7 Kommunikasjonskontroll

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Bakgrunn for dagens regelverk

Adgangen til å foreta kommunikasjonskontroll ble første gang innført ved lov 24. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og med telefonsamtaler. Loven gjaldt opprinnelig kun post- og telegrafkontroll, men ble ved lov 15. desember 1950 nr. 5 utvidet til også å omfatte kontroll med telefonsamtaler. 1915-loven er en fullmaktslov, som gir Kongen eller den han gir fullmakt adgang til å utferdige bestemmelser om kontroll når dette antas påkrevet av hensyn til rikets sikkerhet, jf. § 1. Det sentrale anvendelsesområdet for loven er avdekking av etterretningsvirksomhet rettet mot Norge.

Ut over saker om rikets sikkerhet, ble bruk av kommunikasjonskontroll først tillatt ved midlertidig lov 17. desember 1976 nr. 99 om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen. Loven ga politiet, etter rettens tillatelse, adgang til å avlytte samtaler til og fra bestemte telefoner, teleksanlegg og lignende anlegg for telekommunikasjon som den mistenkte hadde eller kunne antas å ville bruke, jf. § 1 første ledd. Tillatelsen kunne også gjelde innstilling eller avbrytelse av samtaler, stenging av telefoner for samtaler eller pålegg til styrer av telefonsentral om å gi opplysninger om hvilke telefoner som ble eller hadde vært satt i forbindelse med hverandre, jf. § 2.

Den midlertidige lovens anvendelsesområde var begrenset til å gjelde narkotikakriminalitet. Bakgrunnen for den særskilte reguleringen var at narkotikasakene representerte en ny kriminalitetsform som bød på særlige etterforskningsmessige utfordringer. I Ot.prp. nr. 10 (1976–77) punkt 5 side 5 ble behovet omtalt slik:

«Man står her overfor en meget farlig kriminalitet. De grovere former har dessuten en slik karakter at konvensjonelle etterforskingsmetoder lett kommer til kort. Fra politihold hevdes det at man i stor utstrekning bare finner frem til misbrukerne, ikke til de større forbrytere som står bak den illegale virksomhet. Den mer omfattende illegale omsetning av narkotika er gjennomorganisert og drives i stor utstrekning av profesjonelle, ofte internasjonale forbrytere. Forbindelser kontaktes i stor utstrekning via telefon, som bl.a. også brukes til bestillinger. Svenske erfaringer, som det er redegjort for i nyere svenske lovforarbeider (prp. 1975/76:202 og prp. 1975:69) bekrefter betydningen av telefonkontroll som etterforskingsmiddel i narkotikasaker. Det er der bl.a. opplyst at i så godt som alle tilfelle hvor avlytting har funnet sted, har det ført til at en har kunnet gripe inn mot personer som har vært engasjert i illegal narkotikahandel. På denne måten har man fått kartlagt flere vidt forgrente distribusjonskjeder.»

Gyldighetstiden for den midlertidige loven om telefonkontroll i narkotikasaker ble forlenget i flere omganger. Reglene ble deretter ved lov 5. juni 1992 nr. 52 gjort permanente og tatt inn i et nytt kapittel 16 a i straffeprosessloven. I den forbindelse uttalte Stortingets justiskomité følgende (Innst.O. nr. 61 (1991–1992) punkt 3.1):

«Komiteens flertall […] vil understreke at telefonavlytting er et ekstraordinært etterforskningsmiddel som bare må tillates brukt ved alvorlig og sterkt samfunnsskadelig kriminalitet der andre etterforskningsmetoder kommer til kort. Etter flertallets oppfatning er narkotikakriminalitet av et slikt omfang og gir så betydelige samfunnsskadelige virkninger at telefonavlytting må kunne benyttes på bestemte vilkår.»

Ved lov 3. desember 1999 nr. 82 ble reglene i straffeprosessloven kapittel 16 a endret. Betegnelsen «telefonkontroll» ble erstattet av «kommunikasjonskontroll», for å reflektere at kontrolladgangen er uavhengig av hvilket overføringsmedium som benyttes. Adgangen til å foreta kommunikasjonskontroll ble dessuten utvidet. Bakgrunnen for dette var blant annet endringer i kriminalitetsbildet, samt det særlige behovet for etterforskningsmetoder som melder seg ved såkalt offerløs kriminalitet, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.3.1.4 side 45 flg. Fra tidligere kun å gjelde narkotikalovbrudd, ble området for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a utvidet til å gjelde generelt ved lovbrudd med en strafferamme på fengsel i ti år eller mer. Samtidig ble kommunikasjonsavlytting tillatt ved overtredelser av straffeloven 1902 kapittel 8 (forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet) og kapittel 9 (forbrytelser mot Norges statsforfatning og statsoverhode), samt ved brudd på eksportkontrolloven § 5. Området for kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b (annen kontroll enn avlytting) ble utvidet til å gjelde generelt for lovbrudd med minst fem års strafferamme, samt ved visse andre lovbrudd – nærmere bestemt overtredelser av straffeloven 1902 kapittel 8 og 9, datainnbrudd, befatning med overgrepsbilder av barn og fredsforstyrrelse.

Reglene om kommunikasjonskontroll ble igjen endret ved lov 17. juni 2005 nr. 87, hvor en bloc-henvisningen til straffeloven 1902 kapittel 8 og 9 ble tatt ut og erstattet med henvisninger til konkrete straffebud. Metodenes anvendelsesområde forble imidlertid i all hovedsak det samme.

7.1.2 Kommunikasjonsavlytting – straffeprosessloven § 216 a

Kommunikasjonsavlytting medfører «å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke», jf. straffeprosessloven § 216 a tredje ledd. Avlytting kan skje av ethvert «anlegg for elektronisk kommunikasjon», uavhengig av hvilke tekniske hjelpemidler eller overføringsmedier som brukes i kommunikasjonen, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.4.1.5 side 58–59. Som kommunikasjonsanlegg regnes både telefoner og datamaskiner, men også andre medier som blant annet telefaksmaskiner, personsøkere og nettbrett. Det er dessuten uten betydning på hvilken måte informasjonen transporteres. Avlytting kan dermed skje av kommunikasjon over fastnett og mobilnett, så vel som informasjonsutveksling over satellitt. Derimot gir bestemmelsen ikke adgang til å avlytte kommunikasjon over svært små private nettverk, som for eksempel interne hustelefoner eller calling-anlegg, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 23 side 157. Avlyttingen kan rette seg mot enhver informasjonsutveksling mellom ulike kommunikasjonsanlegg, uavhengig av hvilken form eller hvilket innhold informasjonen måtte ha. Dermed omfattes i tillegg til samtaler også overføring av for eksempel tekst (herunder e-post), bilde eller film.

Som kommunikasjonsavlytting regnes også identifisering av kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr, der dette skjer ved å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon, jf. § 216 a tredje ledd siste punktum. Metoden – ofte kalt «temporær masseavlytting» – innebærer at politiet i en bestemt periode lytter til all kommunikasjon i området hvor mistenkte antas å befinne seg. Avlyttingen gjennomføres for å finne identiteten, for eksempel såkalte IMEI- eller IMSI-nummer, til kommunikasjonsanlegg mistenkte benytter. Dette kan brukes med sikte på en senere begjæring om ordinær avlytting av kommunikasjonsanlegget, men også som grunnlag for andre etterforskningsskritt – for eksempel en begjæring om innsyn i abonnementsopplysninger. Fordi temporær masseavlytting også vil ramme utenforstående tredjepersoner, er dette ansett som en særlig inngripende etterforskningsmetode, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 8.5.3 side 110.

Kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a kan iverksettes dersom noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i 10 år eller mer, jf. første ledd bokstav a. Forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning. Dersom vilkårene i straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 60 a) om organisert kriminalitet er oppfylt, slik at maksimumsstraffen forhøyes til det dobbelte, vil kommunikasjonsavlytting kunne foretas i saker med ned til fem års strafferamme. Adgangen til kommunikasjonsavlytting gjelder etter bokstav b også ved etterforskning av handling som rammes av straffeloven §§ 121, 123, 125, 126, 127 jf. 123, 128 første punktum, 129, 136 a, 231, 332 jf. 231, 335 jf. 231, 337 jf. 231, eller 340 jf. 231 (straffeloven 1902 §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90, 104 a første ledd annet punktum, eller av § 162 eller § 317, jf. § 162) eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. § 5. I utgangspunktet kreves sannsynlighetsovervekt for at mistenkte har begått en handling som objektivt sett svarer til gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet, at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn og at mistenkte har utvist skyld. Det følger imidlertid av § 216 a annet ledd at kommunikasjonsavlytting kan besluttes selv om det er sannsynlig at mistenkte var utilregnelig på grunn av sinnssykdom eller bevisstløshet, eller under den kriminelle lavalder, jf. straffeloven § 20 første ledd (straffeloven 1902 §§ 44 og 46). Dette gjelder også når tilstanden har medført at mistenkte ikke har utvist skyld.

I tillegg til strafferammekravet i § 216 a oppstiller straffeprosessloven § 216 c visse materielle tilleggsvilkår for bruk av kommunikasjonsavlytting. I henhold til første ledd kan tillatelse bare gis dersom det må antas at avlyttingen vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad ville bli vanskeliggjort. Det første vilkåret oppstiller det såkalte indikasjonskravet, som innebærer at metodebruken må antas å frembringe opplysninger av stor betydning for etterforskningen i saken. Det andre er det såkalte subsidiaritetskravet, som innebærer at kommunikasjonsavlytting ikke skal benyttes der samme resultat må antas å kunne oppnås ved mindre inngripende metoder. Er kommunikasjonsanlegget den mistenkte antas å ville bruke tilgjengelig for et større antall personer, kreves i tillegg «særlige grunner», jf. annet ledd. Det samme gjelder ved avlytting av kommunikasjonsanlegg som tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art eller redaktør eller journalist, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken.

Ved siden av de omtalte vilkårene, gjelder det generelle kravet etter straffeprosessloven § 170 a om at tvangsmidler bare kan brukes når det er tilstrekkelig grunn til det, og inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være uforholdsmessig.

7.1.3 Annen kontroll av kommunikasjonsanlegg – straffeprosessloven § 216 b

Straffeprosessloven § 216 b åpner for at retten kan gi politiet tillatelse til å foreta annen kontroll av kommunikasjonsanlegg enn kommunikasjonsavlytting. Til forskjell fra avlytting etter § 216 a, gir bestemmelsen ingen hjemmel for kontroll av innholdet i kommunikasjonen. Kontroll etter § 216 b kan for det første gå ut på å innstille eller avbryte kommunikasjon til eller fra bestemte anlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke, jf. annet ledd bokstav a. Det samme gjelder å stenge anlegget for kommunikasjon (bokstav b), eller å identifisere kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr (bokstav c). Sistnevnte alternativ ble tilføyet ved lov 17. juni 2005 nr. 87, og gir politiet adgang til å bruke peileutstyr eller andre tekniske innretninger for å identifisere telefoner og andre kommunikasjonsanlegg. Etter annet ledd bokstav d kan kommunikasjonskontroll dessuten gå ut på å pålegge eier eller tilbyder av nett eller tjeneste som benyttes ved kommunikasjonen, å gi politiet opplysninger om hvilke kommunikasjonsanlegg som i et bestemt tidsrom skal settes eller har vært satt i forbindelse med anlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke – såkalte trafikkdata. Adgangen omfatter historiske og fremtidige trafikkdata, så vel som andre data knyttet til kommunikasjonen – for eksempel opplysninger om samtalens varighet, mobiltelefoners geografiske plassering idet samtalen finner sted eller hvem som var logget på en datamaskin på det tidspunkt den ble benyttet til kommunikasjon.

Kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b kan iverksettes når noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer, jf. første ledd bokstav a. Dersom vilkårene i straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 60 a) er oppfylt, vil slik kontroll av kommunikasjonsanlegg kunne foretas i saker med tre års strafferamme. Tillatelse kan også gis dersom handlingen rammes av straffeloven §§ 121, 123, 125, 126, 127 jf. 123, 128 første punktum, 198, 231, 266, 306, 311, 332 jf. 231, 335 jf. 231, 337 jf. 231, eller 340 jf. 231 (straffeloven 1902 §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90, 145 annet ledd, 162, 162 c, 201 a, 204 a, 317, jf. §§ 162 eller 390 a). Forhøyelse av straffen ved gjentakelse eller sammenstøt av lovbrudd tas ikke i betraktning.

Som for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a er det krav om at kommunikasjonskontrollen vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. straffeprosessloven § 216 c første ledd. Likeledes gjelder kravet om særlige grunner ved kontroll av anlegg som er tilgjengelig for et større antall personer, eller som tilhører advokat, lege, prest mv. Kravet til særlige grunner gjelder likevel ikke ved identifisering av kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr som nevnt i § 216 b annet ledd bokstav c, jf. § 216 c siste ledd.

Også for kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b gjelder dessuten det alminnelige kravet om forholdsmessighet etter § 170 a.

7.1.4 Prosessuelle garantier ved bruk av kommunikasjonskontroll

I tillegg til de omtalte materielle vilkår finnes det en rekke prosessuelle garantier som skal ivareta hensynet til personvern og rettssikkerhet ved bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b. For begge former for kontroll gjelder en hovedregel om at inngrepet skal besluttes av retten. Påtalemyndigheten er imidlertid gitt hastekompetanse i tilfeller hvor det ved opphold er stor fare for at etterforskningen vil lide, jf. § 216 d første ledd. Påtalemyndighetens beslutning skal i så fall snarest mulig, og senest innen 24 timer etter at kontrollen ble påbegynt, forelegges retten for godkjennelse.

Det følger av straffeprosessloven § 216 f at tillatelse til kommunikasjonskontroll gis for et bestemt tidsrom, som ikke må være lenger enn strengt nødvendig og maksimalt fire uker om gangen. Gjelder mistanken overtredelse av straffeloven kapittel 17 (straffeloven 1902 kapittel 8 eller 9), kan tillatelsen likevel gis for inntil åtte uker om gangen dersom fornyet prøving etter fire uker ville være uten betydning. Uansett hvilken tidsbegrensning retten har fastsatt, skal inngrepet avbrytes dersom vilkårene ikke lenger antas å være oppfylt eller kontrollen ikke lenger anses hensiktsmessig, jf. § 216 f siste ledd. Det gjelder ingen begrensning for hvor mange ganger politiet kan begjære forlengelse av kommunikasjonskontrollen, og således heller ingen absolutt grense for hvor lenge kontrollen totalt kan pågå. Lengden vil imidlertid være et sentralt moment i forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a.

Bruk av kommunikasjonskontroll innebærer vanligvis at også en del ikke-etterforskningsrelevant informasjon samles inn. For å ivareta personvernhensyn inneholder straffeprosessloven § 216 g regler om sletting av overskuddsmateriale. Bestemmelsen ble endret ved lov 21. juni 2013 nr. 86, og foreskriver nå at materiale som ikke er fremlagt som bevis skal slettes ved rettskraftig dom dersom det åpenbart er uten betydning for saken, og ellers sperres. Dersom saken henlegges, skal materiale fra kommunikasjonskontroll som hovedregel slettes. Påtalemyndigheten kan likevel beslutte at materialet i stedet skal sperres, dersom det er grunn til å regne med at siktede vil kreve erstatning i anledning av forfølgning eller at materialet kan få vesentlig betydning for senere etterforskning eller forebygging. Opplysninger omfattet av vitneforbud eller -fritak etter straffeprosessloven §§ 117 til 120 og 122, skal i alle tilfelle slettes så snart som mulig. De omtalte lovendringene har foreløpig ikke trådt i kraft.

Ved siden av alminnelig domstolskontroll overvåkes politiets bruk av kommunikasjonskontroll av Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 216 h. Utvalget kontrollerer at politiets bruk av kommunikasjonskontroll skjer innenfor rammen av lov og instrukser, at bruken av kommunikasjonskontroll begrenses mest mulig, og at kommunikasjonskontroll ikke skjer av hensyn til etterforskning i andre saker enn dem som er nevnt i straffeprosessloven § 216 a eller § 216 b. Videre kontrolleres at opplysningene fra kommunikasjonskontrollen brukes på lovlig måte, og at reglene om oppbevaring og sletting blir fulgt. Utvalget skal også påse at bestemmelser om taushetsplikt blir fulgt, jf. forskrift 31. mars 1995 nr. 281 om kommunikasjonskontroll § 14.

Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll avgir årlige rapporter, hvor politiets bruk av kommunikasjonskontroll foregående år vurderes. I rapporten for 2014 konkluderte utvalget med at politiets bruk av metoden gjennomgående er forsvarlig og godt begrunnet. Konklusjonen er den samme som tidligere år.

7.2 Folkerettslige forpliktelser

7.2.1 Kommunikasjonsavlytting

Inngrep overfor enkeltpersoner i form av kontroll av deres kommunikasjon, berører verdier som er beskyttet av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Departementet legger til grunn at innholdet i SP artikkel 17 i sin helhet er dekket også av EMK artikkel 8, og vil i det følgende begrense omtalen til den sistnevnte bestemmelsen.

Artikkel 8 beskytter retten til respekt for privatliv og familieliv, hjem og korrespondanse. Det er på det rene at beskyttelsen også omfatter fortroligheten i samtaler som føres over telefon. Dette fremgår av EMDs avgjørelse i saken Klass m.fl. mot Tyskland 6. september 1978 (sak 5029/71), hvor domstolen i avsnitt 41 uttaler:

«Although telephone conversations are not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 8 (art. 8-1), the Court considers, as did the Commission, that such conversations are covered by the notions of “private life” and “correspondence” referred to by this provision.»

Ettersom telefonsamtaler er beskyttet av artikkel 8 nr. 1, representerer myndighetsorganers avlytting av disse et inngrep i innbyggernes rett til respekt for privatliv og korrespondanse, jf. også plenumssaken Malone mot Storbritannia 2. august 1984 (sak 8691/79) avsnitt 64. Det samme gjelder for andre former for elektronisk kommunikasjon, herunder blant annet «facsimile and e-mail communications», jf. Liberty m.fl. mot Storbritannia 1. juli 2008 (sak 58243/00). Dette betyr at politiets avlytting av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216 a i utgangspunktet utgjør et inngrep i EMK artikkel 8.

I sin praksis har imidlertid EMD gått ett skritt lenger og funnet at selve forekomsten av lovgivning som tillater kommunikasjonsavlytting utgjør et inngrep i artikkel 8. I den nevnte Klass-saken er dette formulert på følgende måte (avsnitt 41):

«Clearly, any of the permitted surveillance measures, once applied to a given individual, would result in an interference by a public authority with the exercise of that individual’s right to respect for his private and family life and his correspondence. Furthermore, in the mere existence of the legislation itself there is involved, for all those to whom the legislation could be applied, a menace of surveillance; this menace necessarily strikes at freedom of communication between users of the postal and telecommunication services and thereby constitutes an “interference by a public authority” with the exercise of the applicants’ right to respect for private and family life and for correspondence.»

Prinsippet er fulgt opp i andre saker, herunder plenumsavgjørelsen i Malone-saken nevnt ovenfor (avsnitt 64).

Ettersom kommunikasjonsavlytting utgjør et inngrep i retten til respekt for privatliv og korrespondanse etter EMK artikkel 8 nr. 1, kan den bare skje innenfor de rammer som er oppstilt i artikkel 8 nr. 2. Bestemmelsen krever for det første at inngrepet må ha hjemmel i lov. Lovkravet omfatter i hovedsak to ulike aspekter. Dels stilles det krav til hjemmelens tilgjengelighet og dels et krav til presisjon. Førstnevnte krav skal sikre at loven er tilgjengelig for borgerne og gir en tilstrekkelig grad av forutsigbarhet. Det fremgår av saken Kennedy mot Storbritannia 18. mai 2010 (sak 26839/05) at vilkåret om forutsigbarhet blant annet innebærer at det må fremgå klart hvilke kriminelle handlinger som kan danne grunnlag for bruk av kommunikasjonsavlytting. Domstolen uttaler i avsnitt 159:

«As to the nature of the offences, the Court emphasises that the condition of foreseeability does not require States to set out exhaustively by name the specific offences which may give rise to interception. However, sufficient detail should be provided of the nature of the offences in question.»

I tillegg til kravet om lovhjemmel må det aktuelle inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til visse nærmere angitte formål. Som legitime formål regnes blant annet myndighetenes forebygging av uorden eller kriminalitet. Inngrepet som iverksettes må dessuten være forholdsmessig sett hen til formålet. Det er på det rene at kommunikasjonsavlytting etter omstendighetene kan anses som et nødvendig og forholdsmessig virkemiddel i politiets arbeid, jf. blant annet Malone-saken avsnitt 81.

Med hensyn til hva slags kriminalitet som kan begrunne bruk av kommunikasjonsavlytting, foreligger ikke spesifikke retningslinjer fra EMD. Det vil følgelig være kravet om forholdsmessighet som i første rekke setter grenser. Det er grunn til å tro at statene har en ikke ubetydelig skjønnsmargin på dette punktet, men rettspraksis indikerer at det likevel går en grense for hvor mange og hva slags lovbrudd som kan begrunne kommunikasjonsavlytting. I saken Iordachi m.fl. mot Moldova 10. februar 2009 (sak 25198/02) uttalte EMD seg om en moldovisk lov som ga adgang til å iverksette avlytting ved over halvparten av straffebudene i straffeloven. Det var derfor gitt tillatelse til et meget høyt antall avlyttinger. Domstolen uttalte (avsnitt 51):

«[T]he Court considers it necessary to stress that telephone tapping is a very serious interference with a person’s rights and that only very serious reasons based on a reasonable suspicion that the person is involved in serious criminal activity should be taken as a basis for authorising it.»

Det følger av dette at kommunikasjonsavlytting bør reserveres for saker som gjelder alvorlig kriminalitet («serious criminal activity»).

På grunn av den særlige misbruksfaren ved bruk av kommunikasjonsavlytting, har domstolen i sin praksis også stilt krav om prosessuelle garantier mot misbruk, jf. Malone-saken avsnitt 81. Slike garantier kan blant annet være domstolskontroll eller annen uavhengig kontroll med myndighetenes bruk av tiltak som medfører avlytting.

7.2.2 Kontroll av trafikkdata

Også annen kontroll av elektronisk kommunikasjon enn avlytting vil i utgangspunktet medføre et inngrep i EMK artikkel 8. EMDs praksis gir imidlertid grunnlag for å anta at kontroll som ikke innebærer at innholdet i kommunikasjonen fanges opp, behandles på en noe annen måte enn avlytting. I den tidligere nevnte Malone-saken uttalte domstolen seg om de engelske reglene om såkalt «metering» (avsnitt 84):

«As the Government rightly suggested, a meter check printer registers information that a supplier of a telephone service may in principle legitimately obtain, notably in order to ensure that the subscriber is correctly charged or to investigate complaints or possible abuses of the service. By its very nature, metering is therefore to be distinguished from interception of communications, which is undesirable and illegitimate in a democratic society unless justified.»

Domstolen aksepterte imidlertid ikke statens anførsel om at innhenting av trafikkdata overhodet ikke kunne utgjøre et inngrep etter artikkel 8:

«The Court does not accept, however, that the use of data obtained from metering, whatever the circumstances and purposes, cannot give rise to an issue under Article 8 (art. 8). The records of metering contain information, in particular the numbers dialled, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the consent of the subscriber also amounts, in the opinion of the Court, to an interference with a right guaranteed by Article 8 (art. 8).»

Uttalelsene medfører at også kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b normalt vil utgjøre et inngrep i retten til respekt for privatliv og korrespondanse etter EMK artikkel 8. Den kan følgelig bare skje innenfor rammene som oppstilles i artikkel 8 nr. 2. Ettersom kontroll etter bestemmelsen er mindre inngripende enn avlytting etter § 216 a, vil likevel vurderingen av tiltakets nødvendighet og forholdsmessighet kunne være noe annerledes.

7.3 Andre lands rett

7.3.1 Dansk rett

Etter den danske retsplejeloven § 780 kan politiet foreta såkalt «indgreb i meddelelseshemmeligheden». Inngrep kan skje i form av avlytting av telefonsamtaler eller annen tilsvarende telekommunikasjon («telefonaflytning») eller avlytting av andre samtaler eller uttalelser ved hjelp av et apparat («anden aflytning»). Videre kan politiet uten innehaverens tillatelse innhente opplysninger om hvilke telefoner eller andre tilsvarende kommunikasjonsapparater som settes i forbindelse med en bestemt telefon eller annet kommunikasjonsapparat («teleoplysning»), samt innhente opplysninger om hvilke telefoner eller andre tilsvarende kommunikasjonsapparater som settes i forbindelse med andre telefoner eller kommunikasjonsapparater innenfor et nærmere angitt område («udvidet teleoplysning»).

De nærmere vilkår for inngrep i meddelelseshemmeligheten fremgår av retsplejeloven § 781. Ifølge bestemmelsen forutsetter bruk av metoden for det første at det er bestemte grunner til å anta at det på den aktuelle måte gis meddelelser til eller fra en mistenkt. Vilkåret gjelder ikke for utvidet teleopplysning, jf. § 781, stk. 5, annet punktum. Videre kreves at inngrepet må antas å være av avgjørende betydning for etterforskningen (indikasjonskravet), og det oppstilles krav til den straffbare handling som etterforskes. Som hovedregel kan inngrep i meddelelseshemmeligheten iverksettes dersom etterforskningen gjelder et lovbrudd som etter loven kan straffes med fengsel i seks år eller mer. I tillegg kan metoden benyttes ved forbrytelser mot statens sikkerhet og selvstendighet (straffeloven kapittel 12), mot statsforfatningen og de øverste statsmyndighetene (kapittel 13), befrielse fra fengsel og bistand til rømte (§ 124, stk. 2), unndragelse fra militærtjeneste (§ 125), driftsforstyrrelser (§ 127, stk. 1), bordellvirksomhet (§ 228), overgrepsbilder av barn (§ 235), utpressing (§ 266), trusler (§ 281) og menneskesmugling (udlændigeloven § 59, stk. 7, nr. 1 til 5).

Telefonavlytting og teleopplysning kan etter § 781, stk. 2 også benyttes i saker som gjelder datakriminalitet som omhandlet i straffeloven § 263, stk. 2. Straffebudet rammer den som uberettiget skaffer seg adgang til en annens opplysninger eller programmer som er bestemt til å brukes i et informasjonssystem. Teleopplysning kan dessuten benyttes dersom det foreligger begrunnet mistanke om at en person har krenket en annens fred ved å forfølge eller sjenere ham eller henne ved personlig, muntlig eller skriftlig henvendelse, eller om annet straffbart forhold som kan sidestilles med slik fredskrenkelse, jf. retsplejeloven § 781, stk. 3 jf. lov om tilhold, opholdsforbud og bortvisning § 2, stk. 1. Det samme gjelder ved mistanke om overtredelse av straffeloven § 279 a (databedrageri) eller § 293, stk. 1 (uberettiget bruk av ting som tilhører en annen), når den er begått ved bruk av telekommunikasjonstjeneste, samt lov om værdipapirhandel m.v. § 35, stk. 1 (innsidehandel), § 36 (videreformidling av innsideopplysninger) eller § 39, stk. 1 (kursmanipulasjon).

For annen avlytting enn telefonavlytting, samt for utvidet teleopplysning, gjelder et tilleggsvilkår om at forbrytelsen har medført eller kan medføre fare for menneskers liv eller velferd, jf. retsplejeloven § 781, stk. 5. For alle former for inngrep i meddelelseshemmeligheten gjelder dessuten etter § 782, stk. 1 et generelt forholdsmessighetskrav.

Telefonavlytting eller annen avlytting kan ikke foretas av den mistenktes kommunikasjon med personer som etter retsplejeloven § 170 er avskåret fra å gi forklaring som vitne – herunder prester, leger, forsvarere mv. Unntaket gjelder ikke for teleopplysning, ettersom metoden ikke avslører selve innholdet i kommunikasjonen.

Kompetansen til å tillate inngrep i meddelelseshemmeligheten tilligger retten, som fatter sin avgjørelse ved kjennelse, jf. retsplejeloven § 783, stk. 1. Tillatelsen gis for et bestemt tidsrom som skal være så kort som mulig, og ikke overstige fire uker. Politiet er imidlertid gitt hastekompetanse dersom inngrepets hensikt ville forspilles ved å vente på rettens kjennelse, jf. § 783, stk. 4. Politiets beslutning skal forelegges retten så snart som mulig, og senest innen 24 timer etter at inngrepet ble iverksatt. Dersom retten finner at inngrepet ikke burde vært foretatt, skal det rapporteres til Justisministeriet.

