7 Midlertidig ansettelse i bemanningsforetak

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Oversikt

Hovedregelen i norsk rett er at arbeidstaker skal ansettes fast. Det er likevel adgang til å inngå midlertidige arbeidsavtaler, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9. Hovedregelen om fast ansettelse, men med adgang til midlertidig ansettelse, gjelder også i statlig sektor, jf. statsansatteloven § 9. Adgangen til midlertidig ansettelse er også til dels regulert i særlover, jf. universitets- og høyskoleloven §§ 6-4–6-6, kommuneloven § 24 samt enkelte særlover om statlig virksomhet. Fremstillingen nedenfor avgrenses til arbeidsmiljølovens regulering om midlertidig ansettelse.

Hovedformålet med adgangen til midlertidig ansettelse er å imøtekomme behovet arbeidsgivere kan ha for tidsbegrenset arbeidskraft, som gir fleksibilitet og som kommer i tillegg til det løpende, stabile og varige behovet for arbeidskraft.

I arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd er det opplistet seks alternative grunnlag (vilkår) for å ansette midlertidig. I tillegg kan adgang til midlertidig ansettelse for visse arbeidstakergrupper følge av landsomfattende tariffavtale, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd.

7.1.2 Arbeid av midlertidig karakter

Av § 14-9 første ledd bokstav a følger det at det kan inngås avtale om midlertidig ansettelse «når arbeidet er av midlertidig karakter». Ordlyden ble endret med virkning fra 1. juli 2015, jf. Prop. 39 L (2014–2015). Endringen var en ordlydsforenkling, og ikke ment å innebære materielle endringer i forhold til tidligere ordlyd.

Av Prop. 39 L (2014–2015) side 135 fremgår at

Både forskjeller i arbeidets art som skiller seg fra det ordinære, og markerte forskjeller i arbeidsmengde skal fortsatt omfattes av ordlyden og gi grunnlag for midlertidig ansettelse. I rettspraksis er det slått fast at bestemmelsens vilkår om at «arbeidets karakter tilsier det» skal tolkes strengt, men er ikke til hinder for midlertidig ansettelse når det trengs personell med særlige formelle kvalifikasjoner og det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere. Høyesterett har slått fast at dette er arbeidsforhold av en slik særegen karakter at midlertidig ansettelse lovlig kan avtales når det er saklig behov for det, og ansettelsen begrenses til det som er strengt nødvendig. Tidligere rettspraksis vil fortsatt kunne legges til grunn, bl.a. Rt. 1991 s. 872 og Rt. 1985 s. 1141.

Dersom det inngås en arbeidsavtale for kun å utføre ett bestemt arbeid uten at det kan tidfestes på forhånd nøyaktig når arbeidet er ferdig, vil også dette kunne karakteriseres som midlertidig når det er på det rene at arbeidet ikke skal videreføres.

7.1.3 Vikariat

Det er adgang til å ansette midlertidig for å fylle bestemte arbeidsoppgaver eller en bestemt stilling ved andre arbeidstakeres fravær (vikariat), jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav b. Det kan for eksempel være sykevikariater, vikariater ved permisjoner eller vikariater ved ferieavvikling. Det følger av Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 331 at

Vikarer skal utføre bestemte arbeidsoppgaver eller fylle en bestemt stilling, ved fravær av en eller andre arbeidstakere. Det er likevel ikke ubetinget avgjørende at navnet på personen man vikarierer for er oppgitt på forhånd. Det vil for eksempel være tillatt å benytte ferievikarer som avløsere i forbindelse med ferieavvikling, uten at disse vikariatene er knyttet til bestemte personer.

Lovens formål og bestemmelser sett i sammenheng kan i spesielle tilfeller sette grenser for hvor lenge det kan avtales fortløpende vikariater. Det antas å være i strid med loven å inngå løpende kortvarige vikariatavtaler for å dekke et konstant behov for vikartjenester, jf. blant annet Rt. 1989 s. 1116 (Statfjord-dommen). Arbeidsforholdet ble beskrevet som å bære preg av at arbeidstaker «fast, over lang tid, har fylt et generelt, stort vikarbehov for bedriften».

I Rt. 2006 s. 1158 (Ambulanse-dommen) kom Høyesterett til at virksomheten hadde et «konstant og forutsigbart udekket behov for arbeidskraft, som måtte gi grunnlag for en større fast bemanning».

