6 Krav til fast ansettelse

6.1 Gjeldende rett

6.1.1 Arbeidsmiljøloven om fast ansettelse

Arbeidsmiljøloven fastsetter at arbeidstaker som hovedregel skal ansettes fast, jf. § 14-9 første ledd første punktum. Bare når lovens vilkår i § 14-9 første til tredje ledd eller § 14-10 er oppfylt, kan det avtales midlertidig ansettelse. En avtale om fast ansettelse er normalt kjennetegnet av en løpende plikt for arbeidsgiver til å gi arbeid og en motsvarende løpende plikt for arbeidstaker til å utføre arbeidet. Har arbeidsgiver et stabilt og permanent behov for arbeidskraft, har arbeidstakeren etter loven krav på fast ansettelse fra første dag, og en ansettelse som er ubegrenset i tid.

Loven inneholder ingen legaldefinisjon av fast ansettelse. Begrepets rettslige utgangspunkt og innhold fremkommer ved en fortolkning av loven. Av formålsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 1-1 bokstav b går det frem at et formål med loven er «å sikre trygge ansettelsesforhold», særlig med sikte på stillingsvernet. Tolkning av lovens materiellrettslige regler skal skje i lys av formålsbestemmelsen. Bakgrunnen for de relativt stramme rammene for midlertidig ansettelse etter loven er nettopp å sikre hovedregelen om fast ansettelse, forutsigbarhet og trygghet i stillingen. Dette har kommet til uttrykk på ulike måter og gjentatte ganger i ulike forarbeider til gjeldende lov og i arbeidsmiljøloven av 1977. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 208 uttales det under punkt 16.2.3 Generelle vurderinger:

Departementet mener i likhet med et enstemmig Arbeidslivslovutvalg at hovedregelen i norsk arbeidsliv fortsatt skal være fast ansettelse. At fast ansettelse er hovedregelen er i samsvar med prinsippene i EU-direktivet om midlertidig ansettelse, og innebærer stabile og forutsigbare rammebetingelser for begge parter i et arbeidsforhold. Foruten å gi arbeidstakerne den nødvendige trygghet, sikrer fast ansettelse en saklig og forsvarlig prosess i forbindelse med oppsigelse. Departementet legger til grunn at fast ansettelse bidrar til at virksomhetene beholder og videreutvikler nødvendig kompetanse og skaper en positiv lojalitet mellom arbeidstakerne og virksomheten, noe som igjen gir de beste forutsetninger for virksomhetenes HMS-arbeid. Norge har en svært høy andel fast ansatte blant de sysselsatte, og det er ikke ønskelig å åpne for en praksis i norsk arbeidsliv som endrer det helt dominerende mønster av faste ansettelsesforhold.

Vikarbyrådirektivet (2008/104/EF) er gjennomført i norsk rett gjennom likebehandlingsreglene ved utleie fra bemanningsforetak i arbeidsmiljøloven §§ 14-12 a følgende. Også vikarbyrådirektivet slår fast (fortalen, premiss 15) at arbeidsavtaler uten tidsbegrensning er den alminnelige formen for ansettelse. Det forutsettes samtidig at de som er tilknyttet et bemanningsforetak gjennom tidsubegrensede avtaler, har et særlig vern i stillingen i forhold til andre.

Det er i dag bred enighet om at fast ansettelse skal være hovedregelen i norsk arbeidsliv.

De fleste av pliktene og rettighetene etter arbeidsmiljøloven gjelder både ved midlertidig og fast ansettelse, for eksempel reglene om helse, arbeidsmiljø og sikkerhet, arbeidstid mv. Det som særlig karakteriserer fast ansettelse er det tidsubestemte preget, som er fulgt opp med at arbeidstaker har krav på fullt stillingsvern, herunder vern mot usaklig oppsigelse og krav på oppsigelsestid mv.

6.1.2 Nærmere om vilkår i avtaleforholdene

Partene i et ansettelsesforhold kan i utgangspunktet fritt avtale arbeidsomfanget eller stillingsandel. Arbeidsmiljøloven stiller ikke særskilte krav til dette, bortsett fra tilfeller der arbeidstaker de siste 12 måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid. I slike tilfeller gir loven arbeidstaker rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at det ikke lenger er behov for merarbeidet, jf. § 14-4 a første ledd. Loven gir også deltidsansatte på visse vilkår fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar nye ansettelser i virksomheten, jf. § 14-3.

Arbeidsmiljøloven har krav om at det skal inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold, jf. § 14-5, og stiller minimumskrav til innholdet i avtalen i § 14-6. Arbeidsavtalen skal blant annet inneholde «lengde og plassering av den avtalte daglige og ukentlige arbeidstid», jf. § 14-6 bokstav j. Det kan imidlertid ikke utledes et minstekrav til arbeidsomfang av denne bestemmelsen. Kravet til skriftlige arbeidsavtaler og hva de skal inneholde, kom inn i loven i 1994 for å gjennomføre Rådsdirektiv 14. oktober 1991 (91/533/EØF) om arbeidsgiverens plikt til å informere arbeidstakeren om vilkårene i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet. Se nærmere i kapittel 5 om EU-kommisjonens forslag om et nytt direktiv om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår, som ble fremmet i desember 2017. EU-kommisjonen legger opp til at dette skal erstatte direktivet fra 1991 om skriftlige arbeidsavtaler.

Det er ikke uttrykkelig sagt i loven hvilke vilkår som må være avtalt mellom partene når det gjelder lønn. Lønnsvilkår, herunder lønnens form eller størrelse, er tradisjonelt et privatrettslig forhold som det er opp til arbeidsgiver og arbeidstaker å avtale. Lønn reguleres gjennom individuelle avtaler og tariffavtaler. Det finnes ingen generell minstelønnslovgivning i Norge. Lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler (allmenngjøringsloven) gir imidlertid hjemmelsgrunnlag for å fastsette forskrift om allmenngjøring av hele eller deler av tariffavtaler, herunder minstelønnssatser, innenfor et geografisk avgrenset område, innenfor en bransje mv. Slike forskrifter er fastsatt på en rekke områder.

Arbeidsmiljøloven oppstiller krav om likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak, jf. §§ 14-12 a og 14-12 b. Reglene bygger på vikarbyrådirektivet, som ble gjennomført i norsk rett fra januar 2013. Likebehandlingsreglene innebærer at bemanningsforetaket skal sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres nærmere bestemte lønns- og arbeidsvilkår, som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid. Kravet til likebehandling gjelder blant annet lønn og utgiftsdekning, men inneholder ikke i seg selv noe krav til konkret minstenivå på dette.