Rettens kjennelse skal i henhold til § 783, stk. 1 angi de telefonnumre, lokasjoner, adressater eller forsendelser som inngrepet angår. Dersom etterforskningen gjelder visse særlig alvorlige lovbrudd, kan angivelsen i stedet knyttes til en person (den mistenkte), jf. stk. 2. I så fall skal politiet etter utløpet av tillatelsen underrette retten om de telefonnumre som inngrepet har vært rettet mot, og som ikke er angitt i kjennelsen.

Etter § 784 skal det ved bruk av inngrep i meddelelseshemmeligheten oppnevnes særskilt advokat for mistenkte.

7.3.2 Svensk rett

I svensk rett skilles det mellom «hemlig avlyssning» og «hemlig övervakning» av elektronisk kommunikasjon. Hemmelig avlytting innebærer etter rättegångsbalken 27 kap. 18 § at meddelelse som i et elektronisk kommunikasjonsnett overføres eller har blitt overført til eller fra et telefonnummer eller annen adresse, i hemmelighet avlyttes eller tas opp ved bruk av teknisk hjelpemiddel for gjengivelse av innholdet i meddelelsen. Slik avlytting er tillatt i etterforskningen av lovbrudd som har en minstestraff på minst to års fengsel, samt ved enkelte former for særlig samfunnsfarlig kriminalitet, jf. 18 § 2 mom. Det samme gjelder ved forsøk, forberedelse eller forbund, dersom slike handlinger er straffbare. Avlytting kan også benyttes ved lovbrudd med en lavere minstestraff, såfremt straffeutmålingen i det aktuelle tilfellet kan antas å overstige fengsel i to år. Denne såkalte «straffvärdeventilen» er ment å fange opp alvorlige tilfeller hvor sannsynlig straffenivå i betydelig grad overstiger minstestraffen, og det derfor er særlig viktig med en effektiv etterforskning, jf. prop. 2002/03:74 punkt 6.1 side 33.

Ifølge 27 kap. 19 § innebærer hemmelig overvåkning av elektronisk kommunikasjon at det i hemmelighet hentes inn opplysninger om meddelelser som overføres eller har blitt overført til eller fra et telefonnummer eller annen adresse i et elektronisk kommunikasjonsnett, om hvilke elektroniske kommunikasjonsinnretninger som har vært innenfor et visst geografisk område, eller om hvilket geografisk område en viss elektronisk kommunikasjonsinnretning er eller har vært i. Hemmelig overvåkning kan også bestå i at elektronisk kommunikasjon fra slike meddelelser hindres i å nå frem, jf. 19 § 2 mom. Hemmelig overvåkning av elektronisk kommunikasjon kan benyttes i etterforskningen av lovbrudd med en minstestraff på seks måneders fengsel, samt ved visse særskilte angitte straffebud. De aktuelle straffebudene gjelder datainnbrudd, overgrepsbilder av barn av en viss alvorlighet, narkotikalovbrudd og narkotikasmugling, samt enkelte former for særlig samfunnsfarlig kriminalitet. Også forsøk, forberedelse eller forbund er omfattet, dersom slike handlinger i seg selv er straffbare.

Det følger av 27 kap. 18 § 3 mom. at en tillatelse til hemmelig avlytting etter 18 § også gir anledning til å iverksette hemmelig overvåking som nevnt i 19 §.

Hemmelig kommunikasjonsavlytting eller -overvåking kan som hovedregel bare benyttes dersom noen er skjellig mistenkt for lovbruddet og inngrepet er av «synnerlig vikt» for etterforskningen, jf. 27 kap. 20 §. I tillegg foreskriver 27 kap. 1 § et alminnelig forholdsmessighetskrav, hvoretter tvangsmidler bare kan benyttes dersom «skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse».

Tillatelsen til hemmelig avlytting eller overvåking kan bare omfatte telefonnummer eller annen adresse eller kommunikasjonsinnretning som mistenkte innehar eller har innehatt i tiden for tillatelsen, eller som på annen måte kan antas å ha vært anvendt eller ville bli anvendt av den mistenkte. Alternativt kan tillatelsen omfatte telefonnummer eller annen adresse eller kommunikasjonsinnretning som det er særlig grunn til å anta at den mistenkte har kontaktet eller kommer til å kontakte i løpet av tidsrommet tillatelsen er gitt for. Ut over dette kan hemmelig overvåking – men ikke avlytting – brukes med det formål å avgjøre hvem som med skjellig grunn kan mistenkes for lovbruddet, dersom det er av særlig betydning for etterforskningen, jf. 27 kap. 20 § 2 mom. Slik tvangsmiddelbruk forutsetter imidlertid at de strengere vilkårene for avlytting etter 18 § 2 mom. er til stede, jf. 19 § 4 mom. Overvåking som innebærer at det innhentes opplysninger om meddelelser, kan bare gjelde historiske opplysninger. Avlytting eller overvåking kan ellers ikke omfatte meddelelser som bare overføres eller har blitt overført i elektronisk kommunikasjonsnett som på grunn av sitt begrensede omfang og omstendighetene for øvrig må anses å være av mindre betydning fra et allment kommunikasjonssynspunkt, jf. 20 § 3 mom.

Beslutning om å tillate kommunikasjonsavlytting eller -overvåking fattes av retten, jf. 27 kap. 21 §. I rettens beslutning skal det fremgå hvilket tidsrom tillatelsen gjelder. Dette tidsrommet kan ikke være lenger enn nødvendig og høyst én måned. Påtalemyndigheten er gitt hastekompetanse i tilfeller der innhenting av rettens tillatelse ville medføre en forsinkelse som er av vesentlig betydning for etterforskningen, jf. 27 kap. 21 a §. Påtalemyndighetens beslutning skal i så fall forelegges retten for prøving.

Beslutning om å tillate kommunikasjonsavlytting eller -overvåking skal etter 21 § 2 mom. angi hvilket telefonnummer eller annen adresse, hvilken elektronisk kommunikasjonsinnretning eller hvilket geografisk område tillatelsen gjelder. Det skal videre angis særskilt om metoden kan iverksettes utenfor allment tilgjengelige elektroniske kommunikasjonsnett, jf. 3 mom.

7.3.3 Finsk rett

Bruk av hemmelige tvangsmidler er regulert i 10 kap. i tvångsmedellagen 2011/806, som trådte i kraft 1. januar 2014. Såkalt «teleavlyssing» er i 10 kap. 3 § definert som at en meddelelse som tas imot av eller sendes fra en viss teleadresse eller teleterminalutrustning gjennom et allment kommunikasjonsnett eller nett som er koblet til et slikt, avlyttes, tas opp eller på annen måte behandles for å undersøke innholdet i meddelelsen og identifiseringsopplysninger knyttet til den. Teleavlytting kan bare rettes mot meddelelser fra eller tiltenkt en person som er mistenkt for et lovbrudd.

Kravet til den straffbare handling ved bruk av teleavlytting fremgår av 10 kap. 3 § 2 mom. flg. Det er her ikke angitt noe generelt strafferammekrav, men opplistet en rekke lovbrudd som kan danne grunnlag for avlytting. Opplistingen nevner blant annet folkemord og folkemordrelaterte forbrytelser, forbrytelser mot rikets sikkerhet, forræderi, seksuell utnyttelse av barn, drap, menneskehandel, samt visse vinningslovbrudd og narkotikalovbrudd.

Beslutning om teleavlytting treffes av domstolen på begjæring fra en pågripelsesbemyndiget tjenestemann, jf. 10 kap. 5 § 1 mom. Tillatelse kan gis for høyst en måned av gangen, jf. 2 mom.

«Teleövervakning» reguleres i tvångsmedelslagen 10 kap. 6 §. Metoden innebærer at identifiseringsopplysninger om en meddelelse som har blitt sendt fra eller til en teleadresse eller teleterminalinnretning som er koblet til et allment kommunikasjonsnett eller nett som er koblet til et slikt, hentes inn, eller at opplysninger om en teleadresse eller teleterminalinnretning hentes inn eller blir forhindret brukt. Tillatelsen kan gjelde en teleadresse eller teleterminalinnretning som en mistenkt besitter eller på annen måte kan antas å bruke. Metoden kan benyttes i etterforskningen av lovbrudd med en strafferamme på minst fire års fengsel, samt ved lovbrudd som er begått ved bruk av en teleadresse eller teleterminalinnretning dersom strafferammen er minst to år. I tillegg kan teleovervåking benyttes i etterforskningen av visse særskilt angitte lovbrudd, herunder hallikvirksomhet, narkotikalovbrudd, forberedelse til terrorvirksomhet, grov tollkriminalitet og grov skjuling av ulovlig utbytte, jf. 6 § 2 mom.

Beslutning om teleovervåking treffes av retten på begjæring fra en pågripelsesbemyndiget tjenestemann, jf. 9 §. Pågripelsesbemyndigede tjenestemenn er imidlertid gitt hastekompetanse i tilfeller der spørsmålet ikke kan utsettes. Tillatelse til teleovervåking gis for høyst en måned av gangen.

7.3.4 Islandsk rett

Reglene om telefonavlytting og lignende inngrep finnes i straffeprocessloven kapitel 11. Inngrep kan etter § 80 bestå i å pålegge et teleselskap å gi opplysninger om telefonsamtaler eller annen kommunikasjon i en bestemt telefon, datamaskin eller annet kommunikasjonsapparat. Videre kan politiet etter § 81 pålegge teleselskapet å tillate avlytting eller opptak av telefonsamtaler eller annen tilsvarende telekommunikasjon med et bestemt kommunikasjonsapparat, eller kommunikasjonsapparat som tilhører en bestemt person eller som vedkommende har rådighet over. Likeledes kan politiet gis tillatelse til å avlytte telekommunikasjon og foreta opptak av denne med utstyr som er beregnet til dette formål.

For bruk av de her nevnte metoder er det en forutsetning at inngrepet skjer som ledd i etterforskningen av en sak. Videre må inngrepet antas å gi opplysninger som anses for å være av vesentlig betydning for etterforskningen, jf. § 83, stk. 2. For avlytting og opptak som nevnt i § 81, er det dessuten et vilkår at saken gjelder lovbrudd som kan straffes med fengsel i åtte år eller mer, eller at vektige samfunnsinteresser eller private interesser gjør inngrepet påkrevet. Beslutning om inngrep treffes av retten ved kjennelse for en periode på inntil fire uker av gangen, jf. § 84.

7.4 Kravet til den straffbare handling

7.4.1 Generelt

Som det fremgår av proposisjonen punkt 6.1.4 mener departementet at adgangen til å benytte skjulte etterforskningsmetoder fremdeles bør være knyttet til det enkelte straffebuds øvre strafferamme. Dette gjelder også for kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 a og § 216 b. Visse kriminalitetsformer representerer imidlertid en slik etterforskningsmessig utfordring at det er nødvendig å tillate ekstraordinære metoder selv om strafferammekravet ikke er oppfylt. For kommunikasjonskontroll er behovet reflektert ved at straffeprosessloven § 216 a og § 216 b opplister visse enkeltstraffebud som kan begrunne slik metodebruk, uavhengig av strafferamme (begge bestemmelser første ledd bokstav b).

Metodekontrollutvalget behandler i sin utredning punkt 16.4 side 184 flg. kravet til den straffbare handling ved bruk av kommunikasjonskontroll. Det vurderes her om det er grunn til å innsnevre gjeldende adgang til kommunikasjonskontroll i etterforskningen, eller om man bør utvide adgangen til å gjelde flere straffebud enn i dag. Departementet vurderer utvalgets konklusjoner i punkt 7.4.2 flg. Etter høringsrunden har departementet dessuten funnet grunn til å vurdere behovet for kommunikasjonskontroll ved enkelte andre typer lovbrudd enn dem utvalget behandler.

7.4.2 Narkotikaovertredelse

7.4.2.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 231 gjelder simpel narkotikaovertredelse. Bestemmelsen rammer den som «ulovlig tilvirker, innfører, utfører, erverver, oppbevarer, sender eller overdrar stoff som etter regler med hjemmel i legemiddelloven § 22 er å anse som narkotika». Bruk og besittelse rammes ikke av straffeloven, men av de mildere bestemmelsene i legemiddelloven. Strafferammen for simpel narkotikaovertredelse er bøter eller fengsel inntil to år. Bestemmelsen er en videreføring av straffeloven 1902 § 162 første ledd, med samme strafferamme.

Med en øvre strafferamme på to års fengsel tilfredsstiller straffeloven § 231 (straffeloven 1902 § 162 første ledd) i utgangspunktet ikke strafferammekravet for bruk av kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a eller annen kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216 b. I begge bestemmelser er imidlertid § 231 i sin helhet tatt med i oppregningen av straffebud som kan gi grunnlag for slik metodebruk.

7.4.2.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Metodekontrollutvalget vurderer i sin utredning punkt 16.4.2 side 184–185 om adgangen til å benytte kommunikasjonskontroll ved simple narkotikaovertredelser bør oppheves. Det peker på at strafferammen klart skiller seg fra utgangspunktet om at kommunikasjonsavlytting og annen kommunikasjonskontroll bare kan brukes ved mistanke om lovbrudd som kan straffes med fengsel i henholdsvis ti og fem år. Utvalget fremhever videre at det ikke er en tilstrekkelig begrunnelse for å beholde adgangen, at narkotikakriminalitet har vært inkludert siden det først ble åpnet for telefonkontroll ved midlertidig lov 17. desember 1976 nr. 99 om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen.

Utvalget legger til grunn at kommunikasjonskontroll normalt ikke brukes ved mistanke om simpel narkotikaovertredelse, og at slik metodebruk lett ville bli ansett uforholdsmessig i lys av straffeprosessloven § 170 a. Etter utvalgets oppfatning kan det likevel tenkes situasjoner hvor bruk av kommunikasjonskontroll kan aksepteres, eksempelvis ved mistanke om salg til mindreårige. Det vises herunder til en høringsuttalelse fra politimesteren i Narvik, som ble avgitt i forbindelse med Metodeutvalgets utredning i NOU 1997: 15. Politimesteren uttalte her (gjengitt i Ot.prp.nr. 64 (1998–99) punkt 8.3.1.3 side 43):

«Metodeutvalget uttaler at det sjelden vil være aktuelt å anvende telefonkontroll i saker etter strl. § 162, første ledd. En er ikke enig i dette. Mange små og mellomstore politidistrikt vil ikke kunne vise til narkotikasaker av det omfang som de store byer har. Det betyr ikke at narkotikaproblemene er mindre.

Som eksempel kan nevnes at et hasjparti på henimot ett kilo langt på vei vil dekke etterspørselen i en periode for store deler av brukermiljøet i Narvik by. Man er fremdeles innenfor strl. § 162 første ledd. Tradisjonell etterforskning som spaning og infiltrasjon er vanskeligere på små steder enn i store bymiljøer. Vår erfaring er at telefonkontroll ofte er et avgjørende tiltak for å kunne få kunnskap om og kartlegge leverandører og mottakere i slike saker for derved å bryte tilførselslinjene til tettsteder i politidistrikt av vår størrelse.»

Når utvalget har kommet til at det fremdeles bør være åpent for kommunikasjonskontroll i simple narkotikasaker, er dette særlig fordi narkotikakriminalitet har kjennetegn som kan rettferdiggjøre skjult tvangsmiddelbruk. Herunder er det tale om en kriminalitetsform hvor offeret ikke kan forventes å bidra til oppklaring, som forutsetter en viss organisasjon og profesjonalitet, og som ofte er grenseoverskridende. Utvalget legger videre til grunn at bruk av andre etterforskningsmetoder, som spaning og infiltrasjon, ofte vil være vanskelig i de aktuelle miljøene.

Avgjørende for utvalgets vurdering har også vært at all narkotikakriminalitet springer ut fra noe større. I initialfasen kan det være vanskelig å identifisere omfanget av lovbruddet og derfor problematisk å vurdere om mistanken knytter seg til overtredelse av straffeloven 1902 § 162 første eller annet ledd (straffeloven §§ 231 eller 232 første ledd). Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at det ikke vil tilrå å fjerne adgangen til kommunikasjonskontroll i saker om simpel narkotikaovertredelse.

7.4.2.3 Høringsinstansenes syn

I høringsrunden er det bare Forsvarergruppen av 1977 og Norsk forening for kriminalreform (KROM) som har uttalt seg om kommunikasjonskontroll i etterforskning av simple narkotikaovertredelser. Begge argumenterer for at adgangen til å bruke metoden bør oppheves.

KROM mener bruk av skjulte etterforskningsmetoder utgjør et så alvorlig inngrep at det må forbeholdes saker med en høyere strafferamme enn straffeloven 1902 § 162 første ledd (straffeloven § 231). Foreningen understreker at kommunikasjonskontroll er personvernkrenkende overfor den eller de mistenkte, men også rammer en rekke uskyldige tredjepersoner. Den mener også at synlig politi og ordinære etterforskningskritt vil være mindre integritetskrenkende, mer preventivt og tilstrekkelig i relasjon til den narkotikakriminaliteten det her er tale om.

KROM er videre uenig i utvalgets antakelse om at all narkotikakriminalitet springer ut av noe større og at dette kan begrunne bruk av kommunikasjonskontroll også i mindre alvorlige saker. Dersom virksomheten springer ut av noe større, må det etter KROMs syn foreligge skjellig grunn til mistanke om dette større, før skjulte etterforskningskritt iverksettes.

Også Forsvarergruppen av 1977 kommenterer argumentet om at mindre alvorlig narkotikakriminalitet bunner i noe større og at det i initialfasen ofte er vanskelig å identifisere omfanget:

«Forsvarergruppen mener at dette er en merkelig form for sirkelresonnering, som dessuten står i kontrast til den måte utvalget argumenterer i forhold til de øvrige drøftelsene i utredningen. I motsetning til utvalgets generelle, klare standpunkt om at kun alvorlige handlinger kan begrunne denne type tvangsmidler, dog med noen unntak når det er særlig begrunnet osv, hopper man her bukk over det hele, tar snarveien innom en ullen empirisk påstand, og ender opp med at «holder ikke mistanken til et mer alvorlig forhold, så skal det kunne igangsettes et tvangsmiddel på bakgrunn av mistanke om et mindre alvorlig forhold» — altså noe som ser ut som et forsøk på å komme seg rundt beviskravet ift de mer alvorlige narkotikaforbrytelser.»

Forsvarergruppen anfører videre at i det store flertall av narkotikasakene der det er behov for kommunikasjonskontroll, er det straffeloven 1902 § 162 annet og tredje ledd (straffeloven § 232) som er aktuelle. På denne bakgrunn mener gruppen at verken behovet eller den positive gevinsten taler for å gi hensynet til kriminalitetsbekjempelse større vekt enn hensynene til rettssikkerhet og personvern i dette spørsmålet.

Både Forsvarergruppen av 1977 og KROM er dessuten skeptiske til synspunktene om narkotikaproblemer i små og mellomstore politidistrikt knyttet til uttalelsene fra politimesteren i Narvik. De peker blant annet på at integritetskrenkelsen ved bruk av kommunikasjonskontroll kan bli større på småsteder enn i større byer.

7.4.2.4 Departementets vurdering

Straffeloven § 231 om simpel narkotikaovertredelse (straffeloven 1902 § 162 første ledd) har en strafferamme på bøter eller fengsel inntil to år. Departementet ser at lovbruddets alvorlighetsgrad dermed kan fremstå lav sammenliknet med kravet til henholdsvis ti og fem års strafferamme i straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav a og § 216 b første ledd bokstav a. Departementet er likevel enig med utvalget i at det på nåværende tidspunkt ikke er grunnlag for å oppheve politiets adgang til å iverksette kommunikasjonskontroll ved mistanke om simpel narkotikaovertredelse.

Grensegangen mellom straffeloven §§ 231 og 232 første ledd (straffeloven 1902 § 162 første og annet ledd) om grov narkotikaovertredelse knytter seg i praksis hovedsakelig til kvantum narkotika. Selv med et forholdsvis lite kvantum stoff, vil det imidlertid kunne oppstå situasjoner som nødvendiggjør og berettiger kommunikasjonskontroll. Dette kan for eksempel gjelde saker om salg av narkotika til mindreårige på skoler eller til andre utsatte grupper. Til tross for at simpel narkotikaovertredelse har en forholdsvis lav øvre strafferamme, representerer lovbrudd som her nevnt et alvorlig samfunnsproblem som krever effektive etterforskningsmetoder.

Narkotikakriminaliteten har visse kjennetegn som gjør den særlig utfordrende å avdekke og iretteføre. Det er tale om såkalt offerløs kriminalitet, hvor de involverte i liten grad kan forventes å inngi anmeldelse eller på annen måte bidra til oppklaring. Deler av virksomheten foregår dessuten ofte i godt organiserte og lukkede miljøer, og utøves av særlig sikkerhetsbevisste aktører. Videre kan virksomheten ha betydelige internasjonale forgreininger. Disse forhold gjør at kunnskap om narkotikakriminalitet er vanskelig å skaffe til veie ved bruk av tradisjonelle etterforskningsmetoder som spaning og infiltrasjon.

Etter departementets vurdering er politiets faktiske bruk av kommunikasjonskontroll egnet til å illustrere behovet for skjult tvangsmiddelbruk i narkotikasaker. Det fremgår av de siste års rapporter fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll at om lag 70–80 % av avlyttingene som gjennomføres, knytter seg til narkotikakriminalitet. Det fremgår ikke hvor stor andel av sakene som gjelder simple narkotikaovertredelser etter straffeloven § 231 (straffeloven 1902 § 162 første ledd). Tallene viser likevel narkotikakriminalitet som det primære anvendelsesområdet for kommunikasjonskontroll, og understøtter et generelt behov for adgang til å bruke metoden i denne sakstypen.

Departementet antar også at en ordning hvor kommunikasjonskontroll tillates i saker som gjelder grov, men ikke simpel narkotikaovertredelse, vil kunne være utfordrende å praktisere. I en tidlig fase av etterforskningen vil det ofte være vanskelig å identifisere omfanget av lovbruddet, herunder om det omfattes av straffeloven §§ 231 eller 232 første ledd (straffeloven 1902 § 162 første eller annet ledd). Som det ble poengtert i forbindelse med vedtakelsen av 1976-loven, må politiet ofte «starte med å undersøke «detaljistleddet», for deretter å arbeide seg videre tilbake til de ledende forbrytere som står bak virksomheten», jf. Ot.prp. nr. 10 (1976–77) punkt 6 side 6. Etter departementets oppfatning har dette synspunktet fremdeles gyldighet.

Det er likevel grunn til å understreke at adgangen til bruk av kommunikasjonskontroll i simple narkotikasaker er underlagt vesentlige begrensninger. Etter straffeprosessloven § 170 a kan ethvert tvangsmiddel bare brukes når det er tilstrekkelig grunn til det, og inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være uforholdsmessig. Departementet antar at forholdsmessighetskravet vil ha særlig betydning i saker som gjelder simple narkotikaovertredelser. Det er dessuten grunn til å tro at ressurshensyn og behovet for prioritering i politiet i praksis bidrar til at kommunikasjonskontroll relativt sjelden benyttes i saker som gjelder straffeloven § 231. Departementet antar derfor at bruken av kommunikasjonskontroll først og fremst vil gjelde de mer alvorlige sakene, men at adgangen til slik tvangsmiddelbruk ved mistanke om simpel narkotikaovertredelse bør beholdes som en sikkerhetsventil i de sakene det likevel er nødvendig.

7.4.3 Grov menneskesmugling

7.4.3.1 Gjeldende rett

Strafferegler om menneskesmugling er inntatt i lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 108. Simpel menneskesmugling straffes etter bestemmelsens fjerde ledd bokstav b, som rammer det å hjelpe «en utlending til ulovlig å reise inn i riket eller til et annet land». Grov menneskesmugling karakteriseres av at smuglingen skjer med vinnings hensikt, samt enten foregår som ledd i organisert ulovlig virksomhet eller medfører livsfare for den smuglede, jf. § 108 femte ledd.

Paragraf 108 femte ledd bokstav a retter seg mot den som «i vinnings hensikt driver organisert ulovlig virksomhet med sikte på å hjelpe utlendinger til å reise inn i riket eller til en annen stat». Bestemmelsen rekker forholdsvis vidt, og er ment å ramme «både den som åpent sier til vedkommende utlendinger at de ikke fyller vilkårene for å få oppholdstillatelse i Norge, men at han kan hjelpe dem med innreisen og så får de selv prøve å få bli i landet, og den som organiserer reiser til Norge for utlendinger som fyller kravene for å få bli her, f.eks. flyktninger som oppfyller vilkårene for å få asyl», jf. Ot.prp.nr. 46 (1986–87) punkt IV side 252.

Paragraf 108 femte ledd bokstav b rammer situasjoner hvor noen «i vinnings hensikt hjelper en utlending til ulovlig å reise inn i riket eller til en annen stat dersom handlingen medfører at personen som berøres av handlingen blir utsatt for livsfare». Eksempler omfatter situasjoner hvor mennesker er fraktet i stengte containere som har gått tom for oksygen, hvor havområder er forsøkt krysset på små flåter eller mangelfullt utstyrte båter, eller hvor mennesker er fraktet om bord i lasterom på fly, jf. Vevstad (red.): Utlendingsloven kommentarutgave (Oslo, 2010) side 625.

Strafferammen for grov menneskesmugling er bot eller fengsel inntil seks år. Strafferammen tilfredsstiller følgelig kravet for bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b, men ikke kommunikasjonsavlytting etter § 216 a.

7.4.3.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Metodekontrollutvalget vurderer i utredningen punkt 16.4.3 side 187 flg. om det bør åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a i saker om grov menneskesmugling. Bakgrunnen er blant annet at Riksadvokaten i flere brev til Justis- og beredskapsdepartementet har bedt om en slik vurdering. Utvalget anser menneskesmugling for å være en alvorlig kriminalitetsform, som har flere av de kjennetegn som kan rettferdiggjøre skjult tvangsmiddelbruk. Det peker særlig på at ofrene normalt vet at de involverer seg med ulovlig virksomhet, og at de ofte oppholder seg ulovlig i forskjellige land under transporten og i ankomstlandet. Ofrene vil derfor gjerne være tilbakeholdne med å samarbeide med politiet. Videre viser utvalget til at menneskesmugling nødvendigvis har internasjonale forgreininger, og derfor kan være vanskelig å kartlegge. Særlig vil det kunne være vanskelig å nå frem til bakmennene gjennom tradisjonell etterforskning.

Samtidig peker utvalget på at tiltak mot menneskesmugling også kan ramme en svært sårbar gruppe – de smuglede. Det presiserer derfor at eventuelle skjulte tvangsmidler bare bør kunne brukes mot dem som med skjellig grunn kan mistenkes for menneskesmuglingen. De smuglede selv skal ikke kunne være gjenstand for slik tvangsmiddelbruk.

Etter dette konkluderer utvalget med at det bør åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting i saker om grov menneskesmugling. Det går derfor inn for at utlendingsloven 1988 § 47 fjerde ledd, som nå er erstattet av utlendingsloven 2008 § 108 femte ledd, tilføyes listen over straffebud som kan begrunne slik avlytting i straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b.

7.4.3.3 Høringsinstansenes syn

Politidirektoratet, Riksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet (NAST), Oslo statsadvokatembeter, Oslo politidistrikt, Østfold politidistrikt, Norges politilederlag og Politiets Fellesforbund støtter utvalgets forslag om at det åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting i saker om grov menneskesmugling. Advokatforeningen er imot forslaget.

Østfold politidistrikt fremhever at det her er tale om en kriminalitetsform hvor både gjerningsmann og offer ofte har interesse i at forholdet ikke blir avdekket, noe som vanskeliggjør etterforskningen. Det pekes videre på at menneskesmuglingen ofte foregår som ledd i organisert kriminalitet, med avsenderapparat i utlandet og mottakerapparat her i landet. Politidistriktet mener at kommunikasjonskontroll vil være et godt virkemiddel for å avdekke slik ulovlig virksomhet.