7.1.4 Generell adgang for midlertidig ansettelse i tolv måneder

Med virkning fra 1. juli 2015 ble det innført en ny generell adgang til å ansette midlertidig i tolv måneder i § 14-9 første ledd bokstav f. Det følger av forarbeidene i Prop. 39 L (2014–2015) side 135 følgende at det ikke er krav til at det må foreligge særskilte grunner for at midlertidig ansettelse kan benyttes etter denne bestemmelsen. Oppgavene som skal utføres kan være tidsavgrensede eller varige. Tolvmånedersperioden løper fra tidspunktet for faktisk tiltredelse i stillingen. Arbeidsforholdet må senest avsluttes tolv måneder senere, eller videreføres som fast eller midlertidig ansettelse på annet grunnlag.

Det gjelder en kvote for antall arbeidstakere som kan være midlertidig ansatt etter § 14-9 første ledd bokstav f. Slike avtaler kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten avrundet oppover, men kan likevel inngås med minst én arbeidstaker. Beregningen av kvoten skal foretas på ansettelsestidspunktet til den enkelte arbeidstaker som ansettes på generelt grunnlag. Arbeidstilsynet har myndighet til å føre tilsyn med at antall midlertidig ansatte på generelt grunnlag ikke overstiger 15 prosent av arbeidstakerne i den enkelte virksomhet, jf. arbeidsmiljøloven § 18-6 første ledd første punktum.

I § 14-9 sjuende ledd er det inntatt begrensninger i bruken av bestemmelsen i form av karantene. Regelen innebærer at hvis en arbeidstaker som er midlertidig ansatt etter første ledd bokstav f ikke får videre ansettelse ved avtaleperiodens utløp, starter en karanteneperiode på tolv måneder for arbeidsgiveren. Arbeidsgiveren kan i karanteneperioden ikke foreta nye ansettelser med samme hjemmel for arbeidsoppgaver av samme art innenfor virksomheten.

7.1.5 Andre grunnlag for midlertidig ansettelse

I arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav c fremgår det at midlertidig ansettelse kan inngås for praksisarbeid. I Ot.prp. nr. 50 (1993–94) side 165 står det at

hverken loven eller forarbeidene gir noen holdepunkter for forståelsen av begrepet praksisarbeid. I teorien pekes det på at slikt arbeid normalt vil skje i forbindelse med opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde, og vil ofte være et utgangspunkt for videre utdannelse. Varigheten av praksisarbeid vil ofte være fastslått gjennom praksis for den type arbeid, og avtalen må holde seg til hva som er det normale.

Se også Rt. 2009 s. 578 (Sykehuset Innlandet) og Rt. 2013 s. 1392 (Leger i spesialisering) om tolkning av begrepet.

Midlertidig ansettelse kan også inngås med deltakere i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med Arbeids- og velferdsetaten (NAV), jf. § 14-9 første ledd bokstav d. Det følger av § 14-9 andre ledd at departementet kan gi forskrift om hvilke typer arbeidsmarkedstiltak som omfattes.

Etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav e kan det inngås avtale om midlertidig ansettelse med idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten.

Endelig nevnes adgangen til å ansette midlertidig for visse arbeidstakergrupper når dette følger av tariffavtale inngått mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd. Adgangen til slik tariffavtale gjelder for nærmere angitte arbeidstakergrupper innenfor kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett. Dersom tariffavtalen er bindende for et flertall av arbeidstakerne innenfor en nærmere angitt arbeidstakergruppe i virksomheten, kan arbeidsgiver på samme vilkår inngå midlertidig arbeidsavtale med andre arbeidstakere som skal utføre tilsvarende arbeid.

7.1.6 Rett til fast ansettelse og fortrinnsrett til ny ansettelse

I medhold av § 14-9 sjette ledd har arbeidstakere som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter § 14-9 bokstav a (arbeid av midlertidig karakter) eller i mer enn tre år etter § 14-9 bokstav b (vikariat) og f (generell hjemmel), rett til fast ansettelse. Det følger av Innst. 208 L (2014–2015) side 16 at en kombinasjon av bokstav a (arbeid av midlertidig karakter) og enten bokstav b (vikariat) og/eller f (generell hjemmel), vil gi rett til fast ansettelse etter tre år. Det samme gjelder kombinasjon av bokstav b (vikariat) og bokstav f (generell hjemmel).

