8 Innleie

8.1 Gjeldende rett

8.1.1 Vilkår for innleie

Adgangen til innleie av arbeidstaker fra bemanningsforetak er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-12. Med bemanningsforetak menes i loven virksomhet som har til formål å drive utleie.

Innleie fra bemanningsforetak er for det første tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a til e. Innleie vil eksempelvis være lovlig der arbeidet er av midlertidig karakter eller det gjelder arbeid i vikariat. Begrunnelsen for i hovedsak å ha samme vilkår for innleie som for midlertidige ansettelser, er at innleie og midlertidig ansettelse ofte vil være alternative tilknytningsformer, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998–99) punkt 6.3.3.3. Her fremkommer det at en vesentlig videre adgang til å leie inn arbeidskraft enn å ansette arbeidstakere midlertidig, vil kunne lede til omgåelse av reglene om midlertidig ansettelse. Bestemmelsen bygger på lovgivers utgangspunkt om at fast ansettelse i et topartsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker skal være det normale.

Det ble innført et nytt grunnlag for midlertidig ansettelse 1. juli 2015. Etter arbeidsmiljøloven § 14-9 bokstav f kan det på generelt grunnlag inngås avtale om midlertidig ansettelse for en periode på inntil tolv måneder. Det er ikke gitt en tilsvarende adgang til innleie på dette grunnlaget. I forarbeidene til den nye bestemmelsen om midlertidig ansettelse ble det vist til at en slik utvidelse på innleieområdet kunne føre til hyppigere valg av innleie, på bekostning av midlertidig eller fast ansettelse, jf. Prop. 39 L (2014–2015) punkt 5.5.3.2. For å ivareta topartsforholdene, mente departementet at adgangen til innleie fra bemanningsforetak burde opprettholdes.

I § 14-12 andre ledd fremgår et annet grunnlag for innleie fra bemanningsforetak. I virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiver og tillitsvalgte, som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie. Dette gjelder uten hinder av det som er bestemt i første ledd.

For å kunne inngå slik avtale må virksomheten være bundet av tariffavtale, og i Ot.prp. nr. 70 (1998–99) punkt 6.3.3.4 vises det til arbeidstvistlovens definisjon av tariffavtalebegrepet. Slik avtale kan inngås med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. I forarbeidene fremgår det at

Forslaget innebærer at det stilles krav om at den tillitsvalgte skal representere til sammen et flertall av den kategori arbeidstakere som skal leies inn. Den nærmere avgrensning av hvem som skal anses som representativ må følge etter en konkret vurdering. I en virksomhet hvor en tillitsvalgt representerer f.eks. 40 % av kontorpersonalet vil den tillitsvalgte ikke kunne inngå avtale om innleie av kontorpersonale, fordi vedkommende ikke representer et flertall av denne arbeidstakerkategorien. Vedkommende kan heller ikke inngå avtale om innleie av f.eks. lagerarbeidere fordi vedkommende ikke representerer samme arbeidstakerkategori.

Bestemmelsen ble innført for å hindre at innleieadgangen som følger av første ledd i enkelte tilfeller ble for restriktiv, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998–99) punkt 6.3.3.4.

En arbeidstaker som har vært sammenhengende innleid over lengre tid, kan ha krav på fast ansettelse i innleievirksomheten. Dette fremgår av § 14-12 fjerde ledd, hvor det henvises til den såkalte tre-/fireårsregelen om midlertidige ansettelser i § 14-9. Tre-/fireårsregelen gjelder i dag bare ved innleie på de grunnlag som er omtalt i § 14-9 første ledd bokstav a og b, det vil si når arbeidet er av midlertidig karakter eller ved vikariat. I forskrift 11. januar 2013 nr. 33 om innleie fra bemanningsforetak, fremgår det at § 14-12 første og fjerde ledd også gjelder ved innleie til virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstakere.

Vilkårene for å leie inn fra virksomhet som ikke har til formål å drive innleie fremgår av arbeidsmiljøloven § 14-13. Slik innleie er tillatt når den innleide er fast ansatt hos utleier. For at virksomheten skal sies ikke å ha til formål å drive utleie, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. Innleier skal foreta drøftelser med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien innleien gjelder, før beslutning om innleie foretas. For innleie som overstiger ti prosent av de ansatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien innleien gjelder, jf. § 14-13 andre ledd. Dette gjelder ikke for innleie innenfor samme konsern.

Departementet kan i forskrift forby innleie av visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det, jf. §§ 14-12 femte ledd og 14-13 fjerde ledd. Forskriftshjemlene har hittil ikke vært benyttet.

8.1.2 Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår

I 2013 ble det innført regler om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak. Etter arbeidsmiljøloven § 14-12 a skal bemanningsforetaket sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelder blant annet arbeidstid, ferie og lønn.

For å sikre at likebehandlingsreglene etterleves, er det blant annet gitt regler om opplysningsplikt mellom de involverte virksomhetene og om innsynsrett for tillitsvalgte, jf. § 14-12 b. Det er også gitt en bestemmelse om solidaransvar for innleier, se omtale i punkt 8.1.3. Regler om taushetsplikt i tilknytning til likebehandlingsreglene fremgår av forskrift 11. januar 2013 nr. 33 om innleie fra bemanningsforetak.

