesplikt vil gi de kriminelle nettverkene informasjon hver gang politiet har hatt søkelys på dem uten å lykkes.»

Romerike politidistrikt understreker også at kommunikasjonskontroll – til forskjell fra skjult ransaking – ofte benyttes tidlig i etterforskningen. På et slikt stadium er det ikke uvanlig at etterforskningen avsluttes uten at det tas videre skritt rettet mot mistenkte. Politidistriktet mener på denne bakgrunn at en absolutt underretningsplikt ved kommunikasjonskontroll – mer enn for de øvrige tvangsmidlene – vil gjøre det vesentlig vanskeligere å gjenoppta etterforskningen.

Videre gir både Politidirektoratet og Romerike politidistrikt uttrykk for at en absolutt underrettingsplikt kan gjøre det vanskelig for politiet å beskytte sine informanter. Politidirektoratet fremhever i den forbindelse viktigheten av informantopplysninger:

«Bruk av kommunikasjonskontroll utgjør et sentralt instrument for å få verifisert kildeopplysningene og skaffe til veie bevis som kan danne grunnlag for videre etterforskningskritt, eller tiltale. Bruk av informantinformasjon kombinert med kommunikasjonskontroll utgjør sammen viktige redskaper for politiet skal få “hull på byllen” i de svært lukkede miljøer det her erfaringsmessig er tale om.»

Romerike politidistrikt uttaler:

«Et annet viktig argument for å ikke gjennomføre underretning til personer som er utsatt for kommunikasjonskontroll er politiets inngangsinformasjon i sakene. De fleste sakene det her er snakk om har sin opprinnelse i informasjon fra aktører i de kriminelle miljøene, informanter. Informasjonen fra disse blir etterforsket og kontrollert slik at den ikke umiddelbart kan knyttes til personen som har kommet med informasjonen til politiet.

En påfølgende tiltale og hovedforhandling fjerner ytterligere fokus fra dette. Det er ikke vanskelig å tenke seg at en underretning fra politiet om at en sentral aktør i et kriminelt nettverk har vært utsatt for kommunikasjonskontroll, uten at det ender opp i noen hovedforhandling, gjør at miljøet er villig til å gå mye lenger for å finne opprinnelsen til informasjonen enn om man har straffesakens lys over seg. Underretningsplikten vil derfor ytterligere vanskeliggjøre politiet og påtalemyndighetens forhold til informanter og bruk av informasjon fra de kriminelle miljøene.»

For øvrig påpeker Oslo politidistrikt at dersom utvalgets forslag følges opp, må det gå klart frem av ordlyden når plikten til å underrette inntrer og når fristene for å be om utsatt underretning utløper. Politidistriktet reiser også spørsmålet om straffeprosessloven § 216 i må endres dersom § 216 j endres slik utvalget foreslår.

Politidirektoratet gir i det vesentlige sin tilslutning til de synspunkter fra Oslo politidistrikt og Romerike politidistrikt som er gjengitt ovenfor.

Datatilsynet støtter forslaget om at det også ved kommunikasjonskontroll og romavlytting skal gis underretning til dem som har vært gjenstand for tvangsmiddelbruken. Tilsynet kan ikke se at det foreligger tungtveiende hensyn som taler for å gjøre unntak fra underretningsplikten, og uttaler at dette vil kunne være i strid med EMK.

Utvalgets forslag får også støtte fra Forsvarergruppen av 1977 og Oslo statsadvokatembeter.

6.10.2.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis slutte seg til utvalgets vurdering om å videreføre reglene om underretningsplikt ved skjult ransaking, personnær teknisk sporing, båndlegging av formuesgoder, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid.

Når det så gjelder spørsmålet om underretningsplikt ved kommunikasjonskontroll og romavlytting, vil departementet fremheve at det hemmelige preget til tvangsmidlene innebærer et betydelig inngrep i personvernet til den som er gjenstand for metodebruken. Et stykke på vei kan underretning i ettertid til mistenkte og eventuelt andre om bruken av de skjulte tvangsmidlene være egnet til å dempe virkningene av metodebruken. Når mistenkte får kjennskap til en kommunikasjonskontroll eller en romavlytting, vil han kunne klage til kommunikasjonskontrollutvalget, jf. kommunikasjonskontrollforskriften § 15. Ved skjult beslag vil spørsmålet om å opprettholde beslaget kunne bringes inn for retten, jf. straffeprosessloven § 208. En underretning i ettertid kan dessuten være egnet til å bevisstgjøre politiet og påtalemyndigheten, og på denne måten bidra til å forhindre uberettiget metodebruk. Samtidig ser departementet at det kan være uheldig å rette kriminelles oppmerksomhet mot politiets bruk av skjulte metoder. Særlig ved alvorlig kriminalitet kan det argumenteres med at gjerningspersonene ikke har noen berettiget forventning om å få kjennskap til at de har vært overvåket. I ytterste konsekvens kan underretning forhindre oppklaring av kriminalitet, ved at kriminelle miljøer blir mer vare for politiets bruk av skjulte metoder, og eventuelt går under jorden.

Denne typen hensyn var utslagsgivende for at departementet i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.8.4 side 72–73 foreslo en ordning for kommunikasjonskontroll som avviker fra de øvrige tvangsmidlene, hvor det før eller siden må underrettes om metodebruken. En «automatisk» underretningsplikt ved kommunikasjonskontroll ble ansett å kunne ha en uheldig innvirkning på kriminalitetsbekjempelsen. I nevnte proposisjon gikk departementet derfor inn for å opprettholde regelen om at underretning kun gis på begjæring, se punkt 6.10.1. Den samme løsningen ble valgt for romavlytting ved lovendringene i 2005. En rekke høringsinstanser er opptatt av at det samme bør gjelde fortsatt. Disse høringsinstansene fremhever at det i lang tid etter at den skjulte tvangsbruken er avsluttet – ikke minst etter en eventuell henleggelse – kan være behov for å sikre hemmelighold omkring metodebruken.

Departementet har kommet til at det også ved kommunikasjonskontroll og romavlytting bør gjelde en hovedregel om underretningsplikt. Det vises i den forbindelse til at disse metodene er inngripende, og personvernhensyn gjør seg i minst like stor grad gjeldende her som ved de metodene en har plikt til å underrette om. Også i andre land det er naturlig å sammenlikne oss med; Sverige, Danmark, Finland, Island, Tyskland og Østerrike, skal mistenkte som regel underrettes ved slik metodebruk. En slik løsning samsvarer nok dessuten best med våre menneskerettslige forpliktelser, se punkt 6.10.6.1.

Er det besluttet utsatt underretning, vil mistenkte underrettes når tiltale tas ut, jf. straffeprosessloven § 264. Tas det ikke ut tiltale, bør underretning etter departementets syn normalt gis senest ved henleggelse av saken, se punkt 6.10.5.5. Departementet er imidlertid av den oppfatning at innvendingene fra høringen hensyntas dersom det etter henleggelse – på nærmere bestemte vilkår – gis adgang til å unnlate underretning. Riksadvokaten og Oslo politidistrikt stiller seg positive til å innføre en generell underretningsplikt, såfremt det gis egnede unntaksmuligheter. I den forbindelse har Riksadvokaten fremsatt et forslag til unntaksregel som departementet mener dekker politiets behov for å unnlate underretning, se punkt 6.10.6.1.

Det skal i tillegg nevnes at andre land som oppstiller en underretningsplikt, også gir en viss adgang til å gjøre unntak fra denne.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at underretningsplikten skal gjelde generelt – det vil si også for kommunikasjonskontroll og romavlytting – men med et visst rom for unntak, se nedenfor i punkt 6.10.6.1. Det tilføyes at departementet fortsatt går inn for at reglene om underretning reguleres i tilknytning til de enkelte metodene, siden særtrekk ved de ulike tvangsmidlene kan nødvendiggjøre spesialregulering.

Departementet er for øvrig enig med Oslo politidistrikt i at det bør gå klart frem når plikten til å underrette inntrer. Som for de fleste øvrige tvangsmidler bør underretning som utgangspunkt gis når kontrollen er avsluttet. Departementet foreslår at dette uttrykkelig kommer til uttrykk i loven, se lovforslaget til straffeprosessloven § 216 j første ledd.