NAST understreker hensynet til internasjonalt politisamarbeid, og finner det uheldig at Norge er et av få land i Vest-Europa hvor politiet ikke har adgang til å bruke kommunikasjonskontroll i menneskesmuglingssaker.

Riksadvokaten viser i høringsuttalelsen til sitt brev til departementet 3. april 2002, med senere oppfølgingsbrev 5. juli 2004 og 25. april 2007. I brevene tilrår embetet at utlendingslovens bestemmelse om grov menneskesmugling tilføyes listen over straffebud som kan gi adgang til bruk av kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a. Fra brevet av 2002 hitsettes:

«Behovet for kunne bruke kommunikasjonsavlytting i menneskesmuglingssaker ble tatt opp med riksadvokaten i brev fra Kriminalpolitisentralen av 11. desember 2001. Det er vist til erfaringene fra Danmark hvor det er åpnet adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting i denne sakstype. I tillegg til de oppgaver som er inntatt i brevet fra Kripos kan nevnes: I perioden 1998-2001 hadde Danmark ca. 45 000 registrerte asylsøkere, og mens tallet i Norge var ca. 43 000. Danmark avdekket i samme periode knapt 1 600 menneskesmuglingssaker, mens tallet i Norge var ca. 260. Det må være grunn til å anta at deler av denne formidable forskjell i effektivitet må ha sammenheng med de etterforskningsmetoder politiet har adgang til å benytte idet problemets reelle omfang ikke kan være så mye mindre i Norge.

Menneskesmuglingssaker har det til felles med narkotikakriminaliteten at både de som står for kriminaliteten og de som reelt sett er offer for den, ønsker å holde virksomheten skjult for de rettshåndhevende myndigheter. Når forhold avdekkes, er erfaringene at ingen av de involverte synes interessert i å gi opplysninger som kan bidra til oppklaring. I tillegg følger det at menneskesmuglingskriminaliteten med nær sagt iboende nødvendighet må være grenseoverskridende og følgelig er det uheldig med for store forskjeller mellom de nordiske land i spørsmålet om hvilke metoder som kan benyttes.»

Riksadvokaten bekrefter å være av samme syn i dag.

Politiets Fellesforbund kommenterer utvalgets uttalelser om at det ikke skal være adgang til å avlytte kommunikasjonsmidler som disponeres av ofrene for menneskehandelen:

«Utvalget poengterer at de smuglede er svært sårbare personer som ikke vil kunne være gjenstand for tvangsmiddelbruk. PF er på prinsipielt grunnlag enig i dette, men ønsker å understreke ofte vil bakmenn som smugler barn til Norge utstyre ofrene med telefoner og benytte disse til å gi ordre (jf. Kineserbarnsaken).

Det bør derfor være mulig å avlytte telefoner som reelt sett eies av bakmenn, men som disponeres av ofrene. Erfaring har vist at disse bakmennene ofte oppholder seg i land hvor det er juridisk/praktisk krevende å få iver[k]satt kommunikasjonskontroll.»

Advokatforeningen er den eneste høringsinstansen som uttrykkelig går imot utvalgets forslag. Foreningen begrunner sin skepsis med prinsipielle betenkeligheter knyttet til utvidelse av adgangen til skjult tvangsmiddelbruk:

«Advokatforeningen ser at politiet for sitt arbeid kan ønske seg størst mulig frihet til å anvende flest mulige tvangsmidler under sin etterforsking — for så vidt uavhengig av strafferammer. I særlig grad når det er tale om skjulte tvangsmidler, vil imidlertid disse hensyn umiddelbart komme i konflikt med så vel hensynet til personvernet for den eller de berørte enkeltpersoner som med de samme personers krav på og berettigede forventning om rettssikkerhet.

Advokatforeningen ser med bekymring på at slike viktige hensyn stadig blir skjøvet til side til fordel for påståtte behov for mer effektive etterforskingsmetoder. Om slike tendenser, som over tid jevnlig har fått utvikle seg så å si alltid i samme retning, ikke avgrenses til det strengt samfunnsmessig nødvendige, vil dette ikke bare påvirke enkeltindividets følelse av trygghet, egenverdi og respekt for eget privatliv. Det også bidra til å bryte ned maktapparatets — og derved selve statens — avstand til og respekt for det enkelte menneskes behov for privatliv, individualitet og naturlige ønske om i private sammenhenger å kunne gi uttrykk for sine meninger, opplevelser, lengsler, fantasier eller drømmer uten at det offentlige maktapparat i det skjulte overvåker, sensurerer og eventuelt forfølger ytringenes innhold eller mulige konsekvenser av disse.»

Foreningen mener derfor at mistanke om grov menneskesmugling ikke bør kunne gi grunnlag for bruk av kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a.

7.4.3.4 Departementets vurdering

Departementet finner innledningsvis grunn til å understreke at menneskesmugling er en svært alvorlig kriminalitetsform, som innebærer et angrep på offentlige så vel som private interesser. I tillegg til å representere et betydelig samfunnsmessig problem, er det tale om aktiviteter som utnytter en særlig sårbar gruppe – de smuglede. Dette er mennesker som ofte betaler betydelige summer for å komme seg ut av en desperat situasjon, og som risikerer å måtte betale gjeld til smuglerne i lang tid. Utlendingslovens straffebestemmelse om menneskesmugling er blant annet ment å skulle beskytte denne sårbare gruppen mot utnyttelse. For at beskyttelsen skal være reell, er det etter departementets syn nødvendig at politiet har tilgang på etterforskningsverktøy som kan avdekke smuglingen på en effektiv måte.

Som både utvalget og enkelte høringsinstanser peker på, har menneskesmugling visse særtrekk som gjør den til en særlig utfordrende kriminalitetsform å etterforske. Det er som regel tale om en godt organisert virksomhet, som nødvendigvis har internasjonale forgreininger. Dette gjør det vanskelig for politiet å nå frem til bakmennene ved hjelp av tradisjonelle etterforskningsmetoder. Ettersom ofrene for menneskehandelen vet om – og selv har interesse av – den ulovlige virksomheten, vil de som regel være tilbakeholdne med å samarbeide med politiet. Dette gjør det særlig utfordrende å skaffe bevis som er tilstrekkelige til å iretteføre de ansvarlige for smuglingen. Departementet er enig i at disse forhold taler for at politiet gis ytterligere virkemidler i etterforskningen av menneskesmuglingssaker.

Departementet har merket seg Advokatforeningens bekymring for at hensynet til borgernes personvern og rettssikkerhet settes til side ved utvidelse av politiets hjemler for skjult tvangsmiddelbruk. Dette er tungtveiende hensyn, som kontinuerlig må avveies mot etterforskningsmessige behov. Når det gjelder menneskesmugling, mener imidlertid departementet at særtrekkene ved kriminalitetsformen gjør at politiet på nærmere vilkår bør ha anledning til å benytte kommunikasjonsavlytting. Det vises særlig til de etterforskningsmessige utfordringer som er pekt på ovenfor. Hvorvidt metoden skal anvendes i en konkret sak, vil selvsagt bero på de konkrete omstendighetene, herunder om det er forholdsmessig etter straffeprosessloven § 170 a.

Med hensyn til merknadene fra Metodekontrollutvalget og Politiets Fellesforbund om hvorvidt kommunikasjonsavlytting kan rettes mot de smuglede, viser departementet til ordlyden i straffeprosessloven § 216 a tredje ledd. Det fremgår at avlyttingen kan rettes mot «bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke». Ordlyden i den nevnte bestemmelsen er avgjørende for hvilke kommunikasjonsmidler det i den enkelte sak er adgang til å avlytte. Departementet kan ikke se at dette spørsmålet vil stå i noen særstilling ved bruk av kommunikasjonsavlytting i menneskesmuglingssaker.

7.4.4 Menneskehandel

7.4.4.1 Gjeldende rett

Menneskehandel rammes av straffeloven § 257 (straffeloven 1902 § 224), som ble inntatt ved lov 4. juli 2003 nr. 78 på bakgrunn av Norges ratifisering av Palermoprotokollen for å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker, særlig kvinner og barn. Paragraf 257 første ledd setter straff for den som ved vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd utnytter en person til prostitusjon eller andre seksuelle ytelser, arbeid eller tjenester, herunder tigging, krigstjeneste i fremmed land eller fjerning av vedkommendes organer, eller som forleder en person til å la seg bruke til slike formål.

Mens første ledd retter seg mot den som står for selve utnyttelsen eller forledelsen, rammer annet ledd de typiske bakmannshandlinger. Bestemmelsen setter straff for den som legger forholdene til rette for tvang, utnyttelse eller forledelse som nevnt i første ledd ved å anskaffe, transportere eller motta den fornærmede, som på annen måte medvirker til tvangen, utnyttelsen eller forledelsen, som gir betaling eller annen fordel for å få samtykke til utnyttelsen fra en person som har myndighet over den fornærmede, eller som mottar slik betaling eller annen fordel. Formålet er blant annet å ramme dem som sørger for den nødvendige infrastruktur for at utnyttelse eller forledelse som nevnt i første ledd kan skje, jf. Ot.prp.nr. 62 (2002–2003) punkt 6.5.1.3 side 64.

Dersom en handling som nevnt i § 257 første eller annet ledd er begått mot en person som er under 18 år, kan den i henhold til tredje ledd straffes uavhengig av om det er anvendt vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd. Villfarelse om alder utelukker ikke straffeskyld, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte. Strafferammen for simpel menneskehandel er i alle tilfelle fengsel inntil fem år.

Straffeloven 1902 § 224 om menneskehandel er videreført med enkelte språklige endringer i straffeloven §§ 257 og 258. Strafferammen for alminnelig menneskehandel er hevet til fengsel i seks år, mens grov menneskehandel fremdeles skal kunne straffes med fengsel inntil ti år. Endringen skyldes at fem års strafferamme på generelt grunnlag ikke er videreført i den nye straffeloven.

Med en strafferamme på fem (og seks) års fengsel, kan mistanke om simpel menneskehandel gi grunnlag for bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b, men ikke avlytting etter § 216 a. Gjelder mistanken grov overtredelse, som har en strafferamme på ti års fengsel, kan også avlytting etter § 216 a benyttes. Det samme gjelder dersom lovbruddet kan knyttes til aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 60 a).

7.4.4.2 Metodekontrollutvalgets forslag

På bakgrunn av innspill fra Kripos vurderer utvalget i utredningen punkt 16.4.4 side 188 flg. om kommunikasjonsavlytting bør kunne benyttes i saker om simpel menneskehandel etter straffeloven § 224 første og annet ledd (straffeloven § 257). Utvalget legger her til grunn at enhver form for menneskehandel utgjør alvorlig kriminalitet, som kan få store konsekvenser for dem som rammes. Samtidig legger utvalget vekt på at det i straffeloven går et skille mellom simpel og grov menneskehandel.

Selv om menneskehandel ikke er et typisk offerløst lovbrudd, er det en kriminalitetsform hvor ofrene ikke kan forventes å samarbeide med politiet. Etter utvalgets oppfatning kan dette skyldes ulike forhold, blant annet at de fornærmede ikke ser seg selv som ofre eller at de blir truet av bakmennene. Videre nevnes manglende tillit til politiet og ofrenes ofte svært sårbare situasjon som mulige årsaker til manglende bidrag til oppklaring. Utvalget erkjenner at disse forhold kan tilsi et behov for særskilte etterforskningsmetoder også i simple menneskehandelssaker.

Til tross for dette vil utvalget ikke tilrå at det åpnes for kommunikasjonsavlytting i saker om simpel menneskehandel. Etter utvalgets syn er behovet ikke tilstrekkelig dokumentert. Utvalget fremhever at dersom det er holdepunkter for at handlingen er grov eller skjer som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, vil det allerede i dag være adgang til kommunikasjonsavlytting som følge av at strafferammen øker til fengsel i ti år. Det viser videre til at personer involvert i menneskehandel ofte kan mistenkes også for andre typer lovbrudd som etter omstendighetene kan gi grunnlag for bruk av kommunikasjonsavlytting. Dette gjelder blant annet tvang etter straffeloven 1902 § 222, frihetsberøvelse etter § 223, slaveri etter § 225, trusler etter § 227, legemsbeskadigelse etter § 229 og seksuallovbrudd etter §§ 192 flg (straffeloven §§ 251, 254, 259, 263, 273 og kapittel 26).

Metodekontrollutvalget viser dessuten til at behovet for kommunikasjonsavlytting ikke ble vurdert av departementet ved vedtakelsen av straffeloven 1902 § 224 i 2003. Dette til tross for at Riksadvokaten og Oslo politidistrikt tok opp spørsmålet i høringsrunden. Spørsmålet ble heller ikke tatt opp av justiskomiteens flertall, men kun av et mindretall bestående av representanten for Sosialistisk Venstreparti. Representanten ga uttrykk for samme synspunkter som Riksadvokaten og Oslo politidistrikt, og foreslo at straffeloven 1902 § 224 skulle legges til i opplistingen av straffebud som kan gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b. Mindretallets forslag ble ikke fulgt opp i den videre stortingsbehandlingen. Mot denne bakgrunn legger utvalget til grunn at spørsmålet om kommunikasjonsavlytting i simple menneskehandelssaker relativt nylig har vært vurdert av både departement og Storting, uten at det har fremkommet sterke argumenter for å innføre en slik adgang.

7.4.4.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 støtter utvalgets vurderinger, og ønsker ikke at adgangen til kommunikasjonsavlytting utvides til saker om simpel menneskehandel. Politidirektoratet, Riksadvokaten, Asker og Bærum politidistrikt, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt og Politiets Fellesforbund er uenig i utvalgets syn.

Forsvarergruppen av 1977 fremhever at kommunikasjonsavlytting er et av de potensielt mest invaderende virkemidler som politiet er gitt, og uttrykker bekymring for å la effektivitetshensyn få for stor vekt. Foreningen mener derfor at det ikke bør innføres adgang til kommunikasjonsavlytting i saker etter straffeloven 1902 § 224 første og annet ledd (straffeloven § 257). Advokatforeningen forankrer samme standpunkt i prinsipielle motforestillinger til en utvidelse av adgangen til skjult tvangsmiddelbruk. Synspunktene er gjengitt i punkt 7.4.3.3 ovenfor.

De øvrige høringsinstansene som uttaler seg, mener det foreligger et dokumentert behov for kommunikasjonsavlytting i simple menneskehandelssaker. Riksadvokaten uttaler:

«Riksadvokaten er ikke enig i at behovet for kommunikasjonsavlytting er for dårlig dokumentert. Det er vel kjent at slik virksomhet foregår i lukkede miljøer og de involverte avdekker sjelden kriminaliteten frivillig. Tvert om gjøres betydelige anstrengelser for å holde virksomheten skjult. Det kan ha mange grunner. For bakmennene gjelder selvsagt at de ikke ønsker sine kriminelle forhold eksponert. Men også for fornærmede er det mange forhold som gjør anmeldelse lite aktuelt. Ofrene kan for eksempel være fysisk forhindret fra å komme i kontakt med politiet eller frykte represalier fra bakmenn mot dem selv eller familie i hjemlandet. Det kan også være at mange fornærmede på grunn av tidligere erfaringer generelt ikke har tillit til de rettshåndhevende myndigheter. En ytterligere omstendighet som kan svekke incitamentet til å anmelde er at de fornærmede reelt sett kan ha bedret sin økonomiske situasjon ved virksomheten og at avsløring vil ha dramatiske økonomiske konsekvenser for dem selv og deres familie. Mange av dem som er utsatt for menneskehandel har ikke noe sosialt nettverk her i landet slik at politiets mulighet til å fange opp informasjon gjennom slike kanaler er liten.»

Riksadvokaten peker også på at materiale fra kommunikasjonsavlytting vil kunne være viktig som bevis i menneskesmuglingssaker, ettersom fornærmedes forklaring i slike saker lett vil stå svakt uten støtte i andre bevis.

7.4.4.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering utgjør menneskehandel en alvorlig kriminalitetsform, som representerer betydelige etterforskningsmessige utfordringer. Dette skyldes at virksomheten ofte er godt organisert og utføres på en måte som gjør det vanskelig å avdekke den og skaffe tilstrekkelige bevis for iretteføring. Omfangsrike nettverk og internasjonale forgreininger gjør det vanskelig for politiet å nå frem med tradisjonelle etterforskningsmetoder som spaning og infiltrasjon. De fornærmede kan dessuten sjelden forventes å samarbeide med politiet, fordi de blir truet av bakmennene eller fordi de ikke har den nødvendige tilliten til myndighetene. Etter hva departementet forstår, kan det også være et problem at de fornærmede ikke blir i Norge lenge nok til å kunne bidra under straffesaken mot bakmennene. Departementet mener dette er forhold som bekrefter et behov for særskilte etterforskningsmetoder i menneskehandelssaker.

Departementet vil dessuten fremheve den nære sammenhengen som foreligger mellom menneskehandel og menneskesmugling som omtalt i punkt 7.4.3 ovenfor. Skillet mellom de to kriminalitetsformene er i Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) punkt 6.1 side 55 omtalt slik:

«Skillet mellom menneskehandel og menneskesmugling trekkes ved hjelp av formålet med handlingene. Ved menneskehandel er formålet å utnytte en person med bestemte tvangsmidler. At handlingen har skjedd over landegrenser er ikke avgjørende for straffbarheten. Ved menneskesmugling er formålet å transportere mennesker ulovlig over landegrenser. Her er det uten betydning for straffbarheten hva personen skal gjøre i mottakerlandet.»

At formålet med handlingen er avgjørende, gjør det vanskelig på et tidlig tidspunkt i etterforskningen å avgjøre hvilket straffebud som vil komme til anvendelse. Det samme gjelder for spørsmålet om handlingen er grov. Dette kan etter departementets syn tilsi at kommunikasjonsavlytting generelt bør være tilgjengelig i menneskehandelssaker uavhengig av alvorlighetsgrad.

Departementet finner ikke å kunne legge samme vekt som utvalget på at kommunikasjonsavlytting allerede i dag kan benyttes ved mistanke om simpel menneskehandel når handlingene skjer som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe. Hvorvidt den nødvendige tilknytningen til organisert kriminalitet er til stede kan være vanskelig å avgjøre på et tidlig tidspunkt i etterforskningen, og det vil dermed kunne herske usikkerhet med hensyn til om kommunikasjonsavlytting kan benyttes. Etter departementets oppfatning er menneskehandel en så alvorlig kriminalitetsform, med så vidtrekkende etterforskningsmessige utfordringer, at tilgangen til kommunikasjonsavlytting her bør stå på egne ben.

Departementet finner videre grunn til å legge vekt på at kommunikasjonsavlytting i betydelig utstrekning er tilgjengelig som etterforskningsverktøy i menneskehandelssaker i de øvrige nordiske land. Samtidig er menneskehandel en kriminalitetsform som ikke kjenner landegrenser. Departementet mener derfor at både muligheten for profesjonelle bakmenn til å kunne tilpasse sin virksomhet etter oppdagelsesrisikoen og hensynet til ensartethet mer generelt, tilsier at kommunikasjonsavlytting bør tillates i simple menneskehandelssaker også i Norge.

7.4.5 Hallikvirksomhet

7.4.5.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 315 (straffeloven 1902 § 202 første ledd) retter seg mot såkalt hallikvirksomhet. Bestemmelsen rammer for det første den som «fremmer andres prostitusjon», jf. første ledd bokstav a. Et eksempel på å fremme prostitusjon er det å drive mellommannsvirksomhet eller å organisere sex-klubber der de prostituerte deltar frivillig, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) punkt 13.1 side 97. Videre rammes etter første ledd bokstav b også den som «leier ut lokaler og forstår at lokalene skal brukes til prostitusjon eller utviser grov uaktsomhet i så måte». Med prostitusjon menes at en person har seksuell omgang eller handling med en annen mot vederlag. Vederlagets form er likegyldig. Oftest vil det være snakk om penger, men det kan også være narkotika, alkohol, mer eller mindre kostbare gjenstander eller motytelser mv., jf. Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) punkt 16.1 side 117.

Strafferammen for hallikvirksomhet er bøter eller fengsel inntil fem år.

Bestemmelsen om hallikvirksomhet i straffeloven 1902 § 202 er med enkelte mindre endringer videreført i straffeloven § 315. Strafferammen er hevet fra fem til seks års fengsel, som følge av at fem års strafferamme på generelt grunnlag ikke er videreført i den nye straffeloven. Endringen er ikke ment å ha betydning for straffenivået, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 16.7 side 449.

Strafferammen på fem (og seks) års fengsel gjør at kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b, men ikke avlytting etter § 216 a, kan benyttes i etterforskningen av saker om hallikvirksomhet. Kan lovbruddet knyttes til aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, vil strafferammen etter straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 60 a) forhøyes, slik at også avlytting etter straffeprosessloven § 216 a kan benyttes.

7.4.5.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Spørsmålet om kommunikasjonsavlytting i saker om hallikvirksomhet er ikke eksplisitt inntatt i Metodekontrollutvalgets mandat. På bakgrunn av Stoltenberg II-regjeringens handlingsplan 2006–2009 «Stopp menneskehandelen», samt innspill fra politiet, har utvalget likevel valgt å vurdere spørsmålet. Dette gjøres i utredningen punkt 16.4.5 side 191.

Utvalget understreker her at hallikvirksomhet utgjør en alvorlig straffbar handling. Likevel har utvalget ikke villet tilrå å tillate kommunikasjonsavlytting i halliksaker, da det ikke anser alvorlighetsgraden som tilstrekkelig høy. Utvalget peker herunder på at straffeloven 1902 § 202 (straffeloven § 315) også rammer grovt uaktsomme overtredelser. Det legger dessuten betydelig vekt på at mer tradisjonelle etterforskningsmetoder, som for eksempel spaning, fortsatt må antas å ha stor nytteverdi i halliksaker.

7.4.5.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 støtter utvalgets vurderinger, og mener at det ikke bør åpnes for kommunikasjonsavlytting ved mistanke om hallikvirksomhet. Dette begrunnes med prinsipielle argumenter mot utvidelse av adgangen til skjult tvangsmiddelbruk. Det vises til høringsinstansenes synspunkter gjengitt i punkt 7.4.3.3 og 7.4.4.3 ovenfor.

Politidirektoratet, Riksadvokaten, Oslo politidistrikt og Politiets Fellesforbund er uenig i utvalgets vurderinger.

Riksadvokaten og Oslo politidistrikt, med tilslutning fra Politidirektoratet, fremhever særlig den nære sammenhengen mellom saker om menneskehandel og hallikvirksomhet. Høringsinstansene påpeker at et forhold som viser seg å være menneskehandel, ofte vil begynne som en halliksak. Riksadvokaten viser til sine tidligere uttalelser i forbindelse med innføringen av straffebudet om menneskehandel ved lov 4. juli 2003 nr. 78. Det ble i den forbindelse argumentert for at de prosessuelle reglene, herunder adgangen til tvangsmiddelbruk, burde være den samme i halliksaker som i saker om menneskehandel. Embetet hevder at senere erfaringer underbygger behovet for kommunikasjonsavlytting ved mistanke om hallikvirksomhet. Det fremholdes:

«Det kan, særlig tidlig i etterforskningsfasen, være vanskelig [å] sannsynliggjøre overtredelse av § 224 om menneskehandel. Men det vil gjerne være enklere å fremlegge tilstrekkelige opplysninger til at det kan konstateres skjellig grunn til mistanke i det minste om overtredelse av hallikbestemmelsen. Reelt sett vil det antakelig være liten forskjell på forholdenes straffverdighet og betydningen av å kunne stanse dem.»

Oslo politidistrikt uttaler seg om den antatte nytten av å bruke kommunikasjonsavlytting i saker om hallikvirksomhet:

«Det er åpenbart at det må foregå en god del kommunikasjon mellom halliken(e) og de prostituerte mens virksomheten pågår. Det er grunn til å tro at en stor del av kontakten skjer pr. telefon, og at innholdet i slike samtaler kan ha stor bevisverdi. Ved åpen etterforskning i slike saker er det naturlig å begynne med å avhøre de prostituerte, og det er rimelig å tro at halliken(e) i etterkant vil ta kontakt for å få vite hva disse eventuelt har forklart til politiet osv. Skulle politiet få adgang til å avlytte halliken(e)s telefon(er) vil dette åpenbart bidra i vesentlig grad til å opplyse saken.»

Politidistriktet mener på denne bakgrunn det er grunnlag for å tillate kommunikasjonsavlytting ved etterforskning av halliksaker.

7.4.5.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i punkt 7.4.4 ovenfor å utvide adgangen til kommunikasjonskontroll i saker som gjelder menneskehandel. Som enkelte høringsinstanser påpeker, er det betydelig nærhet mellom straffbare forhold som rammes av bestemmelsene om henholdsvis menneskehandel og hallikvirksomhet. I begge tilfeller kan det være tale om utnyttelse av andre mennesker, som ofte befinner seg i en vanskelig og sårbar posisjon. Det er likevel grunn til å understreke den betydelige forskjellen i alvorlighetsgrad mellom menneskehandel og hallikvirksomhet. Mens menneskehandel med nødvendighet innbefatter et tvangselement, kan hallikvirksomhet i prinsippet også gå ut på å fremme frivillig prostitusjon.

Departementet ser at hallikvirksomhet – i likhet med menneskehandel – har en del særtrekk som kan vanskeliggjøre bruk av tradisjonelle etterforskningsmetoder. Selv om prostitusjonen som sådan nødvendigvis medfører en viss eksponering, kan den bakenforliggende hallikvirksomheten være vanskelig å avdekke. Dette skyldes blant annet at virksomheten ofte foregår i lukkede miljøer. Ofrene for hallikvirksomheten – de prostituerte – vil dessuten sjelden ønske å bidra til oppklaring. Dette kan skyldes at de ikke ønsker å stanse prostitusjonsvirksomheten, eller at de frykter represalier fra bakmenn eller negative reaksjoner fra andre. Slike argumenter ble tillagt betydelig vekt da Danmark i 2003 åpnet for bruk av kommunikasjonsavlytting i etterforskningen av halliksaker.

Riksadvokaten fremhever i sin høringsuttalelse at det tidlig i etterforskningen er vanskelig å sannsynliggjøre menneskehandel, men at det gjerne foreligger tilstrekkelige indikasjoner på hallikvirksomhet. Høringsinstansen ser dette som et argument for å tillate samme metodebruk i begge sakstyper. Departementet understreker at det er grunn til å vise varsomhet med å tillate inngripende etterforskningsmetoder for å avdekke bakenforliggende kriminell virksomhet. Det klare utgangspunkt må være at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om et lovbrudd som i seg selv kan begrunne skjult tvangsmiddelbruk, for at så inngripende virkemidler skal kunne tas i bruk.

På denne bakgrunn har departementet kommet til at det på det nåværende tidspunkt ikke bør gis hjemmel til bruk av kommunikasjonsavlytting i halliksaker. Avgjørende har særlig vært at en adgang til slik tvangsmiddelbruk i prinsippet også ville gjelde i saker hvor den prostituerte samtykker til hallikens virksomhet, og som dermed har en begrenset alvorlighetsgrad. Etter departementets syn kan straffebudets alvorlighetsgrad derfor vanskelig forsvare å åpne for bruk av et så inngripende virkemiddel som kommunikasjonsavlytting.

7.4.6 Frihetsberøvelse

7.4.6.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 254 (straffeloven 1902 § 223 første ledd) retter seg mot den som «ved innesperring, bortføring eller på annen måte rettsstridig fratar noen friheten». Eksempler på frihetsberøvelse kan være å holde en person fast, sperre personen inne eller å fjerne gjenstander som er nødvendige for at vedkommende skal kunne flytte på seg. Bestemmelsen stiller ikke krav til frihetsberøvelsens varighet, men det er antatt at ikke enhver kortvarig frihetsberøvelse vil utgjøre en overtredelse av straffebudet, jf. diskusjonen i Bratholm/Matningsdal: Straffeloven kommentarutgave bind II (Oslo, 1995) side 522–523 (til straffeloven 1902).