I 2015 ble det fastsatt en forskrift om unntak fra likebehandlingsreglene (forskrift 6. juli 2015 nr. 874). Forskriften, som er hjemlet i § 14-12 a tredje ledd, åpner for at et bemanningsforetak kan fravike likebehandlingsreglene dersom det er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven. Adgangen til å fravike likebehandlingsreglene gjelder for arbeid innenfor tariffavtalens virkeområde, jf. forskriften § 1 andre ledd. Likebehandlingsreglene kan fravikes også for arbeidstakere som ikke er bundet av tariffavtalen, forutsatt at disse på tilsvarende måte gis rettigheter etter avtalen. Den generelle beskyttelsen av arbeidstakerne må i alle tilfelle respekteres, jf. § 1 tredje ledd. I en overgangsbestemmelse i forskriften ble det fastslått at forskriften først gjelder ved inngåelse av en ny tariffavtale eller etter revisjon av en tariffavtale.

8.1.3 Håndheving av innleiereglene i arbeidsmiljøloven

Virkninger av ulovlig innleie av arbeidstaker er regulert i § 14-14. Etter bestemmelsen kan arbeidstaker som er eller har vært ulovlig innleid fra et bemanningsforetak gå til søksmål med påstand om fast ansettelse og/eller erstatning.

Arbeidstilsynet har i utgangspunktet ikke myndighet til å håndheve innleiereglene i §§ 14-12 og 14-13. Ved innleie fra bemanningsforetak på grunnlag av avtale med tillitsvalgte, kan Arbeidstilsynet imidlertid be innleievirksomheten fremlegge dokumentasjon på at den er bundet av tariffavtale og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte, jf. § 14-12 andre ledd andre punktum. Arbeidstilsynet har også håndhevingsmyndighet når det gjelder virksomhetens plikt til å drøfte bruken av innleid arbeidskraft med de tillitsvalgte, jf. § 18-6 første ledd.

Likebehandlingsreglene i § 14-12 a er på tilsvarende måte underlagt privatrettslig håndheving, det vil si at arbeidstakeren i utgangspunktet selv må forfølge et eventuelt brudd på bestemmelsene. Det er først og fremst bemanningsforetaket (arbeidsgiver) som er ansvarlig for å utbetale lønn mv. i henhold til § 14-12 a første ledd. For at likebehandlingsprinsippet skal bli effektivt, er det imidlertid innført et solidaransvar i § 14-12 c som innebærer at også innleievirksomheten pålegges et ansvar for denne forpliktelsen.

8.1.4 Arbeidsmarkedsloven

Mens arbeidsmiljøloven først og fremst regulerer forholdet mellom den innleide arbeidstakeren og de involverte virksomhetene, oppstiller arbeidsmarkedsloven ulike betingelser for og plikter knyttet til å drive med utleie av arbeidskraft. Arbeidsmarkedsloven § 27 oppstiller krav om at utleievirksomheter:

• Ikke kan begrense arbeidstakerens mulighet til å ta arbeid hos innleier etter at ansettelsesforholdet hos utleier er avsluttet,

• ikke kan leie ut en arbeidstaker til en av arbeidstakerens tidligere arbeidsgivere før det har gått seks måneder siden arbeidstakeren sluttet hos denne, og

• ikke kan kreve betaling av arbeidstakeren for utleietjenester.

I forskrift 4. juni 2008 nr. 541 om bemanningsforetak, som er gitt med hjemmel i arbeidsmarkedsloven § 27, er det gitt ytterligere regler med krav til utleievirksomheter. Her fremgår det for det første at bemanningsforetak enten skal være registrert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap i Norge, eller stille sikkerhet i form av garanti fra bank eller forsikringsselskap for egenkapital tilsvarende minstekrav til aksjekapital for aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. For utenlandsk bemanningsforetak som ikke har fast forretningssted eller hjemsted i Norge, stilles det også krav om en fast representant i landet. Videre fremgår det at bemanningsforetak i Norge har meldeplikt til Arbeidstilsynet, og at Arbeidstilsynet skal opprette og føre et register over bemanningsforetak som har oppfylt meldeplikten.

I forskriften oppstilles det også krav knyttet til innleie. Innleie av arbeidstaker fra bemanningsforetak er kun tillatt fra bemanningsforetak som er registrert i bemanningsforetaksregisteret, jf. forskriften § 10. Arbeidstilsynet kan gi pålegg og treffe de vedtak ellers som er nødvendige for gjennomføring av denne bestemmelsen.

8.1.5 Vikarbyrådirektivet – restriksjoner

EUs vikarbyrådirektiv (direktiv 2008/104/EF) ble gjennomført i norsk rett med virkning fra 1. januar 2013. En sentral bestemmelse i direktivet er artikkel 4 nr. 1, som lyder slik (uoffisiell norsk oversettelse):

Forbud mot eller restriksjoner på bruk av vikararbeid skal begrunnes bare med allmenne hensyn, særlig vern av vikarer, krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen eller behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk.

EU-domstolen har avsagt én dom knyttet til artikkel 4 i vikarbyrådirektivet, sak C-533/13. Spørsmålet i saken, som ble forelagt av en finsk domstol, var om innleiebegrensninger i en tariffavtale kunne opprettholdes etter direktivet. EU-domstolen kom til at den aktuelle bestemmelsen i direktivet kun retter seg til nasjonale myndigheter, og ikke til domstolene. Det betyr at domstolene må dømme etter gjeldende nasjonal rett. EU-domstolen gikk ikke inn i vurderingen av om de finske reglene var i tråd med direktivet.

Departementet har tidligere foretatt en vurdering av innleiereglene i arbeidsmiljøloven opp mot direktivet artikkel 4 nr. 1. Vurderingen er at innleiereglene er restriksjoner, som kan begrunnes i allmenne hensyn og som er proporsjonale. Dette er det blant annet redegjort for i Prop. 74 L (2011–2012) punkt 7.1.