Det må videre tas stilling til hvem som skal underrettes, siden både kommunikasjonskontroll og romavlytting som regel vil ramme flere enn mistenkte. I utvalgets utkast til endringer i straffeprosessloven § 216 j forutsettes det at bare mistenkte underrettes, uten at utvalget kommenterer dette nærmere. Spørsmålet er heller ikke berørt under høringen. Personvernhensyn kan imidlertid tilsi at også andre enn mistenkte etter omstendighetene bør underrettes. En kunne tenke seg at personkretsen som har krav på underretning ved kommunikasjonskontroll og romavlytting avgrenses på samme måte som ved beslag og utleveringspålegg – det vil si at underretning skal gis til den som «rammes» av metodebruken, jf. straffeprosessloven § 208 a. En plikt til å underrette enhver som rammes av kommunikasjonskontrollen eller romavlyttingen kan på den annen side synes vanskelig å gjennomføre, siden identiteten til tredjepersoner ofte vil være ukjent. Dessuten vil personkretsen her kunne være langt større enn ved beslag og utleveringspålegg. I tillegg vil mistenkte og aktuelle tredjepersoner ofte være del av det samme miljøet, og i et slikt perspektiv kan det synes forsvarlig å nøye seg med underretning til mistenkte. Departementet er av den oppfatning at en ordning med å underrette enhver som rammes av metodebruken, vil kunne binde opp politiets ressurser i betydelig grad, samtidig som det ikke kan ses at den gir en klar personvernmessig gevinst.

Uttalelsene fra EMD som er gjengitt nedenfor i punkt 6.10.6.1, forutsetter at underretning gis til «the persons concerned». Det er ikke uten videre klart hva som ligger i dette kriteriet.

Etter svensk rett skal mistenkte og innehaveren av teleadressen underrettes ved kommunikasjonskontroll, jf. rättegångsbalken 27. kap. 31 §. Ved romavlytting skal mistenkte og innehaveren av det stedet som avlyttes, underrettes, jf. lag om hemlig rumsavlyssning 15 §. I Danmark gis underretning ved telefonavlytting til innehaveren av telefonen og ved romavlytting til den som har rådighet over det aktuelle stedet, jf. retsplejeloven § 788.

Ved kommunikasjonskontroll finner departementet det rimelig at den som har rådighet over kommunikasjonsanlegget – i praksis telefonen eller datamaskinen – underrettes, i tillegg til mistenkte. En slik regel har selvstendig betydning dersom den som har rådigheten er en annen en mistenkte. Yter eier eller tilbyder av nettet eller den aktuelle tjenesten bistand ved kontrollen, vil vedkommende være underrettet, jf. straffeprosessloven § 216 a fjerde ledd. Departementet ser ikke grunn til at eier eller tilbyder skal underrettes utover det som følger av disse reglene.

Ved romavlytting tilsier personvernhensyn at den som har rådigheten over det aktuelle stedet underrettes. En slik regel har selvstendig betydning dersom den som har rådigheten er en annen enn mistenkte.

Departementet foreslår etter dette at mistenkte og den som har rådigheten over det kommunikasjonsanlegget eller det stedet som overvåkes, skal underrettes, se lovforslaget til straffeprosessloven § 216 j første ledd og § 216 m sjette ledd med merknader.

Departementet er for øvrig enig med Oslo politidistrikt i at straffeprosessloven § 216 i bør endres dersom det innføres en underretningsplikt ved kommunikasjonskontroll og romavlytting. Departementet foreslår at det tas inn i § 216 i første ledd tredje punktum at taushetsplikten ikke er til hinder for at det gis underretning etter § 216 j, se lovforslaget. Departementet finner i den forbindelse grunn til å presisere at underretning etter § 216 j ikke nødvendigvis gir innsyn i sakens dokumenter. Hvorvidt innsyn kan gis må fortsatt avgjøres av § 242 sammenholdt med § 216 i, jf. punkt 6.10.1.

6.10.3 Underretningsplikt ved skjult kameraovervåking?

Etter gjeldende rett er det ingen underretningsplikt ved bruk av skjult kameraovervåking på offentlig sted etter straffeprosessloven § 202 a. Når departementet nå går inn for i større grad å ensrette reglene om underretning, oppstår spørsmål om underretningsplikten også skal gjelde ved bruk av skjult kameraovervåking. Spørsmålet er ikke behandlet av Metodekontrollutvalget eller av noen av høringsinstansene.

Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig å innføre underretningsplikt ved overvåking på eller fra offentlig sted. Dette skyldes særlig at metoden kan iverksettes uten at det foreligger mistanke mot en eller flere bestemte personer, slik at det ikke alltid vil være noen mistenkt å underrette. Det kan neppe heller være aktuelt å underrette alle som rammes av overvåkingen – som potensielt vil kunne være en meget stor gruppe. En slik underretningsplikt ville være meget ressurskrevende for politiet og ikke gi noen klar personvernmessig gevinst.

Som det fremgår av punkt 12.6.3, foreslår departementet å åpne for bruk av skjult kameraovervåking også på privat sted, unntatt i private hjem. Etter departementets syn bør reglene om underretning ved skjult kameraovervåking på privat sted utformes i tråd med det som gjelder ved kommunikasjonskontroll og romavlytting, jf. punkt 6.10.2 ovenfor. Metodens inngripende karakter tilsier her at det er større grunn til å innføre regler om underretning enn ved overvåking på eller fra offentlig sted. Ettersom bruk av metoden forutsetter at det foreligger konkret mistanke mot en eller flere bestemte personer, oppstår heller ikke samme utfordring med å identifisere den som skal underrettes. Departementet foreslår derfor at mistenkte som hovedregel skal gis underretning når politiet har iverksatt skjult kameraovervåking på privat sted. Videre bør underretning – på samme måte som ved romavlytting – også gis til den som har rådigheten over det aktuelle stedet. Regelen har selvstendig betydning når den som har rådigheten over stedet er en annen enn mistenkte.

6.10.4 Særlig om underretningsplikt ved beslag og utleveringspålegg

Uten at det er berørt av utvalget, ønsker Oslo politidistrikt en konkretisering av når det foreligger et beslag og hvilke personer som rammes og som har partsrettigheter. Politidistriktet peker på at personkretsen «enhver som rammes» er uklar, og at usikkerhet omkring hva som regnes som et «beslag» kan lede til tilfeldige forskjeller i praksis. Det uttales i den forbindelse følgende:

«Det er svært gode grunner som taler for at besitterens frivillige overlevering ikke er å anse som beslag, hvilket medfører at kontrollmekanismene uteblir, selv om politiet får hånd om det samme materialet. Dette var situasjonen for kort tid siden da Netcom overleverte samtaledata frivillig hvilket følgelig ikke medførte bruk av et tvangsmiddel fra politiets side, mens det motsatte var tilfellet ved overlevering av samtaledata fra Telenor.»

Det første spørsmålet knytter seg til om besitterens frivillige overlevering er å anse som et beslag i relasjon til reglene om underretningsplikt. Departementet mener at det må være tilfellet. Om mistenkte skal underrettes eller ikke, bør ikke være avhengig av om besitteren samtykker i utlevering eller ikke. For mistenkte er inngrepet like stort i begge situasjoner. § 208 annet ledd synes dessuten å forutsette at frivillig overlevering av en ting er å anse som et beslag. Departementet har imidlertid ut fra det som har vært på høring, ikke grunnlag for å foreslå en klargjøring av dette i loven nå.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal underrettes ved beslag og utleveringspålegg, har departementet forståelse for at grensedragningen av hvilke personer som skal underrettes om et beslag eller et utleveringspålegg i praksis kan by på vanskeligheter. Uttrykket «rammes» er imidlertid i lovteknisk forstand fleksibelt, siden det vil kunne variere hvem som har tilstrekkelig interesse i å underrettes om et beslag eller utleveringspålegg. Dessuten er kretsen av personer som kan anke over kjennelser og beslutninger avgrenset på tilsvarende måte, jf. straffeprosessloven § 377. Departementet finner det rimelig at en nærmere grensedragning her foretas av domstolene.

6.10.5 Utsatt underretning

6.10.5.1 «strengt nødvendig»-vilkåret

Som det fremgår i punkt 6.10.1 er det etter gjeldende rett bare adgang til å beslutte utsatt underretning der det er «strengt nødvendig».

Utvalget er av den oppfatning at dette kriteriet gir liten veiledning ved den konkrete vurderingen, se utredningen punkt 15.9 side 175. Utvalget foreslår derfor at det i alle de aktuelle bestemmelsene presiseres at underretning kan utsettes hvor «underretning vil være til vesentlig skade for etterforskingen i saken eller en annen verserende sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig».

Ingen av høringsinstansene kommenterer utvalgets forslag på dette punktet.

Departementet er enig med utvalget i at vilkåret om at det må være «strengt nødvendig» å utsette underretning, med fordel kan klargjøres. Samtidig bør det tydelig fremgå at det er en viss terskel for å utsette underretning. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag om at underretning kan utsettes dersom «underretning vil være til vesentlig skade for etterforskingen i saken eller en annen verserende sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig», se lovforslaget til straffeprosessloven § 200 a tredje ledd, § 202 c sjette ledd, § 202 e annet ledd, § 208 a første ledd, § 210 a første ledd og § 210 c første ledd og merknadene til disse endringsforslagene.

6.10.5.2 Frist for å begjære utsatt underretning

Der hvor det som utgangspunkt skal underrettes om metodebruken, kan det etter gjeldende rett synes noe uklart når eventuell begjæring om utsatt underretning må fremsettes.