Bestemmelsen om frihetsberøvelse er en videreføring av straffeloven 1902 § 223, med visse justeringer av språklig og lovteknisk karakter. Strafferammen for ordinær overtredelse er her redusert fra fem år til tre år, jf. straffeloven § 254. Etter ikraftsettingen av straffeloven er det i utgangspunktet ikke adgang til å benytte kommunikasjonskontroll i saker om frihetsberøvelse. Kun dersom lovbruddet kan knyttes til organisert kriminalitet, jf. § 79 bokstav c, vil det være adgang til bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b, men ikke avlytting etter § 216 a. Grov frihetsberøvelse etter straffeloven § 255 har en strafferamme på inntil ti års fengsel, og vil følgelig kunne gi grunnlag for alle former for kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b.

7.4.6.2 Metodekontrollutvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Adgangen til bruk av kommunikasjonsavlytting i saker om frihetsberøvelse behandles ikke i Metodekontrollutvalgets utredning. Spørsmålet er i høringsrunden tatt opp av Riksadvokaten, samt av Oslo politidistrikt med tilslutning fra Politidirektoratet.

Riksadvokaten anfører at situasjoner som involverer frihetsberøvelse kan være høyst alvorlige og dramatiske, for eksempel fordi det er grunn til å frykte for den bortførtes liv. Etter høringsinstansens syn bør politiet i slike situasjoner kunne bruke blant annet kommunikasjonsavlytting for å bringe på det rene hvor den bortførte og gjerningsmannen befinner seg. Dette for at vedkommende skal kunne befris så raskt som mulig og for å sikre bevis.

Høringsinstansene opplyser at man i dag benytter nødrett som hjemmel for kommunikasjonsavlytting i frihetsberøvelsessaker. Både Riksadvokaten og Oslo politidistrikt anser dette som problematisk. Riksadvokaten uttaler:

«I dag dekkes behovet, i alle fall i hovedsak, ved at nødrett brukes som hjemmel for å ta i bruk visse metoder for å avverge alvorlige straffbare handlinger mot liv og helse. Dette er ikke tilfredsstillende. Grensene for nødrett er på dette området usikre og den manglende uttrykkelig lovhjemmel gir liten veiledning. Bruk av nødrett som hjemmel gir heller ikke rettslig kontroll med virksomheten.»

Riksadvokaten og Oslo politidistrikt foreslår på denne bakgrunn at straffeloven 1902 § 223 første ledd om frihetsberøvelse (straffeloven § 254) skal gi grunnlag for bruk av kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a. Det samme foreslås for hemmelig ransaking etter straffeprosessloven § 200 a, personnær teknisk sporing etter § 202 c, samt kameraovervåking på privat sted etter § 202 a, dersom det åpnes for dette.

7.4.6.3 Departementets vurdering

Frihetsberøvelse rammes av straffeloven § 254 (straffeloven 1902 § 223), som er inntatt i lovens kapittel om vern av den personlige frihet og fred. Plasseringen understreker kriminalitetsformens alvorlighetsgrad, og illustrerer slektskapet med visse andre alvorlige integritetskrenkelser, som for eksempel menneskehandel. En høy alvorlighetsgrad er imidlertid ikke i seg selv en tilstrekkelig begrunnelse for å tillate et så inngripende tvangsmiddel som kommunikasjonsavlytting. Spørsmålet er om det også kan påvises et konkret etterforskningsmessig behov for metoden i saker som gjelder frihetsberøvelse.

Sammenlignet med kriminalitetsformer som menneskesmugling og menneskehandel (omtalt i punkt 7.4.3 og 7.4.4 ovenfor), er saker om frihetsberøvelse ikke i samme grad kjennetegnet ved at man ikke kan forvente at offeret bidrar til oppklaring. Det er derfor neppe grunnlag for å konstatere samme problemer med avdekking og etterforskning som ved de nevnte lovbrudd. Frihetsberøvelsens ofte akutte karakter gjør imidlertid at politiet her støter på andre former for etterforskningsmessige utfordringer. Især i bortføringssaker kan etterforskningen være preget av en tidsnød som gjør det nødvendig å agere umiddelbart for å motvirke fare for den bortførtes liv og helse. Dette gjør det særlig påkrevet med målrettede og effektive etterforskningsmetoder.

Ifølge Riksadvokaten gjør behovet for rask aksjon at politiet i enkelte tilfeller benytter nødrett som grunnlag for bruk av kommunikasjonsavlytting når annen hjemmel ikke foreligger. Det er på det rene at nødrett kan tjene som grunnlag for tvangsmiddelbruk for å avverge eller stanse en fare, eksempelvis ved en pågående frihetsberøvelse. Om dette uttales i Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 3.2 side 17:

«Det kan vanskelig tenkes at nødrett kan gi grunnlag for å bruke etterforskningsmetoder som er forbudt hvis formålet utelukkende er å oppklare en forbrytelse. Men hvis den ulovlige virksomhet ikke er avsluttet, eller hvis det er fare for gjentagelse av alvorlige handlinger, kan nødrett gjøre at politiet kan bruke metoder som ellers er forbudt. I en gisselsituasjon med overhengende fare for gislenes liv vil for eksempel romavlytting kunne foretas hvis det er nødvendig for å få gislene frigitt.»

Departementet understreker samtidig at straffelovens nødrettsbestemmelse er en unntaksregel, som ikke bør fungere som en regulær hjemmel for tvangsmiddelbruk. Når nødrettsbestemmelsen med mer eller mindre jevne intervaller benyttes som grunnlag for kommunikasjonsavlytting ved frihetsberøvelser, er dette etter departementets oppfatning egnet til å demonstrere at det foreligger et behov for ordinær metodetilgang i disse sakene. Ved å gi ordinær hjemmel for bruk av kommunikasjonsavlytting i saker om frihetsberøvelse, gjøres rettsgrunnlaget klarere samtidig som det sikres at tvangsmiddelbruken blir gjenstand for rettslig prøving.

På denne bakgrunn finner departementet det forsvarlig å åpne for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a i etterforskningen av saker om frihetsberøvelse etter straffeloven § 254. Bruken vil selvsagt være underlagt de alminnelige vilkår og rettssikkerhetsgarantier, herunder forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a. Det foreslås også – med samme begrunnelse – å åpne for hemmelig ransaking etter straffeprosessloven § 200 a, personnær teknisk sporing etter § 202 c samt kameraovervåking på privat sted etter § 202 a i den her omtalte sakstypen, jf. nedenfor i de aktuelle kapitler.

7.4.7 Forberedelse til seksuelle overgrep mot barn (grooming)

7.4.7.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 306 (straffeloven 1902 § 201 a) om såkalt grooming ble inntatt ved lov 13. april 2007 nr. 14. Bestemmelsen setter straff for den som har avtalt et møte med et barn under 16 år, og som med forsett om å begå en handling som nevnt i straffeloven §§ 299-304, § 305 bokstav b eller § 311 første ledd bokstav a har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas. Grooming-bestemmelsen retter seg mot en spesiell type forberedelseshandling, og supplerer det alminnelige forsøksansvaret etter de her nevnte bestemmelsene.

Skyldkravet ved grooming er i utgangspunktet forsett. I tillegg til at gjerningsmannen forsettlig må ha avtalt møtet og kommet frem til det avtalte møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas, må vedkommende dessuten ha hatt forsett om å begå visse handlinger – nærmere bestemt voldtekt av barn under 14 år, seksuell omgang eller handling med barn under 16 år eller tvang eller forledelse av barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd. Med hensyn til barnets alder er skyldkravet uaktsomhet, jf. straffeloven § 307.

Bakgrunnen for at straffebudet om grooming kom inn i straffeloven i 2007 var særlig at nye kommunikasjonsmidler som internett og mobiltelefon hadde gjort barn mer utsatt for overgrep enn tidligere. Formålet med det nye straffebudet var blant annet å gi politiet mulighet til å stoppe planlagte overgrep før selve det fysiske overgrepet er påbegynt, jf. Innst.O. nr. 42 (2006–2007) punkt 2 side 3. Grooming-paragrafen i straffeloven 1902 § 201 a er – med samme begrunnelse – videreført i straffeloven § 306 jf. § 307. Det er imidlertid foretatt en viss utvidelse for å oppfylle kravene i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk. Utvidelsen består i at forsett om produksjon av fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller som seksualiserer barn, nå kan kvalifisere til straff etter bestemmelsen.

Strafferammen for grooming er etter både straffeloven 1902 og straffeloven fengsel inntil ett år. Strafferammen er følgelig i utgangspunktet for lav til å kunne gi grunnlag for bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven §§ 216 a eller 216 b.

7.4.7.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Da det ble åpnet for kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b i grooming-saker, etterlyste Barneombudet i høringsrunden en vurdering av om det også burde åpnes for bruk av avlytting av kommunikasjonsanlegg etter § 216 a. Departementet gikk ikke inn for en slik endring, men viste til Metodekontrollutvalgets pågående arbeid. Blant annet på bakgrunn av Barneombudets innspill har utvalget vurdert om politiet nå bør få adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting i grooming-saker (utredningen punkt 16.4.6 side 191 flg.).

Utvalget legger til grunn at seksuelle overgrep mot barn er alvorlige straffbare handlinger, og at hensikten med å kriminalisere grooming – nemlig å avverge slike overgrep – må anses aktverdig. Samtidig betrakter utvalget den gjerning som er kriminalisert i grooming-bestemmelsen som avledet fra selve det seksuelle overgrepet. Grooming-handlingen – det å avtale et møte i den hensikt å begå seksuelle overgrep – er etter utvalgets syn ikke i seg selv alvorlig nok til å rettferdiggjøre bruk av et så inngripende tvangsmiddel som kommunikasjonsavlytting.

Utvalget kommenterer også forholdet mellom straffeloven 1902 § 201 a og andre straffebud som gjelder seksuelle overgrep mot barn. I utredningen punkt 16.4.6 side 194–195 uttales:

«Utvalget peker på at kriminaliseringen av «grooming» må sees i sammenheng med de straffbare handlinger som gjerningspersonen ifølge straffeloven § 201 a må ha til hensikt å begå. Forbudet mot seksuell omgang med barn under 14 år har i mange sammenhenger en strafferamme på fengsel inntil 15 eller 21 år, og skjellig grunn til mistanke om forsøk på slik handling kan således ofte gi grunn til kommunikasjonskontroll både etter §§ 216a og 216b. Seksuell omgang med barn under 16 år kan straffes med fengsel inntil fem år, og kan dermed gi grunn til kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216b. Seksuell handling med barn under 16 år eller forledelse av barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd kan straffes med fengsel inntil tre år, og kan således ikke danne grunnlag for tillatelse etter §§ 216a eller 216b. Det vil imidlertid fremstå som påfallende hvis politiet gis adgang til å bruke straffeprosessuelle tvangsmidler i større grad i etterforskingen av forberedelsen av slike handlinger etter § 201 a, enn i etterforskingen av selve handlingen.»

Følgelig vil utvalget ikke foreslå å gi politiet adgang til kommunikasjonsavlytting i saker om forberedelse til seksuelle overgrep mot barn etter straffeloven 1902 § 201 a (straffeloven § 306).

7.4.7.3 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene som har uttalt seg, støtter Riksadvokaten, Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 utvalgets konklusjon. Riksadvokaten bemerker at selv om kommunikasjonsavlytting trolig ville vært effektivt i grooming-saker, kan man vanskelig gå inn for at et forhold som kun kan straffes med bøter eller fengsel i inntil ett år skal gi adgang til et så integritetskrenkende tvangsmiddel.

Politidirektoratet, Kripos, Hordaland politidistrikt og Politiets Fellesforbund er uenig med utvalget. Kripos mener at handlingen som beskrives i straffeloven 1902 § 201 a (straffeloven § 306) må karakteriseres som et selvstendig overgrep, og er følgelig uenig i at grooming i seg selv ikke er tilstrekkelig alvorlig til å begrunne kommunikasjonsavlytting. Politiets Fellesforbund anfører på sin side at kommunikasjonskontroll og andre utradisjonelle metoder er nødvendig for å kunne beskytte barn mot overgrep på en effektiv og tilfredsstillende måte. Forbundet peker på at det på tidspunktet for høringen ikke forelå noen domfellelser for grooming, og mener dette skyldes at sakene er svært vanskelige å etterforske. Mangelen på fellende dommer demonstrerer etter høringsinstansens syn at det er behov for nye etterforskningsmetoder.

7.4.7.4 Departementets vurdering

Strafferammen for grooming etter straffeloven § 306 (straffeloven 1902 § 201 a) er bøter eller fengsel inntil ett år. Den foreskrevne straff er dermed atskillig lavere enn strafferammekravet på ti års fengsel som i utgangspunktet gjelder for bruk av kommunikasjonsavlytting. Strafferammen kan ses som et uttrykk for lovgivers oppfatning om at grooming er en kriminalitetsform med begrenset alvorlighetsgrad. På den annen side er det klart at alvorligheten øker ved at ofrene består av en særlig utsatt gruppe – nemlig barn under den seksuelle lavalder.

Grooming-bestemmelsen supplerer det alminnelige forsøksansvaret for seksuelle overgrep mot barn, og må ses i sammenheng med bestemmelser som rammer slike overgrep. Det straffverdige ved grooming knytter seg først og fremst til overgrepsfaren som skapes ved at den voksne har initiert et møte med forsett om å begå overgrep. Alvorligheten ved forberedelseshandlinger vil naturligvis være lavere enn fullbyrdelse av selve overgrepet. Som utvalget påpeker, er det ikke alle fullbyrdede overgrepshandlinger mot barn som kan begrunne kommunikasjonsavlytting. Eksempelvis kan en seksuell handling med barn under 16 år etter straffeloven § 304 (straffeloven 1902 § 200 annet ledd) kun straffes med fengsel inntil tre år. Mistanke om overtredelse kan verken danne grunnlag for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a eller for annen kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216 b. Ved å åpne for kommunikasjonsavlytting i grooming-saker, vil politiet gis en videre metodetilgang i etterforskningen av forberedelseshandlingen enn i etterforskningen av selve overgrepet. Departementet er enig med utvalget i at sammenhengen i regelverket derfor taler imot en adgang til kommunikasjonsavlytting ved grooming.

Spørsmålet er om lovbruddet er av en slik art at det likevel er behov for å tillate kommunikasjonsavlytting. Departementet har funnet dette tvilsomt. Grooming-bestemmelsen i straffeloven var særlig begrunnet i utbredelsen av nye elektroniske kommunikasjonskanaler og den økte risikoen for overgrep disse medfører. Det kan derfor anføres at avlytting av kommunikasjonskanalene, for eksempel et chatterom, vil være et virkemiddel som kan bidra til å målrette etterforskningen på en effektiv måte. På den annen side er det grunn til å tro at etterforskning av grooming-saker effektivt kan innrettes også ved bruk av allerede tilgjengelige metoder. Med en øvre strafferamme på ett års fengsel kan politiet iverksette pågripelse og fengsling etter straffeprosessloven § 172 og § 184, ransaking etter straffeprosessloven §§ 192 og 195, skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted etter straffeprosessloven § 202 a og avlytting av samtale etter straffeprosessloven § 216 l (samtale som politiet selv deltar i eller med samtykke fra en av samtalepartene). I tillegg kan det gjøre bruk av provokasjon og infiltrasjon innenfor de rammer som er trukket opp gjennom rettspraksis og riksadvokatens retningslinjer, samt overvåke åpne chattesider på samme måte som annen virksomhet i det offentlige rom.

Departementet finner grunn til å kommentere Politiets Fellesforbunds uttalelse om at manglende domfellelser for grooming illustrerer at de her nevnte metoder er utilstrekkelige som etterforskningsverktøy. Det foreligger nå flere eksempler på domfellelser basert på bevis innhentet ved de etterforskningsmetodene som er tilgjengelige i dag, jf. blant annet Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 side 699. Høringsinstansens beskrivelse av den faktiske situasjonen er følgelig ikke lenger treffende. Etter departementets syn er det ikke godtgjort et tilstrekkelig behov for tilgang på ytterligere verktøy i etterforskningen av grooming-saker. Dette inngår i en helhetsvurdering som gjør at det å åpne for en så inngripende metode som kommunikasjonsavlytting etter departementets syn ville være uforholdsmessig. Departementet har merket seg at også Riksadvokaten er av denne oppfatning.

7.4.8 Fremstilling av seksuelle overgrep mot barn

7.4.8.1 Gjeldende rett

Straffeloven inneholder, som den opphevede straffeloven 1902, en egen bestemmelse om fremstilling av seksuelle overgrep mot barn og fremstilling som seksualiserer barn, jf. straffeloven § 311. I tillegg er det inntatt en ny bestemmelse som setter straff for den som overværer en fremvisning av seksuelle overgrep mot barn eller fremvisning som seksualiserer barn, jf. straffeloven § 310. Bestemmelsen er ment å oppfylle forpliktelsene i Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk.

Straffeloven § 311 rammer ulike former for befatning med fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn. Bestemmelsen kom inn i straffeloven 1902 § 204 a ved endringslov 20. mai 2005 nr. 29, på bakgrunn av anmodningsvedtak fra Stortinget 16. juni 2003 (vedtak nr. 521). Formålet med det nye straffebudet var å synliggjøre forskjellene mellom overgrepsbilder av barn og pornografiske fremstillinger. Herunder skulle bestemmelsen fremheve at forbudet mot overgrepsbilder av barn først og fremst har til formål å beskytte barn mot seksuelle overgrep. Bestemmelsen i straffeloven 1902 § 204 a er innholdsmessig videreført i straffeloven § 311, men med enkelte utvidelser og i en endret lovteknisk utforming.

Straffeloven § 311 første ledd har fem gjerningsalternativer i bokstav a til e. Bokstav a rammer den som «produserer fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller fremstilling som seksualiserer barn». Bokstav b retter seg mot den som «utgir, tilbyr, selger, overlater til en annen, gjør tilgjengelig eller på annen måte søker å utbre fremstillinger som nevnt i bokstav a». Bokstav c gjelder den som «anskaffer, innfører eller besitter fremstillinger som nevnt i bokstav a, eller forsettlig skaffer seg tilgang til slikt materiale». Bokstav d omfatter den som «holder offentlig foredrag eller istandbringer offentlig forestilling eller utstilling av fremstillinger som nevnt i bokstav a», mens bokstav e gjelder den som «forleder noen under 18 år til å la seg avbilde som ledd i kommersiell fremstilling av rørlige eller urørlige bilder med seksuelt innhold». Som barn regnes personer som er eller fremstår som under 18 år, jf. § 311 annet ledd. Bestemmelsen gjelder ikke for fremstillinger som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål, eller for film eller videogram som Medietilsynet ved forhåndskontroll har godkjent til ervervsmessig fremvisning eller omsetning, jf. 311 siste ledd.

Strafferammen for befatning med overgrepsbilder av barn er etter så vel straffeloven 1902 som straffeloven inntil tre års fengsel. Dette tilfredsstiller i utgangspunktet ikke strafferammekravene for bruk av kommunikasjonsavlytting eller annen kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b. Straffeloven § 311 er imidlertid inntatt i opplistingen av enkeltstraffebud i straffeprosessloven § 216 b første ledd bokstav b. Dersom de øvrige vilkår er oppfylt, er det følgelig i dag adgang til å iverksette kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216 b, men ikke avlytting etter § 216 a, i etterforskningen av saker som gjelder overgrepsbilder av barn.

7.4.8.2 Metodekontrollutvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Metodekontrollutvalget omtaler ikke spørsmålet om behov for ytterligere etterforskningsmetoder i saker om overgrepsbilder av barn. Spørsmålet er imidlertid tatt opp av enkelte høringsinstanser under høringen. Dette gjelder blant annet Kripos, som særlig påpeker de etterforskningsmessige utfordringene det skaper at distribusjon av overgrepsbilder av barn som oftest skjer via internett:

«Samordnede politiaksjoner mot barnepornografi og pedofile nettverk dreier seg om tilfeller hvor internett er benyttet til å distribuere bilder og filmer av seksuelle overgrep mot barn. Distribusjon er mer alvorlig enn bare besittelse av de ulovlige filene, idet man opprettholder barnets lidelse ved å bidra til at overgrepene spres og tilgjengeliggjøres til evig tid. Det er også viktig å påpeke at denne typen etterforskning ofte avdekker de underliggende reelle overgrep, og kan bidra til å redde barn fra pågående misbruk.

Når politiet ikke gis anledning til kommunikasjonskontroll knyttet til strl. §204a, representerer internett, sammen med utviklingen av digitale media, en perfekt motor for produksjon og distribusjon av overgrepsbilder. Internetts anonymitet gjør at politiet har svært få muligheter til å avdekke reelle seksuelle overgrep, annet enn gjennom etterforsking av den enkelte besitter eller distributør som man får kjennskap til gjennom nasjonale eller internasjonale operasjoner.»

Høringsinstansen anfører på denne bakgrunn at kommunikasjonskontroll synes å være eneste mulighet for effektiv bekjempelse av internettrelaterte seksuelle overgrep.

Også Politiets Fellesforbund fremhever hensynet til effektiv etterforskning i saker som gjelder overgrepsbilder av barn:

«[…] Internett skal ikke være et friområde for pedofile nettverk som distribuerer filmer og bilder som viser grove seksuelle overgrep mot barn. Vi vil understreke at etterforskning av slike saker ofte vil kunne avdekke reelle overgrep. PF mener politiet må tildeles verktøy i takt med den teknologiske utviklingen for å kunne bekjempe de kriminelle effektivt på de arenaene de befinner seg, – i dette tilfellet i den digitale verden.»

Høringsinstansen argumenterer på denne bakgrunn for at det bør åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting i etterforskningen av saker etter straffeloven 1902 § 204 a (straffeloven § 311).

7.4.8.3 Departementets vurdering

Da adgangen til kommunikasjonsavlytting ble utvidet og knyttet til et generelt strafferammekrav ved lov 3. desember 1999 nr. 82, ble muligheten nevnt for å gjøre unntak fra dette strafferammekravet for blant annet befatning med overgrepsbilder av barn. Stortingets justiskomité uttalte i Innst. O. nr. 3 (1999–2000) punkt 7.3 side 7:

«[…] Komiteen er videre tilfreds med at unntaket for strafferammekravet ved narkotikalovbrudd opprettholdes, og ber departementet vurdere nøye om andre alvorlige lovbrudd i fremtiden bør gis lignende unntak, eller om det på et senere tidspunkt er naturlig å senke strafferammekravet. Dette gjelder bl.a. organisert kriminalitet som omfattende spritsmugling og distribusjon av barnepornografi.»

På bakgrunn av dette, samt høringsinnspillene fra Kripos og Politiets Fellesforbund, har departementet nå funnet grunn til å vurdere om det bør åpnes for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a i saker om overgrepsbilder av barn.

Slikt materiale som er omfattet av § 311, utgjør gjerne en skildring av seksuelle overgrep mot barn. Straffebudet i straffeloven § 311 (straffeloven 1902 § 204 a) har til formål nettopp å beskytte barn mot de overgrepene som skjer ved produksjon av dette materialet.

Departementet er innforstått med at befatning med overgrepsbilder av barn må anses å være mindre alvorlig enn selve de underliggende overgrepene. Samtidig er det av betydning for produksjon av slikt materiale – og dermed også selve overgrepene – at det finnes en ervervsvillig målgruppe. Denne målgruppen skaper det nødvendige incitament for produksjonen av materialet og for de underliggende overgrepene. Etter departementets oppfatning må derfor tiltak for å bekjempe omsetning og annen befatning med overgrepsbilder av barn, også ses som tiltak for å bekjempe seksuelle overgrep mot barn.

De senere års utbredelse av internett har i betydelig grad lagt til rette for spredning av overgrepsbilder av barn. Internett utgjør i dag den primære distribusjonskanalen. Dette gjør det vanskelig for politiet å avdekke og etterforske saker om befatning med slikt materiale gjennom tradisjonelle etterforskningsmetoder som infiltrasjon og spaning. Som både Kripos og Politiets Fellesforbund anfører, er kommunikasjonsavlytting et av de mest målrettede og effektive etterforskningsverktøy når det gjelder kriminalitet som begås på internett. Hensett til dette – samt alvorligheten av de involverte lovbruddene – mener departementet at det nå bør åpnes for kommunikasjonsavlytting i saker om befatning med overgrepsbilder av barn. Departementet viser også til at slik metodebruk i ulik utstrekning er tillatt i både Danmark og Finland. Det foreslås også å åpne for hemmelig ransaking etter straffeprosessloven § 200 a, samt kameraovervåking på privat sted etter § 202 a i den her omtalte sakstypen, jf. nedenfor i kapitlene 10.4 og 12.6.

Departementet vil samtidig understreke at straffeloven § 311 omfatter handlinger med betydelig variasjon i alvorlighetsgrad. Eksempelvis vil produksjon og distribusjon av overgrepsbilder av barn normalt måtte anses mer alvorlig enn den rene besittelse. Adgangen til å benytte kommunikasjonsavlytting er først og fremst ment å gjelde de mer graverende forhold. Som alltid ellers må det vurderes ut ifra de konkrete omstendigheter hvorvidt vilkårene i straffeprosessloven § 216 a jf. § 170 a er oppfylt.

7.4.9 Forbund om ran

7.4.9.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 329 (straffeloven 1902 § 269 nr. 1) rammer den som «den som inngår forbund med noen om å begå ran». Bestemmelsen rammer situasjonen der to eller flere personer inngår en avtale seg imellom om å begå et ran. Paragraf 329 er et eksempel på en bestemmelse som kriminaliserer en forberedende handling – det vil si en handling som i tid ligger forut for det straffbare forsøk. Forbrytelsen fullbyrdes ved at avtale inngås, slik at man ikke straffritt kan tre tilbake ved senere å oppgi planen.

Avtalen må bestå i et forbund om å begå «ran». Et ran er det å, med forsett om å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning, øve vold mot en person, sette ham ute av stand til forsvar eller ved trusler fremkalle alvorlig frykt for vold mot noen, og derved bemektige seg en gjenstand som tilhører en annen, jf. § 327 første ledd bokstav a. Det samme gjelder det å ved slike midler tvinge noen til å handle slik at det medfører tap eller fare for tap for ham eller den han handler for, jf. § 327 første ledd bokstav b. Etter straffeloven § 328 kan et ran anses som grovt dersom det er brukt grov vold, truet med skytevåpen eller annet særlig farlig redskap, dersom ranet er nøye planlagt, foretatt overfor forsvarsløs person eller gjelder en betydelig verdi. Bestemmelsen om ransforbund skiller imidlertid ikke mellom simpelt og grovt ran.

Straffeloven § 329 er en videreføring av straffeloven 1902 § 269 nr. 1 i en noe endret språklig form. Bestemmelsen i § 269 nr. 2 om utrustning av skip for å begå ran, er ikke videreført.

Strafferammen for ransforbund etter straffeloven 1902 § 269 nr. 1 og straffeloven § 329 er fengsel inntil tre år. Dette tilfredsstiller ikke kravet om henholdsvis ti og fem års strafferamme i straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b om kommunikasjonskontroll. Dersom lovbruddet kan knyttes til organisert kriminalitet, jf. straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 60 a), vil imidlertid strafferammen forhøyes til inntil seks års fengsel. Det vil da kunne være adgang til å iverksette andre former for kommunikasjonskontroll enn avlytting, jf. straffeprosessloven § 216 b.

7.4.9.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Metodekontrollutvalget vurderer i utredningen punkt 16.4.7 side 195 flg. om det er grunnlag for å utvide adgangen til kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a eller annen kommunikasjonskontroll etter § 216 b i saker som gjelder forbund om ran, eventuelt forbund om grovt ran. Utvalget finner imidlertid ikke å kunne tilrå en slik utvidelse. Standpunktet begrunnes med at den straffbare handling ikke anses å være tilstrekkelig alvorlig.

Utvalget legger stor vekt på at det allerede i dag er adgang til kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b dersom forbundet inngår som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven 1902 § 60 a (straffeloven § 79 bokstav c). Videre er det etter straffeprosessloven § 222 d anledning til å anvende skjulte tvangsmidler – herunder både kommunikasjonsavlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg – for å avverge grove ran begått som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, jf. første ledd bokstav b. Etter utvalgets oppfatning er det særlig i disse tilfellene slik tvangsmiddelbruk vil være aktuell.

Utvalget kan heller ikke se at det er grunnlag for å gjøre en begrenset utvidelse til saker som gjelder forbund om grovt ran. Det pekes i den forbindelse på at verken straffeloven 1902 eller straffeloven skiller mellom forbund om simpelt eller grovt ran.