8.2 Høringen

8.2.1 Høringsforslaget

I høringen skisserte departementet en mulig kvote for antall innleide i den enkelte virksomhet. Departementet ba om høringsinstansenes syn på om det burde innføres en slik kvote, og ba også om høringsinstansenes syn på innretningen av en slik kvoteordning. Bakgrunnen for forslaget var utfordringen med økende grad av innleie i enkelte bransjer, og det ble særlig vist til bransjene bygg og anlegg. Tanken bak og formålet med forslaget var at en slik regel kan begrense innleiebruken, og gjennom dette støtte opp om faste og direkte ansettelser, forutsigbare lønns- og arbeidsvilkår og fortsatt god kompetanseutvikling og rekruttering av unge til de mest utsatte bransjene.

Departementet fremmet ikke noe konkret lovforslag i høringen. Departementet ba imidlertid om innspill blant annet på hvem kvoten skulle gjelde for, tidspunkt for beregning, næringsavgrensning, rettsvirkninger og håndheving. Departementet ba også om høringsinstansenes syn på nivået for kvoten, og departementet antydet en makskvote på 10 eller 15 prosent.

8.2.2 Høringsuttalelsene

LO støtter ikke forslaget om kvote fordi de mener det ikke vil oppfylle formålet om å begrense innleiebruken og gjennom dette støtte opp om faste og direkte ansettelser. LO viser blant annet til at en kvote i verste fall kan stimulere til mer innleie, at forslaget kan oppfattes som en nasjonal norm, og at Fellesforbundet melder om at innenfor byggebransjen vil en regulering på virksomhetsnivå kunne gi rom for utbredt bruk av innleie på den enkelte byggeplass og i enkelte regioner. LO mener det finnes andre tiltak som vil bidra til å begrense innleie fra bemanningsforetak på en mer treffsikker og effektiv måte. De viser blant annet til innføring av forbud mot innleie fra bemanningsforetak innen visse bransjer, og at virksomhetens behov for fleksibilitet kan imøtekommes gjennom innleie mellom produksjonsbedrifter. LO mener også at avtalenivået etter arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd må løftes til landsomfattende tariffavtaler, og at det må innføres kollektiv søksmålsrett.

YS støtter behovet for å begrense bruken av innleide arbeidstakere særlig i enkelte bransjer og områder, men støtter ikke forslaget om kvote. YS frykter at en kvote vil fungere mot sin hensikt ved å legitimere innleie opp til makskvoten. YS er videre bekymret for praktiseringen av en slik kvote, og mener at en eventuell kvote bør praktiseres på arbeidsplassnivå i stedet for virksomhetsnivå. YS mener at den mest effektive måten å begrense innleie på er å forby innleie i de bransjer eller områder der problemer oppstår.

Unio tror at kvote kan være et effektivt verktøy dersom det målrettes riktig. Unio ser imidlertid også en rekke utfordringer med forslaget, blant annet at det kan være vanskelig å utforme en regel som treffer godt på grunn av mangfoldet av virksomheter, og at en kvote kan fungere mot sin hensikt ved å legitimere innleie opp til makskvoten. Unio peker på at det er viktig å følge med på utviklingen og at et godt kunnskapsgrunnlag er viktig for at partene i arbeidslivet sammen kan finne gode løsninger.

Akademikerne støtter departementets tankegang, og er enig i at kvote er et bedre og riktigere alternativ enn å innføre totalforbud mot innleie i enkelte bransjer.

NHO støtter ikke forslaget. NHO frykter at en kvotebegrensning vil være skadelig for de seriøse bedriftene. For store bedrifter vil eventuelle forsinkelser kunne bli svært kostbart på grunn av løpende bøter dersom man ikke får leie inn flere enn en begrenset kvote. Små og mellomstore bedrifter vil kunne bli svært lite konkurransedyktige dersom de av ulike grunner trenger umiddelbar hjelp til å ferdigstille et prosjekt. NHO vurderer at en kvote vil medføre fare for at bruken av underentrepriser eller underleverandører kan eskalere.

Virke er sterk motstander av forslaget. Virke viser til at forslaget vil bidra til et mer komplisert og mindre brukervennlig regelverk, at det vil ramme virksomhetene på en urimelig og uhensiktsmessig måte og at en kvoteordning fremstår særdeles lite målrettet. Virke viser til at problemet ikke er mangel på regler, men mangel på etterlevelse av de reglene vi allerede har, og at tiltaket bør være tilsyn og sanksjonering.

Spekter går imot forslaget. Spekter viser til at forslaget rammer innleier i stedet for utleier og vil kunne virke svært byråkratiserende, og at forslaget krever klare og effektive sanksjonsmuligheter. Spekter er også usikker på om forslaget vil medføre flere faste ansettelser, og viser til at bransjen vil kunne tilpasse seg til andre tilknytnings- og kontraktsformer. Spekter viser til at forslaget kan få motsatt effekt hvis kvoten oppleves som en norm, og føre til en uønsket vridning mot økt innleie.

Arbeidstilsynet støtter forslaget. Arbeidstilsynet tror en utfordring kan være at enkelte overser at grunnvilkårene for innleie må være oppfylt ved anvendelsen av kvoten. Arbeidstilsynet mener at det er viktig at en bestemmelse om kvote ikke kan misforstås og misbrukes, og at det må fremkomme tydelig at vilkårene for innleie må være oppfylt.

Petroleumstilsynet er enig med departementet i at et forbud mot innleie vil gi for lite fleksibilitet, og ser positivt på å innføre en kvotebegrensning.

Advokatforeningen har ikke synspunkter på hvorvidt situasjonen i byggebransjen generelt eller Oslo spesielt tilsier innføring av særlige kvoteregler. Advokatforeningen bemerker på generelt grunnlag at særlige bransjeregler for innleie er nytt i norsk rett og vil medføre fragmentering av regelverket. Advokatforeningen påpeker videre at det kan fremstå prematurt å innføre særregulering når pågående utredningsarbeid ikke er avsluttet.