Som redegjort for i punkt 6.10.2.2 foreslår utvalget at det som hovedregel også skal underrettes om kommunikasjonskontroll og romavlytting i ettertid. Utvalget problematiserer imidlertid ikke når fristen for å begjære utsatt underretning ved kommunikasjonskontroll og romavlytting bør utløpe.

Av høringsinstansene er det bare Oslo politidistrikt som berører spørsmålet. Politidistriktet mener det bør lovreguleres når begjæring om utsatt underretning bør fremsettes.

Departementet er enig med Oslo politidistrikt i at dette bør angis i loven. Som regel antas det å være klart for politiet at underretning bør utsettes før kommunikasjonskontrollen eller romavlyttingen er avsluttet. I så fall bør begjæring om utsatt underretning fremsettes umiddelbart. Det synes likevel ikke hensiktsmessig med en lovregel om at utsatt underretning må begjæres før tvangsbruken er avsluttet. Departementet foreslår i stedet at begjæringen må fremsettes innen to uker etter at tvangsbruken har opphørt. Dette samsvarer med den danske retsplejeloven § 788. Departementet foreslår videre at retten uten ugrunnet opphold skal ta stilling til begjæringen, se lovforslaget til straffeprosessloven § 216 j annet ledd.

Det er nærliggende å spørre om tilsvarende bør klargjøres for skjult ransaking, personnær teknisk sporing, beslag og utleveringspålegg. Verken utvalget eller høringsinstansene har imidlertid problematisert dette, og departementet ser inntil videre ikke grunnlag for å foreslå lignende presiseringer her.

6.10.5.3 Kompetansespørsmål knyttet til utsatt underretning – domstolskontroll?

Etter gjeldende rett besluttes utsatt underretning i etterforskningssporet og i avvergende øyemed av domstolene, med mindre påtalemyndigheten avgjør spørsmålet etter reglene om hastekompetanse eller det gjelder saker om rikets sikkerhet, se nærmere punkt 6.10.1.

Utvalget foreslår at kompetansen til å beslutte utsatt underretning i alle tilfelle skal ligge hos retten, likevel slik at det ikke gjøres endringer i bestemmelser som gir påtalemyndigheten hastekompetanse, se utredningen punkt 15.9 side 175.

De høringsinstansene som har uttalt seg om dette, er uenige om hvilken rolle domstolene skal ha. Flere av høringsinstansene peker på at dagens ordning er unødig ressurskrevende.

Domstoladministrasjonen tiltrer forslaget om at kompetansen til å beslutte utsatt underretning i saker om skjult tvangsmiddelbruk gjennomgående legges til domstolene.

Kripos er av den oppfatning at dagens regler om utsatt underretning er unødvendig ressurskrevende, og er opptatt av hvilken betydning dette har for domstolskontrollen. Det uttales:

«Kripos har tidligere fremhevet overfor utvalget at det er behov for harmonisering av regelverket. Dagens regler om utsatt underretning medfører at det i en og samme sak løper flere parallelle frister, noe som er uoversiktlig og medfører unødig bruk av ressurser for både politiet, forsvarerne og domstolen ifm forlengelse av disse fristene. I tillegg medfører de ulike fristreglene at vi oppretter separate saker for hvert enkelt tvangsmiddel, og at vi i våre rapporter og begjæringer aldri kan henvise til et tvangsmiddel som er bedre «vernet» mot innsyn enn det tvangsmidlet den aktuelle begjæring eller rapport angår. Eksempelvis vil vi i en begjæring om utleveringspålegg med utsatt underretning aldri kunne opplyse om at det også benyttes romavlytting. Dette betyr i realiteten at domstolen ikke har mulighet til å vurdere den samlede effekten av politiets metodebruk i den konkrete saken, noe som er uheldig.»

Kripos har følgende forslag til hvordan regelverket om utsatt underretning best kan utformes:

«Så lenge det pågår skjult metodebruk i saken, mener vi at det bør gjelde en generell, lovfestet taushetsplikt helt frem til det tidspunkt taushetsplikten opphører som følge av et av alternativene i strpl § 216i. Dette vil likevel ikke medføre at taushetsplikten opphører for andre tvangsmidler enn de som taushetsplikten eksplisitt oppheves for. Så lenge vilkårene for bruk av skjulte tvangsmidler er oppfylt kan det vanskelig tenkes tilfeller hvor utsatt underretning om et eller flere av tvangsmidlene vil være uforholdsmessig. Vi mener at løsningen med «utsatt underretning» i inntil 8 uker om gangen har lite for seg.

Kripos foreslår derfor at § 216i gis anvendelse for alle skjulte tvangsmidler i samme sak. Lovteknisk kan dette gjøres ved en henvisning fra de aktuelle metodehjemler til § 216i.»

Oslo politidistrikt er særlig opptatt av de prosessuelle reglene som gjelder ved utsatt underretning om beslag og utleveringspålegg. Politidistriktet er av den oppfatning at prosessreglene for utsatt underretning om beslag og utleveringspålegg bør være annerledes enn for utsatt underretning om ransaking. Det vises til at utsatt underretning om beslag og utleveringspålegg utgjør langt mer beskjedne inngrep enn utsatt underretning om ransaking:

«Hemmelig ransaking reiser i større grad tyngre betenkelige rettssikkerhets- og personvernmessige innvendinger, enn beslag og utleveringspålegg med utsatt underretning. Ransaking er klart det mest inngripende, og særlig hemmelig ransaking der politiet gjennomsøker private rom og eiendeler uten at dette straks bekjentgjøres for husstandsmedlemmene. Dette kan følgelig også ramme husstandsmedlemmer som ikke er mistenkt i saken.

Beslag innebærer at politiet bemektiger seg et objekt, eller tar kopi av opplysninger (eks bankkontoopplysninger eller samtaledata). Beslag er et midlertidig inngrep som varer frem til at saken er rettskraftig avgjort. Beslag med utsatt underretning vil være mindre inngripende enn hemmelig ransaking, blant annet fordi mistenkte ikke selv besitter tingen, i tillegg til at besitteren naturlig nok vil være underrettet.»

Politidistriktet fremhever særlig at en stor personkrets skal underrettes om et beslag, og at det i enkelte saker fattes en stor mengde beslutninger om utsatt underretning. Oslo politidistrikt gir også uttrykk for at selve prosessen med å begjære utsatt underretning er krevende:

«Saken må redigeres ferdig og kopieres slik at den kan oversendes til retten. Politimesteren må orienteres, som må vurdere saken og være den som fremmer begjæringen. Saken må oversendes tingretten som oppnevner en § 100a-advokat. § 100a-advokaten må lese påtegningen, og evt. be om innsyn i sakskomplekset. Deretter skriver advokaten et notat om sitt syn på begjæringen. Retten tar deretter stilling til begjæringen. Avgjørelsen meddeles § 100a-advokaten, som tar stilling til en eventuell anke. Dette er et ganske omfattende apparat for at politiet kan innhente forholdsvis alminnelige og lite sensitive opplysninger, for eksempel opplysninger om en bompassering.

Som nevnt må disse prosedyrene iverksettes for hver eneste gang det tas et beslag. Eksempelvis hver gang politiet avdekker et nytt telefonnummer i saken (hvilket kan skje daglig i en aktiv fase av etterforskningen) mv. Idet påtalemyndighetens har hastekompetanse i bare 24 timer, forutsetter loven at en begjæring om utsatt underretning må fremmes straks materialet er mottatt. Politiet kan følgelig ikke vente, og samle opp flere beslag i samme begjæring.»

Oslo politidistrikt kan heller ikke se at det er nødvendig med prøving av vilkårene for utsatt underretning ved beslag og utleveringspålegg, og foreslår lovfestet at det skal underrettes om et beslag senest ved tiltale eller henleggelse. Politidistriktet finner det klart at en slik løsning ikke er i strid med EMK, og viser til at forslaget ikke medfører at de med rettslig interesse taper sin rettsstilling, men bare gis en utsettelse i når de kan få vurdert den. Politidistriktet tillegger ikke hensynet til gjerningspersonen særlig vekt, ettersom utsatt underretning om beslag i all hovedsak vil være aktuelt ved tredjemannsbeslag hvor gjerningspersonen selv har satt seg i en stilling der andre enn han selv besitter opplysningene. Det påpekes også at det bør være tilstrekkelig med påtalemyndighetens kontroll for de etterforskningsmetoder det her er tale om.

Subsidiært foreslår politidistriktet en lovendring som går ut på at det – i motsetning til det prinsipale forslaget – fattes en egen avgjørelse om utsatt underretning, men at kompetansen her legges til påtalemyndigheten og ikke retten.