6.1.3 Rettspraksis

Spørsmålet om hvilket innhold en ansettelse må gis for at den kan anses som fast etter loven, er kommet på spissen i enkelte saker for domstolene, typisk i forbindelse med tvister om fast eller midlertidig ansettelse. Gjennom rettspraksis er det trukket opp en nedre grense for hva som kan anses som en fast ansettelse i lovens forstand, som har betydning for tolkningen av dagens § 14-9 første ledd, første punktum.

Høyesterett vurderte i Kjell Braaten-dommen (Rt. 2005 s. 826) om en arbeidstaker var ulovlig midlertidig ansatt i medhold av § 58A i arbeidsmiljøloven av 1977. Etter arbeidsavtalen skulle arbeidstakeren være «ekstrahjelp ved behov». Både varigheten av ansettelsesforholdet og arbeidstiden var angitt å være «behovsrelatert». Arbeidsavtalen var ikke tidsbegrenset og det var avtalt oppsigelsestid. Arbeidstakeren hadde timelønn og arbeidet omtrent daglig i full stilling. Arbeidsgiveren hevdet at arbeidstakeren var fast ansatt som ekstrahjelp. Høyesterett uttalte:

Når avtalen anga arbeidstiden til å være «behovsrelatert», ble det bare siktet til arbeidsgiverens behov. På den måten anga avtalen bare en ramme, som det var opp til arbeidsgiveren å gi innhold. A ble gitt en utsikt til arbeid og inntekt, alt etter arbeidsgiverens behov og vilje til å benytte seg av ham. Dette betyr at hans situasjon i realiteten var langt unna den situasjon som en fast ansatt arbeidstaker befinner seg i.

Høyesterett konkluderte slik:

Ut fra en ren ordfortolkning faller arbeidsavtalen i vår sak utenfor forbudet i § 58A ved at den ikke er midlertidig. Men den mangler helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. Når dette er situasjonen, er jeg kommet til at avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse, og at forholdet mellom Kjell Braaten AS og A følgelig må reguleres av arbeidsmiljøloven § 58A.

Høyesterett vurderte avtalen opp mot dagjeldende regler om midlertidig ansettelse i § 58A og kom til at man i denne saken var klart utenfor lovens rammer. Arbeidstaker ble tilkjent erstatning for det økonomiske tapet han hadde lidt.

Prinsippet om en hovedregel om fast ansettelse og en unntaksvis adgang til midlertidig ansettelse ble videreført fra 1977-loven til gjeldende arbeidsmiljølov, se Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 208 følgende.

De senere årene har spørsmålet om innholdet i fast og midlertidig ansettelse blitt reist i forbindelse med ansettelsesformer i bemanningsbransjen, gjerne benevnt «fast ansettelse uten garantilønn» eller «fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag». Det er ikke mange saker om denne typen avtaler for domstolene. Det er derfor grunn til å nevne Bergen tingretts dom 24. mars 2017 som gjaldt ansettelsesforholdene mellom seks polske arbeidstakere og deres arbeidsgiver, som var et bemanningsbyrå (Clockwork). Dommen følger opp de prinsipielle oppfatningene i Kjell Braaten-dommen. Dommen er rettskraftig, og gir etter departementets syn uttrykk for gjeldende rett.

De seks arbeidstakerne gikk til søksmål og krevde dom for fast ansettelse. De gjorde gjeldende at selv om de formelt var fast ansatte i bemanningsbyrået, var de i realiteten midlertidig ansatte. Etter deres oppfatning var de i praksis tilkallingsvikarer som ble tilkalt ved arbeidsgivers behov, og dermed midlertidig ansatt hver gang de ble tilkalt og tildelt oppdrag.

Arbeidsgiver hevdet at arbeidstakerne var fast ansatt både formelt og reelt. Arbeidstakerne var i henhold til arbeidsavtalen «fast ansatt uten garantilønn». Ansettelsen innebar at arbeidstakerne hadde rett til arbeid når virksomheten hadde behov og at arbeidsgiver hadde plikt til å presentere arbeidstakere i passende ledige oppdrag. Selv om arbeidstaker ikke hadde krav på lønn mellom oppdragene, hevdet arbeidsgiver at de hadde stillingsvern og at virksomheten hadde andre løpende forpliktelser for de ansatte mellom oppdrag, blant annet oppfølging ved sykefravær, forsikringer, pensjon mv. Arbeidsgiver hevdet at arbeidsforholdet var innenfor arbeidsmiljølovens krav til fast ansettelse.

Tingretten bemerket innledningsvis at en arbeidsavtale av typen «fast ansettelse uten garantilønn» kan ha høyst ulike reguleringer av ansettelsesvilkår og kan praktiseres på høyst ulike måter, og at den formelle betegnelsen som er benyttet ikke alene er avgjørende for om ansettelsen faller i kategorien fast eller midlertidig.

Retten påpekte at det ikke er tilstrekkelig for fast ansettelse at arbeidsavtalen har bestemmelser om oppsigelse eller at den er tidsubegrenset etter sin ordlyd. Den viste til at Braaten-dommen gir holdepunkter for at det for fast ansettelse kreves noe mer enn stillingsvern, herunder at den ansattes trygghet for å få arbeid og dermed lønnsinntekt også er relevant ved vurderingen.

Retten understreket samtidig at verken lovens ordlyd i arbeidsmiljøloven § 1-1 eller § 14-9, uttalelser i forarbeidene, andre utsagn fra lovgiversiden eller i rettspraksis, gir tilstrekkelig grunnlag for å slutte at en arbeidsavtale som fastsetter at en ansatt ikke har rett til lønn mellom oppdrag, ikke kan oppfylle kravene som stilles til «fast ansettelse» i arbeidsmiljølovens forstand. For å ta stilling til dette, må både innholdet av arbeidsavtalen og hvordan ansettelsesforholdet praktiseres vurderes konkret.

I denne saken tildelte bemanningsbyrået som hovedregel arbeidsoppdrag til de ansatte uke for uke, uavhengig av den konkrete lengden på oppdraget bemanningsbyrået hadde med kunden. Retten kom til at denne praksisen skapte en usikkerhet og uforutsigbarhet når det gjelder oppdrag og inntekt som avviker fra den situasjonen fast ansatte normalt er i. Flere forhold i saken viste betydelige svakheter ved stillingsvernet til de ansatte eller viste at dette ikke var reelt. Praksis med hensyn til tildeling av oppdrag viste etter rettens oppfatning at de ansatte i mindre grad enn reelt fast ansatte, var sikret fortrinnsrett til ledige oppdrag etter arbeidsmiljøloven § 14-2. Flere andre forhold ble også ansett å svekke de ansattes stilling.