8.3 Departementets vurdering og forslag

8.3.1 Forslaget om kvote

Formålet med forslaget om kvote var å begrense og få ned innleieandelen i enkelte bransjer hvor man har sett økt bruk av innleie, og på denne måten støtte opp om faste og direkte ansettelser. Forslaget om kvote har fått varierende respons. Selv om flere støtter intensjonen og tanken bak forslaget, er det mange som mener at forslaget byr på utfordringer. Flere mener at en kvote vil kunne oppfattes som en norm og føre til mer innleie. Det er videre påpekt utfordringer ved praktiseringen av en kvoteregel, og flere mener at en eventuell regulering må skje på arbeidsplassnivå i stedet for virksomhetsnivå. Andre har pekt på at en kvote vil være komplisert, og flere har vist til utfordringer med håndheving og sanksjonering.

Departementet vil på denne bakgrunn ikke gå videre med forslaget om kvote. Dette skyldes særlig at mange av organisasjonene, både på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden, har uttrykt sterk motstand mot forslaget. Dette har fremkommet i den skriftlige høringen, men også i etterfølgende dialog med departementet. Departementet ser også at det er flere aspekter med en slik kvoteregel som synes utfordrende å regulere på en tilfredsstillende måte, herunder utfordringer knyttet til omgåelser og håndheving.

8.3.2 Behov for tiltak

Departementet mener fortsatt at det innen visse bransjer og geografiske områder skjer en bekymringsfull utvikling med hensyn til innleie fra bemanningsforetak. Særlig utleie til bygge- og anleggsnæringen har de senere årene hatt en markant vekst. Fafo har anslått at andelen innleide arbeidstakere blant håndverkere i byggenæringen er 14–18 prosent i Oslo og Akershus, og at andelen er høyere her enn i andre deler av landet.

Dagens innleieregler bygger på et ønske om å ivareta et arbeidsmarked med hovedvekt på faste ansettelser og først og fremst topartsforhold, jf. blant annet Prop. 74 L (2011–2012). Topartsrelasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er lagt til grunn for norsk arbeidslivslovgivning og er et sentralt og grunnleggende trekk ved det norske arbeidsmarkedet. Det er bred enighet om at faste ansettelser er det som best sikrer stabile og forutsigbare rammebetingelser for begge parter i et arbeidsforhold. Innleiereglene bidrar samtidig til fleksibilitet for virksomhetene, for eksempel i situasjoner med behov for vikariater eller ved sesongsvingninger.

Departementet viser til at en utvikling med høy grad av innleie kan ha flere utfordringer, både for arbeidstakerne, for bransjene det gjelder og for arbeidsmarkedet generelt. En praksis med omfattende bruk av innleie kan blant annet svekke fagkompetanse og rekruttering av unge i en næring. Dette kan på sikt få konsekvenser for produktivitet og kvalitet. I byggebransjen er det tegn som tyder på økende utfordringer med rekruttering, jf. punkt 3.2.3. Generelt kan en utvikling med mer bruk av innleie også bidra til et mer todelt arbeidsmarked.

Den utviklingen rundt innleie som det i dag rapporteres om på enkelte områder, utfordrer etter departementets syn de prinsipper dagens regler bygger på. Dette er en bekymring som deles av mange. Det er reist flere forslag til tiltak med sikte på å begrense innleieomfanget, både i høringsrunden og fra andre hold. Forslagene strekker seg fra et generelt forbud mot innleie fra bemanningsforetak til ulike begrensninger i adgangen til å inngå avtaler om innleie.

Høringsrunden har vist at mange mener at det er behov for tiltak på dette området, men at det er stor uenighet om hva og på hvilken måte. Flere på arbeidsgiversiden har nevnt at for sterke begrensninger på innleie vil være uheldig med tanke på konkurranseforholdene. Det er også hevdet at lovlydige virksomheter vil forholde seg til innstramminger i regelverket og etterleve disse, mens de useriøse vil fortsette å se bort fra både gamle og nye krav. Konkurransen mot utlandet kan også bli vanskeligere der dette er relevant.

Når det gjelder et forbud mot innleie fra bemanningsforetak, som blant annet flere fagforbund i LO har tatt til orde for, mener departementet at dette vil være for restriktivt med tanke på virksomhetenes behov ved arbeidstopper og ved arbeidstakeres fravær. Også i bygge- og anleggsbransjen kan det være legitime behov for å leie inn ekstra arbeidskraft i perioder. Det er heller ikke alltid at det finnes tilstrekkelig arbeidskraft lokalt. For streng regulering kan også gå ut over fast ansatte, ved at virksomheter ikke kan påta seg oppdrag som de kunne utført med en viss innleieadgang.

I debatten har også muligheten for å gjøre endringer i arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd, som gir adgang til å inngå lokale avtaler om innleie vært trukket frem. Det har blant annet vært foreslått å endre adgangen ved å heve avtalenivået slik at avtaler om innleie bare kan inngås der det er hjemlet i landsomfattende tariffavtale.

Departementet ser at en endring av vilkårene i § 14-12 andre ledd vil kunne bidra til å møte noen av de problemstillinger man ser med innleie i dag. Stortinget har også bedt regjeringen om å vurdere endringer i denne bestemmelsen. Departementet har derfor kommet til at det er hensiktsmessig å foreslå en endring av avtaleadgangen i § 14-12 andre ledd når det gjelder bygge- og anleggsvirksomhet. Departementets nærmere vurdering av dette fremkommer nedenfor i punkt 8.3.3.