7.4.9.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten, Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 støtter utvalgets vurderinger om adgangen til kommunikasjonskontroll ved mistanke om ransforbund. Riksadvokaten antar i den forbindelse at straffeprosessloven § 222 d om tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed vil gi tilstrekkelig mulighet til å kunne avverge alvorlige ran.

Politidirektoratet, NAST, Kripos, Oslo politidistrikt, Søndre Buskerud politidistrikt og Politiets Fellesforbund går imot utvalgets forslag, og mener at tvangsmidlene som i dag er tilgjengelig, ikke strekker til.

Politiets Fellesforbund fremhever særlig brutaliteten og profesjonaliteten i ulike ran som har vært gjennomført de siste årene, og mener disse trekkene viser at kommunikasjonskontroll er nødvendig for å bekjempe ransmiljøene på en effektiv måte. Forbundet understreker at intensjonen med å utvide tvangsmiddeladgangen er å kunne avdekke planer om ran og deretter forhindre at disse blir gjennomført. Både Politiets Fellesforbund og Søndre Buskerudpolitidistrikt viser til erfaringer fra Sverige, der tendensen har gått i retning av flere grove ran. Høringsinstansene gir uttrykk for at norsk politi ønsker å stå best mulig rustet mot en mulig tilsvarende utvikling i Norge.

Søndre Buskerud politidistrikt mener at straffeloven 1902 § 269 om ransforbund (straffeloven § 329) i praksis begrenser politiets mulighet til å bruke kommunikasjonskontroll. Politidistriktet legger til grunn at dersom «det [er] grunn til å anta at flere personer deltar i planleggingen av ranet, vil de siktede rettslig sett befinne seg innenfor § 269 helt frem til selve ranshandlingen igangsettes». I denne perioden antas det at man er «avskåret fra å benytte kommunikasjonskontroll etter strpl § 216 a». Høringsinstansen mener at dersom straffeloven ikke hadde inneholdt en egen straffebestemmelse om forberedelse, ville adgangen til å iverksette kommunikasjonskontroll vært til stede på et tidligere tidspunkt. Synspunktet illustreres med et eksempel:

«Søndre Buskerud politidistrikt og «Catch» etterforsket for noen år tilbake en sak om ran av verditransport der det ble benyttet kommunikasjonskontroll etter at et ran var gjennomført. Kontrollen avdekket planer om et nytt ran av samme type. Dette skapte etter hvert store problemer med etterforskningen, idet kommunikasjonskontrollen i stadig større grad avdekket ransplanlegging, og i mindre grad ga beviser for den forbrytelse som allerede var begått. Saken dokumenterte imidlertid godt det behovet en hadde for å kunne benyttet metoden, og hvilke problemer straffeloven § 269 skaper i det praktiske liv. Hadde man hatt tilsvarende situasjon i en narkotikasak er det ingen tvil om at kommunikasjonskontrollen ville kunne fortsette, idet det innkom informasjon om at et nytt straffbart forhold var under planlegging. Dette underbygger kun den allerede etablerte mistanken. I ranssaken ble situasjonen imidlertid motsatt, idet den informasjonen som innkom etter hvert svekket politiets mulighet til å benytte metoden. Dette til tross for at en hadde sikker informasjon om at et større ran var i anmarsj. Denne tildels uforståelige forskjellen mellom to meget alvorlige lovbestemmelser innebærer at man i politiet til tider nærmest ønsker seg straffelovens § 269 fjernet. Dette ville i langt større grad satt en i stand til å etterforske og avverge de grove ranssakene.»

Søndre Buskerud politidistrikt mener videre at det er lite tilfredsstillende at bruken av kommunikasjonskontroll for å avverge grove ranshandlinger forutsetter at handlingene kan knyttes til en organisert kriminell gruppe. Det påpekes at vilkårene i straffeloven 1902 § 60 a (straffeloven § 79 bokstav c) er strenge, og at det i en tidlig fase av etterforskningen kan være problematisk å fremskaffe bevis for gruppens organisering og deltakernes identitet, tilknytning, arbeidsoppgaver mv.

Oslo politidistrikt, med tilslutning fra Politidirektoratet og Kripos, foreslår at adgangen til kommunikasjonskontroll begrenses til saker som gjelder forbund om grovt ran.

7.4.9.4 Departementets vurdering

Ransforbund utgjør en alvorlig lovbruddstype, som kan ha potensielt store samfunnsskadelige konsekvenser dersom avtalen realiseres. Departementet understreker likevel at det først og fremst er selve ranet, og ikke den forutgående avtalen, som representerer den skadevoldende aktivitet. Dette må få betydning også i vurderingen av hvilke etterforskningsmetoder som skal være tilgjengelig ved de ulike lovbruddene.

Med en strafferamme på fengsel inntil fem år, kan straffeloven 1902 § 267 om ran danne grunnlag for bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b. Det samme gjelder den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven § 327, som har en strafferamme på seks år. Derimot er det ikke adgang til å benytte kommunikasjonsavlytting etter § 216 a, som krever en strafferamme på fengsel i ti år. Dersom ranet er foretatt som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, forhøyes imidlertid strafferammen for ran, jf. straffeloven 1902 § 60 a (straffeloven § 79 bokstav c). I slike tilfeller vil også kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a kunne benyttes, såfremt også de øvrige vilkår for slik metodebruk er oppfylt. Er det tale om grovt ran, er den øvre strafferamme fengsel inntil tolv år, jf. straffeloven 1902 § 268. I straffeloven er dette hevet til fengsel inntil 15 år. Den høye strafferammen oppfyller kravet til både kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a og til annen kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216 b. Begge metoder vil følgelig kunne benyttes ved mistanke om forsøk på eller fullbyrdelse av et grovt ran.

Søndre Buskerud politidistrikt anfører at bestemmelsen i straffeloven 1902 § 269 (straffeloven § 329) i realiteten begrenser adgangen til å benytte kommunikasjonskontroll i etterforskningen av ranshandlinger etter §§ 267 og 268 (straffeloven §§ 327 og 328). Departementet kan ikke følge politidistriktets resonnement på dette punkt. Bestemmelsen kriminaliserer en bestemt type forberedelseshandling, og medfører at straff kan ilegges før gjerningsmannen krysser grensen for straffbart forsøk. Det er ikke holdepunkter for at bestemmelsen er ment å skulle flytte grensen for hva som anses som forsøk på ran. Hvorvidt grensen er overskredet, må vurderes ut fra gjerningsbeskrivelsen i straffeloven §§ 327 og 328 (straffeloven 1902 §§ 267 og 268) sammenholdt med den alminnelige regel om straffbart forsøk i straffeloven § 16 (straffeloven 1902 § 49). Dette må gjelde også i relasjon til spørsmålet om tvangsmiddelbruk som følge av mistanke om (forsøk på) overtredelse av bestemmelsene om fullbyrdet ran.

I tillegg til adgangen til metodebruk i etterforskningssporet, kan både kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a og annen kommunikasjonskontroll etter § 216 b benyttes for å avverge en ranshandling. Dette gjelder etter straffeprosessloven § 222 d første ledd bokstav b når det er rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en handling som rammes av straffeloven § 328, jf. straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 268 annet ledd jf. § 267, jf. § 60 a) – altså et grovt ran som begås som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe. Enkelte høringsinstanser har bemerket at kravet om kobling til en organisert kriminell gruppe i straffeprosessloven § 222 d vanskeliggjør bruken av skjulte etterforskningsmetoder for å avverge ran. Departementet vil i den forbindelse fremheve de endringer i straffeloven 1902 § 60 a som ble gjort ved lov 21. juni 2013 nr. 85. Ved lovendringen ble straffansvaret for organisert kriminalitet utvidet, og definisjonen av organisert kriminell gruppe justert slik at den også favner grupper med en flatere og løsere struktur, jf. Prop. 131 L (2012–2013) punkt 11 side 68 flg. Tilsvarende endringer ble gjort i straffeloven § 79 bokstav c. Departementet antar at endringene kan avhjelpe de problemer som høringsinstansene påpeker, og ønsker å avvente virkningene av disse endringene før en eventuell fornyet vurdering av spørsmålet om tvangsmiddelbruk.

På denne bakgrunn finner departementet ikke å ha tilstrekkelige holdepunkter for å anta at dagens tilgang på etterforskningsmetoder ved mistanke om ransforbund er utilstrekkelig. Dette gjelder også for saker om forbund om grovt ran. Departementet slutter seg følgelig til Metodekontrollutvalgets konklusjoner, og foreslår ikke noen generell adgang til kommunikasjonskontroll i saker om ransforbund.

7.4.10 Annen alvorlig profittmotivert kriminalitet

7.4.10.1 Metodekontrollutvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Metodekontrollutvalget omtaler under overskriften «Politiets utfordringer: Trekk ved kriminalitetsutviklingen» enkelte lovbrudd som kan karakteriseres som alvorlig profittmotivert kriminalitet. Dette gjelder tradisjonell vinningskriminalitet som utpressing, ran og tyveri, som omtales i henholdsvis punkt 8.6.19 side 95 og punkt 8.6.20 side 96. Videre omtales økonomisk kriminalitet – herunder bedragerier, regnskapsovertredelser, korrupsjon, skatte- og avgiftskriminalitet, konkurransekriminalitet, verdipapirkriminalitet samt heleri og hvitvasking i punkt 8.6.21 side 96–99. Utvalget drøfter imidlertid ikke behovet for nye etterforskningsmetoder i denne sammenheng. Spørsmålet er likevel – i ulike former – tatt opp av enkelte høringsinstanser.

Oslo politidistrikt, med tilslutning fra Politidirektoratet, fremhever at omfanget av profittmotivert kriminalitet er stort, og at denne kriminalitetsformen utgjør et betydelig samfunnsproblem. For å bekjempe dette ønsker politidistriktet ytterligere virkemidler for å kunne sette seg i posisjon til å inndra utbyttet fra handlingene, noe som kan være en kraftfull incentivstyring som signaliserer at kriminaliteten ikke lønner seg. Politidistriktet mener en adgang til å benytte kommunikasjonskontroll ved mistanke om grovt heleri eller grov hvitvasking etter straffeloven 1902 § 317 fjerde ledd (straffeloven §§ 333 og 338) vil være et effektivt virkemiddel i så måte. Det uttales:

«Primærforbrytelsene er ofte utført i samarbeid med flere andre, og ofte i en organisert kriminell gruppe, jfr. strl. § 60a. Utbyttet fordeles mellom medvirkerne, og den enkelte vil på egen hånd starte oppbygging av sin personlige økonomi. Etterforskningen av en uforklart formue vil da naturlig nok innrettes mot den enkelte som er, eller fremstår som, eier av de aktuelle formuesobjektene. Hvilke underliggende primærforbrytelser vedkommende har begått, herunder hvilke personer han eventuelt har samarbeidet med, vil politiet sjelden ha kunnskap om. Politiet vil således vanskelig kunne argumentere for at selve formuesoppbyggingen skjer som ledd i en organisert kriminell gruppe, jfr. strl. § 60a. Strafferammen i § 317 blir således en barriere for å starte skjult etterforsking med KK. Det er [uheldig], idet denne typen etterforsking er ønskelig sett ut fra målet om å ta bakmennene og å komme i inndragningsposisjon.»

Ved å bruke informasjon fra kommunikasjonskontroll kan man etter høringsinstansens syn blant annet utelukke legalt erverv av formuesobjekter og bevise eierforhold til ulike eiendeler.

Økokrim fremholder på sin side at etterforskningsmessige utfordringer taler for kommunikasjonskontroll i de mest alvorlige saker om verdipapirkriminalitet, innsidehandel og markedsmanipulasjon, jf. verdipapirhandelloven § 17-3 første ledd. Det vises til at slik kriminalitet er samfunnsskadelig, samtidig som den for de kriminelle representerer en svært lønnsom og forholdsvis enkel måte å tilegne seg en uberettiget andel av verdiene i verdipapirmarkedet på. Effektiv etterforskning og iretteføring er derfor avgjørende for å sikre tilliten til verdipapirmarkedet. Etter høringsinstansens syn vil kommunikasjonskontroll være et egnet virkemiddel for å oppnå en slik effektiv etterforskning:

«De etterforskingsmessige problemene i slike saker følger blant annet av at kommunikasjonen mellom de innvidde er selve kriminaliteten. Mens kommunikasjon normalt er et middel for å begå en annen form for kriminalitet, vil innholdet i kommunikasjonen kunne være selv[e] kriminaliteten ved denne form for markedsmisbruk. I mange slike saker kan således oppgaven formuleres som å skulle bevise utover enhver rimelig tvil at det har vært en kommunikasjon mellom de impliserte med et bestemt og ulovlig innhold. Typisk for slike saker er at det ikke finnes noen fornærmede eller vitner, det er kun de mistenkte selv som kjenner innholdet i kommunikasjonen. Videre etterlater lovbruddene normalt ikke noen objektivt registrerbare spor, det er f eks ingenting som skiller et tilfelle av ulovlig innsidehandel fra en lovlig gjennomført transaksjon. Aktørene er som regel profesjonelle og evner å skjule sin aktivitet og sine spor for politiet. ØKOKRIM har erfart at særlig de mest alvorlige og best organiserte sakene er særdeles vanskelige å oppklare. I andre land har man derimot lykkes med å oppklare selv svært alvorlige og godt organiserte saker, men da med bruk av bl.a. kommunikasjonskontroll.»

Også Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll bemerker at det kan være behov for metodebruk også i saker med mindre enn ti års strafferamme, og nevner som eksempel alvorlig vinningskriminalitet.

NAST peker på at Norge i dag har et stort problem med vinningskriminelle bander fra utlandet, særlig fra Øst-Europa. I enkelte tilfeller blir norsk politi varslet om disse fra utenlandsk politi – typisk om at banden er på vei mot Norge fra et bestemt land. NAST fremholder at adgangen til metodebruk i slike tilfeller er for snever, ettersom den forutsetter at de mistenkte har krysset den nedre grense for forsøk på et lovbrudd av en viss alvorlighetsgrad. Det foreslås derfor å åpne for kommunikasjonskontroll ved overtredelse av straffeloven 1902 § 162 c om forbund om handling med minst tre års strafferamme som skal begås som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe (straffeloven § 198).

Med hensyn til trygdebedrageri uttaler Arbeidsdepartementet generelt at antallet personer anmeldt for dette har økt de siste årene. De fleste av de anmeldte har begynt i ordinært arbeid eller utvidet et arbeidsforhold uten å oppgi det på meldekort til Arbeids- og velferdsetaten. Som følge av dette retter Arbeids- og velferdsetaten nå større oppmerksomhet mot avdekking av systematisk svindel.

7.4.10.2 Departementets vurdering

En rekke lovbrudd som kan karakteriseres som grov profittmotivert kriminalitet har etter gjeldende straffelovgivning en øvre strafferamme på fengsel i seks år. Dette gjelder blant annet grovt underslag etter straffeloven § 325 (straffeloven 1902 §§ 256 jf. 255), grovt tyveri etter § 322 (straffeloven 1902 §§ 258 jf. 257), grovt bedrageri etter § 372 (straffeloven 1902 §§ 271 jf. 270), grovt heleri etter § 333 eller grov hvitvasking etter § 338 (straffeloven 1902 § 317 fjerde ledd jf. første og annet ledd), grovt skattesvik etter § 379 (tidligere ligningsloven §§ 12-2 jf. 12-1) og innsidehandel og markedsmanipulasjon etter verdipapirhandelloven §§ 3-3 og 3-8, jf. § 17-3 første ledd. Med en strafferamme på seks år er det adgang til å benytte kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b, men ikke avlytting av kommunikasjonsanlegg etter § 216 a i etterforskningen av de nevnte lovbrudd. Er handlingen utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, forhøyes imidlertid den øvre strafferammen til fengsel inntil 12 år, jf. straffeloven § 79 bokstav c (11 år etter straffeloven 1902 § 60 a). I slike tilfeller vil det også være adgang til å benytte kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a, jf. vilkåret om ti års strafferamme eller mer i bestemmelsens første ledd bokstav a.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser mener det foreligger et behov for å utvide adgangen til metodebruk ved ulike forbrytelsestyper knyttet til alvorlig profittmotivert kriminalitet. Dette understøttes av flere trusselanalyser som viser at utviklingen i kriminalitetsbildet innen profittmotivert kriminalitet går i retning av større mobilitet, mer komplekse lovbrudd, profesjonalisering og internasjonalisering. Som også Metodekontrollutvalget bemerker i utredningen punkt 8.6.21 på side 98–99 er økonomisk kriminalitet og tradisjonell organisert kriminalitet knyttet tettere sammen enn tidligere, og organisert kriminalitet involveres i stadig større grad i legitim forretningsvirksomhet, der lovlig og ulovlig virksomhet drives side om side bak en fasade av komplekse selskapsstrukturer. Utvalget peker dessuten på at bruken av selskapsstrukturer hvor enhetene er registrert i flere ulike land og styres gjennom truster som opererer fra skatteparadiser, gir betydelige utfordringer for politiet. Dette gjør avdekking og oppklaring utfordrende. Departementet har stor forståelse for at de omtalte kriminalitetsformene kan by på betydelige etterforskningsmessige utfordringer og at en utvidet adgang til kommunikasjonskontroll kan synes som et egnet virkemiddel.

På samme tid finner departementet – på bakgrunn av denne høringen – ikke å ha tilstrekkelig grunnlag for å utvide adgangen til kommunikasjonskontroll i saker om profittmotivert kriminalitet. Det understrekes at kommunikasjonskontroll utgjør et særlig inngripende tiltak overfor dem som rammes, og at det derfor er grunn til å utvise varsomhet ved eventuelle utvidelser. Et oppdatert kunnskapsgrunnlag om kriminalitetsbildet og etterforskningsmessige behov i saker om profittmotivert kriminalitet er nødvendig for å vurdere utvidelse av metodebruken opp mot konsekvenser for personvernet. Det er iverksatt flere prosjekter som vil kunne gi et slikt kunnskapsgrunnlag. Departementet vil derfor avvente oppdatert informasjon om trusselbildet med tilhørende behovsvurdering før man tar stilling til om eventuelle lovforslag knyttet til utvidet metodebruk bør sendes på høring.

7.4.11 Oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorlovbrudd

7.4.11.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 136 gjelder oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger. Bestemmelsen er en videreføring av straffeloven 1902 § 147 c. Bestemmelsen ble tilføyd ved lov 19. desember 2008 nr. 114, for at Norge skulle kunne ratifisere Europarådets konvensjon 16. mai 2005 om forebygging av terrorisme.

Paragraf 136 bokstav a til c rammer henholdsvis det å oppfordre, rekruttere eller gi opplæring til terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger. Hva som skal anses som en terrorhandling eller terrorrelatert handling fremgår av straffeloven §§ 138 til 144 (straffeloven 1902 § 147 a første eller tredje ledd, § 147 b første eller annet ledd). Særskilt for disse er at de er begått med terrorhensikt eller har særlig samfunnsskadelige virkninger.

Bokstav d var ny ved lov 21. juni 2013 nr. 85, og kriminaliserer mottakelse av terrortrening. Dette består etter bestemmelsen i å la seg lære opp i metoder eller teknikker som er særlig egnet til å utføre eller bidra til utførelsen av en handling som rammes av de nevnte bestemmelsene om terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger.

Strafferammen for alle alternativer er fengsel inntil seks år. Strafferammen gir følgelig grunnlag for bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b. Det er derimot ikke adgang til å iverksette kommunikasjonsavlytting etter § 216 a, med mindre lovbruddet er utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 79 bokstav c (straffeloven 1902 § 60 a).

7.4.11.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotat 12. juli 2012 om kriminalisering av forberedelse til terrorhandling, utvidet adgang til tvangsmiddelbruk mv. punkt 2.5.2 side 38 vises det til et forslag fra PST om å utvide adgangen til å benytte tvangsmidler – herunder også kommunikasjonsavlytting – i saker om oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandlinger etter straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136). Spørsmålet er ikke behandlet i Metodekontrollutvalgets utredning. Fra høringsnotatet hitsettes:

«PST anfører at adgangen til å benytte tvangsmidler i saker om oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandlinger er svært begrenset, på grunn av den lave strafferammen på 6 år. PST har i dag ikke anledning til å benytte kommunikasjonskontroll annet enn ved innhenting av løpende trafikkdata etter straffeprosessloven § 216 b, og er således avskåret fra bruk av kommunikasjonsavlytting etter § 216 a. Slik kommunikasjonsavlytting kan bestå i å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Avlyttingsadgangen omfatter all informasjonsutveksling mellom kommunikasjonsanlegg, uavhengig av hvilken form eller hvilket innhold informasjonen måtte ha. Dermed omfattes i tillegg til samtaler, overføring av tekst (herunder e-post), bilde og film.

PST påpeker at de forhold som § 147 c skal ramme, hovedsakelig bedrives ved hjelp av telekommunikasjon og internett. Uten mulighet til å avlytte internettaktiviteter ved mistanke om overtredelse av bestemmelsen, vil PST heller ikke kunne fange opp forsøk på å rekruttere personer til terrorvirksomhet eller opplæring i å lage for eksempel bomber. PST anfører at hemmelig ransaking (§ 200 a) og dataavlesning også vil fremstå som egnede verktøy for å finne beviser for forhold som rammes av bestemmelsene på mistenktes datasystem.»

Departementet tok i høringsnotatet ikke nærmere stilling til forslaget fra PST, men la til grunn følgende (punkt 2.5.4 side 39):

«En utvidelse av adgangen til å benytte tvangsmidler forutsetter enten at strafferammen økes for slike lovbrudd, eller at straffebudet inntas uttrykkelig i de enkelte bestemmelsene om tvangsmidler. Tillatelse til å benytte enkelte tvangsmidler, herunder kommunikasjonsavlytting og skjult ransaking, forutsetter således at handlingen har en strafferamme på 10 år eller mer, eller at den kan subsumeres under de konkret oppregnede straffebudene i de ulike bestemmelsene.»

7.4.11.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene som har kommentert forslaget om å utvide metodetilgangen i saker etter straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136), støtter forslaget uttrykkelig. Dette gjelder Riksadvokaten, NAST, PST, Hordaland politidistrikt, Politijuristene og Politiets Fellesforbund.

Nordre Buskerud politidistrikt har ingen konkrete merknader til spørsmålet, men uttaler generelt om forslagene i høringsnotatet at det er viktig å gi PST de virkemidler som de mener det er et saklig behov for. Oslo statsadvokatembeter har heller ingen konkrete merknader til forslaget, men bemerker generelt at forslag til reglene om tvangsmidler fremstår som velfunderte.

Riksadvokaten og PST viser til at bruk av skjulte tvangsmidler ofte vil være eneste reelle mulighet til å skaffe informasjon om overtredelser av straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136). PST fremhever blant annet at det viktigste beviskilden i slike saker er telekommunikasjon og internettaktiviteter, og at det uten adgang til utvidet tvangsbruk vil være vanskelig å avdekke slike lovbrudd:

«PST påpeker i vårt brev av 1. november 2011, at det er en kjensgjerning at de forhold som straffeloven § 147c skal ramme, hovedsakelig skjer ved hjelp av telekommunikasjon og internett. Straffeloven § 147c har en strafferamme på 6 år, noe som gir dette svært begrenset adgang til å benytte tvangsmidler. Når det ikke foreligger adgang til å avlytte internettaktiviteter ved mistanke om overtredelser av bestemmelsen, vil PST heller ikke kunne fange opp forsøk på å rekruttere personer til terrorvirksomhet eller opplæring i å lage for eksempel bomber.

Vi viser videre til at tvangsmidler som hemmelig ransaking og dataavlesing vil fremstå som egnede verktøy for å finne beviser for forhold som rammes av straffeloven § 147 c, på mistenktes datasystem.

Det er derfor vår vurdering at dersom bestemmelsen skal kunne fungere etter sin hensikt vil det være helt avgjørende at det gis utvidet adgang til å benytte tvangsmidler ved anvendelsen av denne.»

PST viste dessuten under høringen av Metodekontrollutvalgets utredning til at de miljøer hvor rekruttering og opplæring til terrorhandlinger foregår er lukkede miljøer:

«Det er PSTs vurdering at straffeloven § 147c (strafferamme på 6 år) bør utløse tvangsmiddelbruk på linje med PSTs øvrige straffebud. Etterforsking av saker hvor oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandling er tema, vil være vanskelig uten å ha anledning til bruk av tvangsmidler. Det er PSTs vurdering at utvalgets begrunnelse for hvorfor noen straffebud med strafferamme mindre enn 10 år kvalifiserer for tvangsmiddelbruk også gjelder for straffeloven § 147c. Det vises til at de miljøer hvor rekruttering og opplæring til terrorhandlinger foregår er lukkede miljøer[...].»

Også Riksadvokaten viser til at tradisjonell etterforskning, spaning og infiltrasjon vanskelig lar seg gjennomføre i de miljøer som er involvert i oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandlinger.

PST peker dessuten på at det er begrensede muligheter for å benytte opplysninger innhentet ved avvergende etterforskning etter straffeprosessloven § 222 d – såkalt overskuddsinformasjon – i saker hvor det er mistanke om overtredelse av straffeloven 1902 § 147 a om terrorhandlinger (straffeloven §§ 131–134) som bevis i saker etter § 147 c (straffeloven § 136). PST utdyper dette synspunktet slik:

«Vi ser nå at de forslag som er sendt på høring er lagt på en lav strafferamme med lite metodebruk. Dette er utfordrende fordi man i disse sakene er avhengige av metoder. Videre avskjærer det vår mulighet til å anvende bevis innhentet i en avvergende etterforskning ved bruk av f eks romavlytting eller kommunikasjonskontroll, som bevis i disse sakene. Dette skyldes de restriktive reglene i Norge for bruk av overskuddsinformasjon hvor hovedregelen er at bevis innhentet ved bruk av en metode, eksempelvis kommunikasjonskontroll, ikke kan brukes som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv gir adgang til metoden.

Det er i dag et vanlig scenario at det foreligger grunn til å tro at noen kommer til å begå en terrorhandling eller inngå forbund om en slik handling. Det igangsettes så en avvergende etterforsking etter straffeprosessloven § 222 d (avvergende etterforsking), hvor en vil ha full metodeadgang, og hvor det f eks kan anvendes kommunikasjonskontroll (KK) og romavlytting. Slik reglene er i dag, er det kun hvis man tar ut tiltale for overtredelse av straffeloven § 147 a (terrorhandlinger) at alle opplysninger fra metodebruken i den avvergende etterforskingen kan brukes. Videre kan f eks KK-informasjon brukes for straffeloven § 147 b (terrorfinansiering). [...]

Det er PSTs erfaring at den viktigste beviskilde i terrorsakene er avlytting av kommunikasjon. Dette gjelder der flere er involvert og i saker om rekruttering, finansiering og trening. Det vil også være viktig mot soloterrorister f eks ved avdekking av anskaffelse av gjenstander og bruk av internett. I saker om oppfordring til terror kan det være avgjørende med tanke på å skaffe informasjon rundt hvem som f. eks. har fremsatt oppfordringen på internett. Dersom PST ikke kan bruke informasjon fra avlytting av kommunikasjon i disse sakene, vil de i praksis ofte være virkningsløse.

Vi registrer departementets uttalelse på side 50 i høringsnotatet om at bruk av overskuddsinformasjon vil bli nærmere drøftet i forbindelse med oppfølgningen av Metodekontrollutredningens utredning. Dette er positivt, men det er vår vurdering at enkelte grep bør kunne gjøres allerede nå.»

Politijuristene bemerker at rettssikkerhetsgarantier er viktigere enn en snever avgrensning av hvilke straffebud som skal gi anledning til å bruke metoden. Politijuristene uttaler i den forbindelse:

«[...] Det er lett å mene at det er vel som viktig med rettssikkerhetsgarantier ved bruk av metoder, som kontroll fra påtalemyndighet og domstol enn en snevrere avgrensning av hvilke straffebud som skal gi anledning til å benytte metoden. Vi mener at det er riktig og viktig at lovgiver har en vurdering av hvilke metoder som skal tillates ved etterforskning av hvilke straffebud. Men vi tillater oss likevel å peke på at rettstatsgarantier og rettssikkerhet ivaretas vel så godt igjennom rettsstatenes kontrollfunksjoner, de uavhengige kontrollørene som påtalemyndighet og domstol – og forsvarer/§ 100a-advokat – skal utgjøre. På denne bakgrunn er vi derfor åpne for utvidelser av bruk av tvangsmidler, dersom rettssikkerhetsgarantier og personvernhensyn kan ivaretas på en tilfredsstillende måte.»