En enstemmig rett kom etter en samlet vurdering til at alle ansettelsesforholdene manglet den forutsigbarhet for arbeid og inntekt og det stillingsvern som kreves for å kategorisere et ansettelsesforhold som fast i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd første punktums forstand.

Tingretten vurderte det slik at arbeidstakerne i realiteten ikke var fast ansatte, og at både avtalene og praktiseringen av disse innebar en omgåelse av reglene om midlertidig ansettelse. Retten kom til at alle saksøkerne var midlertidig ansatt i strid med vilkårene i § 14-9, og avsa derfor dom for fast ansettelse med en individuelt angitt stillingsprosent for hver av saksøkerne, jf. § 14-11.

Dommene gir grunnlag for å slutte at det for en fast ansettelse må kreves mer enn et løpende og tidsubestemt arbeidsforhold og stillingsvern; den ansatte må også ha en viss trygghet eller forutsigbarhet for å få arbeid og dermed lønnsinntekt. Dette følger også av formålsbetraktninger og av at retten til fullt stillingsvern er uten betydning dersom arbeidstaker ikke har noen avtalte rettigheter i stillingen, herunder rett til tilgang på arbeid.

Kravet til trygghet og forutsigbarhet for arbeid og inntekt synes likevel ikke å innebære at det gjelder bestemte minstekrav til stillingsomfang. Kravet til forutsigbarhet vil kunne være ivaretatt selv om stillingsandelen er lav.

Det vil også kunne foreligge en fast ansettelse selv om arbeidsomfanget er konsentrert til for eksempel en kort periode hvert år uten arbeidsplikt i perioden mellom. Dette kom til uttrykk i Rt. 1997 s. 277 (Norges Varemesse) om arbeidstakernes rett til å stå i stilling. Verken ny arbeidsmiljølov eller nyere rettspraksis har gjort endringer i denne rettstilstanden.

6.2 Høring

6.2.1 Høringsforslag

Departementet foreslo en presisering i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd av hva som menes med «fast ansettelse». Presiseringen gjaldt fast ansettelse generelt og dermed alle faste arbeidsforhold uavhengig av bransje. Utgangspunktet for forslaget var å kodifisere gjeldende rett, slik begrepet fast ansettelse er tolket i rettspraksis.

Departementet foreslo følgende ordlyd i § 14-9 første ledd nytt andre punktum:

Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder og at arbeidstakeren sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang.

Bakgrunnen for forslaget er den praksis som over tid har utviklet seg, hvor ansettelser omtales som faste uten at de nødvendigvis har det innhold som en tradisjonelt forbinder med fast ansettelse. Dette gjelder for eksempel i bemanningsbransjen, hvor det har vært vanlig å benytte «fast ansettelse uten garantilønn», basert på en standardavtale i bemanningsbransjen om dette. Også i andre bransjer benytter man seg ifølge Arbeidstilsynet av avtaler uten garanti for arbeid.

Det var særlig tre forhold departementet ønsket å presisere med forslaget. En fast ansettelse er for det første tidsubegrenset. Den løper uten fastsatt opphørstidspunkt og er heller ikke knyttet til ferdigstillelse av et bestemt arbeid. Dette er et kjennetegn som departementet mente burde presiseres i loven. Videre må arbeidstaker etter forslaget ha et reelt stillingsvern etter arbeidsmiljøloven, noe som særlig får den virkning av reglene for opphør av arbeidsforholdet gjelder. Det tredje elementet som ble foreslått å ta inn i presiseringen, var at den ansatte må sikres en viss trygghet og forutsigbarhet for arbeidsomfang og dermed lønnsinntekt. Det ble på flere punkter utdypet hva man mente med ordlyden i forslaget.

Departementet foreslo at en ny bestemmelse skulle tas inn i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd nytt andre punktum, det vil si at presiseringen knyttes til hovedregelen om at arbeidstaker skal ansettes fast. Reglene om midlertidig ansettelse ble foreslått flyttet til andre ledd, med tilsvarende flytting av de øvrige leddene. Bestemmelsens overskrift ble foreslått endret, slik at det fremgår at den gjelder både fast og midlertidig ansettelse.

Departementet foreslo at brudd på bestemmelsen bedømmes på samme måte som brudd på gjeldende bestemmelser om midlertidig ansettelse, og at de gis samme rettsvirkning, jf. § 14-11. Dersom arbeidsavtalen ikke oppfyller de vilkårene som er nevnt i § 14-9 første ledd om nærmere krav til fast ansettelse og det heller ikke foreligger en lovlig midlertidig ansettelse, ble det foreslått at retten etter påstand fra arbeidstaker skal avsi dom for fast ansettelse med det innhold som er angitt i § 14-9 nytt første ledd, blant annet et konkret stillingsomfang.

6.2.2 Høringsuttalelsene

Landsorganisasjonen i Norge (LO) er enig i at det er et behov for en legaldefinisjon av begrepet fast ansettelse og støtter forslagets formål. Etter LOs syn sikrer imidlertid ikke forslaget tilstrekkelig forutsigbarhet for arbeid og inntekt. LO mener at det åpner for en praksis med lav stillingsandel kombinert med gjennomsnittsberegning av arbeidstiden, som vil føre til at arbeidstaker fortsatt vil oppleve stor usikkerhet med hensyn til arbeidsomfang og månedlig inntekt. LO peker på at kombinasjonen av gjennomsnittsberegning og adgangen til å pålegge merarbeid, muliggjør lange perioder uten lønn, uten at dette kommer i konflikt med arbeidsavtalen. Organisasjonen støtter forslaget om å presisere «fast ansettelse» i arbeidsmiljøloven, men krever at det presiseres at kravet til reell forutsigbarhet innebærer avtale om et bestemt realistisk forventet stillingsomfang og en arbeidsplan som angir den ukentlige og månedlige arbeidsmengden. LO mener at definisjonen bør stå i en egen bestemmelse, for å synliggjøre at hovedregelen i arbeidsmiljøloven er fast ansettelse. LO stiller seg positiv til forslaget når det gjelder rettsvirkninger av brudd.

YS ser at en god legaldefinisjon kan være nyttig, men støtter ikke forslaget fordi det er for uklart hva kravet til forutsigbarhet og angivelse av stillingsomfang innebærer. YS mener at det ikke er naturlig med en nedre grense for stillingsomfang ved fast ansettelse. Det fremstår også som uklart, ifølge YS, hvordan man ved ansettelser i bemanningsforetak forholder seg til andre regler i arbeidsmiljøloven, særlig om arbeidstid. Arbeidstaker som ansettes på deltid, må vite når arbeidet skal utføres. YS mener at en definisjon bør plasseres i en egen bestemmelse.