Både arbeidstaker- og arbeidsgiversiden har også påpekt at det forekommer en god del ulovlig innleie fra bemanningsforetak i bygg og anlegg. Det vil si at innleie skjer uten at vilkårene for innleie i § 14-12 er tilstede. Flere har tatt til orde for at det bør innføres tiltak med sterkere tilsyn, kontroll og sanksjonering av eksisterende regler, i stedet for å gjøre materielle endringer.

Departementet oppfatter at det særlig forekommer ulovlig innleie i tilknytning til § 14-12 andre ledd om innleie på grunnlag av avtale på virksomhetsnivå. Det har vært hevdet fra arbeidstakersiden at det i mange tilfeller ikke er inngått noen form for avtale, og at virksomheter leier inn i stort omfang uten å forholde seg til kravene i regelverket. Flere på arbeidsgiversiden peker på at det ikke nødvendigvis er gjeldende regler for innleie som er mangelfulle, men at det er behov for styrket kontroll og håndheving for å komme ulovlig innleie til livs.

Samtidig som det hevdes at det forekommer mye ulovlig innleie, i alle fall i bygg og anlegg i Oslo-området, reises det tilsynelatende ikke mange saker for domstolene om brudd på reglene. Ulike omstendigheter kan gjøre at mange ikke tar opp mulige lovbrudd med arbeidsgiver, eventuelt reiser søksmål om dette, se punkt 8.3.4.

Ut fra det som er beskrevet over, er det grunn til å tro at gjeldende håndhevingsmekanismer ikke fungerer tilfredsstillende. Det å sikre effektive håndhevingsmekanismer og sanksjoner, som er tilpasset vår tids arbeidslivsutfordringer, vil etter departementets syn kunne være et målrettet tiltak for å begrense uønsket innleie. Departementet varsler derfor at det vil igangsette et arbeid med sikte på å bedre håndhevingen på området. En nærmere redegjørelse for mulige tema for et slikt arbeid fremgår av punkt 8.3.4.

8.3.3 Avtale om innleie etter § 14-12 andre ledd

8.3.3.1 Generell vurdering

Arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd regulerer adgangen til å inngå avtale om innleie utover hovedregelen i første ledd. Bestemmelsen innebærer at tariffbundne virksomheter kan inngå tidsbegrenset avtale om innleie med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Det vises til beskrivelsen av gjeldende rett i punkt 8.1.1.

I de senere års debatt om innleie har blant annet arbeidstakersiden tatt til orde for å endre § 14-12 andre ledd. Ulike varianter har vært foreslått, både å fjerne avtaleadgangen helt og å gjøre endringer med hensyn til hvem som kan inngå slike avtaler. Bakgrunnen for forslagene har særlig vært ønsket om å redusere omfanget av innleie. Det har vært pekt på at avtaleadgangen i § 14-12 andre ledd brukes på en annen måte, og i et langt større omfang, enn det som opprinnelig var tenkt av Blaalid-utvalget (NOU 1998: 15) da bestemmelsen først ble innført i 2000. LO skriver i sitt høringssvar at det meldes om at det blir dannet lokale husforeninger hvis formål i det vesentlige er å inngå avtaler, og at tillitsvalgte opplever press for å inngå avtaler. Mulige endringer i § 14-12 andre ledd var også tema da departementet diskuterte oppfølging av høringen med arbeidslivets parter høsten 2017.

Departementet viser også til Stortingets anmodningsvedtak nr. 547 fra 15. mars 2018, hvor Stortinget ber regjeringen vurdere å fremme forslag til endringer i denne bestemmelsen. Konkret bes det om å vurdere endringer som sikrer «at adgangen til innleie begrenses slik at kun virksomheter som er bundet av landsomfattende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett, kan inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie, og at virksomheten og bemanningsforetaket på forespørsel fra Arbeidstilsynet skal fremlegge dokumentasjon på at virksomheten er bundet av tariffavtale med fagforening med innstillingsrett og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte».

Departementet har inntrykk av at avtaleadgangen i større grad enn tidligere benyttes for innleie av et større antall arbeidstakere, til bemanning av for eksempel et byggeprosjekt. Dette kan gå på bekostning av direkte ansettelser i virksomheten. Departementet tar også på alvor at det rapporteres om at tillitsvalgte opplever press om å inngå avtaler. Departementet oppfatter at en endring av § 14-12 andre ledd vil være et tiltak som kan få ned innleieandelen der den er størst i dag, og dermed redusere utfordringene som følge av omfattende bruk av innleie.

Departementet vil på denne bakgrunn foreslå en endring i adgangen til innleie etter § 14-12 andre ledd for så vidt gjelder bygge- og anleggsvirksomhet. Etter departementets vurdering er det særlig innenfor dette området at omfanget av innleie er størst. Fafo har estimert at innleide fra bemanningsforetak kan utgjøre 14–18 prosent av alle årsverk som utføres av håndverkere innen bygg og anlegg i Oslo og Akershus, jf. punkt 3.2.4 ovenfor. Etter departementets syn vil en regelendring på dette området være målrettet og kunne gi positive effekter på de utfordringer det særlig har vært fokus på rundt innleie.

Departementet mener også det er viktig at en slik endring er treffsikker og ikke rammer områder hvor det ikke synes nødvendig og hvor det tvert imot kan være behov for noe større fleksibilitet. Det å innføre nye vilkår for innleie til bestemte bransjer, vil kunne gjøre tiltaket særlig målrettet og sikre at en lovendring ikke rammer andre bransjer på en måte som ikke er ønsket. Departementet vil følge utviklingen av innleiemarkedet med tanke på utviklingen også i andre bransjer. Selve avgrensningen av bygge- og anleggsvirksomhet er nærmere omtalt i punkt 8.3.3.2.