Videre problematiserer Oslo politidistrikt at kompetansen til å begjære utsatt underretning er lagt til politimesteren:

«I en aktiv fase i en stor etterforskning vil det med gjeldende regler, daglig gå et forholdsvis omfattende dokumentsett til retten via politimesteren, med begjæring om utsatt underretning. Skal politimesteren vurdere realiteten i begjæringene, må vedkommende også kunne faktum i sakene, hvilket etter omstendighetene kan være krevende. I slike tilfeller vil politimesteren bli bundet opp til å arbeide med enkeltsaker. Politiadvokatene har bred kompetanse, og kan blant annet beslutte pågripelser og begjære varetektsfengsling, som er atskillig mer integritetskrenkende enn utsatt underretning. Utsatt (og ikke unnlatt) underretning av beslag er inngrep av vesentlig mindre inngripende karakter enn kommunikasjons- og romavlytting mv. som politimesteren for øvrig skal begjære.»

Politidistriktet uttaler følgende om konsekvensene av dagens regler:

«At etterforskningen blir prosessuelt krevende, selv om en bare utfører etterforskningsskritt av mindre inngripende karakter, vil føre til at politiet blir ledet over mot saker som ikke krever et slikt ressursuttak. Dette vil være uheldig for bekjempelsen av bl.a. organisert kriminalitet og finansiell etterforskning, som særlig har som formål å inndra straffbart utbytte.

Erfaringsmessig begjæres utsatt underretning ved beslag forholdsvis sjelden. Politiet skulle antagelig ha bedt om utsatt underretning i mye større grad en hva som er tilfelle […]. På Lovdata er det pr i dag to saker om dette. Sakene illustrerer at disse reglene ikke utnyttes slik lovgiver har ment.»

Departementet er enig med utvalget i at myndigheten til å beslutte utsatt underretning bør ligge hos retten – også i saker om rikets sikkerhet. Departementet finner at en domstolsbehandling er best egnet til å avveie behovet for hemmelighold mot hensynet til mistenktes personvern. I den forbindelse vil departementet, i likhet med Kripos, fremheve viktigheten av at retten – så langt som mulig – gis kjennskap til den totale metodebruken i en sak. Dette er spesielt viktig dersom begjæringene i en sak behandles av ulike dommere. Departementet mener at straffeprosessloven § 242 gir såpass rom for å hindre innsyn at det som regel ikke bør være grunn til i en begjæring å unnlate å opplyse om andre tvangsmidler i saken. Det tilføyes for øvrig at oppnevnelse av samme offentlige advokat i hele sakskomplekset vil kunne bidra til å gjøre retten bedre i stand til å vurdere den samlede metodebruken, jf. punkt 6.6.2.

Særlig på bakgrunn av høringsuttalelsen fra Oslo politidistrikt finner departementet grunn til å foreslå enkelte unntak fra utgangspunktet om at utsatt underretning må besluttes av retten. Departementet ser i den forbindelse at det kan være behov for at prosessen knyttet til utsatt underretning i saker om beslag og utleveringspålegg forenkles noe. Foretas det flere beslag i en sak, medfører den begrensede varigheten av beslutninger fattet i medhold av påtalemyndighetens hastekompetanse at det ikke er kurant for politiet å bringe spørsmålet om utsatt underretning inn for retten samtidig for flere beslag. Det kan derfor være nødvendig i en og samme sak å fremsette en rekke begjæringer om utsatt underretning, med den ressursbruk dette medfører. Videre bør det tas i betraktning at hemmelig beslag og hemmelig utleveringspålegg normalt er langt mindre inngripende enn skjult ransaking, personnær teknisk sporing, kommunikasjonskontroll og romavlytting. Etter departementets syn bør det derfor for beslag og utleveringspålegg gjøres et unntak fra utgangspunktet om at utsettelsesspørsmålet må prøves av retten. Departementet finner likevel at en ordning med at underretning ved beslag og utleveringspålegg utsettes uten påtalemyndighetens medvirkning – slik Oslo politidistrikt primært synes å ønske – går for langt.

Derimot er departementet av den oppfatning at det er forsvarlig og hensiktsmessig at påtalemyndigheten ved beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid gis myndighet til å beslutte utsatt underretning for en viss tid. Departementet finner det passende at påtalemyndigheten her kan utsette underretning i inntil åtte uker, se lovforslaget til straffeprosessloven §§ 208 a første ledd og 210 c første ledd. Ønskes ytterligere utsettelser, må beslutning om dette fattes av retten. Om ønskelig kan politiet begjære fortsatt utsatt underretning for flere beslag under ett, selv om fristen for å underrette for de enkelte beslagene i utgangspunktet løper ut til ulik tid. En slik ordning synes et godt stykke på vei å imøtekomme Kripos’ innvendinger til dagens ordning, siden det blir enklere å unngå parallelle frister i en sak.

Gis påtalemyndigheten en begrenset myndighet til å beslutte utsatt underretning ved beslag og utleveringspålegg, vil overordnet påtalemyndighet – i praksis statsadvokaten – alltid ha kompetanse. Når politiet ber om rettens samtykke, avgjør som regel politimesteren spørsmålet, jf. henvisningen til § 216 d i § 208 a femte ledd første punktum, jf. § 210 a annet ledd. Ut fra det som har vært på høring har departementet ikke grunnlag for å foreslå endringer i regelen om at politimesteren i utgangspunktet avgjør om det skal bes om rettens samtykke til å utsette underretning. Som nevnt ovenfor er Oslo politidistrikt kritisk til denne ordningen. Ved en større gjennomgåelse av straffeprosessloven er det imidlertid naturlig å vurdere behovet for endringer på dette punktet.

I likhet med utvalget ser ikke departementet grunn til å foreslå endringer i påtalemyndighetens begrensede adgang til å utsette underretning etter reglene om hastekompetanse.

6.10.5.4 Tidsrommet for utsatt underretning

Etter gjeldende rett kan underretning utsettes i inntil åtte uker om gangen. I saker om rikets sikkerhet er det ikke gitt regler om utsettelsens lengde. For skjult ransaking i slike saker er imidlertid tidsrommet begrenset til seks måneder om gangen, se punkt 6.10.1.

Utvalget går inn for å videreføre reglene om at underretning kan utsettes i inntil åtte uker om gangen, se utredningen punkt 15.9 side 175. Utvalget erkjenner imidlertid at saker om rikets sikkerhet står i en særstilling, samtidig som det mener at utsatt underretning også her må besluttes for en viss tid om gangen. Det foreslår derfor at utsatt underretning i slike saker gjennomgående kan besluttes for inntil seks måneder om gangen, i samsvar med det som i dag gjelder for skjult ransaking i slike saker. Det foreslås å endre reglene i politiloven om skjulte metoder i forebyggende øyemed tilsvarende, likevel slik at retten her kan beslutte utsatt underretning i inntil ett år om gangen dersom særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter seks måneder vil være uten betydning. Utvalget begrunner dette slik (utredningen punkt 15.9 side 175):

«Utvalget ser imidlertid at en ny prøving hver sjette måned når det gjelder tvangsmidler som har vært anvendt som ledd i PSTs forebyggende virksomhet kan være uhensiktsmessig. Det vises her blant annet til saken Klass mot Tyskland hvor det ble uttalt at «[t]he activity or danger against which a particular series of surveillance measures is directed may continue for years, even decades, after the suspension of those measures». Utvalget foreslår derfor at hovedregelen bør være at underretning kan utsettes i inntil seks måneder om gangen også i denne typen saker, men at retten kan beslutte utsatt underretning i inntil ett år om gangen dersom særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter seks måneder vil være uten betydning.»

Av høringsinstansene er det kun Kripos og Oslo politidistrikt som direkte uttaler seg om tidsrommet for utsatt underretning. Som påpekt i punkt 6.10.5.3 er disse høringsinstansene negative til dagens ordning, fordi den anses å være for ressurskrevende.

Departementet har vurdert om en bør opprettholde dagens ordning hvor spørsmålet om utsatt underretning må prøves med jevne mellomrom, eller om en ordning hvor utsettelse gis helt frem til tiltale eller henleggelse, kombinert med en adgang til å oppnå underretning på begjæring, kan være mer hensiktsmessig. Som redegjort for i punkt 6.10.2.4, er underretning til mistenkte viktig for å avdempe de skjulte metodenes karakter av inngrep i personvernet. Det kan derfor reises spørsmål om det er forsvarlig å utsette underretning helt frem til tiltale eller henleggelse, selv om mistenkte etter omstendighetene kan gis underretning på begjæring. Spørsmålet om prøvingshyppigheten av underretningsspørsmålet når det gjelder skjult ransaking, personnær teknisk sporing, beslag og utleveringspålegg har heller ikke vært gjenstand for høring. Dersom det innføres regler om underretningsplikt og utsatt underretning også ved kommunikasjonskontroll og romavlytting, bør ikke reglene her være annerledes enn det som gjelder for de andre skjulte metodene. Departementet vil på denne bakgrunn gå inn for å videreføre dagens ordning med enkelte tilpasninger, og foreslår at dette også skal gjelde for kommunikasjonskontroll og romavlytting. Siden ordningen utvides til også å gjelde slike metoder, vil departementet se an erfaringene med ordningen og spesielt vurdere om prøvingshyppigheten av underretningsspørsmålet innebærer en uforholdsmessig byrdefull prosess.