Unio støtter forslaget, men mener at stillingens omfang og lønn bør være egne vilkår for å skape nødvendig forutsigbarhet. Unio peker på at det er viktig at definisjonen kun er en kodifisering av gjeldende hovedregel om fast ansettelse. Reglene om fast ansettelse bør etter Unios syn plasseres i egen bestemmelse, for eksempel i en ny § 14-9 A.

Akademikerne støtter forslaget, men mener at det må presiseres nærmere, fordi det ikke klargjør rettstilstanden i tilstrekkelig grad. Akademikerne mener likevel at det ikke er hensiktsmessig å tallfeste en minstestandard for stillingsomfang.

NITO er positiv til lovfesting, men mener at det bør tas inn i loven et eksplisitt forbud mot faste kontrakter uten garantilønn. Videre mener NITO at det må presiseres i forarbeidene at definisjonen ikke er uttømmende, det vil si at det ikke bare er lovens regler om opphør som gjelder, men alle lovens regler. NITO støtter forslaget om rettsvirkninger av brudd.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter forslaget som definerer «fast ansettelse» og de tre elementene som inngår i definisjonen; det vil si at ansettelsen er tidsubegrenset, at reglene om opphør av arbeidsforhold gjelder og at den ansatte må ha en viss trygghet for arbeid og dermed inntekt. NHO er enig i at det fortsatt må bero på en skjønnsmessig vurdering hvorvidt avtale og praksis mellom partene gir tilstrekkelig forutsigbarhet for arbeid og dermed inntekt. Organisasjonen er enig i departementets nærmere beskrivelser av kravet til forutsigbarhet når det gjelder periodevis arbeid og konkretisering av stillingsandel, samt at lønnens form og størrelse ikke skal inngå i definisjonen. NHO understreker tilkallingsvikarenes viktige funksjon for å sikre nødvendig arbeidskraft på kort varsel og støtter at forslaget ikke får betydning for slike avtaler. NHO mener at forslaget ikke får rettslig betydning for arbeidsavtaler uten bestemmelser om inntekt eller varierende inntekt. NHO har ingen innvendinger til forslaget om rettsvirkninger av brudd.

Arbeidsgiverforeningen Spekter har ingen motforestillinger mot at kjennetegnene på fast ansettelse, slik de er utviklet i rettspraksis, innarbeides i loven. Spekter mener at det bør nevnes i forarbeidene at det ikke kan utledes noe minstekrav til arbeid eller inntekt av gjeldende rett, men at det må være avklart mellom partene i hvilket omfang arbeid skal utføres. Spekter er enig i at det ikke er grunnlag for å kreve nøyaktig tidspunkt for ytelsen eller krav til arbeidsplan for at forutsigbarhet skal foreligge. Spekter er enig i at forslaget ikke begrenser adgangen til merarbeid, og at det ikke kreves at det må avtales løpende arbeid uten arbeidsfrie perioder for å oppfylle «fast ansettelse». Spekter støtter ikke forslaget om rettsvirkning av brudd, men mener at bestemmelsen må anses som en ordensforskrift.

Hovedorganisasjonen Virke er i utgangspunktet positive til en definisjon av fast ansettelse, forutsatt at det bidrar til en tydeliggjøring og videreføring av gjeldende rett. Virke støtter likevel ikke departementets forslag, fordi det vil bidra til mer komplisert og mindre brukervennlig regelverk. Virke mener at det tredje elementet i definisjonen om forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang, innebærer en upresis og utvidende fortolkning av gjeldende rett. Dersom «fast ansettelse» likevel skal defineres, foreslår Virke at kravet til forutsigbarhet for arbeid fjernes i definisjonen.

KS er enig i forslaget til definisjonen av fast ansettelse i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd andre punktum. KS legger til grunn at kommunene kan fortsette sin praksis med tilkallingsvikariater, innenfor en skissert ramme.

Finans Norge er positiv til at begrepet «fast ansettelse» defineres i loven, slik at betydningen blir lettere tilgjengelig for arbeidsgivere og arbeidstakere. FinansNorge mener at ordlyden i forslaget gir et godt holdepunkt for hva som kreves for at et arbeidsforhold skal anses som fast. Finans Norge støtter presiseringene om tilkallingsavtaler og det rettslige omkring rammeavtale og konkret avtale om midlertidig ansettelse, og at slike ordninger ikke berøres av forslaget.

Arbeidstilsynet støtter forslaget om å innta en definisjon av fast ansettelse i § 14-9, da det vil bidra til å klargjøre hva en avtale om fast ansettelse innebærer. Arbeidstilsynet mener at en lovfesting vil gi økt forutsigbarhet og motvirke omgåelser av hovedregelen om fast ansettelse, og vil være et viktig signal som underbygger lovens formål om trygge ansettelsesforhold. Arbeidstilsynet mener at definisjonen også bør gjenspeiles i minimumskravene til innholdet i den skriftlige arbeidsavtalen i § 14-6.

Advokatforeningen er enig med departementet i at det etter gjeldende rett ikke er grunnlag for å oppstille mer konkrete begrensninger på faste ansettelser, og at det i arbeidslivet er behov for fleksibilitet når det gjelder hvordan den enkelte ansettelsesavtale utformes for å oppfylle kravet til forutsigbarhet for arbeid. Foreningen støtter derfor forslaget om definisjon av begrepet fast ansettelse.

6.3 Departementets vurdering og forslag

6.3.1 Bakgrunn og formål

Arbeidsmiljølovens utgangspunkt er fast ansettelse, og det er kun når vilkårene for midlertidig ansettelse foreligger at hovedregelen kan fravikes. Vilkårene for midlertidig ansettelse er relativt stramme, for å sikre at fast ansettelse er hovedregelen.

I de senere årene er departementet blitt gjort oppmerksom på en praksis hvor ansettelser omtales som faste, uten at de nødvendigvis har det innhold som man tradisjonelt forbinder med dette. Blant annet gir en del avtaler liten forutsigbarhet for arbeid og dermed inntekt. Avtaler om «fast ansettelse uten garantilønn» har i mange år vært en utbredt ansettelsesform i bemanningsbransjen, og er fremhevet av flere som en ansettelsesform som gir liten forutsigbarhet for arbeid. Kjernen i slike avtaler er at det ved ansettelsen avtales en rett og plikt til å utføre et konkret oppdrag. Ved oppdragets utløp kan arbeidstaker velge om og eventuelt når vedkommende vil ta nye oppdrag. Det foreligger ingen regulering av stillingsprosent eller minste garanti for lønn eller arbeidsomfang. Av kontrakten følger det imidlertid at dersom arbeidstaker ønsker nye oppdrag, kan arbeidsgiver ikke unnlate å presentere vedkommende til passende ledige oppdrag. Det er likevel opp til virksomheten som skal leie inn arbeidstaker om vedkommende får oppdraget. Det utbetales ikke lønn mellom oppdragene. Arbeidstaker står fritt til å ta oppdrag hos andre arbeidsgivere, så lenge dette ikke skjer til fortrengsel for inngåtte avtaler om oppdrag. Se for øvrig beskrivelse av denne typen avtaler i punkt 3.3.