Departementet nevner for ordens skyld at det ikke foreslås endringer i adgangen til innleie etter hovedregelen i § 14-12 første ledd. Denne åpner for innleie blant annet når arbeidet er av midlertidig karakter og ved vikariat. Det legges altså opp til at denne adgangen forblir uendret, også for bygge- og anleggsvirksomhet.

8.3.3.2 Nærmere om forslaget

Adgangen til å leie inn fra bemanningsforetak på grunnlag av avtale etter § 14-12 andre ledd gjelder i dag for tariffbundne virksomheter. Slike virksomheter kan inngå skriftlig avtale med tillitsvalgte om tidsbegrenset innleie. De tillitsvalgte må til sammen representere et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder.

Departementet foreslår at det stilles strengere krav til når det kan inngås avtaler om innleie etter bestemmelsen når det gjelder innleie til bygge- og anleggsvirksomhet. Departementet foreslår at det stilles «høyere» krav til den tariffavtalen virksomheten må være bundet av (i utgangspunktet) for å kunne inngå avtale om innleie lokalt. Det foreslås at virksomhet som er bundet av landsomfattende tariffavtale (med fagforening med innstillingsrett), kan inngå avtale lokalt om slik innleie. Etter departementets vurdering er det grunn til å tro at virksomheter som er bundet av landsomfattende tariffavtaler generelt er seriøse og profesjonelle både med hensyn til å innrette seg etter gjeldende regler og til å forhandle og drøfte med sine tillitsvalgte. De tillitsvalgte vil på sin side kunne få støtte og råd fra sin fagforening. Departementet mener at en slik regelendring dermed vil kunne være et godt bidrag til å sikre ryddige og lovlige avtaler i bransjen, og at slike avtaler forbeholdes de tilfeller hvor det foreligger et legitimt behov for innleie. Et slikt tiltak vil sikre at selve innleieavtalen fortsatt kan inngås lokalt, samtidig som det stilles krav til partenes seriøsitet gjennom at virksomheten må være bundet av en tariffavtale på et «høyere» nivå enn det som gjelder i dag.

Tariffavtalen må være inngått med fagforening med innstillingsrett, jf. ovenfor. Departementet viser til at fagforeninger med innstillingsrett er arbeidstakerorganisasjoner med oversikt og tyngde. Med dette stilles altså krav til hvem som må være part på arbeidstakersiden i den «underliggende» tariffavtalen. Dette er det tradisjon for i arbeidsmiljøloven, hvor det er flere eksempler på bestemmelser hvor det stilles krav til nivået for arbeidstakerrepresentasjon for å fravike lovens ulike bestemmelser gjennom avtale.

Etter departementets vurdering kan disse kravene bidra til at innleieandelen i bygge- og anleggsbransjen reduseres.

Hva som ligger i kravet om at virksomheten må være bundet av landsomfattende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett, må i utgangspunktet bero på tariffrettslig tolkning. Departementet presiserer likevel at virksomheter som er omfattet av landsomfattende tariffavtale gjennom såkalte hengeavtaler inngått med fagforening med innstillingsrett, også skal omfattes av bestemmelsen. Dette kan være virksomheter som inngår avtaler om at en konkret landsomfattende tariffavtale skal gjøres gjeldende i virksomheten, selv om virksomheten ikke er medlem av den aktuelle arbeidsgiverforening som er part i tariffavtalen.

Forslaget til regelendring gjelder for bygge- og anleggsbransjen. Det foreslås at den nye bestemmelsen inntas som et nytt andre punktum i arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd:

For innleie til bygge- og anleggsvirksomhet gjelder første punktum bare dersom virksomheten er bundet av landsomfattende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven.

Departementet har i denne forbindelse vurdert hvordan bygge- og anleggsvirksomhet skal avgrenses. Spørsmålet om avgrensning av områdene bygg og anlegg var også et tema i departementets høringsbrev i 2017. Departementet nevnte blant annet en mulig inndeling av bransjer etter Standard for næringsgruppering SN2007 (NACE). Departementet omtalte også muligheten for en avgrensning knyttet til området for allmenngjort tariffavtale i byggebransjen.

I høringsrunden var det flere høringsinstanser som uttalte seg om bransjeinndeling. Arbeidstilsynet mente at en bransjeinndeling for bygg og anlegg måtte gjøres i henhold til SN 2007 og omfatte næringskodene 41, 42 og 43 med deres undergrupperinger. De mente det avgjørende må være om virksomheten faktisk driver virksomhet innen angitte næringskoder, og ikke hva den er registrert som. Petroleumstilsynet viste til at de har erfaring gjennom HMS-kort og byggherreforskriften med at avgrensninger som bygger på SN2007 har vært uklare og vanskelige å forholde seg til. NHO uttalte at det var naturlig å legge til grunn omfangsbestemmelsen i forskrift om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge, samt å ta utgangspunkt i anleggsoverenskomsten mellom NHO/BNL og LO/Norsk Arbeidsmandsforbund § 1.

Departementet er enig med Arbeidstilsynet i at det ikke kan være avgjørende hva virksomheten selv har registrert som aktivitet under næringskode i NACE. Noen virksomheter driver også innenfor flere næringer, og i slike tilfeller kan det være noe tilfeldig hvilken kode virksomheten registrerer seg innenfor. Virkeområdet for § 14-12 andre ledd om bygge- og anleggsvirksomhet, kan dermed ikke avgjøres av hvilken næringskode virksomheten står registrert under.