Når det så gjelder utvalgets konkrete forslag, er departementet enig i at det i saker som ikke gjelder rikets sikkerhet, er rimelig å videreføre dagens ordning med at underretning kan utsettes med inntil åtte uker om gangen, og at dette også bør gjelde for kommunikasjonskontroll og romavlytting. Det kan imidlertid forekomme at det på tidspunktet for begjæringen om utsatt underretning er på det rene at etterforskningen ennå vil pågå i lang tid, og at ny prøving av underretningsspørsmålet etter åtte uker ikke vil bringe noe nytt. Dette kan for eksempel være tilfellet ved etterforskning av alvorlige forbrytelser med flere involverte og hvor politiet er avhengig av bistand fra andre lands myndigheter. Departementet foreslår derfor at retten i de ulike bestemmelsene om utsatt underretning gis myndighet til å utsette underretning i inntil fire måneder, dersom etterforskningens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter åtte uker vil være uten betydning, se lovforslaget til straffeprosessloven §§ 200 a tredje ledd, 202 c sjette ledd, 208 a første ledd, 210 a første ledd, 210 c første ledd og 216 j første ledd. En slik løsning er valgt ved fornyet prøving av fengslingsspørsmålet, jf. straffeprosessloven § 185 første ledd fjerde punktum. Departementet finner denne løsningen også forsvarlig for underretningsspørsmålet, siden adgangen til å beslutte lengre utsettelse er forholdsvis snever, behovet må prøves av retten og den offentlig oppnevnte advokaten vil kunne fremsette innsigelser mot en lengre frist. En slik regel vil – i alle fall et stykke på vei – imøtekomme Kripos’ og Oslo politidistrikts innvendinger mot dagens ordning, se også punkt 6.10.5.3.

Gjennom henvisningen i § 222 d femte ledd foreslås disse reglene også å gjelde for bruk av skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed.

I likhet med utvalget foreslår departementet at det i saker om rikets sikkerhet gis anledning til å utsette underretning i inntil seks måneder om gangen, slik regelen i dag er for skjult ransaking i slike saker, se punkt 6.10.1. Det samme foreslås å gjelde hvor skjulte tvangsmidler i disse sakene benyttes i avvergende øyemed.

Ved bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed etter politiloven § 17 d, har departementet kommet til at dagens ordning bør videreføres, se punkt 6.10.6.2.

6.10.5.5 Når underretning senest bør skje

Etter gjeldende rett skal det underrettes om skjult ransaking, personnær teknisk sporing, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid senest når tiltale tas ut, se punkt 6.10.1.

Utvalget foreslår at underretning senest skal gis når tiltale tas ut «eller saken henlegges», men med mulighet for å utsette underretning når saken henlegges, se utredningen punkt 15.9 side 175 og side 353. Det siste er ikke gjenspeilet i utvalgets lovutkast.

Høringsinstansene er særlig opptatt av at en regel om underretning ved henleggelse ikke bør være absolutt, se punkt 6.10.2.3.

Departementet er enig med utvalget i at det bør lovfestes at underretning senest skal gis når tiltale tas ut «eller saken henlegges». Samtidig bør det gis en viss åpning for helt å unnlate underretning etter henleggelse, se punkt 6.10.6.1.

Hensynet til å sikre senere oppklaring av den aktuelle saken eller etterforskning i andre saker, tilsier etter departementets syn at «henleggelse» i denne sammenhengen bør forstås som tidspunktet for utløpet av fristen på tre måneder overordnet påtalemyndighet har til å omgjøre en henleggelsesbeslutning, jf. straffeprosessloven § 75 annet ledd. Dette foreslås presisert i straffeprosessloven § 200 a fjerde ledd, § 202 c syvende ledd, § 208 a annet ledd, § 210 c annet ledd og § 216 j tredje ledd, se lovforslaget til disse bestemmelsene.

6.10.6 Adgang til å unnlate underretning? Forholdet til EMK

6.10.6.1 Adgang til å unnlate underretning etter henleggelse?

Med unntak for etterforskning og forebyggende metodebruk i saker om rikets sikkerhet, gir ikke gjeldende rett adgang til å helt unnlate underretning.

Utvalget mener at underretning ikke bør kunne unnlates for alltid, og viser til at dette antakelig ville stride mot våre menneskerettslige forpliktelser, se utredningen punkt 15.9 side 175.

Som referert i punkt 6.10.2 er en rekke høringsinstanser opptatt av at underretningsplikten ikke gjøres absolutt. Riksadvokaten foreslår endringer i straffeprosessloven § 216 j, slik at det etter henleggelse bør kunne gjøres unntak fra underretningsplikten dersom «underretning vil være til vesentlig skade for fremtidig oppklaring av saken, etterforsking av en annen sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig». Riksadvokaten foreslår tilsvarende endringer i de øvrige hjemlene for skjulte metoder, slik at underretningsplikt heller ikke her er absolutt.

Departementet er også av den oppfatning at det bør gis visse åpninger for å unnlate underretning etter henleggelse. Departementet ser at politiet for å sikre en effektiv kriminalitetsbekjempelse, kan ha behov for å hemmeligholde kommunikasjonskontroll og romavlytting. Det samme gjelder de metodene der en i dag har en plikt til å underrette mistenkte på et eller annet tidspunkt.

Det kan synes noe uklart om Riksadvokatens forslag innebærer at spørsmålet om underretning etter henleggelse skal prøves med jevne mellomrom eller om det kan besluttes at underretning helt kan unnlates. Etter henleggelse vil en rettslig prøving av underretningsspørsmålet med jevne mellomrom etter departementets oppfatning synes uforholdsmessig ressurskrevende, tatt i betraktning at mistenkte så langt ikke er underrettet og at det ved henleggelsen er vurdert at vedkommende fortsatt ikke bør underrettes. Departementet mener derfor at retten etter henleggelse bør kunne gi påtalemyndigheten en adgang til helt å unnlate underretning.

I den forbindelse slutter departementet seg til Riksadvokatens forslag til at dette i så fall er betinget av at «underretning vil være til vesentlig skade for fremtidig oppklaring av saken, etterforsking av en annen sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig». Det siste alternativet i vilkåret må anses å gi rom for å unnlate underretning for å beskytte informanter, slik Politidirektoratet og Romerike politidistrikt fremhever som viktig, se punkt 6.10.2.3.

En slik adgang til å unnlate underretning etter henleggelse bør etter departementets syn suppleres med en adgang til å gi underretning på begjæring, både i løpet av en periode hvor det er besluttet at underretning kan utsettes og etter at det eventuelt er besluttet at underretning kan unnlates. Det vises til at dagens regler om utsatt underretning ved ransaking, personnær teknisk sporing, beslag og utleveringspålegg ikke er til hinder for at mistenkte henvender seg til påtalemyndigheten med begjæring om underretning. Tilsvarende bør mistenkte ved kommunikasjonskontroll og romavlytting fortsatt kunne henvende seg til Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll med begjæring om underretning. Kommer påtalemyndigheten eller kommunikasjonskontrollutvalget til at underretning ikke vil være til vesentlig skade for fremtidig oppklaring av saken, etterforsking av en annen sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, og heller ikke hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig å hemmeligholde metodebruken, må underretning gis, selv om dette ble vurdert annerledes på tidspunktet for rettens kjennelse. Kommer påtalemyndigheten eller kommunikasjonskontrollutvalget til at det ikke er grunnlag for å gi underretning, vil en slik avgjørelse kunne begjæres overprøvd av retten.

Enkelte uttalelser fra EMD er egnet til å så tvil om en adgang til å unnlate underretning er i overensstemmelse med EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatlivet. I praksis fra EMD er det slått fast at skjulte tvangsmidler er i strid med art. 8 nr. 1. Slike tvangsmidler kan imidlertid være tillatt etter unntaksbestemmelsen i artikkel 8 nr. 2.

Med utgangspunkt i vilkåret «necessary in a democratic society», har EMD utviklet et proporsjonalitetsprinsipp, hvoretter det må være forholdsmessighet mellom de mål som søkes oppnådd – for eksempel å forhindre alvorlig kriminalitet – og de midler som tas i bruk for å nå dette målet. I denne vurderingen har domstolen gjennomgående lagt til grunn at det må foreligge tilfredsstillende og effektive garantier mot misbruk av metodene, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 3.3 side 23. I dommen Klass mot Tyskland 6. september 1978 (saksnummer 5029/71) er dette utdypet slik i avsnitt 50:

«This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law.»

I flere dommer har EMD lagt til grunn at statene har en relativt vid skjønnsmargin på dette området. EMD har i den forbindelse slått fast at det i seg selv ikke er uforholdsmessig i artikkel 8 sin forstand å unnlate underretning når den skjulte tvangsbruken har opphørt, jf. blant annet dommen Klass mot Tyskland. EMD uttaler følgende i avsnitt 58 i dommen:

«In the opinion of the Court, it has to be ascertained whether it is even feasible in practice to require subsequent notification in all cases.