Det er særlig denne avtaleformen som har skapt debatt om behovet for en presisering i loven av hva som menes med fast ansettelse. Avtaler og praksis når det gjelder «fast ansettelse uten garantilønn» varierer imidlertid også innenfor bemanningsbransjen. Hvorvidt disse er faste ansettelser i samsvar med arbeidsmiljøloven kan ikke bedømmes generelt, men må vurderes konkret.

Departementet har i tillegg fått innspill fra blant andre Arbeidstilsynet som tilsier at bruken av avtaler med liten eller ingen forutsigbarhet for arbeid og inntekt også vokser i andre bransjer, blant annet i restaurantbransjen, i renholdsbransjen og i varehandelen. Omfanget er ikke kartlagt konkret. Det dreier seg oftest om kontrakter hvor arbeidstaker ikke har noen garanti for å få arbeid, og hvor tildeling av arbeid utelukkende beror på arbeidsgivers behov.

Dersom arbeidstaker mener at ansettelsen er i strid med loven, kan vedkommende forfølge saken og få avklart dette, om nødvendig gjennom domstolene. I praksis viser det seg imidlertid at arbeidstakerne i liten grad går til domstolene for å avklare hvorvidt ansettelsesforholdene må anses i samsvar med loven. Arbeidstakere som arbeider i bemanningsbyrå er dessuten i liten grad organisert (Nergaard, 2011) og søker derfor sjelden bistand hos fagforeninger. Dette er også trolig situasjonen for arbeidstakere i andre bransjer som har avtaler uten forutsigbarhet for arbeid. Det er et generelt trekk at de fast ansatte på heltid har den klart høyeste organisasjonsgraden (Nergaard, 2018).

Generelt kan utviklingen i retning av løsere tilknytningsformer enn tradisjonelle ansettelsesforhold, tilsi at det er større grunn enn før til å tydeliggjøre hva som skal til for at en ansettelse kan anses som fast etter loven. En definisjon i loven vil etter departementets vurdering gjøre det enklere for en arbeidstaker å vurdere om ansettelsen i realiteten er fast, og dermed enklere å vurdere og avklare om det er grunn til å ta opp sin sak. Det vil også bli enklere for arbeidsgiver å avklare hvilke rammer virksomheten må operere innenfor.

Avtaler uten garanti for arbeid kan gi virksomhetene fordeler med hensyn til fleksibilitet og kostnadsbesparelser, særlig fordi arbeidstakerne kan tildeles arbeid i det øyeblikk virksomheten får behov for arbeidskraft, og det ellers ikke foreligger særlige forpliktelser. Risikoen for at det i et løpende arbeidsforhold finnes arbeid å utføre, overføres i slike arbeidsforhold helt til arbeidstakerne. Dette gir konkurransefordeler i forhold til virksomheter som satser på ordinære ansettelser hvor risikoen for arbeid i hovedsak ligger på virksomheten.

På denne bakgrunnen foreslår departementet å presisere i arbeidsmiljøloven hva som menes med en fast ansettelse: Ansettelsen må være løpende og tidsubegrenset, lovens regler om opphør av arbeidsforhold skal gjelde og arbeidstaker må sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang. Det er særlig fremveksten av ulike former for kontrakter uten forutsigbarhet for arbeid og praksisen i bemanningsbransjen med avtaler om «fast ansettelse uten garantilønn» som gjør det nødvendig med en slik presisering. Å definere fast ansettelse har også som formål å sikre at virksomhetene som satser på en egenbemanning ikke blir utkonkurrert. Gjennom dette sikres at hovedregelen om fast og forutsigbar ansettelse i alle bransjer videreføres.

Departementet oppfatter det slik at høringsinstansene har gitt bred støtte til forslagets formål, selv om det er litt ulike syn på det nærmere innholdet.

Det vises også til anmodningsvedtak nr. 547 15. mars 2018, hvor Stortinget ber regjeringen vurdere å fremme forslag til endringer som sikrer blant annet «en tydelig definisjon av faste ansettelser, hvor fast ansettelse innebærer at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, og at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, samt hvor det understrekes at fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag ikke oppfyller lovens krav til fast ansettelse».

6.3.2 Nærmere om forslaget om fast ansettelse

Den foreslåtte definisjonen av fast ansettelse vil gjelde for alle faste arbeidsforhold uavhengig av bransje. Forslaget bygger på gjeldende rett, slik «fast ansettelse» er tolket gjennom rettspraksis, og presiserer og utfyller elementene nærmere. Departementet mener at det er hensiktsmessig å fremheve de sentrale kjennetegnene ved fast ansettelse som er påpekt i rettspraksis og fastsette minstekrav som bygger på disse.

En fast ansettelse er tidsubegrenset. Den løper uten fastsatt opphørstidspunkt og er ikke knyttet til ferdigstillelse av et bestemt arbeid, i motsetning til ved midlertidig ansettelse. Dette er et kjennetegn som etter departementets syn bør tas inn i loven.

Videre har en fast ansatt arbeidstaker fullt stillingsvern etter arbeidsmiljøloven, noe som innebærer at reglene for opphør av arbeidsforholdet gjelder. Blant annet innebærer det at det må foreligge saklig grunn for oppsigelse, det gjelder drøftingsplikt før beslutning om oppsigelse treffes av arbeidsgiver, oppsigelsen må være formriktig, og det gjelder oppsigelsesfrister mv. i henhold til arbeidsmiljøloven kapittel 15. En avtale om at arbeidsforholdet regnes som avsluttet dersom det ikke har vært kontakt mellom partene i løpet av en bestemt tidsperiode uten arbeid, vil eksempelvis ikke være i samsvar med arbeidsmiljøløvens regler om opphør av fast ansettelse, jf. Bergen tingretts dom 24. mars 2017 (Clockwork) s. 16. Stillingsvernet er sentralt ved en fast ansettelse og departementet foreslår at det tas inn i presiseringen av hva fast ansettelse innebærer. Så langt er det stor enighet og støtte blant høringsinstansene.