Det følger videre av § 14-2 andre ledd at midlertidig ansatte som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse, har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet dersom øvrige vilkår i § 14-2 er oppfylt. Fortrinnsretten gjelder ikke for vikarer, og bare for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder i de to siste år.

Ved brudd på bestemmelsene om midlertidig ansettelse, skal retten etter påstand fra arbeidstaker som hovedregel avsi dom på fast ansettelse eller at arbeidsforholdet fortsetter, jf. § 14-11.

7.2 Høringen

7.2.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo en ny hjemmel for midlertidig ansettelse i bemanningsforetak for arbeidstakere som skal fylle reelle vikariater i innleiebedriften, det vil si arbeid i stedet for en annen eller andre, jf. § 14-9 bokstav b. Formålet med forslaget var å sikre bemanningsbyråene ekstra fleksibilitet på grunn av uforutsigbar oppdragsmengde til enhver tid når det gjelder utleie for å tre inn i vikariater. Forslaget må ses i sammenheng med at det ble foreslått å presisere hva fast ansettelse innebærer.

Bakgrunnen for forslaget er at bemanningsforetak kan ha et uforutsigbart arbeidskraftbehov, ikke bare på grunn av varierende og uforutsigbar oppdragsmengde, men også på grunn av stor variasjon knyttet til oppdragstype med tilhørende variasjon i behov for kvalifikasjoner, utdanning og bakgrunn hos arbeidstakerne som skal utføre arbeidet.

Departementets forslag gjaldt bare ved utleie i tilfeller hvor innleier har vikarbehov i medhold av § 14-9 bokstav b. Det vil si at forslaget ikke omfattet situasjoner hvor innleiers behov er hjemlet i de øvrige grunnlagene for midlertidig ansettelse i § 14-9 første ledd, og heller ikke innleie i medhold av § 14-12 andre ledd.

Departementet foreslo at lovens rettsvirkninger ved brudd på reglene om midlertidig ansettelse skal gjelde på vanlig måte. Blant annet at konsekvensen av at innleiebedriften ikke oppfyller vilkåret i § 14-9 bokstav b, vil kunne være at arbeidstaker har krav på fast ansettelse i bemanningsforetaket, jf. § 14-11 første ledd. Arbeidstaker vil som i andre innleiesituasjoner også kunne ha rett til fast ansettelse i innleiebedriften dersom selve innleien skulle være ulovlig, jf. § 14-14 første ledd.

Departementet ba om høringsinstansenes syn på om det bør gjelde en «tre-/fireårsregel», jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 sjette ledd, for den nye hjemmelen. Departementet ba også om høringsinstansenes syn på om arbeidstakere som ansettes midlertidig etter den nye bestemmelsen bør gis fortrinnsrett til ny ansettelse i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-2 andre ledd.

7.2.2 Høringsuttalelsene

LO er svært kritisk til forslaget. LO mener det ikke er dokumentert behov for forslaget, og at forslaget vil øke omfanget av innleie. LO mener at forslaget vil undergrave normen om fast og direkte ansettelse, utfordre det organiserte arbeidslivet og gi bemanningsforetakene et uberettiget konkurransefortrinn. LO mener at bemanningsforetakene ikke bør gis en særstilling, men at denne bransjen på lik linje med andre bransjer må kunne beregne den forventede arbeidsmengden og ansette ut fra det. LO frykter at forslaget vil være lett å omgå, ved at det vil være nærmest umulig for arbeidstaker å kontrollere hvilket grunnlag vedkommende er ansatt på.

YS mener at forslaget ikke samsvarer med høringens overordnede mål om å skape forutsigbarhet og verne topartsrelasjoner i arbeidslivet, og frykter at forslaget kan føre til økt bruk av innleie. YS mener den foreslåtte bestemmelsen kan bli vanskelig å praktisere, og at det vil være tilnærmet umulig for både vikaren og bemanningsbyrået å skille mellom vikariater og andre midlertidige oppdrag. Når det gjelder fortrinnsrett, mener YS at mange midlertidige ansettelser vil være for korte til å kunne gjøre krav gjeldende. YS stiller spørsmål ved hvordan bestemmelsen vil stå seg i forhold til arbeidsmiljøloven § 14-4 a (rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid).

Unio stiller seg kritisk til forslaget, og mener det innebærer en uthuling av lovens hovedregel om fast ansettelse. Unio mener at forslaget kan føre til økt bruk av midlertidig ansettelse, og at forslaget synes som en legalisering av ansettelsesformer som domstolene har slått fast at ikke er tillatt. Unio mener at bemanningsforetakene har tilstrekkelig fleksibilitet gjennom arbeidsmiljøloven § 14-9 bokstav a og f.