The activity or danger against which a particular series of surveillance measures is directed may continue for years, even decades, after the suspension of those measures. Subsequent notification to each individual affected by a suspended measure might well jeopardise the long-term purpose that originally prompted the surveillance. Furthermore, as the Federal Constitutional Court rightly observed, such notification might serve to reveal the working methods and fields of operation of the intelligence services and even possibly to identify their agents. In the Court’s view, in so far as the «interference» resulting from the contested legislation is in principle justified under Article 8 para. 2 (art. 8-2) (see paragraph 48 above), the fact of not informing the individual once surveillance has ceased cannot itself be incompatible with this provision since it is this very fact which ensures the efficacy of the «interference».»

Resten av avsnittet må forstås slik at en underretningsplikt etter de nasjonale reglene er et argument for at den aktuelle ordningen gir tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier. Domstolen uttaler i den forbindelse følgende om den aktuelle tyske ordningen:

«Moreover, it is to be recalled that, in pursuance of the Federal Constitutional Court’s judgment of 15 December 1970, the person concerned must be informed after the termination of the surveillance measures as soon as notification can be made without jeopardising the purpose of the restriction (see paragraphs 11 and 19 above).»

En lignende uttalelse er gitt i dommen Leander mot Sverige 26. mars 1987 (saksnummer 9248/81) avsnitt 66.

I avgjørelsen Weber og Saravia mot Tyskland 29. juni 2006 (saksnummer 54934/00), avsnitt 135, kan domstolen imidlertid forstås å legge sterkere føringer på hvordan de nasjonale ordningene med underretning må innrettes:

«As soon as notification can be carried out without jeopardising the purpose of the restriction after the termination of the surveillance measure, information should, however, be provided to the persons concerned […]»

Det samme uttales i dommen Association for European integration and human rights and Ekimdzhiev mot Bulgaria 30. januar 2008 (saksnummer 62540/00), avsnitt 90. Domstolen prøvde her lovligheten av de bulgarske reglene om telefonavlytting. Bulgarsk rett ga ingen anledning for mistenkte til å få kjennskap til hvorvidt han var avlyttet, siden slike opplysninger var underlagt taushetsplikt. I avsnitt 91 uttaler domstolen om denne ordningen:

«The result of this is that unless they are subsequently prosecuted on the basis of the material gathered through covert surveillance, or unless there has been a leak of information, the persons concerned cannot learn whether they have ever been monitored and are accordingly unable to seek redress for unlawful interferences with their Article 8 rights. Bulgarian law thus eschews an important safeguard against the improper use of special means of surveillance.»

I artikkelen «Beskyttelsen mod overvågning i den fysiske og elektroniske verden. Forhandlingerne ved Det 38. nordiske Juristmøde i København 21. – 23. august 2008» gir Inger Marie Sunde på side 474 uttrykk for at det på et eller annet tidspunkt må gis underretning, og at norske regler som gir adgang til helt å unnlate underretning står i et tvilsomt forhold til EMDs minimumskrav.

Uttalelsene fra EMD kan etter departementets syn imidlertid ikke trekkes så langt som til at mistenkte i alle tilfeller må underrettes. Departementet er enig med Politiets sikkerhetstjeneste (PST), se nedenfor i punkt 6.10.6.2, i at de nevnte avgjørelsene direkte gir uttrykk for at berørte personer bør underrettes. Videre taler avsnitt 91 i dommen Association for European integration and human rights and Ekimdzhievmot Bulgaria etter departementets syn for at det sentrale er at det eksisterer en mulighet for mistenkte til å oppnå kjennskap om tvangsmiddelbruken.

Til dette kommer at statene har en relativt vid skjønnsmargin på området, og at et absolutt forbud mot å unnlate underretning vil underkjenne ordningen i en rekke land. Interessant i denne sammenheng er reglene i Sverige om underretningsplikt ved telefonavlytting og romavlytting som trådte i kraft 1. januar 2008. Her kan underretning helt unnlates dersom det på grunn av taushetsplikt ikke er gitt underretning innen et år etter at etterforskningen ble avsluttet, jf. rättegångsbalken 27 kap. 33 § og Lag om hemlig rumsavlyssning 15 §. Reglene ble innført uten at uttalelsen i avgjørelsen Weber og Saravia mot Tyskland ble problematisert.

Departementet legger til grunn at spørsmålet om underretning til siktede fortsatt bare inngår som et moment i forholdsmessighetsvurderingen, hvor det sentrale er om det foreligger tilfredsstillende og effektive garantier mot misbruk av metodene.

Når det konkret gjelder den ordningen som foreslås i proposisjonen her, må det særlig tas i betraktning at adgangen til å unnlate underretning etter henleggelse foreslås å være forholdsvis snever, og at mistenkte vil kunne oppnå kjennskap til metodebruken gjennom begjæring. Dessuten er domstolsprøving av underretningsspørsmålet og oppnevning av offentlig advokat sentrale rettssikkerhetsgarantier i norsk rett som bør tillegges betydelig vekt i vurderingen. Ved kommunikasjonskontroll og romavlytting, som jevnt over må anses å være mer inngripende enn de øvrige metodene, foretas dessuten en etterkontroll av Riksadvokaten og kommunikasjonskontrollutvalget.

Departementet finner etter dette at en ordning som er foreslått ovenfor ikke er i strid med EMK artikkel 8.

Spørsmålet om underretning har også en side til EMK artikkel 13, som bestemmer at den krenkede skal ha en effektiv prøvingsrett for nasjonale myndigheter. En alminnelig prøving lar seg vanskelig gjennomføre uten at mistenkte har kjennskap til inngrepet. Dersom et tvangsmiddel etter artikkel 8 nr. 2 først anses «necessary in a democratic society» på tross av manglende underretning, vil en imidlertid ikke kunne utlede en underretningsplikt fra artikkel 13, jf. Klass mot Tyskland avsnitt 68. Dermed anses heller ikke artikkel 13 å være til hinder for en ordning som beskrevet ovenfor.

Departementet går på denne bakgrunn inn for at underretning, på de vilkår som foreslått, kan unnlates både ved ransaking, personnær teknisk sporing, beslag, utleveringspålegg, kommunikasjonskontroll og romavlytting. Samtidig foreslås det at mistenkte fortsatt bør ha mulighet til å underrettes på begjæring, se lovforslaget til straffeprosessloven § 216 j sjette ledd, jf. § 200 a fjerde ledd, § 202 c syvende ledd, § 208 a annet ledd og § 210 c annet ledd. Disse endringene, sammenholdt med forslaget i punkt 6.10.2 om en generell underretningsplikt, krever dessuten enkelte endringer i kommunikasjonskontrollforskriften.

6.10.6.2 Adgang for Politiets sikkerhetstjeneste til å unnlate underretning?

Ved bruk av skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed etter politiloven er det etter gjeldende rett ikke krav til underretning, se punkt 6.10.1.

Utvalget går inn for å innføre en underretningsplikt også her, og viser til at dagens ordning neppe er i overensstemmelse med våre menneskerettslige forpliktelser, se utredningen punkt 15.9 side 175.

De to høringsinstansene som har uttalt seg har innvendinger mot forslaget. PST bemerker følgende:

«Utvalgets forslag vil få store konsekvenser for PST. Forslaget rokker ved en helt avgjørende premiss for en sikkerhetstjeneste – muligheten til å bevare taushet om hvem virksomheten rettes mot. Det er PSTs vurdering at underretning alltid vil kunne være til vesentlig skade for PST, og det er derfor avgjørende at tvangsmiddelbruk i regi av PST også i fremtiden skal kunne forbli skjult.

Det synes videre noe usikkert hvilke generelle rettsetninger som kan utledes fra de konkrete og situasjonsbetingende avgjørelser som utvalget har redegjort for fra den europeiske menneskerettighetsdomstol. En ren språklig forståelse av de sitater som er hentet fra EMD-avgjørelsene, synes ikke å gå lenger enn til å si at den som er utsatt for tvangsmiddelbruk i ettertid burde bli gjort kjent med tvangsmiddelbruken.

På denne bakgrunn vil PST fremheve viktigheten av en ordning med unnlatt underretning må kunne videreføres såfremt dette, slik som i dag, balanseres av virkemidler som sikrer rettsikkerheten for den som er utsatt for tvangsmiddelbruken. Ikke bare er den som utsettes for tvangsmiddelbruk i dag representert gjennom en egen advokat i forhold til om vilkårene for tvangsmiddelbruken er tilstede. I tillegg etterkontrollerer EOS-utvalget at vilkårene for tvangsmiddelbruken rent faktisk etterfølges og at opplysninger fra tvangsmiddelbruken brukes etter forutsetningene.»

Videre fremhever PST at det er viktig at spørsmålene om underretning utredes videre med hensyn til deres særskilte behov.