Noen av høringsinstansene viser dessuten til at det er større adgang til å benytte skjulte etterforskningsmetoder ved enkelte andre lovbrudd med lavere strafferamme enn ved ulike former for forberedelse til terror. Dette gjelder blant annet mindre narkotikalovbrudd, som for eksempel overtredelse av straffeloven 1902 § 162 første ledd (straffeloven § 231). PST påpeker at det er liten grunn til å ha mindre bevismuligheter enn i disse sakene. PST viser også til at det er full metodeadgang i saker etter straffeloven 1902 § 91 a om flyktningespionasje til tross for at bestemmelsen har en strafferamme på to år (etter straffeloven § 126 tre år). Politijuristene fremhever at de miljøer som er delaktig i overtredelser av straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136), er utilgjengelige på samme måte som de miljøer som befatter seg med narkotika:

«De miljøer som PST har sin fokus rettet mot, er etter vår oppfatning utvilsomt like utilgjengelige som miljøer som befatter seg med narkotika mv (overtredelse av strl § 162), med de adganger som der er gitt til metodebruk. På et generelt grunnlag kan vi derfor mene at når det er åpnet for inngripende metodebruk på enkelte områder i Norge, typisk ved overtredelse av strl § 162, har man tatt et valg hva gjelder om norske myndigheter skal tillate metoden brukt. Når metoden er tillatt brukt, bør den også kunne brukes til å forsvare de verdier PST er satt til å forsvare.»

Politiets Fellesforbund uttaler generelt om forslagene i høringsnotatets del 1 og 2 (som omfatter forslaget om å utvide metodetilgangen i saker etter straffeloven 1902 § 147 c) at de balanserer hensynet til kriminalitetsbekjempelse og rettssikkerhetshensyn:

«Vårt syn på utvidet adgang til tvangsmiddelbruk og til anonym vitneførsel er forankret i de overordnede prinsipper for rettssikkerhet sett opp i mot de behov som foreligger for å avdekke, oppklare og iretteføre kriminelle handlinger av den type det her er snakk om. Det vil uansett være slik at de prinsipielle rettssikkerhetshensyn må veie særdeles tungt. Videre ser vi også grunn til i en viss grad å vektlegge behovet for å samordne lovgivning med andre land med hensyn til arbeidet med å bekjempe denne type grenseoverskridende kriminalitet, som disse verktøy gir mulighet for.

I vår vurdering av forslaget har vi kontinuerlig stilt oss spørsmålet hvorvidt strafferetten gir tilstrekkelig beskyttelse i forkant av at terror skjer? Videre har vi stilt oss spørsmålet hvorvidt lovverket er tilstrekkelig både når det gjelder forebyggendesporet og etterforskningssporet i forhold til terror. I vårt arbeid med disse spørsmålene har vi vurdert dil[e]m[m]aene mellom på den ene siden personvern og vern om fellesverdier opp i mot utvidet bruk av tvangsmidler og anonym vitneførsel til bruk i etterforskning. I vårt arbeid med høringen har vi også sett hen til det tidligere metodeutvalgets arbeid samt påpekinger fra metodekontrollutvalget.

Politiets Fellesforbund har mot denne bakgrunn kommet frem til at vi må ha en sterkere lovgivning som gir myndighetene muligheter til å avdekke intensjoner ift terror og derigjennom svekke kapasiteten til potensielle terrorister. Vi mener at de lovendringer som foreslås i høringen balanserer forholdet mellom frihet og sikkerhet opp i mot de forventninger samfunnet har til politiet om å skape et tryggere samfunn.»

Hordaland politidistrikt påpeker at forslaget isolert vil redusere behovet for kriminalisering av forberedelser til terror.

NAST og Politijuristene mener prinsipalt at de foreslåtte endringene ikke bør skje gjennom tilpasning av de relevante tvangsmiddelhjemlene, men ved at strafferammen for saker etter straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136) bør økes. Politijuristene mener at straffverdigheten og skadepotensialet ved de handlinger som § 147 c omfatter, tilsier at strafferammen kan heves til mer enn ti år. NAST mener generelt at ulike former for forberedelse til terror bør ha en høyere strafferamme og at maksimumsstraffen etter § 147 c bør være minst ti år. Både NAST og Politijuristene mener imidlertid at straffeloven 1902 § 147 c bør inntas i de enkelte bestemmelsene om tvangsmidler dersom strafferammen ikke økes.

Noen av høringsinstansene har ikke kommentert forslaget om å utvide metodetilgangen i saker etter straffeloven 1092 § 147 c (straffeloven § 136) direkte, men mener generelt at behovet for forslagene om utvidet metodeadgang ikke er tilstrekkelig dokumentert. Advokatforeningen uttaler blant annet følgende:

«Det er vanskelig å se at det skulle foreligge noe som skulle medføre at man bør gå bort fra de vurderinger som ble foretatt av Metodekontrollutvalget.»

Datatilsynet uttaler generelt om forslagene i del 2 og 3 av høringsnotatet:

«Datatilsynet kan heller ikke se at departementet tilfredsstillende har utredet og dokumentert behovet for de øvrige lovforslagene (forslagets del 2 og 3).»

7.4.11.4 Departementets vurdering

Departementet går i proposisjonen her inn for å beholde det generelle strafferammekravet på ti år for de mest inngripende tvangsmidlene, herunder kommunikasjonsavlytting, se punkt 6.1.4.

Enkelte høringsinstanser, deriblant NAST, har tatt til orde for å øke strafferammen for overtredelser av straffeloven 1902 § 147 c (straffeloven § 136), slik at det generelle strafferammekravet vil være oppfylt også for kommunikasjonsavlytting. Det generelle spørsmålet om hvorvidt straffebudenes strafferammer skal fastsettes med tanke på å kunne benytte bestemte tvangsmidler er drøftet i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 11.3.4, hvor departementet uttaler at:

«[…] strafferammene som et utgangspunkt ikke skal fastsettes med henblikk på å gi adgang til bruk av straffeprosessuelle tvangs- og etterforskingsmidler.»

Behovet for å kunne ta i bruk hemmelige tvangsmidler må derfor løses ved at det eventuelt inntas en uttrykkelig henvisning til de relevante straffebudene i terrorkapitlet i bestemmelsene om de enkelte tvangsmidler, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 8.5.4.4 side 173. Departementet holder fast ved disse synspunktene, og merker seg at både Riksadvokaten og PST under høringen har støttet en slik tilnærming. Spørsmålet er derfor om straffeloven § 136 (straffeloven 1902 § 147 c) bør legges til oppregningen av enkeltstraffebud i straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b, slik at det blir adgang til kommunikasjonsavlytting ved mistanke om oppfordring, rekruttering eller opplæring til terror. Dette vil bero på en konkret vurdering av behovet for metoden i den aktuelle sakstypen.

PST mener det er behov for å bøte på problemene rundt metodeadgang og muligheten til å anvende materialet fra metoder som bevis. Ifølge PST skyldes problemet de restriktive reglene i Norge for bruk av overskuddsinformasjon, hvor hovedregelen er at materiale innhentet ved bruk av en metode, eksempelvis kommunikasjonskontroll, ikke kan brukes som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv gir adgang til metoden.

Ved lov 21. juni 2013 nr. 86, som trådte i kraft 13. september s.å., ble det gitt utvidet adgang til å bruke opplysninger fra kommunikasjonskontroll og romavlytting om andre straffbare forhold enn dem etterforskingsskrittet var ment å avdekke – såkalt «overskuddsinformasjon» – som bevis. Dette ble begrunnet med at et forbud mot bruk av overskuddsinformasjon som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken, harmonerer dårlig med politiets generelle plikt til å forebygge og oppklare straffbare handlinger. Etter lovendringen skal overskuddsinformasjon kunne brukes som bevis såfremt det «etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep» og «oppklaring av saken uten bruk av overskuddsinformasjonen i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort», jf. Prop. 147 L (2012–2013) kapittel 5 side 72–84 og kapittel 11.1 side 178–179. Departementet antar at endringen i noen grad vil kunne avhjelpe den situasjon PST beskriver.

Det kan imidlertid også anføres andre argumenter for at straffeloven § 136 om offentlig oppfordring, rekruttering eller opplæring til terrorhandlinger (straffeloven 1902 § 147 c) bør inntas i opplistingen av lovbrudd som gir adgang til kommunikasjonsavlytting. Flertallet av høringsinstansene som har kommentert forslaget om å utvide metodetilgangen i saker etter straffeloven 1902 § 147 c, støtter forslaget. Flere har pekt på at det foreligger et særlig behov for å kunne benytte slike skjulte tvangsmidler i de aktuelle sakene. Blant annet viser Riksadvokaten til at bruk av skjulte tvangsmidler ofte vil være eneste reelle mulighet til å skaffe informasjon om overtredelser. Departementet er enig med Riksadvokaten, og antar at tradisjonell etterforskning, spaning og infiltrasjon ofte kan være vanskelig å gjennomføre i de miljøer som er involvert i overtredelser av straffeloven § 136.

Departementet legger videre vekt på at forhold som rammes av § 136, ifølge PST i stor grad bedrives ved hjelp av telekommunikasjon og over internett. Uten mulighet til å avlytte internettaktiviteter ved mistanke om overtredelse av bestemmelsen, vil PST heller ikke kunne fange opp forsøk på å rekruttere personer til terrorvirksomhet eller opplæring i å lage for eksempel bomber. Kommunikasjonsavlytting – så vel som hemmelig ransaking og dataavlesing – fremstår som egnede verktøy for å finne bevis for forhold som rammes av bestemmelsen.

Terrorvirksomhet er en svært alvorlig kriminalitetsform, som ofte har forgreninger på tvers av landegrenser og som i stor grad rammer det sivile samfunnet. Gjennom den frykt og utrygghet terrorhandlinger skaper, rammer de dessuten bredere enn tap av menneskeliv og materielle skader. Utviklingen de senere årene viser at vi står overfor et mer skjerpet, fragmentert og uoversiktlig trusselbilde, jf. punkt 4.5 ovenfor.

Oppfordring, rekruttering eller opplæring til terrorhandlinger vil senere kunne avføde nettopp slike. Departementet er enig i at det på bakgrunn av disse hensyn er et behov for å kunne benytte inngripende tvangsmidler også i saker etter straffeloven § 136. Departementet ser ingen avgjørende innvendinger som tilsier at det ikke skal kunne benyttes slike tvangsmidler i disse sakene.

På den bakgrunn foreslår departementet at det åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a ved mistanke om overtredelse av straffeloven § 136, ved at det tas inn en henvisning til bestemmelsen i straffeprosessloven § 216 a første ledd bokstav b. Det samme foreslås for andre skjulte tvangsmidler hvor det i utgangspunktet kreves en strafferamme på fengsel inntil ti år, nærmere bestemt hemmelig ransaking etter § 200 a, skjult kameraovervåking på privat sted etter § 202 a annet ledd, personnær teknisk sporing etter § 202 c og dataavlesing etter ny § 216 o. Etter departementets oppfatning taler de hensyn som er nevnt ovenfor, for at politiet kan benytte også disse virkemidlene i etterforskningen av slike saker. Derimot finner en ikke at det er dokumentert et behov for å tillate et så inngripende tvangsmiddel som romavlytting, jf. også kapittel 8 nedenfor.

Hva gjelder spørsmålet de nevnte metodene også bør kunne benyttes for å avverge slike forbrytelser, vises til punkt 13.4.4.2 nedenfor.

7.5 Kommunikasjonskontroll knyttet til person

7.5.1 Gjeldende rett

I henhold til straffeprosessloven § 216 a tredje ledd kan kommunikasjonsavlytting bestå i å «avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke». I formuleringen «bestemte» kommunikasjonsanlegg ligger et krav om at anlegg som skal avlyttes må identifiseres i rettens kjennelse, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 23 side 157. Det er følgelig ikke adgang til å knytte tillatelsen direkte til den personen som skal avlyttes. Samme identifikasjonskrav følger av straffeprosessloven § 216 b annet ledd for andre former for kommunikasjonskontroll enn avlytting.

Dersom det er en fasttelefon eller telefaks som skal kontrolleres, kan anlegget identifiseres ved hjelp av telefonnummeret. Mobiltelefoner har i tillegg et såkalt IMEI-nummer (International Mobile Equipment Identity), som svarer til serienummeret på mobiltelefonen og er unikt for hvert enkelt apparat. Videre kan mobiltelefoner identifiseres ved hjelp av et IMSI-nummer (International Mobile Subscriber Identity), som angir abonnenten som er registrert på telefonens SIM-kort.

Datamaskiner i nettverk identifiseres ved hjelp av en nettverksadresse. På internett kan såkalte IP-adresser benyttes. En del maskiner, herunder de fleste private datamaskiner, får imidlertid tildelt en ny IP-adresse hver gang de kobler seg til internett. I slike tilfeller vil tillatelsen til kommunikasjonskontroll ikke kunne knyttes til IP-adressen, ettersom denne ikke er egnet til å identifisere en bestemt maskin.

7.5.2 Andre lands rett

I de andre nordiske land gjelder i all hovedsak det samme krav som etter norsk rett til identifisering av bestemte kommunikasjonsanlegg. Svensk og finsk rett tillater under ingen omstendighet at en tillatelse til kommunikasjonskontroll knyttes til person. I Sverige ble forslag om dette nylig forkastet i Prop. 2013/14:237 Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott, hvor det ble lagt til grunn at effektivitetsbehov ikke kan veie tyngre enn hensynet til at retten skal kjenne alle konkrete omstendigheter når den fatter sin beslutning. I punkt 6.2.5 side 97 uttales:

«Det finns alltså en del som talar för att regleringen bör ändras för att bättre hantera situationer där nya platser eller adresser blir aktuella efter ett initialt domstolsbeslut om avlyssning eller övervakning. Samtidigt anser regeringen att integritets- och rättssäkerhetsskäl alltjämt talar för att lagstiftningen bör vara utformad på ett sådant sätt att beslutsfattaren kan ta ställning till den konkreta åtgärd som avses vid tillståndsgivningen. Förutsättningarna för delar av den initiala prövningen – bl.a. tillämpningen av proportionalitetsprincipen – skulle försämras om åtgärden inte var bestämd till viss adress, plats eller liknande. Beslutsfattarens möjligheter att bedöma i vilken mån ett tillstånd behöver förenas med villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integritet inte kränks i onödan skulle sannolikt också minska. Regeringen är därför nu inte beredd att ta bort kravet på att viss adress, utrustning eller plats ska anges i tvångsmedelsbeslutet. […]»

I dansk rett finnes en begrenset adgang til å iverksette såkalt inngrep i meddelelseshemmeligheten ved å angi en bestemt person (den mistenkte) som inngrepet retter seg mot. Adgangen er avgrenset til å gjelde i etterforskningen av visse alvorlige forbrytelser, jf. retsplejeloven § 783, stk. 2. Dette gjelder lovbrudd som nevnt i straffeloven kapittel 12 (forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet) og 13 (forbrytelser mot statsforfatningen og de øverste statsmyndigheter, terrorisme mv.), straffeloven § 123 (obstruksjon av rettsvesenet), § 180 (kvalifiserte former for ildpåsettelse), § 183, stk. 2 (kvalifisert forvoldelse av visse samfunnsskadelige forbrytelser), § 191 (alvorlig narkotikaforbrytelse), § 192 a (alvorlig overtredelse av våpenlovgivningen), § 228 (hallikvirksomhet), § 237 (drap), § 245 (legemsbeskadigelse), § 246 jf. § 245 (legemsbeskadigelse med døden eller alvorlig skade til følge), § 252, stk. 1 (kvalifiserte former for å utsette noens liv eller førlighet for fare), § 261, stk. 2 (grov frihetsberøvelse), § 262 a (menneskehandel) og § 288 (ran).

Dersom det gis tillatelse til inngrep i meddelelseshemmeligheten knyttet til person, skal politiet snarest mulig etter utløpet av tillatelsens varighet underrette retten om de telefonnumre som inngrepet har vært rettet mot og som ikke er angitt i kjennelsen. Underretningen skal angi bestemte grunner til å anta at det fra telefonnumrene gis meddelelser til eller fra den mistenkte. Hvis særlige forhold taler for det, skal underretning skje senest 24 timer etter at inngrepet er iverksatt. Retten underretter deretter den oppnevnte advokat, som kan kreve rettens prøving av inngrepets lovlighet. Burde inngrepet etter rettens oppfatning ikke vært foretatt, skal dette meddeles Justitsministeriet.

Bestemmelsen i retsplejeloven § 783, stk. 2 ble innført ved lov nr. 542 av 8. juni 2006 på bakgrunn av en rapport fra en interdepartemental arbeidsgruppe om «Det danske samfunds indsats og beredskab mod terror», avgitt 3. november 2005. I rapportens anbefaling nr. 26 ble det anbefalt å åpne for at inngrep i meddelelseshemmeligheten kan rettes mot en person, og ikke bare mot bestemte kommunikasjonsmidler. Anbefalingen ble særlig begrunnet i ressurshensyn (punkt 4.3.2 side 76):

«Erfaringen viser, at en del mistænkte forsøger at sløre deres handlinger ved at anvende flere forskellige kommunikationsmidler/-apparater. Det kan f.eks. være forskellige mobiltelefoner eller SIMkort, som udskiftes løbende. Der erindres i den forbindelse om, at den tekniske udvikling gennem de senere år har betydet, at såvel antallet som tilgængeligheden af de til rådighed stående kommunikationsmidler er øget betydeligt.

Hvis en mistænkt anvender flere forskellige kommunikationsmidler, skal der derfor indhentes en retskendelse for hvert enkelt kommunikationsmiddel. Det medfører, at der skal holdes et retsmøde hver gang med inddragelse af en dommer og forsvarer, samt at politiet skal forberede sagen forud for retsmødet.

Hvis der skabes mulighed for, at retskendelsen vedrører personen og ikke kommunikationsmidlet, vil der kunne spares ressourcer både hos domstole og politi, hvilket også erfaringer fra udlandet har vist.»

Folketinget fulgte opp arbeidsgruppens tilråding, med visse innstrammende endringer.

Etter den islandske straffeprosessloven kan tillatelse til avlytting eller opptak av telekommunikasjon knyttes enten til et bestemt kommunikasjonsapparat eller til kommunikasjonsapparater som «tilhører en bestemt person eller han har rådighed over», jf. § 81 første punktum. Dersom tillatelsen knyttes til en person, skal rettens kjennelse angi «hvem [kommunikasjonsapparatet] tilhører eller hvem råder over det», jf. § 84, stk. 2. Vilkårene for kommunikasjonsavlytting knyttet til person er for øvrig de samme som for annen kommunikasjonskontroll (se punkt 7.3.4 ovenfor).

7.5.3 Metodekontrollutvalgets forslag

Metodekontrollutvalget vurderer i utredningen punkt 16.5 side 196 flg. hvorvidt retten bør kunne gi politiet tillatelse til kommunikasjonskontroll knyttet til en person generelt, uten krav om identifisering av et bestemt kommunikasjonsanlegg. Utvalget finner imidlertid ikke å kunne fremme et slikt forslag. Konklusjonen begrunnes med at ordningen ville gi politiet for vide fullmakter og svekke mulighetene til kontroll med bruken av kommunikasjonskontroll.

Utvalget vurderer videre om det bør innføres en regel etter modell av den danske retsplejeloven § 783, stk. 2. En slik regel vil etter utvalgets oppfatning ivareta rettsikkerhetsaspektene på en bedre måte, ved at informasjon om avlyttede telefonnumre formidles via domstolen til den offentlig oppnevnte advokaten, som kan bringe inngrepets lovlighet inn for retten. Etter utvalgets oppfatning har imidlertid den danske løsningen også klare svakheter. Ved at dommeren skal videreformidle relevante opplysninger til den oppnevnte advokaten, stilles dommeren i en etter norsk rett ukjent rolle. Utvalget setter spørsmålstegn ved at dommeren tildeles en plass i saksbehandlingen som ikke innebærer en kontrollfunksjon. Etter utvalgets mening legger dessuten ordningen i for stor grad kontrollfunksjonen til den oppnevnte advokaten. Dette står i motsetning til det alminnelige system, hvor påtalemyndigheten må fremme en begjæring som retten tar stilling til etter å ha hørt advokatens innsigelser.

Utvalget ser at det er ressurskrevende at politiet må fremme nye begjæringer om kommunikasjonskontroll hver gang mistenkte bytter telefon eller SIM-kort. Etter utvalgets syn vil imidlertid påtalemyndighetens hastekompetanse kunne brukes for å utvide kontrollen til også å omfatte det eller de nye anleggene, slik at etterforskningen ikke blir skadelidende. Utvalget har i den forbindelse vurdert om det kan være grunn til å «samle opp» flere utvidelser foretatt ved bruk av hastekompetanse i en felles begjæring til retten etter en viss tidsperiode. Det konkluderer imidlertid med at en slik ordning i for stor grad vil svekke domstolens etterfølgende kontroll med påtalemyndighetens bruk av hastekompetansen.

7.5.4 Høringsinstansenes syn

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, Oslo statsadvokatembeter, PST, Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 støtter utvalgets vurderinger, og ønsker ikke at det åpnes for kommunikasjonskontroll knyttet til person. Riksadvokaten uttrykker å ha «en viss forståelse» for utvalgets konklusjon, mens Oslo politidistrikt for tiden ikke finner det hensiktsmessig å argumentere videre for endringer på dette punkt.

Politiets Fellesforbund er uenig med utvalget, og mener man bør kunne knytte en tillatelse til kommunikasjonskontroll til mistenkte som person og ikke bare til et konkret kommunikasjonsanlegg.

Kripos og Søndre Buskerud politidistrikt fremmer begge alternative forslag til utvalgets løsning. Kripos uttaler:

«Dagens regelverk gir mulighet til å avlytte både mistenktes simkort og hans imeinummer (mobiltelefon). Ved kommunikasjonskontroll av simkort fremkommer det hvilken telefon (imei) simkortet sitter i. Avlyttingen er aktiv uavhengig av hvilken telefon mistenkte benytter. På samme måte vil en avlytting av imeinummer avdekke hvilket simkort som [er] knyttet til imeinummeret. Avlyttingen er aktiv uavhengig av hvilket simkort mistenkte benytter.

På denne måten kan politiet registrere at mistenkte har byttet telefon via kommunikasjonskontroll av simkort, og at mistenkte har byttet simkort via kommunikasjonskontroll av imeinummer. Avlytting av simkort og imeinummer gir ikke identisk informasjon, eksempelvis vil ikke avlytting av imeinummer fange opp mistenktes bruk av sms. Det er viktig å avlytte alle simkort og imeinummer for å avdekke fremtidige bytter av telefoner og simkort.»

På denne bakgrunn foreslår Kripos at politiet gis mulighet til å begjære kommunikasjonskontroll på de SIM-kort og IMEI-nummer som avdekkes brukt via det enkelte kommunikasjonsanlegg. Etter høringsinstansens syn bør mistanken knyttes til en konkret opplysning om at mistenkte bytter telefoner og/eller SIM-kort regelmessig, og kontrollen som etableres bør avsluttes samtidig som kontrollen av det opprinnelige kommunikasjonsanlegget. Politiet bør dessuten straks innberette hver oppkopling til Riksadvokaten etter vanlige regler, sammen med en rapport om hvordan kommunikasjonsanlegget ble avdekket og med anmodningsskjemaet til nettleverandør.

Søndre Buskerud politidistrikt foreslår at man i stedet for å tillate kommunikasjonskontroll knyttet til person, senker terskelen for bruk av påtalemyndighetens hastekompetanse dersom det allerede foreligger en kjennelse om kommunikasjonskontroll. I dag skal påtalemyndighetens hastekompetanse bare benyttes dersom det er «stor fare» for at etterforskningen ellers vil lide. Etter politidistriktets syn vil problemene ved at man må vente på rettens behandling av nye begjæringer om kommunikasjonskontroll, avhjelpes ved at terskelen senkes. Ved en etterfølgende rettslig prøving vil dessuten rettssikkerhetshensyn bli ivaretatt.

Søndre Buskerud politidistrikt understreker videre at spørsmålet om kommunikasjonskontroll knyttet til person må ses i sammenheng med andre forslag i utvalgets utredning. Dette gjelder særlig forslaget om muntlige forhandlinger for hver enkelt begjæring om skjult tvangsmiddelbruk, samt forslaget om at samme oppnevnte advokat skal delta under behandlingen av alle begjæringer om tvangsmiddelbruk mot en bestemt mistenkt. Høringsinstansen fremholder:

«Dersom man innfører denne ordningen, men samtidig ikke åpner for å knytte kommunikasjonskontrollen til person, vil systemet bli meget tungrodd og etterforskningen etter vårt syn tilnærmet umuliggjort. Bruker man en narkotikasak med fire mistenkte som eksempel, og legger til grunn at disse benytter to telefoner hver, vil det til en hver tid foregå avlytting av åtte telefoner. Dette er et forholdsvis normalt scenario i en mindre narkotikasak. Det er videre normal fremgangsmåte blant de kriminelle at telefoner byttes ofte, særlig nær opptil den kriminelle handlingen, f.eks avhenting av et narkotikaparti. Legges det videre til grunn at alle fire mistenkte bytter ut en av telefonene daglig i en periode på fire dager, vil dette generere 16 rettsmøter i løpet av disse fire dagene. Samtlige rettsmøter skal etter utvalgets forslag berammes med sakens parter. Dette vil i realiteten ikke være praktisk gjennomførbart, i hvert fall ikke innenfor den kort[e] periode en har til rådighet før etterforskningen blir vesentlig skadelidende.

Dersom utvalgets forslag følges på alle punkter, vil det etter vårt syn ikke lenger være praktisk mulig å gjennomføre en kommunikasjonskontroll som ivaretar de strenge rettssikkerhetsgarantier som skal stilles til denne type etterforskning. Tapet av informasjon i påvente av at begjæringer blir behandlet av tingretten vil kunne bli stort. Dette blir enda mer omfattende dersom det må fremsettes ny begjæring hver gang en mistenkt bytter kommunikasjonsanlegg. Kommunikasjonskontrollen vil med en slik ordning kun inneholde bruddstykker av kommunikasjon mellom de mistenkte, noe som vil svekke både etterforskningen og mistenktes rettssikkerhet. Så lenge det gis tillatelse til kommunikasjonskontroll må en også sørge for at den de bevis som innhentes i størst mulig grad gir et helhetlig bilde av de handlinger den mistenkte gjør. Dette vil ikke være tilfellet dersom utvalgets forslag tas til følge på disse tre punktene.»

Etter politidistriktets syn må en derfor velge mellom de ulike forslagene. Dersom en ønsker obligatoriske rettsmøter og samme advokat for samtlige begjæringer, må en samtidig åpne for at kommunikasjonskontroll knyttes til person. Dersom en derimot ønsker å opprettholde systemet med at tillatelse knyttes til et bestemt kommunikasjonsanlegg, må forslaget om muntlige rettsmøter og samme forsvarer vike.

7.5.5 Departementets vurdering

I en del kriminelle miljøer er det ikke uvanlig at aktørene hyppig bytter telefon eller SIM-kort, især i tiden nært opp til gjennomføringen av en straffbar handling. Som følge av dette vil politiet – på grunn av identifikasjonskravet i straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b – ofte måtte fremme et stort antall begjæringer om kommunikasjonskontroll i etterforskningen av en og samme mistenkt. Departementet har forståelse for at dette kan være tid- og ressurskrevende, og at en adgang til å knytte kommunikasjonskontrollen til en bestemt person vil kunne bidra til å effektivisere etterforskningen.