Det legges videre til grunn at arbeidstaker ved fast ansettelse skal ha forutsigbarhet for arbeid og dermed lønnsinntekt, slik Braaten-dommen i Rt. 2005 s. 826 slo fast. Kravet til forutsigbarhet for arbeid må etter departementets oppfatning inngå i lovbestemmelsen. Nettopp dette elementet skal hindre at det inngås arbeidsavtaler om fast ansettelse som ikke fastsetter noe om hvor mye arbeidstaker skal arbeide.

Departementet foreslår konkret at det tydeliggjøres at arbeidstakeren må sikres forutsigbarhet for arbeidi form av et reelt stillingsomfang. Etter gjeldende rett kan det ikke utledes noe minstekrav til arbeidsomfang for at det skal være tale om en fast ansettelse. Departementet ønsker ikke å foreslå å lovfeste en nedre grense for stillingsomfanget. Etter gjeldende rett må det imidlertid være avklart mellom partene i hvilket omfang arbeid skal utføres for at det kan være tale om en fast ansettelse. Dette kan være alt fra hel stilling til en liten deltidsstilling. Kravet om at arbeidstaker skal sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang, innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang som forplikter arbeidsgiver og som gir arbeidstaker sikkerhet for å få arbeid, og som forplikter arbeidstaker til å yte arbeid. Arbeidsavtaler som ikke gir slik sikkerhet for arbeid fyller ikke kravene til en fast ansettelse, og vil ikke være i samsvar med lovforslaget. En konkret stillingsandel eller stillingsprosent er et typisk eksempel på et avtalt konkret arbeidsomfang. En angitt stillingsprosent vil likevel ikke være den eneste måten å oppfylle kravet om forutsigbarhet på. Det kan også tenkes andre former for konkretisering av arbeidsomfanget i et ansettelsesforhold, for eksempel arbeid et visst antall dager per uke, et antall timer på bestemte dager, mv.

Et spørsmål er videre om fast ansettelse forutsetter en løpende lønnsytelse. I debatten om innleie har det i ulike sammenhenger vært tatt til orde for tiltak mot faste ansettelser «uten lønn mellom oppdrag». Departementet viser i denne sammenheng også til vedtak nr. 547 i Stortinget 15. mars 2018, hvor regjeringen anmodes om å vurdere å fremme forslag til en definisjon hvor det blant annet understrekes at «fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag ikke oppfyller lovens krav til fast ansettelse». Etter sin ordlyd kan dette i prinsippet omfatte alle avtaler uten løpende lønnsutbetaling, det vil si også avtaler hvor det er avtalt periodevis lønnsutbetaling i forbindelse med periodevist arbeid.

Departementet mener at sistnevnte type avtaler er noe annet enn «fast ansettelse uten garantilønn». Begrepene «fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag» og «fast ansatt uten garantilønn» synes imidlertid til dels å bli brukt om hverandre og om samme forhold. Ved avtaler om «fast ansettelse uten garantilønn» er arbeidsomfanget vanligvis ikke avtalt og det er ikke gitt noen garanti for et minste arbeidsomfang, og dermed lønn. Etter departementets oppfatning er det særlig den siste situasjonen det er ønskelig å regulere tydeligere gjennom en ny definisjon, hvor forutsigbarhet for et reelt stillingsomfang er det sentrale. Avtaler om «fast ansettelse uten garantilønn», som ikke gir noe garantert minste arbeidsomfang, vil ikke kunne videreføres uten å komme i strid med den nye regelen om hva som menes med en fast ansettelse.

Etter departementets syn vil det kunne foreligge fast ansettelse selv om lønnsytelsen ikke er løpende, dersom kravet til forutsigbarhet ellers er oppfylt. Arbeidsmiljølovens utgangspunkt er at lønnsutbetaling skal skje to ganger i måneden, hvis ikke annet er avtalt, jf. § 14-15 første ledd. Det kan med andre ord avtales at lønnsutbetalingen skal skje i forbindelse med hver arbeidsperiode. Departementet ser ikke at det er nødvendig å utelukke at avtaler om periodevis lønnsutbetaling kan være fast ansettelse, så lenge arbeidstaker har forutsigbarhet for arbeidsomfang, når arbeid skal utføres og når utbetaling skal skje. Etter departementets syn er det for øvrig heller ingen grunn til å utelukke at en arbeidsavtale som bare gir rett til arbeid i perioder kan gi tilstrekkelig forutsigbarhet og kan fylle kravene til fast ansettelse, se blant annet Rt. 1997 s. 277 (Norges Varemesse) og Bergen tingretts dom 24. mars 2017 (Clockwork). Det sentrale er at det er avklart mellom partene hvilket arbeidsomfang arbeidsavtalen innebærer og at den gir en forutsigbarhet og sikkerhet for arbeid og dermed inntekt. Etter departementets oppfatning er den nye definisjonen i tråd med intensjonene i Stortingets anmodningsvedtak, jf. ovenfor.

LO og flere andre arbeidstakerorganisasjoner har i høringsrunden påpekt at den foreslåtte definisjonen av fast ansettelse ikke er tilstrekkelig klar og at den ikke vil føre til større forutsigbarhet i alle tilfeller, for eksempel der arbeidstiden gjennomsnittsberegnes over en lengre periode og stillingsbrøken er lav. Disse krever at det presiseres at kravet til forutsigbarhet innebærer avtale om et bestemt realistisk forventet stillingsomfang og en arbeidsplan som angir den ukentlige og månedlige arbeidsmengden. Arbeidstakerorganisasjonene ønsker, slik departementet forstår det, at bestemmelsen i tillegg til krav om forutsigbarhet med hensyn til arbeidsomfang, skal stille krav om forutsigbarhet for tidspunktet for arbeidsytelsen. Departementet viser i denne forbindelse også til Stortingets anmodningsvedtak nr. 547 15. mars 2018 hvor regjeringen bes om å vurdere endringer som sikrer «en plikt for arbeidsgiver til å gi forutsigbarhet for arbeid og inntekt gjennom en arbeidsplan og som forhindrer kontrakter der arbeidstakere er fast ansatt med den konsekvens at de må stå til disposisjon hele tiden og likevel ikke være sikret mer enn en deltidsjobb».

Regler som skal gi forutsigbarhet for arbeidstid og plassering av den, følger i utgangspunktet av generelle reguleringer rundt arbeidstid samt krav til hvilken informasjon som skal fremgå av en skriftlig arbeidsavtale. Arbeidsmiljøloven inneholder i dag ulike slike regler.