På helse-, miljø- og sikkerhetsområdet eksisterer det annen regulering hvor virkeområdet avgrenses til bygge- og anleggsvirksomhet. Departementet viser her blant annet til forskrift 6. desember 2011 nr. 1355 om organisering, ledelse og medvirkning, hvor virkeområdet for regler om regionale verneombud for bygge- og anleggsvirksomhet er positivt opplistet i § 1-4 nr. 5. Tilsvarende liste finnes for virkeområde i forskrift 30. mars 2007 nr. 366 om HMS-kort på bygge- og anleggsplasser § 2, og i forskrift 3. august 2009 nr. 1028 om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplasser (byggherreforskriften) § 4. Listen omfatter:

• 1. oppføring av bygninger,

• 2. innrednings-, utsmykkings-, og installasjonsarbeid,

• 3. montering og demontering av prefabrikkerte elementer,

• 4. riving, demontering, ombygging og istandsetting,

• 5. sanering og vedlikehold,

• 6. alminnelig anleggsvirksomhet,

• 7. graving, sprenging og annet grunnarbeid og

• 8. annet arbeid som utføres i tilknytning til bygge- eller anleggsarbeid.

Etter departementets vurdering bør tilsvarende virkeområde gjelde for ny bestemmelse i § 14-12 andre ledd for bygge- og anleggsvirksomhet. Departementet mener imidlertid at det ikke er hensiktsmessig å ha en tilsvarende opplisting i § 14-12 andre ledd, og at det er tilstrekkelig at den nærmere avgrensningen fremkommer i forarbeidene. Departementet presiserer etter dette at «bygge- og anleggsvirksomhet» skal omfatte bygge- og anleggsarbeid slik dette er definert i byggherreforskriften § 4 a, og gjelde arbeid på midlertidige eller skiftende bygge- eller anleggsplasser. Innleie til permanent virksomhet som for eksempel skipsverft, vil ikke omfattes av bestemmelsen.

Arbeidstilsynet fører i dag tilsyn med at det foreligger avtaler i henhold til § 14-12 andre ledd. Konkret kan Arbeidstilsynet be om at virksomheten fremlegger dokumentasjon på at den er bundet av tariffavtale og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte om innleie. Som følge av forslag til lovendring over, foreslår departementet at virksomheter som leier inn til bygg- og anleggsvirksomhet på forespørsel fra Arbeidstilsynet må fremlegge dokumentasjon på at den er bundet av slik tariffavtale som kreves etter den nye bestemmelsen og at det er inngått avtale med tillitsvalgte om innleie.

I Stortingets anmodningsvedtak nr. 547 fra 15. mars 2018, jf. omtale ovenfor, ber Stortinget regjeringen vurdere å endre § 14-12 andre ledd andre punktum slik at også bemanningsforetaket pålegges en plikt til å fremlegge dokumentasjon på at virksomheten er bundet av tariffavtale og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte. Departementet viser i denne sammenheng til at det er innleievirksomheten som må være bundet av tariffavtale og ha inngått lokal avtale om innleie, for å kunne leie inn etter § 14-12 andre ledd. Tilsvarende forutsetninger om avtaler påligger ikke bemanningsforetaket for å kunne leie ut. Etter departementets oppfatning er det lite hensiktsmessig å innføre en plikt for bemanningsforetaket til på Arbeidstilsynets forespørsel å fremlegge dokumentasjon på at innleievirksomheten er bundet av tariffavtale og at det er inngått avtale om innleie i innleievirksomheten. Avtale om innleie etter § 14-12 andre ledd inngås mellom innleievirksomheten og tillitsvalgte som er direkte ansatt i innleievirksomheten. Verken bemanningsforetaket eller de innleide arbeidstakerne har i utgangspunktet innsynsrett eller tilgang til denne avtalen. Det samme gjelder dokumentasjon på at innleievirksomheten er tariffbundet. Departementet foreslår at det fortsatt er innleievirksomheten som skal ha opplysningsplikt overfor Arbeidstilsynet etter § 14-12 andre ledd andre punktum.

8.3.4 Tiltak mot ulovlig innleie – håndheving

I punkt 8.3.2 varsler departementet at det vil igangsette et arbeid med sikte på å bedre håndhevingen av reglene knyttet til innleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak.

Arbeidsmiljøloven inneholder både offentligrettslige vernebestemmelser, særlig om helse, arbeidsmiljø og sikkerhet, og privatrettslige regler knyttet til de avtalerettslige sidene av arbeidsavtalen. Det er et grunnleggende skille mellom offentligrettslige og privatrettslige regler på arbeidsrettens område, som er utviklet og videreført over lang tid. De offentligrettslige bestemmelsene tar først og fremst sikte på å ivareta de samfunnsmessige interessene i kravene, og håndheves av Arbeidstilsynet. Arbeidstilsynet har en rekke reaksjonsformer til disposisjon ved brudd på disse reglene; blant annet kan det gis pålegg om utbedring, ilegges tvangsmulkt for å fremtvinge etterlevelse eller ilegges overtredelsesgebyr. Reglene er i tillegg straffesanksjonerte.

De privatrettslige reglene regulerer rettsforholdet mellom partene i arbeidsforholdet. Sentralt står særlig reglene om ansettelse og oppsigelse, herunder reglene om midlertidig ansettelse og innleie. Eventuelle brudd må i hovedsak følges opp av den enkelte arbeidstaker, om nødvendig ved hjelp av domstolene. I domstolene er saken gjenstand for en grundig vurdering etter partsinnlegg og bevisførsel. På det privatrettslige området har Arbeidstilsynet først og fremst en informasjons- og veiledningsrolle, og kan som hovedregel ikke gi pålegg eller ilegge reaksjoner som overtredelsesgebyr.