Oslo statsadvokatembeter uttaler følgende:

«Hva gjelder PST's saksområde er man enig med utvalget at det her gjør seg særlige hensyn gjeldende. Disse er imidlertid knyttet til utenlandske institusjoner i Norge. Her oppstår det spesielle problemstillinger hva gjelder bruk av tvangsmidler. En vil her likevel peke på at det kunne gis en særskilt lovhjemmel som gjelder bruk av kommunikasjonskontroll i forhold til disse. Dette er en løsning som er valgt i enkelte land. Hva gjelder norske statsborgere og personer med fast bopel i Norge, bør disse falle inn under de generelle regler som foreslås av utvalget.»

Departementet vil fremheve at PST skal etterforske og forebygge straffbare handlinger som truer sikkerheten i samfunnet eller grunnleggende samfunnsinstitusjoner, jf. politiloven § 17 b. Ofte begås slike handlinger av lukkede og profesjonelle miljøer. For personer med planer om å begå så alvorlige straffbare handlinger, antas straffens allmennpreventive effekt å spille en begrenset rolle. Dette gjør forebyggingsarbeidet særdeles viktig. Kjernen i sikkerhetstjenestens virksomhet er å oppdage mulige trusler mot samfunnssikkerheten tidligst mulig, og helst lenge før hendelsesforløpet har kommet så langt at grensen for det straffbare er nådd. I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 9.4.3.2 side 134 og i merknaden på side 153 la departementet til grunn at særtrekkene ved denne forebyggende virksomheten som regel gjør det nødvendig å bevare metodebruken hemmelig for den som er utsatt for inngrepet.

Departementet er fremdeles av den oppfatning at det er grunn til å særbehandle PSTs forebyggende arbeid, slik at det fortsatt bør være adgang til å unnlate underretning her. Departementet kan ikke se at dette er i strid med EMK artikkel 8. Bruken av skjulte metoder i forebyggende øyemed kontrolleres av domstolene og den offentlig oppnevnte advokaten i forkant, og i etterkant av Justis- og beredskapsdepartementet som overordnet myndighet for PST og av EOS-utvalget. Det må også tas i betraktning at tillatelse gis på strenge vilkår og at adgangen til skjult tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed gjelder for et meget begrenset saksområde; terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og de mest alvorlige formene for vold eller trusler mot representanter for våre øverste statsmyndigheter eller representanter for tilsvarende organer i andre land. Slike oppgaver tør være i kjernen for den nasjonale handlefrihet, se punkt 6.10.6.1 som refererer avsnitt 58 i dommen Klass mot Tyskland. Ut fra foreliggende rettspraksis fra EMD mener departementet at det – særlig på dette området – er grunn til å være varsom med å innfortolke absolutte skranker i EMK artikkel 8.

Departementet går etter dette inn for å videreføre regelen i politiloven § 17 e om at den tvangsmidlet retter seg mot, ikke har krav på underretning etter at tvangsmiddelbruken har opphørt.

Når det gjelder PSTs bruk av skjulte metoder under etterforskning, herunder i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d, synes det noe uklart om høringsuttalelsene fra PST og Oslo statsadvokatembeter kan tas til inntekt for en særbehandling av sikkerhetstjenesten. Uansett kan departementet vanskelig se grunner til at sikkerhetstjenestens etterforskning bør behandles annerledes enn etterforskningen til politiet ellers, all den tid det også for sistnevnte åpnes for å unnlate underretning. Skjulte tvangsmidler som benyttes under etterforskning vil også på PSTs område – om ikke saken henlegges – som regel komme til mistenktes kjennskap når det tas ut tiltale. Departementet foreslår på denne bakgrunn at de foreslåtte alminnelige regler om underretningsplikt også bør gjelde her.

6.10.7 Utsatt eller unnlatt underretning ved sikringspålegg

6.10.7.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 215 a gir påtalemyndigheten hjemmel til midlertidig sikring av elektronisk lagrede data som ledd i etterforskningen av straffesaker. Bestemmelsen ble tilføyd ved lov 8. april 2005 nr. 16 og gjennomfører Europarådets konvensjon 23. november 2001 om bekjempelse av kriminalitet som knytter seg til informasjons- og kommunikasjonsteknologi (CETS nr. 185) artikkel 16 og 17.

Reglene om sikringspålegg tar sikte på å sikre bevis til bruk i en etterfølgende straffesak. Påtalemyndigheten får ikke rådigheten over dataene, noe som gjør sikringspålegg mindre inngripende enn beslag.

§ 215 a tredje ledd gjelder underretning:

«Den som har rådigheten over de data som omfattes av sikringspålegget, skal underrettes om pålegget. En mistenkt skal underrettes straks dataene er sikret og han får status som siktet i saken. For øvrig skal underretning gis straks dataene er sikret.»

Den som har rådigheten over dataene skal altså underrettes om sikringspålegget, noe som normalt er en forutsetning for å kunne sikre dataene.

En mistenkt skal gis underretning om beslutningen straks dataene er sikret og han får status som siktet i saken, jf. straffeprosessloven § 82. Han vil dermed ha krav på underretning senest på det tidspunkt påtalemyndigheten har erklært ham for siktet, forfølgning mot ham er innledet ved retten eller det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller lignende forholdsregler rettet mot ham, jf. straffeprosessloven § 82 første ledd. Sikringspålegg er ikke å anse som «lignende forholdsregler». Sikringspålegg alene gir dermed ikke siktede status som siktet.

Er det besluttet å bruke et tvangsmiddel som den mistenkte ikke varsles om, for eksempel hemmelig ransaking (§ 200 a), personnær teknisk sporing (§ 202 c), kommunikasjonskontroll (§§ 216 a og 216 b) eller skjult kameraovervåkning (§ 202 a), får man status som siktet først når underretning gis, jf. straffeprosessloven § 82 tredje ledd. Det samme gjelder dersom det er besluttet utsatt underretning om et tvangsmiddel, for eksempel beslag (§ 208 a), utleveringspålegg (§ 210 a) eller fremtidig utleveringspålegg (§ 210 c). I så fall skal den siktede samtidig gis underretning om sikringspålegget.

6.10.7.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotat 12. juli 2012 behandles forslag fra PST om å gi en egen bestemmelse om utsatt eller unnlatt underretning ved sikringspålegg. Spørsmålet om utsatt eller unnlatt underretning ved sikringspålegg er ikke særskilt omtalt av Metodekontrollutvalget.

PST anfører at straffeprosessloven § 215 a ikke er anvendelig der det er behov for skjult etterforskning. Sikringspålegg kan være aktuelt svært tidlig i etterforskningen, for å unngå å miste informasjon som senere kan vise seg å være viktig som bevis. PST mener det er lite hensiktsmessig at mistenkte allerede da får kjennskap til at han eller hun er under etterforskning og at vedkommende får status som siktet.

PST foreslår at det inntas en bestemmelse i straffeprosessloven § 215 a om utsatt eller unnlatt underretning ved sikringspålegg. Bestemmelsen vil tilsvare den som gjelder ved hemmelig ransaking, jf. straffeprosessloven § 200 a tredje ledd, og for beslag, jf. straffeprosessloven § 208 a annet ledd annet punktum.

6.10.7.3 Høringsinstansenes syn

Kripos har en annen forståelse enn PST når det gjelder kravene til når en mistenkt skal underrettes. Kripos uttaler:

«Slik Kripos forstår bestemmelsen skal vedkommende først underrettes når han av en eller annen grunn har fått status som siktet. Kripos mener det er tvangsmidlene som brukes for å følge opp sikringspålegget, og som eventuelt gir mistenkte siktetstatus, som utløser plikten til å underrette. Dersom det er gitt utsatt underretning ved bruk av de aktuelle tvangsmidler vil også underretning om sikringspålegget utsettes. Det er ikke sikringspålegget i seg selv som gir ham status som siktet. Underretningsplikt vil imidlertid utløses dersom den mistenkte av en annen grunn (enn de tvangsmidler som brukes for å følge opp sikringspålegget) skulle få status som siktet i saken, jfr strpl. § 82. Dette er imidlertid sjelden praktisk når det pågår skjult etterforskning.

[…]

Kripos er etter dette av den oppfatning at strpl. § 215a i stor grad vil være anvendelig i sin nåværende form også i en skjult etterforskningsfase.»

Riksadvokaten deler heller ikke PSTs lovforståelse om at straffeprosessloven § 215 a ikke er anvendelig ved skjult etterforskning. Riksadvokaten uttaler:

«Etter vårt syn skal det ikke gis underretning før mistenkte får stilling som siktet. Det vises til bestemmelsens ordlyd og merknadene til denne.»

NAST uttaler at straffeprosessloven § 215 a i sin nåværende form er anvendelig i en skjult fase av en etterforskning, og er enige i Kripos’ redegjørelse og lovforståelse. Politidirektoratet uttaler at de er i tvil om PSTs syn om at sikringspålegg ikke er anvendelig ved skjult etterforskning medfører riktighet, og slutter seg til uttalelsen fra Kripos vedrørende forståelsen av straffeprosessloven § 215 a. Også Politijuristene slutter seg til Kripos’ lovforståelse, og etterlyser en avklaring fra departementet.