Departementet viser for det første til regler som følger av kapittel 10 om arbeidstid. Med arbeidstid menes i loven den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver, jf. § 10-1 første ledd. Arbeidstiden angir dermed grunnlaget for når det påligger arbeidsplikt for arbeidstakeren. Arbeidstidsreglene inneholder særlig de ytre rammene for arbeidstiden og vilkårene for å fravike disse i ulike sammenhenger. Det gjelder et generelt krav i § 10-2 første ledd om at arbeidstidsordninger skal planlegges slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastinger og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn. Dersom arbeidstakerne arbeider til ulike tider på døgnet, skal arbeidsgiver blant annet utarbeide en arbeidsplan som viser hvilke uker, dager og tider den enkelte arbeidstaker skal arbeide, jf. arbeidsmiljøloven § 10-3 første punktum. Dersom ikke annet fremgår av tariffavtale, skal arbeidsplanen drøftes med arbeidstakernes tillitsvalgte så tidlig som mulig og senest to uker før iverksettelsen, jf. § 10-3 andre punktum.

For det andre viser departementet til gjeldende minimumskrav til innholdet i den skriftlige arbeidsavtalen, jf. arbeidsmiljøloven § 14-6. I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 13.14.3, uttales det at «[d]et er viktig, både av hensyn til forutberegnelighet og klarhet, at partene fastsetter nærmere hvordan arbeidstidsordningen skal være og at dette kommer til uttrykk i den skriftlige arbeidsavtalen». Det fremgår imidlertid at man ikke fant det hensiktsmessig å forsøke å angi alle tilfeller som kan være av en slik art at de bør nedfelles i den skriftlige avtalen. Bestemmelsen fastsetter derfor at arbeidsavtalen generelt skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet. Det er oppstilt en liste over forhold det skal opplyses om i bestemmelsen, men denne er ikke ment å være uttømmende. Det fremgår blant annet at avtalen som et minimum skal inneholde opplysninger om «lengde og plassering av den avtalte daglige og ukentlige arbeidstid», jf. første ledd bokstav j. Forarbeidene påpeker også at når det gjelder plassering av den daglige og ukentlige arbeidstid «vil det være den gjennomsnittlige normale arbeidsdagen/uken som må angis», samt at «[d]er arbeidstaker som en fast ordning arbeider til ulike tider på døgnet og på søndager må dette fremgå av arbeidsavtalen». Det skal dessuten fremkomme av arbeidsavtalen hvilke ordninger for gjennomsnittsberegning etter § 10-5 som avtales, noe som ifølge forarbeidene innebærer «at arbeidsavtalen også må fastsette, eller gi grunnlag for arbeidstaker til å beregne, når i året de enkelte uker med lengre eller kortere arbeidstid faller». Det stilles her krav til at arbeidstakeren skal ha opplysninger som gir forutsigbarhet for når arbeid skal utføres. I de aller fleste tilfeller i tradisjonelle arbeidsforhold vil det være avklart mellom partene når arbeidet skal utføres, noe som vanligvis vil være i både arbeidsgivers og arbeidstakers interesse.

Slik departementet forstår bestemmelsen og forarbeidene, er det grunnlag for å si at også informasjon om ordninger hvor arbeidet skjer periodevis eller på spredte tidspunkter skal fremgå av arbeidsavtalen. Eksempelvis kan det være avtalt en ordning som innebærer at det i en deltidsstilling bare skal utføres arbeid i enkelte perioder gjennom året og eventuelt uregelmessig og med varierende lengde. I lys av formålet om forutberegnelighet og klarhet, ordlyden i dagens bokstav j og kravet om at forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet skal fremgå av arbeidsavtalen, må arbeidsavtalen etter departementets vurdering også i slike tilfeller gi informasjon om når arbeidsperioden(e), og dermed arbeidsplikt, faller.

For å tydeliggjøre dette, foreslår departementet at det i § 14-6 første ledd bokstav j inntas et nytt andre punktum som særlig presiserer informasjonsplikten i situasjoner der arbeidet skal utføres periodevis. Med dette siktes det eksempelvis til situasjoner der arbeid skal utføres periodevis i enkelte «bolker» i løpet av året, og/eller der det skal arbeides på uregelmessige, spredte dager og tidspunkter. Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig å presisere at det (også) i slike tilfeller må gis informasjon som gir forutsigbarhet for når arbeidet skal utføres. Det er etter departementets syn særlig viktig med forutsigbarhet i deltidstilfellene, fordi arbeidstaker må ha mulighet til å inngå andre arbeidsavtaler for å oppnå tilfredsstillende inntekt. Generelt vil det være viktig med forutsigbarhet også for å kunne ivareta andre forhold enn arbeid, for eksempel omsorgsforpliktelser.

Departementet foreslår å presisere at arbeidsavtalen i slike tilfeller må fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres, det vil si når arbeidstakeren har rett og plikt til å arbeide. Slik informasjon vil i disse tilfellene kunne gis gjennom en konkret angivelse i avtalen av de tidspunkter arbeidet skal utføres, eventuelt gjennom henvisning til en arbeidsplan etter § 10-3 eller til annen arbeidsplan eller ordning som gir forutsigbarhet for når arbeidet skal utføres og som utelukker at arbeidstaker må stå til disposisjon hele tiden og likevel ikke være sikret mer enn en deltidsjobb.

Dersom det oppstår behov for å endre den avtalte arbeidstidsordningen, vises det til de alminnelige muligheter arbeidsgiver har innenfor styringsretten til å endre arbeidstidsordningene. Utover dette vil det kunne være aktuelt å inngå avtale med arbeidstaker om endringer eller eventuelt å gå til endringsoppsigelse i samsvar med lovens regler om oppsigelse. Det vises for øvrig til arbeidsmiljøloven § 14-8, som stiller krav til at endringer i arbeidsforholdet som nevnt i §§ 14-6 og 14-7 skal tas inn i arbeidsavtalen tidligst mulig og senest en måned etter at endringen trådte i kraft.

I tillegg foreslår departementet en endring i arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav j, som innebærer at ordet «avtalte» oppheves. Dette gjøres for å synliggjøre at arbeidstidens lengde og plassering skal fremgå av arbeidsavtalen, uavhengig av hva som er avtalt mellom partene. Det gjelder ingen valgfrihet med hensyn til om disse opplysningene skal fremgå av arbeidsavtalen. Etter departementets oppfatning sikrer gjeldende regler, sammenholdt med de endringene som foreslås, at arbeidstakerne har tilfredsstillende forutsigbarhet for når arbeidstiden, og dermed arbeidsplikten, inntreffer.