Arbeidstilsynet har imidlertid håndhevingskompetanse knyttet til enkelte sider ved innleiereglene. Ved innleie etter § 14-12 andre ledd, skal virksomheten på forespørsel fra Arbeidstilsynet fremlegge dokumentasjon på at den er bundet av tariffavtale og at det faktisk er inngått avtale med de tillitsvalgte om innleie, jf. § 14-12 andre ledd andre punktum. Det er likevel ikke rettsgrunnlag i denne bestemmelsen for at Arbeidstilsynet kan pålegge virksomheten å inngå avtale om innleie, dersom det viser seg at avtale ikke er inngått, eller å sanksjonere dette. Arbeidstilsynet fører også tilsyn med at arbeidsgiver faktisk har gjennomført drøftingsplikten med de tillitsvalgte om bruk av innleie etter § 14-12 tredje ledd, jf. § 18-6 første ledd. Arbeidstilsynet har likevel ikke rettsgrunnlag for å kontrollere at drøftingene innholdsmessig fyller lovens krav.

Departementet vil i det følgende utdype noe nærmere hvilke temaer og problemstillinger som kan være aktuelle å vurdere i et videre arbeid vedrørende håndheving. Det synes særlig aktuelt å gjøre vurderinger langs to spor.

For det første kan det vurderes om Arbeidstilsynet bør få en større rolle knyttet til håndhevingen av innleiereglene. Dette reiser spørsmål om det prinsipielle skillet i håndhevingsordningene mellom offentligrettslige og privatrettslige regler. Selv om innleiereglene i hovedsak regulerer forholdet mellom partene i det konkrete innleieforholdet, kan det også hevdes at det knytter seg samfunnsmessige interesser til at praktiseringen av regelverket fungerer i samsvar med de formål og rammer som er satt i loven. Samfunnsinteressen må også ses i lys av endrede forhold, for eksempel at innleie har vokst frem og fått et større omfang.

Et særlig spørsmål er hvilken rolle og myndighet tilsynet eventuelt bør ha. Bør tilsynet for eksempel ha myndighet til å kontrollere om vilkårene for innleie er til stede og for eksempel ilegge gebyrer dersom de mener at det dreier seg om ulovlig innleie? Reglene har i stor grad en skjønnsmessig karakter. Hvilke krav skal i så fall stilles til saksbehandlingen, for eksempel når det gjelder avklaring av sakens fakta, partenes syn mv.? Det kan dessuten være grunn til å vurdere nærmere om straff er et egnet reaksjonsmiddel, da dette normalt forutsetter klare og forutberegnelige regler. Etter departementets syn kan det være grunn til å se på spørsmålet også i en større sammenheng enn bare innleie, blant annet i sammenheng med håndheving av vilkår for fast og midlertidig ansettelse og andre tilknytningsformer.

Dette er samtidig kompliserte spørsmål, og avgjørelser i slike saker kan også få store konsekvenser for de berørte partene. Det å tildele Arbeidstilsynet større myndighet til tilsyn og håndheving på det privatrettslige området vil i prinsippet kunne bryte med håndhevingstradisjoner som er utviklet over mange tiår. Det vil også kunne innebære en annen type tilsynsvirksomhet med behov for annen kompetanse og ressurser i tilsynet enn den som drives i dag.

For det andre kan det være grunn til å se nærmere på hvorvidt håndhevingsordningene fungerer for den enkelte arbeidstaker. Det er tilsynelatende få saker som reises for domstolene om hvorvidt innleie er i samsvar med loven. Det kan antakelig særlig oppleves utfordrende for arbeidstakere å reise sak for domstolene i arbeidsforhold hvor disse er avhengig av at innleievirksomheten ønsker å beholde dem i oppdrag eller at bemanningsforetaket ønsker å videreføre ansettelsen. Domstolsbehandling tar tid og er kostnadskrevende for arbeidstaker og det er grunn til å tro at det kan oppleves ekstra vanskelig for utenlandske arbeidstakere å ta slike skritt.

Et spørsmål er om tvisteløsning gjennom domstolene alltid er en hensiktsmessig ordning på det privatrettslige området, eller om det er behov for å supplere med andre organer eller institusjoner for å oppnå et mer effektivt og tilgjengelig tvisteløsningstilbud. For eksempel er det mulig å vurdere om slike saker kunne behandles i tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven, eventuelt en særskilt nemnd oppnevnt for formålet. En annen variant kunne være å etablere et statlig voldgiftstilbud eller lignende. En nemnd kan oppleves enklere tilgjengelig og er mindre kostnadskrevende for den enkelte enn domstolene. En eventuell omlegging ville samtidig kreve grundig utredning av modell, sammensetning, kompetanse og kostnader.

Det kan i tillegg være andre sider av håndhevingen som bør vurderes. I et arbeid med disse spørsmålene er det også naturlig å se hen til det nye direktivforslaget fra EU-kommisjonen om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår, se omtale under kapittel 5. Forslaget inneholder også regler om håndheving.

Et arbeid på håndheving vil etter departementets vurdering også følge opp Stortingets anmodningsvedtak nr. 547 fra 15. mars 2018, hvor Stortinget ber regjeringen vurdere å fremme forslag til endringer som sikrer at «Arbeidstilsynet gis hjemmel til å føre tilsyn med innleie, og sanksjonsmuligheter ved ulovlig innleie». Dette er spørsmål det vil være naturlig å vurdere i det varslede arbeidet. Arbeidet vil også følge opp Stortingets anmodningsvedtak nr. 862 fra 9. juni 2017 hvor Stortinget ber regjeringen «gjennomgå og vurdere hvordan Arbeidstilsynet kan ha en mer aktiv tilsynsrolle når det gjelder vilkårene knyttet til innleie av arbeidskraft, herunder likebehandlingsreglene». Disse spørsmålene vil måtte utredes i tråd med utredningsinstruksen, og regjeringen vil derfor komme tilbake til Stortinget om denne saken.