Departementet er imidlertid enig med utvalget i at ressurshensyn alene ikke kan tillegges avgjørende vekt. En har merket seg at flere høringsinstanser på politi- og påtalesiden også gir uttrykk for å støtte, eller ha forståelse for, et slikt syn. Kommunikasjonskontroll er inngripende overfor den eller dem som rammes, noe som tilsier at det må stilles strenge krav til kontroll. Dette av hensyn til mistenktes rettssikkerhet, men også for å ivareta interessene til eventuelle andre berørte personer. Dersom det åpnes for å knytte kommunikasjonskontrollen til mistenktes person, og ikke til et bestemt kommunikasjonsanlegg, får politiet en vid fullmakt til å iverksette kommunikasjonskontroll uten konkret rettslig prøving. Selv om det ikke er grunn til å tro at politiet ville misbruke en slik fullmakt, ønsker departementet å tilstrebe et system som i størst mulig grad forebygger misbruk. Ved å videreføre dagens ordning, sikres en grundig kontroll av all bruk av kommunikasjonskontroll, idet hver enkelt oppkopling vurderes og begrunnes av både påtalemyndighet og domstol.

Departementet antar at bruk av påtalemyndighetens hastekompetanse ofte vil være aktuell i situasjoner der den eller de mistenkte bytter telefon eller SIM-kort ofte. Dette kan bidra til å avhjelpe praktiske problemer som følger av at tillatelsen til kommunikasjonskontroll ikke kan knyttes til en bestemt person. En har merket seg at Søndre Buskerud politidistrikt mener terskelen for bruk av hastekompetansen er for høy og foreslår at terskelen senkes i saker hvor det allerede foreligger en kjennelse om bruk av kommunikasjonskontroll. Etter departementets oppfatning vil imidlertid en slik differensiering av vilkårene for bruk av hastekompetanse være rettsteknisk uheldig, og vil kunne bidra til å undergrave utgangspunktet om rettslig prøving.

Departementet er for øvrig enig med Søndre Buskerud politidistrikt i at de ulike forslagene i utvalgets utredning må avpasses og ses i sammenheng med hverandre. En ser også at et krav om muntlige forhandlinger forut for enhver ny oppkobling ville kunne vanskeliggjøre etterforskningen i situasjoner der mistenkte ofte bytter telefon eller SIM-kort. Som det fremgår av punkt 6.7.4 går departementet ikke inn for en hovedregel om muntlige forhandlinger ved rettens behandling av begjæringer om skjult tvangsmiddelbruk. Departementets forslag medfører følgelig ingen endring i muligheten til hurtig behandling av nye begjæringer om kommunikasjonskontroll. En kan heller ikke se at forslaget om oppnevnelse av samme advokat skaper nevneverdige etterforskningsmessige problemer. Det vises til at regelen gjelder «så langt det er mulig», slik at eventuelle forsinkelser som kan skade etterforskningen kan gi grunnlag for oppnevnelse av en annen advokat. Departementet viser for så vidt til drøftelsen i punkt 6.6.2.4 ovenfor.

7.6 Kommunikasjonskontroll knyttet til tjeneste

Under høringen har enkelte høringsinstanser tatt opp spørsmålet om det bør åpnes for kommunikasjonskontroll knyttet til tjeneste. Problemstillingen er ikke drøftet i utvalgets utredning.

Kripos kommenterer at det kan konstateres et endret brukermønster ved at bruken beveger seg fra faste kommunikasjonsanlegg til tjenester med særskilte identifikatorer. Tjenester som Skype, Messenger, e-post og nettsamfunn (for eksempel Facebook) aksesseres i dag ved hjelp av brukernavn med tilhørende passord. Tilbyderne av disse tjenestene er vanligvis ikke de nettilbyderne politiet forholder seg til. I tillegg gir flere tilbydere av telefonitjenester sine brukere tilgang til tjenester via internett. Ifølge Kripos betyr dette at «dersom mistenkte benytter disse tjenestene via et annet nett enn sitt normale, eksempelvis en trådløs internettsone på en flyplass, vil ikke kommunikasjonen bli fanget opp til tross for at mistenkte benytter kommunikasjonstjenester politiet kjenner til at mistenkte disponerer». Kripos bemerker også at det i senere tid har skjedd en endring i hvor brukerne lagrer sine data, ettersom flere store selskaper tilbyr lagring av informasjon på sentrale steder. Dette gjør ifølge høringsinstansen at kun en begrenset del av mistenktes informasjon trenger å være lagret eller tilgjengelig på mistenktes egen datamaskin.

På denne bakgrunn foreslår Kripos at straffeprosessloven § 216 a endres slik at bestemmelsen også gir hjemmel for avlytting av mistenktes kommunikasjonstjenester. Høringsinstansen mener avlyttingen dermed kan bli mer målrettet og mindre inngripende, ved at den spisses direkte mot brukerens aktivitet. Dette vil angivelig også redusere mengden informasjon som samles inn som ikke er relevant for politiformål. Som mønster viser Kripos til svensk rett, som tillater kommunikasjonskontroll av «ett telefonnummer, en kod eller annen teleadress», samt finsk rett, som viser til «en viss teleanslutning, e-postadress eller någon annan sådan teleadress till eller från teleterminalutrustning gjennom ett sådant allmånt kommunikasjonsnät».

Også NAST mener at ordlyden i § 216 a tredje ledd bør endres slik at tillatelsen til avlytting kan knyttes til en bestemt kommunikasjonstjeneste. Embetet uttaler:

«Poenget er at ett og samme fysiske anlegg kan ha flere brukerkontoer, og det kan være aktuelt å avlytte trafikken dem imellom, for eksempel mellom epostkonti på samme server. Mens en IP-adresse kan tilhøre serveren, identifiserer brukernavnet kontoen. Dermed bør brukernavnet være tilstrekkelig kriterium, og man taler da om bruk av en tjeneste, ikke et bestemt anlegg. I realiteten kan tilbyderen bytte anlegg (server) uten at det påvirker bruken, og politiets metoder må følge kontoen, ikke hvorfra den fysisk leveres til enhver tid.»

Departementet ser at en adgang til å knytte kommunikasjonskontrollen til en bestemt tjeneste, og ikke bare et bestemt kommunikasjonsanlegg, vil kunne avhjelpe enkelte av de problemer som oppstår som følge av at moderne kommunikasjonsteknologi i større grad er knyttet til tjenester enn til faste kommunikasjonsanlegg. En ser heller ikke bort fra at en slik adgang kan gjøre kontrollen mer målrettet og således mindre personvernkrenkende.

Ved å knytte tillatelsen til kommunikasjonskontroll til en bestemt tjeneste, vil imidlertid tjenesten kunne kontrolleres selv om mistenkte bytter til et annet kommunikasjonsanlegg enn det han opprinnelig benyttet. Dette skiller seg på grunnleggende punkter fra utgangspunktet i gjeldende rett om at kontrollen må knytte seg til «bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for kommunikasjon», jf. også drøftelsen i punkt 7.5 ovenfor. Spørsmålet om å fravike dette utgangspunktet ved å tillate kommunikasjonskontroll knyttet til tjeneste er ikke behandlet av utvalget og er kun tatt opp av et lite antall høringsinstanser. På det nåværende tidspunkt finner departementet derfor ikke å ha tilstrekkelig grunnlag for å foreslå nye regler om kommunikasjonskontroll knyttet til tjeneste.

Departementet viser dessuten til forslaget om å åpne for dataavlesing, jf. proposisjonen kapittel 14. En antar at forslaget i noen grad vil avhjelpe de etterforskningsmessige utfordringene som høringsinstansene har påpekt som argumenterer for kommunikasjonskontroll knyttet til tjeneste. Departementet ønsker derfor å avvente virkningene av denne endringen før det eventuelt foretas en fornyet utredning av behovet for kommunikasjonskontroll knyttet til tjeneste.

7.7 Kommunikasjonskontroll for å lokalisere kommunikasjonsanlegg

7.7.1 Gjeldende rett

7.7.1.1 Hjemler som gir politiet adgang til selv å innhente lokaliseringsdata

Etter straffeprosessloven §§ 202 b og 202 c kan politiet iverksette teknisk sporing for å klarlegge hvor den mistenkte eller bestemte gjenstander befinner seg. Teknisk sporing vil si at politiet plasserer elektronisk peileutstyr på et objekt for å lokalisere hvor objektet befinner seg. Metoden iverksettes uten at den tiltaket er rettet mot, gjøres kjent med det.

Mens § 202 b gjelder sporing av kjøretøy, gods eller andre gjenstander, gir § 202 c hjemmel for såkalt personnær teknisk sporing. Sistnevnte innebærer at teknisk peileutstyr plasseres i for eksempel klær eller bestemte gjenstander som den mistenkte bærer med seg, jf. § 202 c første ledd bokstav a. Med teknisk peileutstyr menes elektroniske signalsendere som kan festes til en gjenstand og brukes til å følge denne gjenstandens bevegelser, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 23 side 148. Plassering av peileutstyr i klær eller gjenstander som den mistenkte bærer med seg, vil kunne gjøre det mulig for politiet å motta kontinuerlig informasjon om vedkommendes bevegelser over en lengre periode. Dette fordrer imidlertid at politiet i forkant har kunnet feste peileutstyret til gjenstander som den mistenkte bærer.

Straffeprosessloven § 216 b gir hjemmel for annen kontroll av kommunikasjonsanlegg enn kommunikasjonsavlytting. Kontroll etter bestemmelsen kan bestå i å innstille eller avbryte overføring av kommunikasjon til eller fra et bestemt kommunikasjonsanlegg (annet ledd bokstav a), stenge anlegg for kommunikasjon (bokstav b), identifisere anlegg ved hjelp av teknisk utstyr (bokstav c), eller kreve trafikkdata utlevert fra eier eller tilbyder av nett eller tjeneste (bokstav d). Alternativet i bokstav c om identifisering av anlegg kom inn i ved endringslov 17. juni 2005 nr. 87, og åpner for at politiet kan bruke peileutstyr eller andre tekniske innretninger for å få tilgang til kommunikasjonsanleggets unike identitet. I praksis gjøres dette som regel ved bruk av en såkalt IMSI-catcher (mobil basestasjon). Fremgangsmåten er i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 8.5.2 side 109 beskrevet på følgende måte:

«[…] I praksis skjer dette ved at politiet i en kort periode gjennomfører en teknisk observasjon av anlegget for å kartlegge påloggede identiteter. Etter å ha foretatt systematiske sammenligninger, for eksempel av hvilke identiteter som går igjen på to forskjellige steder hvor politiet vet at den mistenkte oppholder seg på bestemte tidspunkter, vil politiet som regel være i stand til å identifisere en eller flere kommunikasjonsenheter som den mistenkte antas å besitte.»

Identifisering av et kommunikasjonsanlegg vil ofte skje med sikte på å fremme begjæring om kommunikasjonsavlytting, men kan også anvendes på annen måte – for eksempel som grunnlag for begjæring om innsyn i abonnementsopplysninger.

Straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav c var gjenstand for tolkning i en kjennelse fra Høyesteretts ankeutvalg inntatt i Rt. 2009 side 394. Det ble her reist spørsmål om bestemmelsen gir adgang til å iverksette kommunikasjonskontroll med sikte på å identifisere personen som bruker et bestemt kommunikasjonsanlegg, og ikke anlegget som sådan. Politiet hadde i saken fremsatt begjæring om kommunikasjonskontroll av en mobiltelefon som sto registrert på en annen person enn den politiet antok at disponerte telefonen. Formålet med kontrollen var å bringe på det rene identiteten til brukeren av telefonen – som var mistenkt for narkotikakriminalitet.

Både tingretten og lagmannsretten tok politiets begjæring til følge. Lagmannsretten tok utgangspunkt i at ordlyden i straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav c ikke tar sikte på situasjoner hvor det er den mistenkte som skal identifiseres, men la større vekt på andre rettskildefaktorer. Retten fremhevet at tilfellet ligger nær lovens ordlyd, at reelle hensyn tilsier at kontrollen burde tillates, samt at lovgiver antakelig ville inkludert disse tilfellene dersom man var oppmerksom på problemstillingen.

Høyesteretts ankeutvalg opphevet enstemmig lagmannsrettens kjennelse på grunn av feil lovtolkning. Til tross for at ankeutvalget ikke var uenig i de hensyn lagmannsretten hadde pekt på, mente man at kravet om klar lovhjemmel måtte veie tyngre. Det ble vist til at hjemmelskravet på straffeprosessens område må stå særlig sterkt – både ut fra det generelle legalitetsprinsippet i norsk rett og lovkravet i EMK artikkel 8. Videre viste retten til en uttalelse i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) punkt 8.5.2 side 109, hvor det heter:

«Slik departementet oppfatter gjeldende rett, kan politiet ikke ta i bruk GSM-identifiseringssystemer uten lovhjemmel. Selv i situasjoner hvor de aktuelle anleggenes identitet kan fanges opp uten at kommunikasjon avlyttes, innebærer bruk av slike systemer et så vidt følbart inngrep for de som berøres av undersøkelsene, at det ikke bør åpnes for bruk av slikt utstyr før Stortinget har tatt stilling til spørsmålet.»

Ankeutvalget konkluderte på denne bakgrunn med at det etter gjeldende rett ikke er adgang til å iverksette kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b med sikte på å avdekke brukerens identitet.

Bestemmelsen innebærer følgelig en viss adgang til å lokalisere mobiltelefoner og andre mobile kommunikasjonsanlegg. Bruken av virkemidlet er imidlertid begrenset til et visst formål – nærmere bestemt identifisering av anlegget. Metoden kan derimot ikke benyttes med sikte på å fastslå hvor kommunikasjonsanlegget – og dermed også den mistenkte – befinner seg, jf. Rt. 2009 side 394 og NOU 2009: 15 punkt 16.6 side 198–199.

7.7.1.2 Hjemler som gir adgang til å kreve utlevering av lokaliseringsdata

Opplysninger om et kommunikasjonsanleggs posisjon på et gitt tidspunkt kan kreves utlevert fra tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester etter reglene om utleveringspålegg og beslag. Det følger av straffeprosessloven §§ 203 og 210 at ting som kan ha betydning som bevis, kan beslaglegges inntil det foreligger rettskraftig dom, eller retten kan pålegge besitteren å utlevere tingen. Elektronisk lagrede opplysninger er «ting» etter disse bestemmelsene, jf. Rt. 1992 side 904.

Dersom det er strengt nødvendig for etterforskningen i saken, kan utlevering og beslag skje uten at den som rammes blir gitt underretning eller ved at han underrettes først på et senere tidspunkt, jf. §§ 208 a og 210 a. En forutsetning er at noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Reglene om utleveringspålegg og beslag er begrenset av regler om vitneplikt, jf. § 204. I henhold til § 118 kan retten bare ta imot forklaring som et vitne kan gi uten å krenke taushetsplikt som påligger tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunikasjonstjeneste, dersom departementet samtykker. Samtykke kan bare nektes dersom åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold, jf. § 118 første ledd siste punktum. Samtykkekompetansen utøves av Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (tidligere Post- og teletilsynet) i kraft av delegasjon, jf. vedtak 23. juni 1995 nr. 39.

Kommunikasjonsopplysninger kan ikke innhentes etter de nevnte bestemmelsene med virkning fremover i tid. Adgangen gjelder følgelig kun såkalte historiske data, jf. straffeprosessloven § 210 b siste ledd. Ønsker politiet en fortløpende utlevering av opplysninger om hvor et kommunikasjonsanlegg befinner seg når det benyttes til kommunikasjon, må dette skje etter reglene om kommunikasjonskontroll i § 216 b.

Straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav d gir hjemmel for å innhente fra eier eller tilbyder av nett eller tjeneste som benyttes ved kommunikasjonen, opplysninger om hvilke kommunikasjonsanlegg som i et bestemt tidsrom skal settes eller har vært satt i forbindelse med et kommunikasjonsanlegg og andre data knyttet til kommunikasjon. Med «andre data knyttet til kommunikasjon» menes blant annet informasjon om en mobiltelefons geografiske posisjon idet en samtale finner sted, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 23 side 159. Ifølge § 216 b tredje ledd gjelder § 216 a fjerde ledd tilsvarende, slik at eier eller tilbyder av nett eller tjeneste kan pålegges å yte den bistand som er nødvendig ved gjennomføringen av kontrollen, jf. § 216 a fjerde ledd annet punktum. Ettersom opplysningene som kan kreves utlevert er data knyttet til kommunikasjon, synes utleveringsadgangen begrenset til opplysninger som genereres når det aktuelle anlegget faktisk benyttes til kommunikasjon.

7.7.2 Andre lands rett

7.7.2.1 Dansk rett

I Danmark fikk man ved lov nr. 542 av 8. juni 2006 en egen hjemmel for å pålegge tilbyder av telenett eller teletjeneste å utlevere posisjonsopplysninger for mobiltelefoner. Metoden – såkalt «teleobservation» – er ansett som en form for spaning («observation»), og er plassert i retsplejelovens bestemmelser om dette. Loven § 791 a, stk. 5 lyder slik:

«Politiet kan fra udbydere af telenet eller teletjenester indhente oplysninger vedrørende lokaliseringen af en mobiltelefon, der antages at benyttes af en mistænkt (teleobservation), hvis indgrebet må antages at være af væsentlig betydning for efterforskningen, og efterforskningen vedrører en lovovertrædelse, der kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover.»

Etter § 791 a, stk. 6 plikter tilbydere av telenett eller teletjenester å bistå politiet ved utførelsen av inngrepet, herunder ved å gi opplysninger som nevnt i stk. 5.

Retsplejelovens regler om teleobservasjon ble vedtatt i forbindelse med den såkalte «Terrorpakke II», etter anbefaling fra en tverrdepartemental arbeidsgruppe for terrorbekjempelse. I rapporten «Det danske samfunds indsats og beredskab mod terror» (oktober 2005) uttaler gruppen, jf. punkt 4.3.2 side 79:

«Den nuværende teknik inden for mobiltelefoni giver mulighed for, at man via mastepositioner kan stedfæste, hvor en tændt mobiltelefon befinder sig, uanset om mobiltelefonen faktisk benyttes til kommunikation.

Højesteret har i kendelse af 25. oktober 2002 fastslået, at et sådant fremadrettet indgreb må sidestilles med observation af personer, der befinder sig på et ikke frit tilgængeligt sted, da teleselskabernes videregivelse af positionsoplysninger i henhold til telekonkurrencelovens § 13, stk. 3, ikke kan anses for berettiget, medmindre videregivelse af positionsoplysningerne kan anses for hjemlet i retsplejelovens regler om strafprocessuelle tvangsindgreb eller videregivelse må sidestilles med et sådant indgreb.»

På denne bakgrunn anbefalte arbeidsgruppen at tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester skulle forpliktes til løpende utlevering av opplysninger om hvilke basestasjoner en påslått mobiltelefon er i kontakt med, og at tilbyderne skulle forpliktes å innrette sine tekniske systemer slik at de aktuelle inngrep er mulig. Justisministeriet sluttet seg til arbeidsgruppens anbefaling.

7.7.2.2 Svensk rett

Etter rättegångsbalken 27 kap. 19 § 1 mom. kan politiet iverksette såkalt hemmelig overvåking av elektronisk kommunikasjon, ved å innhente ulike former for informasjon om kommunikasjonsanlegg. Bestemmelsen ble endret ved lag (2012:281), da kravet om at kommunikasjonsanlegget faktisk var brukt til kommunikasjon, ble fjernet. Etter dette kan politiet blant annet hente inn historiske opplysninger om «vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område», jf. nr. 2. Om dette uttales i Prop. 2011/12:55 side 97 følgende:

«En eller flera basstationstömningar sker ofta med avseende på platsen för ett grovt brott. För de brottsbekämpande myndigheterna är möjligheten till en sådan inledande åtgärd ofta central för att så snabbt som möjligt kunna identifiera misstänkta personer i utredningen. Regeringen delar utredningens bedömning att det är nödvändigt för effektiviteten i den brottsbekämpande verksamheten att möjligheten att genomföra basstationstömning finns kvar när bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 lagen om elektronisk kommunikation, enligt vad som föreslagits i avsnitt 6.1, upphävs. Det är av samma skäl viktigt att det i brottsbekämpningen ges tillgång till uppgifter avseende t.ex. mobiltelefoner som är påslagna men som inte vid det aktuella tillfället har använts för kommunikation.»

Regjeringen uttalte samtidig at det er uten betydning fra et integritetssynspunkt om et mobilt kommunikasjonsanlegg blir brukt til kommunikasjon eller ikke. Åpningen for å innhente posisjonsopplysninger som ikke har tilknytning til kommunikasjon kunne derfor «inte anses medföra någon nämnvärd ökning av integritetsintrånget för den enskilde».

Bestemmelsen i 27 kap. 19 § 1 mom. gir videre hjemmel for å innhente sanntidsopplysninger om «i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits», jf. nr. 3. I den nevnte proposisjonen uttales om dette (side 98):

«En inhämtning som innebär att de brottsbekämpande myndigheterna får möjlighet att följa hur en mobiltelefon förflyttas kommer att beröra betydligt färre personer men innebär samtidigt ett större integritetsintrång för den person som övervakningen avser. Möjligheten att kartlägga den enskilde och hans eller hennes förhållanden ökar. Denna form av kartläggning får enligt regeringens bedömning anses omfattas av tillämpningsområdet för den nya grundlagsbestämmelsen om stärkt skydd för den personliga integriteten (se närmare ovan). Mot bakgrund av de tydliga avgränsningar som regeringen föreslår för den nya regleringen om inhämtning bl.a. i fråga om syftet med inhämtningen och betydelsen av uppgifterna, blir dock tillämpningsområdet så snävt att nyttan av att införa en sådan möjlighet för de brottsbekämpande myndigheterna måste anses överväga det ökade integritetsintrång utvidgningen medför. Inhämtningsmöjligheten medför inte heller ett hot mot den fria åsiktsbildningen.»

Overvåking av elektronisk kommunikasjon kan skje ved etterforskning av lovbrudd med en minstestraff på seks måneders fengsel, jf. 19 § 3 mom. Det samme gjelder ved visse særskilt angitte straffebud, herunder datainnbrudd, befatning med barnepornografi av en viss alvorlighet, visse former for narkotikalovbrudd og smugling, samt visse former for særlig samfunnsfarlig kriminalitet. Forsøk, forberedelse eller forbund kan gi grunnlag for metodebruk såfremt slike handlinger i seg selv er straffbare. Dersom ingen med skjellig grunn kan mistenkes for lovbruddet, og formålet med metodebruken er å finne ut hvem som kan mistenkes, er vilkårene de samme som for kommunikasjonsavlytting, jf. 19 § 4 mom. jf. 20 § 2 mom. Det kreves da at lovbruddet har en minstestraff på to års fengsel eller mer, at det er tale om angitte former for særlig samfunnsfarlig kriminalitet eller at lovbruddets straffverdighet for øvrig overstiger to års fengsel, jf. 18 § 2 mom.

7.7.2.3 Finsk rett

Tvångsmedelslagen 10 kap. 10 § gjelder innhenting av basestasjonsopplysninger, som er definert som «information om teleadresser och teleterminalutrustning som redan är eller kommer att bli registrerade i ett telesystem via en viss basstation». Etter bestemmelsen kan politiet gis tillatelse til å innhente basestasjonsopplysninger for det antatte tidspunktet for et lovbrudd fra en basestasjon i nærheten av det antatte åstedet. Dersom det foreligger særlige grunner, kan tillatelse gis også for et annet tidspunkt eller et annet sted som er av betydning for etterforskningen av lovbruddet.

Tillatelse til innhenting av basestasjonsopplysninger kan gis på samme vilkår som såkalt «teleövervakning», som tilsvarer kommunikasjonskontroll hvor man ikke fanger opp innholdet i kommunikasjonen. Metoden kan benyttes i etterforskningen av lovbrudd med en strafferamme på minst fire års fengsel, samt ved visse andre særskilt angitte lovbrudd. Sistnevnte omfatter blant annet lovbrudd med minst to års strafferamme som er begått ved bruk av teleadresse eller teleterminalutstyr, datainnbrudd mv., visse former for seksuallovbrudd, narkotikalovbrudd og forberedelse til terror.

Tvångsmedelslagen 10 kap. 21 § gir hjemmel for teknisk sporing av ulike typer gjenstander. Med teknisk sporing forstås etter 1 mom. at «förflyttning av föremål, ämnen eller egendom spåras med hjälp av radiosändare som fästs eller som redan finns på objektet eller med hjälp av någon annan liknande teknisk anordning, metod eller programvara».

Bestemmelsen er søkt utformet på en teknologinøytral måte, for å sikre at ulikt utstyr og programvare – så vel som egenskaper som finnes hos gjenstanden som spores – kan benyttes. Om dette uttales i RP 222/2010 rd 295267 side 345:

«I definitionen begränsas inte spårningsmetoderna på samma sätt som i 5 a kap. 1 § 1 mom. 3 c punkten i den gällande tvångsmedelslagen, utan teknisk spårning ska kunna utföras neutralt med avseende på tekniken, med olika tekniska anordningar, medier och programvaror. Dessutom nämns i definitionen för tydlighetens skull att egenskaper som redan finns hos föremål, ämnen eller egendom kan utnyttjas. Då utförs den tekniska spårningen antingen helt och hållet med hjälp av en egenskap som redan finns eller så kompletteras den på något sätt av förundersökningsmyndigheten. Som exempel kan nämnas att positioneringsutrustning som redan finns i ett fordon aktiveras i hemlighet för att genomföra teknisk spårning.»

Et annet eksempel kan trolig være bruk av posisjoneringsutstyr eller -program som finnes i et mobilt kommunikasjonsanlegg.

Teknisk sporing kan rettes mot objekter, gods eller eiendom som er gjenstand for en straffbar handling eller som den mistenkte antas å besitte eller anvende, dersom vedkommende er mistenkt for et lovbrudd med en strafferamme på minst ett års fengsel. Om formålet med sporingen er å følge hvordan en mistenkt forflytter seg ved at sporingsutstyret festes på vedkommendes klær eller på objekt vedkommende bærer med seg, er adgangen likevel begrenset til lovbrudd som opplistes i 16 § 3 mom. Dette innebærer at metoden kan anvendes i etterforskningen av lovbrudd med strafferamme på minst fire års fengsel, narkotikalovbrudd, forberedelse til terror samt grov tollovertredelse.

7.7.3 Metodekontrollutvalgets forslag

Spørsmålet om kommunikasjonskontroll med sikte på å avdekke mistenktes identitet eller oppholdssted drøftes av utvalget i utredningen punkt 16.6 side 198 flg. På bakgrunn av Høyesteretts ankeutvalgs klare vurdering av de reelle hensyn som gjør seg gjeldende og at lovgiver antakelig ville inkludert tilfellene dersom man var oppmerksom på problemstillingen, har utvalget kommet til at det bør åpnes for kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b for å avdekke identiteten til personen (mistenkte) som bruker et bestemt anlegg. Identifisering av mistenkte hvor telefonnummeret er kjent vil i praksis for eksempel kunne skje ved bruk av et mobilt GSM–identifiseringssystem, såkalt IMSI–catcher, som vil kunne fange opp hvor den aktuelle telefonen befinner seg. Politiet vil da kunne være i stand til å finne ut hvor mistenkte befinner seg, og derigjennom identifisere mistenkte.

Metodekontrollutvalget bemerker samtidig at situasjonen også kan være at politiet vet hvem mistenkte er, men at trafikkdata om hvilke basestasjoner kommunikasjonsanlegget er koblet opp mot ikke gir sikre holdepunkter for hvor vedkommende oppholder seg. Problemstillingen kan oppstå i forbindelse med for eksempel pågripelse eller hvor det av andre grunner er nødvendig raskt å lokalisere og gripe inn overfor mistenkte, for eksempel i en gisselsituasjon. Utvalget mener at det i slike tilfeller bør være adgang til posisjonspeiling for å fastslå mistenktes oppholdssted ved hjelp av mobilt identifiseringssystem. Det foreslås derfor et uttrykkelig tillegg i straffeprosessloven § 216 b som tar sikte på denne typen situasjoner.

Etter utvalgets forslag skal de nevnte hjemlene gis i en egen bokstav i straffeprosessloven § 216 b annet ledd. Ny bokstav e foreslås å lyde:

«Kontrollen kan gå ut på […] å identifisere personen som bruker et anlegg som nevnt i bokstav a, eller hvor vedkommende oppholder seg.»