Departementet vil for øvrig nevne at tematikken om forutsigbarhet for når arbeidsplikt inntrer, også er tema i EU-kommisjonens forslag til nytt direktiv om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår, som ble fremmet 21. desember 2017 (se nærmere om direktivforslaget i kapittel 5). Her går ett av forslagene ut på at arbeidstakere med uforutsigbar arbeidstid skal ha rett til å vite innenfor hvilke dager og timer de må være tilgjengelige for arbeid eller oppdrag, og med en på forhånd angitt varslingsfrist. Departementet følger utviklingen i EU i denne saken.

Av andre temaer knyttet til definisjonen av fast ansettelse, vil departementet peke på at det avtalte arbeidsomfanget må være reelt på en slik måte at det er i samsvar med, og ikke lavere enn, det faktisk forventede arbeidskraftsbehovet som arbeidsgiver har ved ansettelsen. Ellers vil kravet til arbeidsomfang ha liten realitet. Det vil etter departementets syn ikke være i samsvar med bestemmelsen at det formelt avtales et svært lite arbeidsomfang, for eksempel en stillingsandel på 10 prosent, og at arbeidsgiver umiddelbart «bygger ut» arbeidsomfanget med merarbeid i stor eller varierende utstrekning. En slik varig, planlagt økning av arbeidsomfanget på ansettelsestidspunktet vil måtte vurderes som en omgåelse av kravet til reelt stillingsomfang. Det vil dessuten kunne være i strid med vilkårene i arbeidsmiljøloven § 10-6 for å avtale merarbeid, jf. at slikt arbeid ikke må gjennomføres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det.

Likevel kan det fra tid til annen oppstå et særskilt og uforutsett arbeidskraftbehov utover det som forelå ved ansettelse. Dette vil på vanlig måte kunne anses som merarbeid som lovlig kan avtales i henhold til § 10-6. Forslaget til presisering av «fast ansettelse» tar ikke sikte på å begrense gjeldende adgang til merarbeid.

Dersom det viser seg at en deltidsansatt jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid (siste 12 måneder), har arbeidstaker rett til stillingsomfang tilsvarende faktisk arbeidstid, jf. arbeidsmiljøloven § 14-4 a. Forslaget tar ikke sikte på å endre denne rettigheten.

Enkelte arbeidstakerorganisasjoner, blant andre Unio, har tatt opp i høringen at krav til innhold i en fast ansettelse også bør omfatte krav til lønn og gi forutsigbarhet også for inntekt.

En arbeidsytelse forutsetter i de aller fleste tilfeller en motytelse i en eller annen form for godtgjøring, og kravet til forutsigbarhet for arbeid vil samtidig gi forutsigbarhet for inntekt. Den gjeldende eller avtalte lønn ved arbeidsforholdets begynnelse, tillegg og godtgjøringer mv., samt utbetalingsmåte og tidspunkt for lønnsutbetaling, skal ifølge arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav i fremgå av arbeidsavtalen. Det skal gi forutsigbarhet for når arbeidstaker kan forvente å få inntekt. Departementet viser for øvrig til at lønnsfastsetting er partene i arbeidslivet sitt ansvar. Det er derfor etter departementets vurdering ikke aktuelt å innta en slik presisering i arbeidsmiljøloven.

Etter departementets syn er forslaget til ny definisjon ikke til hinder for at de som ønsker arbeid, registrerer seg som interessert hos virksomheter eller at det på forhånd inngås rammeavtaler om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal komme til anvendelse dersom det inngås midlertidige arbeidsavtaler etter tilkalling. Inngåelse av slike rammeavtaler på forhånd kan være ønskelig for å forenkle prosessen om inngåelse av selve ansettelsesavtalen, som ofte må inngås på kort varsel. Forutsetningen er at vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede ved hver enkelt tilkalling. En avtale om hvilke vilkår som skal komme til anvendelse dersom det blir aktuelt å tilkalle, er etter departementets syn ikke en selvstendig arbeidsavtale, men forutsetter utfylling av en konkret avtale om midlertidig ansettelse ved hver enkelt tilkalling. Der slik tilkalling fyller et varig arbeidskraftbehov i virksomheten, vil arbeidstaker etter gjeldende rett kunne ha krav på fast ansettelse, jf. blant annet Kjell Braaten-dommen (Rt. 2005 s. 826).

For å ta stilling til om en ansettelse faller innenfor kategorien fast eller midlertidig, må både innholdet av arbeidsavtalen og praktiseringen av ansettelsesforholdet vurderes i hver enkelt sak. Den formelle betegnelsen på arbeidsforholdet er ikke avgjørende for om ansettelsen faller i kategorien fast eller midlertidig. Det er de reelle, underliggende forholdene som er avgjørende.

Flere av høringsinstansene har påpekt at bestemmelsene om fast ansettelse, eventuelt definisjonen, bør fremgå av en egen paragraf. Departementet ser ikke at det er gode grunner for å flytte verken hovedregelen om fast ansettelse eller definisjonen ut av arbeidsmiljøloven § 14-9. Den nye bestemmelsen bør etter departementets syn knyttes til hovedregelen i § 14-9 første ledd første punktum. Den vil da, som i dag, stå i nær tilknytning til reglene om midlertidig ansettelse og tydelig vise at fast ansettelse er hovedregelen og midlertidig ansettelse unntaket.

Som følge av forskyvning av ledd i § 14-9, har departementet samtidig fremmet forslag om endringer i andre bestemmelser i arbeidsmiljøloven som henviser til § 14-9, blant annet § 18-6 første ledd.

6.3.3 Rettsvirkninger

Departementet anser det som naturlig at eventuelle brudd på kravene til fast ansettelse bedømmes på samme måte som brudd på gjeldende bestemmelser om midlertidig ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 14-11. Dersom arbeidsavtalen ikke oppfyller de vilkårene som er nevnt i § 14-9 første ledd om krav til hva en fast ansettelse innebærer, vil det isteden måtte anses som (gjentatt) midlertidig ansettelse. Dersom heller ikke vilkårene for å ansette midlertidig etter § 14-9 er oppfylt, og det altså ikke foreligger en lovlig midlertidig ansettelse, skal retten etter påstand fra arbeidstaker avsi dom for fast ansettelse med det innhold som er angitt i § 14-9 første ledd nytt andre punktum, blant annet et konkret og reelt stillingsomfang. Det var bred støtte for en slik rettsvirkning i høringen.

For at § 14-11 tydelig skal forholde seg til den nye regelen om hva fast ansettelse innebærer, bør det etter departementets syn presiseres i § 14-11 første ledd at dom for fast ansettelse skal skje i samsvar med reglene i § 14-9 første ledd. Også overskriften i § 14-11 foreslås endret, for bedre å dekke bestemmelsens innhold.