6.10.7.4 Departementets vurdering

PSTs forståelse om at § 215 a om sikringspålegg ikke er anvendelig i en skjult fase av etterforskningen, har fått en rekke entydige reaksjoner i høringsrunden. Høringsinstansene som har uttalt seg, med unntak av Hordaland politidistrikt, støtter ikke PSTs lovforståelse.

Departementet slutter seg til Kripos’ forståelse av reglene om underretning. Departementet viser til uttalelsene i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 40 (2004–2005) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven og om samtykke til ratifikasjon av Europarådets konvensjon 8. november 2001 om bekjempelse av kriminalitet som knytter seg til informasjons- og kommunikasjonsteknologi (lovtiltak mot datakriminalitet) punkt 4.2.4.3 side 27:

«Den som besitter de data som skal sikres – typisk en tjenestetilbyder – må naturligvis få underretning om pålegget om midlertidig sikring for at dette skal bli gjennomført. Et annet spørsmål er om den som eventuelt er mistenkt for en handling som pålegget skal sikre bevis for, skal ha krav på underretning. Departementet er enig med utvalget i at en mistenkt bør ha krav på underretning fra det tidspunkt han får status som siktet i saken, men bare dersom sikringspålegget gjelder data som den siktede selv har lovlig tilgang til. En tjenestetilbyder blir for eksempel pålagt å sikre data som knytter seg til den mistenktes e-postkonto eller hans hjemmeside på internett. I slike tilfeller vil han ha krav på underretning senest på det tidspunkt når påtalemyndigheten har erklært ham for siktet, når forfølging mot ham er innledet ved retten eller når det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller lignende forholdsregler rettet mot ham, jf. straffeprosessloven § 82 første ledd. Er det besluttet utsatt underretning om et tvangsmiddel, blir vedkommende først siktet når underretning gis, jf. straffeprosessloven § 82 tredje ledd. I slike tilfeller skal det samtidig gis underretning om sikringspålegget.»

Det samme uttales i merknadene i punkt 7.2 side 35:

«Det fremgår av utkastet til tredje ledd at en mistenkt skal gis underretning om beslutningen straks dataene er sikret og han får status som siktet i saken, jf. straffeprosessloven § 82. Han vil dermed ha krav på underretning senest på det tidspunkt når påtalemyndigheten har erklært ham for siktet, når forfølging mot ham er innledet ved retten eller når det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller lignende forholdsregler rettet mot ham. Er det besluttet utsatt underretning om et tvangsmiddel, inntrer stillingen som siktet først når underretning gis, jf. straffeprosessloven § 82 tredje ledd. I så fall skal den siktede samtidig gis underretning om sikringspålegget.»

Departementet deler således ikke PSTs syn om at § 215 a ikke er anvendelig i en tidlig og skjult fase av etterforskningen. Mistenkte skal først underrettes om sikringspålegget når han får status som siktet i saken. Sikringspålegget i seg selv gir ikke mistenkte status som siktet. Dersom det er besluttet å bruke et tvangsmiddel det ikke skal gis underretning om, eller det er besluttet utsatt underretning, får mistenkte status som siktet først når underretning gis, jf. straffeprosessloven § 82 tredje ledd. Med en slik lovforståelse, er de gjeldende reglene om underretning ved sikringspålegg anvendelige i en tidlig og skjult fase av etterforskningen, og det er etter departementets syn ikke behov for endringer i straffeprosessloven § 215 a.

6.10.8 Særlig om underretning ved gjensidig bistand i straffesaker

Etter gjeldende rett kommer trolig de norske reglene om underretningsplikt til anvendelse når norske myndigheter bistår utenlandske myndigheter ved bruk av skjulte tvangsmidler, se punkt 6.10.1.

Utvalget berører ikke spørsmålet om underretningsplikt ved bistand til utenlandske myndigheter. Det gjør imidlertid enkelte høringsinstanser. Både Romerike politidistrikt og NAST er opptatt av at utvalgets forslag om en generell underretningsplikt kan vanskeliggjøre etterforskning i saker med internasjonalt opphav. Romerike politidistrikt uttaler i den forbindelse:

«Flere av sakene der metoden kommunikasjonskontroll brukes, startes med bakgrunn i, eller som støtte til etterforskning i utlandet. Disse sakene kan ut fra utviklingen i etterforskningen få helt andre tidsperspektiver enn etterforskningen av saken i Norge. I disse tilfellene måtte påtalemyndigheten ha logistikk på underrettelsesplikt og omfanget av dette knyttet til en rekke personer over tid. Slik utviklingen av sakene der kommunikasjonskontroll benyttes har blitt, involverer sakene ofte mange avlyttede personer over tid. Muligheten for at pågående etterforskninger blir skadelidende eller helt stopper opp er derfor overhengende.»

NAST savner en vurdering av hvilke konsekvenser en ubetinget underretningsplikt vil få for Norges evne til å delta i dette samarbeidet, og det vises til at embetet jevnlig mottar rettsanmodninger fra andre lands myndigheter om å innhente tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. For øvrig uttaler embetet:

«Det vil også kunne være problematisk å dokumentere behovet for utsatt underretning dersom slik begjæring skal fremmes. Ytterligere er det risiko for at Norge kan bli forhindret fra å bistå dersom reglene i det land som begjærer tvangsmidlet tillater unnlatt underretning i større utstrekning enn etter norsk rett. Det synes klart at dette vil kunne bli hemmende for det internasjonale politisamarbeidet som er nødvendig for effektiv bekjempelse av grenseoverskridende kriminalitet. NAST mener, i likhet med det som er anført vedrørende strafferammekravet for skjulte tvangsmidler (pkt. II.1.a), at det er behov for sammenlignende undersøkelser med andre lands rettssystemer, for å påse at norske vilkår er hensiktsmessige i lys av samarbeidsforpliktelsene. Eventuelle endringer i dagens underrettelsesregler bør avventes til en slik undersøkelse er utført.»

NAST er videre av den oppfatning at Norge ikke uten videre bør ha byrden med underretning, og uttaler:

«Et annet praktisk problem er når norsk politi bistår med skjulte tvangsmidler mot en person som er midlertidig i landet, typisk på gjennomreise. En absolutt varslingsplikt av den personen som er i utlandet vil være svært problematisk. En ser for seg en regel om at varsling om tvangsmiddelbruk i bistandssaker overlates til begjærende lands myndigheter. På den måten kan norsk politi gjennomføre bistanden og utkvittere saken. Varsling vil uansett måtte gjennomføres ved at norske myndigheter via rettsanmodning anmoder det land mistenkte befinner seg i, om bistand til å gjennomføre varsling. Hvis de nekter å gjennomføre dette er vi like langt. En kommer således antakelig ikke unna at varsling avhenger av begjærende lands medvirkning Da kan ansvaret like godt legges der med en gang. En norsk domstols vurdering av vilkårene for fortsatt utsatt varsling vil uansett ikke kunne bli særlig opplyst. Det samme gjelder når vår bistand kreves fordi kommunikasjon av tilfeldige årsaker rutes via Norge. Dette skjer ikke sjelden uten at mistenkte noen gang har befunnet seg på norsk territorium. For norske myndigheter vil det være svært krevende og urimelig byrdefullt å skulle følge opp en slik utenlandsk etterforsking i måneder og år. Det taler med styrke for at varsling overlates til begjærende myndigheter.»

Departementet ser at en underretningsplikt kan skape særlige utfordringer hvor skjulte tvangsmidler gjennomføres på anmodning fra utenlandske myndigheter. Norske myndigheter kan ha vanskelig for å begrunne utsatt underretning dersom etterforskningen for øvrig gjennomføres av utenlandske myndigheter, og vil kunne trenge bistand fra utlandet både for å få kjennskap til om mistenkte bør underrettes, og for å gjennomføre selve underretningen. Det er videre grunn til å spørre om det i slike saker er rimelig at byrden med å underrette påhviler norske myndigheter.

Departementet ser derfor at det kan være behov for særregler om underretning ved gjensidig bistand i straffesaker, og vil vurdere hvordan de særlige hensyn som gjør seg gjeldende her best kan ivaretas.

Departementet foreslår derfor at Kongen gis hjemmel til å gi særregler om underretning ved gjennomføring av tvangsmidler på begjæring fra utenlandske myndigheter, se forslaget til endringer i § 216 j syvende ledd, jf. § 200 a fjerde ledd, § 202 c syvende ledd, § 208 a annet ledd og § 210 c annet ledd. Det bemerkes i den forbindelse at utleveringsloven § 28 nr. 2 ikke synes å gi tilstrekkelig hjemmel i så henseende. Det samme gjelder straffeprosessloven § 216 k som bare gjelder for kommunikasjonskontroll og romavlytting.