7.7.4 Høringsinstansenes syn

Metodekontrollutvalgets forslag om kommunikasjonskontroll for å avdekke identitet eller oppholdssted får bred støtte i høringen. Av de som har uttalt seg om spørsmålet, støtter samtlige høringsinstanser Metodekontrollutvalgets forslag. Dette omfatter Riksadvokaten, NAST, Oslo statsadvokatembeter, Kripos, Oslo politidistrikt, PST, Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977. Flere høringsinstanser peker på behovet for slik tvangsmiddelbruk og støtter utvalgets begrunnelse.

Advokatforeningen uttaler i den sammenheng:

«Utvalget har i avsnitt 16.6 om kommunikasjonskontroll for å avdekke identitet eller oppholdssted, gått inn for at kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216 b kan gjennomføres for å avdekke identiteten til personen (mistenkte) som bruker et bestemt anlegg. Advokatforeningen har etter omstendighetene ingen bemerkninger til dette lovendringsforslaget og finner utvalgets begrunnelse fyllestgjørende.»

Forsvarergruppen av 1977 har heller ikke innvendinger til utvalgets vurderinger hva gjelder avdekking av identitet eller oppholdssted.

Riksadvokaten er enig i utvalgets forslag om endring av straffeprosessloven § 216 b til å omfatte avdekking av identiteten og oppholdssted for en bruker av en bestemt telefon.

PST uttaler:

«Når det gjelder utvalgets forslag om bruk av kommunikasjonskontroll for å avdekke identitet eller oppholdssted støtter PST dette. På linje med det ordinære politi vil også PST ha behov for å kunne bruke kommunikasjonskontroll for å [få] avdekket identitet eller oppholdssted.»

Kripos er enig i den foreslåtte endringen til straffeprosessloven § 216 b annet ledd og drøftelsen i tilknytning til dette, men understreker at bestemmelsen må gjøres så teknologinøytral som mulig. Av den grunn mener Kripos at det er fornuftig at det ikke er foreslått bruk av begrepet «ved hjelp av teknisk utstyr», slik det er i dagens bokstav c) i samme bestemmelse. Kripos peker videre på behovet for andre løsninger, som bruk av stille SMS:

«For politiet er [det] en meget praktisk problemstilling da det pr i dag finnes tekniske løsninger for å sende «skjulte» tekstmeldinger til mistenkte, slik at dette genererer en basestasjonsoppføring i politiets KK-system. Etter Kripos' oppfatning vil en slik metode verken være kommunikasjonskontroll etter strpl §216a / §216b eller teknisk sporing etter strpl §202b / §202c etter dagens regler. Derimot vil det etter Kripos' oppfatning være posisjonspeiling etter den foreslåtte bestemmelsen i strpl §216b annet ledd.

Den aktuelle tekniske løsningen vil trolig ikke komme inn under begrepet «teknisk utstyr». Metoden bidrar til å lokalisere området mistenkte befinner seg i når det foretas kommunikasjonskontroll. Denne metoden er særs anvendelig når politiet må ha kontroll på flere mistenkte i en sak, og det ikke er praktisk gjennomførbart å spane mot alle objekter samtidig, eller i situasjoner hvor politiet mister kontroll med objektet det spanes mot. Politiet kan da generere basestasjonsopplysninger ved at det sendes en tekstmelding til mistenktes telefon, men hvor denne ikke er synlig for mistenkte.

Samme metodikk kan også benyttes når det ikke foretas kommunikasjonskontroll etter strpl § 216a, men da vil opplysningene være langt mer upresise slik løsningen fungerer i dag. Det vil gi opplysninger om hvorvidt mistenktes telefon er aktiv og i hvilket område den befinner seg. Dette området er langt mindre nøyaktig enn en basestasjonsopplysning. I disse tilfellene benyttes teleselskapenes nettverk ved hjelp av en ekstern teknisk løsning hvor det gjøres en forespørsel hvorvidt mistenktes telefon er aktiv. En vil da få svar hvorvidt telefonen er aktiv, hvilket telenett den befinner seg i og en omtrentlig posisjon (med lav nøyaktighetsgrad). Forespørselen genererer ingen kommunikasjon til mistenktes telefon, kun en nettverksforespørsel til teleselskapenes system.

Kripos foreslår at det presiseres i lovforslaget at en slik type posisjonspeiling omfattes av den nye bestemmelsen i strpl §216b annet ledd, ny bokstav e).»

NAST uttrykker en generell bekymring for at lovgiver mener det er påkrevet å regulere skritt for skritt hva som skal være formålet med bruk av eksisterende etterforskningsmetoder. Høringsinstansen uttaler:

«NAST støtter selvfølgelig forslaget om at reglene skal tilrettelegge for lokalisering av person, på grunn av det åpenbare behovet for dette. Men det synes å hefte svakheter ved at lovgiver mener det er påkrevet å regulere skritt for skritt hva som skal være formålet med informasjonsfangsten, og gjør det i tilknytning til eksisterende spesifikke metoder, i dette tilfellet kommunikasjonskontroll.

I dag, med utstrakt bruk av mobil trådløs kommunikasjonsteknologi, er det nokså selvsagt at opplysninger om elektronisk kommunikasjon (metadata) sier noe om hvor et kommunikasjonsanlegg er, og følgelig også noe om hvor en person er når anlegget brukes. Men slike opplysninger får en ikke bare ved å utnytte teknologi i forhold til kommunikasjonskontroll, det gjelder også for lagrede data. Ved IP-sporing kan man avdekke den geografiske posisjonen til en mistenkt på det tidspunkt vedkommende koblet seg opp til sin brukerkonto i nettet. Og dersom politiet har sendt et rapporteringsprogram til kontoen, kan det gi varsel til politiet når oppkobling skjer, slik at tilslag, f.eks. med tanke på pågripelse, kan skje.

Det relevante skillet synes å gå mellom aktiv og passiv anskaffelse av lokaliseringsdata. Med«aktiv» menes at politiet anskaffer dataene på egen hånd, og man er da i praksis henvist til bruk av teknisk utstyr av fysisk art som en IMSI-catcher, eller tjenester som politiet anvender selv, for eksempel bruk av et rapporteringsprogram som nevnt, eller som kjøpes av en tilbyder, for eksempel «silent SMS». Den «passive» metoden gjelder utlevering av trafikk- og lokaliseringsdata m.v. fra tilbyder. Også slike data sier noe om posisjon, men er registrert som ledd i vanlig tjenesteyting.»

Oslo politidistrikt bemerker at det man ved bruk av teknisk utstyr kan avdekke, er den geografiske posisjonen til et kommunikasjonsanlegg. Oppnår man en presis lokalisering av kommunikasjonsanlegget, vil man deretter kunne identifisere brukeren av anlegget. Formålet med bestemmelsen vil dermed etter politidistriktets forståelse være å kunne lokalisere et bestemt mobilt kommunikasjonsanlegg, først og fremst mobiltelefon. I tråd med dette foreslår høringsinstansen at bestemmelsen utformes slik:

«… å fastslå den geografiske posisjon til anlegg som nevnt i bokstav a ved hjelp av teknisk utstyr.»

Oslo politidistrikt mener dessuten at det er mest naturlig å innta den foreslåtte bestemmelsen i § 216 annet ledd bokstav d, og at det som i dag er bokstav d blir bokstav e. Bokstav c og d vil da gjelde henholdsvis identifisering og lokalisering ved hjelp av teknisk utstyr, og det er naturlig at disse nevnes i sammenheng. NAST mener i stedet at den foreslåtte bestemmelsen systematisk hører hjemme i straffeprosesslovens kapittel om teknisk sporing.

7.7.5 Departementets vurdering

7.7.5.1 Kort om fremgangsmåter for lokalisering av mobile enheter

Når det kommuniseres ved hjelp av mobilnettet, etterlates elektroniske spor som i kortere eller lengre tidsrom lagres hos nett- og tjenestetilbydere. Blant informasjonen som lagres er såkalte trafikkdata, som er opplysninger om den geografiske plasseringen til et mobilt kommunikasjonsanlegg idet kommunikasjon finner sted. For mobiltelefoner fremkommer trafikkdata først og fremst i form av opplysninger om basestasjonstilknytning – det vil si om hvilken basestasjon (mobilmast) telefonen har benyttet til å kommunisere.

Mobilnettet holder imidlertid også oversikt over hvor påslåtte mobilanlegg befinner seg når de ikke er i bruk til kommunikasjon. Dette er nødvendig for å vite hvilken basestasjon signalene skal sendes til når anlegget blir kalt opp. Nett- og tjenestetilbydere mottar derfor kontinuerlig såkalte signaleringsdata, som kan forstås som «data som genereres mellom terminalen og tilgjengelig basestasjon og angir terminalens geografiske plassering når den er slått på, uten at trafikkdata formidles», jf. ekomforskriften § 7-2 første ledd annet punktum.

En basestasjon er en radiosender som fungerer som bindeledd mellom det mobile kommunikasjonsanlegget og telefonsentralen. Dekningsområdet for en basestasjon kan variere betydelig avhengig av hvor basestasjonen er plassert. I tettbygde strøk, hvor basestasjonene står tett, vil hver mast gjerne ha en radius på noen hundre meter, mens dekningsområdet i mindre befolkede områder kan være flere mil. Dette medfører at nøyaktighetsgraden på lokaliseringsdata som innhentes fra basestasjonene, vil være forskjellig avhengig av hvor den aktuelle basestasjonen befinner seg.

Det finnes i dag flere ulike tekniske løsninger for lokalisering av mobile kommunikasjonsanlegg ved hjelp av basestasjonsopplysninger. For det første er det mulig å benytte spesielle typer teknisk utstyr – eksempelvis en såkalt IMSI-catcher. IMSI-catcheren fungerer som en mobil basestasjon som henter inn kortnummer (IMSI) og apparatnummer (IMEI) for alle mobilanleggene som befinner seg innenfor dens dekningsradius. Ettersom dekningsområdet for IMSI-catcheren er konfigurerbart, vil denne fremgangsmåten kunne gi opplysninger av høyere nøyaktighetsgrad enn «vanlige» basestasjonsopplysninger. Fremgangsmåten er imidlertid ressurskrevende, ettersom IMSI-catcheren manuelt må transporteres til og opereres fra et sted i nærheten av mobilanlegget som skal lokaliseres. Etter forslaget fremsatt av Metodekontrollutvalget, vil politiet kunne benytte IMSI-catcher eller annet teknisk utstyr for å lokalisere en mistenkt i en straffesak.

For det andre kan «vanlige» basestasjonsopplysninger begjæres utlevert fra nett- eller tjenestetilbyder. Her vil nøyaktighetsgraden på opplysningene avhenge av størrelsen på dekningsområdet for den aktuelle basestasjonen. Ettersom tilbyderne regelmessig mottar både trafikk- og signaleringsdata, vil fremgangsmåten gjerne være mindre ressurskrevende enn bruk av eksternt teknisk utstyr. Mens trafikkdata i dag kan kreves utlevert etter straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav d, har politiet ingen klar hjemmel for å kreve utlevering av data som ikke er «knyttet til kommunikasjon» – herunder signaleringsdata.

I tillegg til lokalisering som skjer via mobilnettet, finnes det lokaliseringsløsninger som benytter GPS (Global Positioning System) og lignende systemer. GPS er en satellittbasert lokaliseringsteknologi som benyttes utendørs, og som i hovedsak ikke fungerer inne. GPS-lokalisering kan for eksempel skje ved at det installeres en programvare på et mobilanlegg, som kontinuerlig sender informasjon om anleggets posisjon til en tjener på internett. GPS-opplysninger vil normalt være mer nøyaktige enn basestasjonsopplysninger som innhentes via mobilnettet.

7.7.5.2 Lokalisering ved hjelp av politiets eget utstyr

Politiet har ofte behov for på en effektiv måte å kunne lokalisere en mistenkt i en straffesak. Slike opplysninger kan være nødvendige eksempelvis for å foreta pågripelse, eller for å finne frem til andre impliserte, finne utbytte osv. Rent faktisk kan signaler fra mobiltelefoner eller andre mobile kommunikasjonsanlegg være et effektivt hjelpemiddel for å lokalisere en mistenkt. Dagens lovhjemler gir imidlertid politiet kun en begrenset mulighet til å nyttiggjøre seg disse signalene.

Metodekontrollutvalget har foreslått en utvidelse av politiets adgang til å benytte kommunikasjonskontroll for å lokalisere en mistenkt i en straffesak. Etter forslaget til ny bokstav e i straffeprosessloven § 216 b annet ledd skal kommunikasjonskontroll kunne iverksettes for «å identifisere personen som bruker et [kommunikasjonsanlegg], eller hvor vedkommende oppholder seg». Ifølge merknaden til den foreslåtte bestemmelsen vil dette i praksis kunne skje for eksempel «ved bruk av et mobilt GSM-identifiseringssystem, som vil kunne fange opp hvor den aktuelle telefonen befinner seg. Politiet vil da kunne være i stand til å finne ut hvor mistenkte befinner seg, og derigjennom eventuelt også identifisere mistenkte.»

Departementet har vanskelig å se hvordan det lar seg gjøre i praksis å identifisere brukeren av et kommunikasjonsanlegg ved hjelp av kommunikasjonskontroll. Opplysninger om brukerens identitet og oppholdssted vil kunne oppnås ved en kombinasjon av kunnskap om kommunikasjonsanleggets posisjon, at brukeren befinner seg i umiddelbar nærhet til kommunikasjonsanlegget, samt bruk av ordinære etterforskningsmetoder som spaning. Departementet antar derfor at utvalget har ment å foreslå en adgang til kommunikasjonskontroll for å lokalisere et bestemt kommunikasjonsanlegg. En antar videre at høringsinstansene har forstått utvalget på denne måten, og således har avgitt sine uttalelser ut ifra dette.

Departementet er enig i at kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b bør kunne benyttes til å lokalisere et bestemt kommunikasjonsanlegg. I kombinasjon med andre etterforskningsmetoder vil slik metodebruk kunne gi politiet informasjon om mistenktes identitet og oppholdssted, som kan ha avgjørende betydning ved for eksempel pågripelser eller i politiets arbeid med å avdekke bakmenn og deltakere i kriminelle miljøer. Lokaliseringen av kommunikasjonsanlegget vil således kunne brukes for å identifisere personen som bruker det, uavhengig av om anlegget, typisk en mobiltelefon, står registrert på en annen person enn den politiet antar disponerer telefonen. Departementet kan heller ikke se at kommunikasjonskontroll for å lokalisere et kommunikasjonsanlegg har særskilte trekk som gjør det betenkelig å åpne for slik metodebruk. Avveiningen av de hensyn som gjør seg gjeldende stiller seg på mange måter tilsvarende som for annen kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav c.

Metodekontrollutvalgets foreslåtte bestemmelse sier ikke noe om hvilke virkemidler politiet kan benytte, men kun hva slags informasjon som kan innhentes. Dette skiller seg fra de øvrige alternativene i § 216 b annet ledd, som i større grad angir hva politiet kan foreta seg. Det kan stilles spørsmål om den foreslåtte bestemmelsen tilfredsstiller lovkravet på straffeprosessens område.

Metodekontrollutvalget har foreslått at politiets adgang til å lokalisere et kommunikasjonsanlegg reguleres i en ny bokstav e i straffeprosessloven § 216 b annet ledd. Departementet er av den oppfatning at lokalisering av et kommunikasjonsanlegg har en naturlig forbindelse til det å identifisere et kommunikasjonsanlegg. Hjemlene for de to virkemidlene bør derfor plasseres i tilknytning til hverandre. Det foreslås følgelig at lokalisering av kommunikasjonsanlegg inkorporeres i § 216 b annet ledd bokstav c.

Bestemmelsen vil gi politiet adgang til å benytte eget teknisk utstyr for å fastslå hvor et mobilt kommunikasjonsanlegg befinner seg. Dette kan være en IMSI-catcher, men også annet teknisk utstyr som er egnet til å innhente lokaliseringsopplysninger. Derimot er bestemmelsen ikke ment å gi grunnlag for bruk av ulike typer programvare for å lokalisere mobilanlegg. Dette fremgår ved bruken av begrepet «utstyr», som etter en alminnelig forståelse neppe omfatter programvare. Det vil dermed ikke være adgang til for eksempel å installere et rapporteringsprogram på mistenktes mobiltelefon, som løpende sender informasjon om telefonens GPS-koordinater.

Departementet er for øvrig ikke enig med Det nasjonale statsadvokatembetet i at metoden det her er tale om bør flyttes til kapitlet om teknisk sporing. Selv om lokalisering av et bestemt kommunikasjonsanlegg kan ha visse likhetstrekk med teknisk peiling, er det likevel en form for kommunikasjonskontroll som naturlig hører hjemme i kapitlet om kommunikasjonskontroll, jf. punkt 7.7.5.5 nedenfor.

7.7.5.3 Utlevering av lokaliseringsdata fra nett- og tjenestetilbydere

På bakgrunn av innspill i forbindelse med høringen av Metodekontrollutvalgets utredning, synes det å være behov for å supplere adgangen til å benytte eget teknisk utstyr for å lokalisere mobilanlegg med en enklere og mindre ressurskrevende fremgangsmåte for lokalisering. Under høringen av Metodekontrollutvalgets utredning har flere høringsinstanser på politi- og påtalesiden tatt til orde for at utvalgets forslag går for kort og ikke dekker politiets behov. Foranlediget av disse høringsuttalelsene, samt senere henvendelser i forbindelse med oppfølgingen av utredningen, har departementet sett grunn til å foreslå at politiet også skal kunne få utlevert lokaliseringsdata fra nett- og tjenestetilbydere. Det vises også til NOU 2015: 13 «Digital sårbarhet – sikkert samfunn» side 117, der utvalget gir uttrykk for at det er behov for å avklare hjemmelsgrunnlaget for regulering av tilgang til signaleringsdata.

Som det fremgår ovenfor, mottar nett- og tjenestetilbydere jevnlig lokaliseringsdata som sier noe om hvor et bestemt mobilanlegg – og dermed også anleggets bruker – befinner seg. Politiets adgang til å nyttiggjøre seg disse opplysningene er i dag begrenset av kravet om at informasjonen må være «knyttet til kommunikasjon», jf. straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav d. Det er vanskelig å se at personvernhensyn kan begrunne et markant skille i politiets adgang til informasjonsinnhenting basert på om mobilanlegget rent faktisk har vært benyttet til kommunikasjon. En mistenkt i en straffesak kan neppe sies å ha en mer berettiget interesse i at politiet ikke vet hvor han befinner seg når han ikke kommuniserer via et mobilanlegg, enn når han bruker anlegget til kommunikasjon.

Ikke-kommunikasjonsrelaterte lokaliseringsopplysninger kan dessuten allerede i dag innhentes ved bruk av teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202 c. Dette forutsetter imidlertid at peileutstyr i forkant festes på mistenktes klær eller lignende, noe som kan sies å øke graden av inngripen. Det kan hevdes at inngrepet reduseres dersom man i stedet kan innhente lokaliseringsopplysninger ved hjelp av et mobilanlegg som mistenkte uansett bærer med seg.

Sammenlignet med informasjonsinnhenting ved hjelp av eget teknisk utstyr, har innhenting av opplysninger fra nett- og tjenestetilbyder flere fordeler. For det første er det i utgangspunktet tale om lokaliseringsdata som uansett innhentes av tilbyder, slik at det vil være ressursbesparende at opplysningene hentes direkte herfra. For det andre vil det ved denne fremgangsmåten være lavere risiko for at informasjonsinnhentingen påvirker kommunikasjonsnettet, noe som kan være tilfellet ved bruk av for eksempel IMSI-catcher, som «omdirigerer» telesignalene for å kunne fange opp relevante opplysninger.

På denne bakgrunn foreslås en endring i straffeprosessloven § 216 b annet ledd nåværende bokstav d, som gjør at det ikke lenger skal være noen forutsetning for å kunne kreve utlevert opplysninger fra nett- eller tjenestetilbyder, at opplysningene kan knyttes til kommunikasjon. Bestemmelsen vil gi anledning til å innhente historiske lokaliseringsopplysninger, så vel som opplysninger i sanntid. Forslaget er i tråd med de utvidelser som ble gjort i dansk og svensk rett i henholdsvis 2006 og 2012.

7.7.5.4 Bruk av stille SMS

I forbindelse med og i forlengelsen av høringen av Metodekontrollutvalgets utredning, har departementet også mottatt henvendelser angående bruk av såkalt stille SMS. Stille SMS innebærer at det over mobilnettet sendes en melding som ikke er synlig på mottakerens mobilanlegg, men som likevel genererer trafikk – og dermed basestasjonsopplysninger – som kan brukes til å lokalisere det aktuelle anlegget. Stille SMS vil generere oppslag i nett- og tjenestetilbydernes systemer, som politiet kan kreve utlevert etter straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav d.

Det finnes i dag tekniske løsninger for å sende «skjulte» tekstmeldinger til mistenkte. Fremgangsmåten kan sammenlignes med at politiet ringer til mistenkte fra et skjult telefonnummer og deretter legger på, utelukkende for at oppkoblingen skal generere trafikkdata som kan brukes i etterforskningen. Fremgangsmåten brukes som etterforskningsverktøy i flere andre europeiske land, blant annet Tyskland.

Fremgangsmåten er i dag ikke lovregulert. I brev fra Riksadvokaten 30. mai 2014 gis det uttrykk for at politiet «utvilsomt [har] behov for å kunne sende stille SMS i visse saker», og det anmodes om at departementet vurderer spørsmålet om lovfesting av metoden. Riksadvokaten viser til at en uttrykkelig lovforankring kan forhindre at det i enkeltsaker blir stilt spørsmål om legalitetsprinsippet eller EMK artikkel 8 er gått for nær, samt til behovet for åpenhet om hvilke metoder politiet kan benytte seg av.

I kraft av den alminnelige handlefrihet kan politiet iverksette en rekke etterforskningstiltak uten særskilt hjemmel i lov. Det å ringe eller sende en ordinær SMS til en mistenkt i en straffesak vil være et slikt tiltak. Det kan imidlertid være noe mer tvilsomt om politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet kan sende SMS-er når dette skjer uten at mottakeren har mulighet til å få vite om det. Videre vil bruk av stille SMS normalt forutsette bistand fra nett- eller tjenestetilbyder, noe som neppe kan kreves uten særskilt lovhjemmel. Departementet er kjent med at minst én av eierne av mobilnettene i Norge har stengt muligheten for å sende stille SMS til sine abonnenter. Hensett til det strenge hjemmelskravet på straffeprosessens område, er det under enhver omstendighet å foretrekke at en bruk av stille SMS har klart grunnlag i lov. Departementet foreslår at slik lovhjemmel plasseres i straffeprosessloven § 216 b annet ledd ny bokstav e.

7.7.5.5 Nærmere om vilkårene

Lokalisering av mobile kommunikasjonsanlegg har likhetstrekk med både kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b og teknisk sporing etter § 202 c. Det kan anføres at hjemmelen tematisk passer bedre inn i straffeprosessloven § 202 c om personnær teknisk sporing, ettersom resultatet av metodebruken ofte vil være den samme – at man kan følge den mistenktes bevegelser over tid. Mens opplysningene som innhentes ligner dem man får ved teknisk sporing, nemlig kontinuerlig informasjon om mistenktes bevegelser, er imidlertid selve fremgangsmåten som benyttes tett knyttet til kommunikasjonsanlegget og dets egenskaper.

Lokaliseringen av mobile kommunikasjonsanlegg kan gjennomføres enten ved at politiet benytter eget teknisk utstyr (såkalte IMSI-catchere) eller ved at teletilbyder får plikt til å utlevere opplysninger til politiet. Slike fremgangsmåter ligner de eksisterende former for kommunikasjonskontroll etter bestemmelsene i henholdsvis straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav c og d. Dette trekker i retning av at det er naturlig at en eventuell utvidet hjemmel for lokalisering plasseres her. En plassering i straffeprosessloven § 202 c vil dessuten medføre at lokalisering i utgangspunktet kun kan skje ved mistanke om lovbrudd med minst ti års strafferamme. Dette vil ikke dekke politiets praktiske behov.

Departementet foreslår en endring straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav d, som gjør at det ikke lenger skal være noen forutsetning for å kunne kreve utlevert opplysninger fra nett- eller tjenestetilbyder at opplysningene kan knyttes til kommunikasjon. En slik bestemmelse vil gi anledning til å innhente historiske lokaliseringsopplysninger, så vel som opplysninger i sanntid. Dette er i tråd med de utvidelser som ble gjort i dansk og svensk rett i henholdsvis 2006 og 2012.

Etter forslaget skal lokalisering kunne skje på samme vilkår som andre former for kommunikasjonskontroll som ikke fanger opp innholdet i mistenktes kommunikasjon. Dette innebærer at etterforskningen må gjelde lovbrudd med en strafferamme på minst fem års fengsel, eventuelt visse særskilt oppregnede lovbrudd. I tillegg kan tillatelse bare gis dersom det må antas at tiltaket vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. § 216 c første ledd. Som ved all tvangsmiddelbruk må tiltaket være forholdsmessig, jf. § 170 a. De prosessuelle vilkår vil ellers være de samme som ved bruk av kommunikasjonskontroll. Bruken vil dessuten være underlagt kontroll fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll.

At forslagene inkorporeres i straffeprosessloven § 216 b, medfører at vilkårene blir mindre strenge enn det som gjelder for teknisk sporing etter § 202 c. Dette kan synes inkonsistent, all den tid informasjonen som innhentes i stor grad er den samme som for personnær teknisk sporing. Fremgangsmåtene skiller seg imidlertid klart fra hverandre ved at teknisk sporing krever at peileutstyr fysisk festes på mistenktes klær eller lignende, mens forslagene her gjør nytte av et kommunikasjonsanlegg som mistenkte selv bærer med seg. Dette bidrar til å gjøre metoden mindre inngripende enn personnær teknisk sporing, og begrunner etter departementets oppfatning lempeligere vilkår for bruk.

7.7.5.6 Bistandsplikt og kostnadsfordeling

Ved bruk av kommunikasjonskontroll påhviler det nett- og tjenestetilbydere en bistands- og tilretteleggingsplikt. Ifølge straffeprosessloven § 216 a fjerde ledd annet punktum kan politiet pålegge eier eller tilbyder av nett eller tjeneste «å yte den bistand som er nødvendig ved gjennomføringen av [kontrollen]». Bestemmelsen gjelder tilsvarende ved kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216 b, jf. bestemmelsen tredje ledd. Det følger videre av ekomloven § 2-8 første ledd at tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste plikter å «tilrettelegge nett og tjeneste slik at lovbestemt tilgang til informasjon om sluttbruker og elektronisk kommunikasjon sikres». Primært gjelder dette politiets adgang til kommunikasjonskontroll.

De nevnte bestemmelsene vil gjelde tilsvarende ved innhenting av lokaliseringsdata fra nett- eller tjenestetilbyder etter forslaget her. Det samme gjelder ved bruk av stille SMS.

Et særlig spørsmål gjelder hvorvidt de nevnte bestemmelsene gjør at nett- og tjenestetilbydere – etter pålegg fra politiet – plikter å konfigurere sine systemer slik at de mottar lokaliseringsdata hyppigere eller med høyere nøyaktighetsgrad enn de ellers ville gjort. Etter departementets oppfatning kan bestemmelsene ikke tolkes så vidt. Tilbyderne vil dermed ha plikt til å bistå politiet med å hente ut informasjon som finnes i deres systemer, men ikke til å iverksette selvstendige tiltak for å innhente mer informasjon eller andre typer informasjon. Det er imidlertid uten betydning hvor i tilbydernes systemer de aktuelle opplysningene finnes.

Det understrekes videre at forslaget her ikke i seg selv pålegger tilbyderne noen plikt til å lagre lokaliseringsdata ut over det tidsrom som er nødvendig for egne formål.

Etter ekomloven § 2-8 annet ledd skal tilbyders driftskostnader knyttet til oppfyllelse av tilretteleggingsplikten «dekkes av staten for de merkostnader som følger av disse tjenestene». I praksis dekkes kostnadene i henhold til avtaler inngått mellom politiet og den enkelte tjenestetilbyder.

Ettersom forslaget ikke pålegger tilbyderne å konfigurere sine systemer på bestemte måter, legger departementet til grunn at merkostnadene som skal dekkes av politiet i første rekke er kostnader knyttet til utlevering av data. Øvrige driftskostnader er ikke å anse som merkostnader og ligger derfor utenfor det som skal dekkes av staten.