Akademikerne frykter at forslaget vil gi en økt andel midlertidig ansatte og kan øke innleieandelen i norsk arbeidsliv, og går imot forslaget. Subsidiært mener Akademikerne at dersom hjemmelen innføres, må denne gruppen ha samme rett til fast ansettelse og fortrinnsrett som øvrige midlertidige ansatte som fyller vikariater.

NITO støtter ikke forslaget, og mener at det er nok fleksibilitet i loven allerede. NITO kan ikke se at det er grunnlag for å særbehandle bemanningsforetakene, og mener det vil øke antall midlertidige ansettelser i bemanningsforetakene.

Norsk Journalistlag (NJ) er imot forslaget, og viser til at dagens lov gir mer enn gode nok rammer for bemanningsbransjen. NJ viser til at midlertidige ansettelser skaper stor usikkerhet om personlig økonomi og begrenser planlegging av karriere og familie. NJ viser også til at usikkerhet med hensyn til arbeidskraftbehov er en del av det å drive som profesjonell i bemanningsbransjen, og at forslaget vil skyve noe av usikkerheten over til arbeidstakerne.

NHO støtter forslaget, og viser blant annet til at selv om bemanningsbedriftene har en jevn tilgang på oppdrag, vil oppdragene variere med bransje, sesong og geografisk plassering. NHO påpeker at bemanningsforetak er mer påvirket av svingninger enn bedrifter i andre bransjer og ikke i samme grad kan forutberegne sin produksjon. NHO mener at hjemmelen også bør omfatte tilfeller der arbeidet i innleiebedriften er av midlertidig karakter etter arbeidsmiljøloven § 14-9 bokstav a, unntatt for innleie i bygg- og anleggsnæringen. Det vises til at det i begge tilfeller er tale om særskilt begrunnet behov for arbeidskraft i innleiebedriften i en tidsbegrenset periode, og at det kan være krevende for bemanningsforetaket å administrere skillet mellom ulike tilfeller. NHO støtter departementets forslag til rettsvirkning ved brudd på bestemmelsen. NHO mener at det er naturlig at det gjelder en rett til fast ansettelse etter en viss periode, og fortrinnsrett som for øvrige midlertidig ansatte.

Virke støtter ikke forslaget, og viser til at forslaget vil bidra til et mer komplisert og mindre brukervennlig regelverk. De er også kritiske til særregulering av en enkeltbransje. Virke mener at forslaget i realiteten vil pålegge bemanningsforetakene en undersøkelsesplikt med hensyn til om vikariatet er reelt i innleiebedriften, og at dette vil være ressurskrevende, vanskelig og ikke bidra til et velfungerende korttidsarbeidsmarked.

Spekter støtter forslaget, og mener blant annet at forslaget bidrar til å sikre bemanningsforetakene en viss fleksibilitet og til at begrepet fast ansettelse ikke uthules.

Arbeidstilsynet støtter at forslaget begrenses til reelle vikariater. Arbeidstilsynet mener det bør være et krav til at innleievirksomheten gir bemanningsforetaket opplysninger om hvem den innleide arbeidstakeren vikarierer for eller på annen måte synliggjøre at det er tale om et reelt vikariat. Arbeidstilsynet mener at innleid arbeidstaker etter den nye hjemmelen bør ha krav på fast ansettelse i bemanningsforetaket etter tre år. For å forhindre at bemanningsforetaket lar det gå lang tid mellom hvert oppdrag for å unngå krav om fast ansettelse etter tre-/fireårsregelen i § 14-9 sjette ledd, mener Arbeidstilsynet at arbeidstaker må ha fortrinnsrett etter § 14-2 andre ledd.

Petroleumstilsynet er i utgangspunktet skeptisk til å utvide adgangen til midlertidig ansettelse, men sett i sammenheng med forslaget om å definere fast ansettelse, ser Petroleumstilsynet positivt på forslagene. Petroleumstilsynet mener at retten til fast ansettelse etter en viss periode og fortrinnsrett til ny ansettelse bør gjelde for den nye hjemmelen.

Advokatforeningen har ikke merknader til selve forslaget om ny hjemmel, men støtter forslaget til utforming og plassering av bestemmelsen. Advokatforeningen mener at ny hjemmel bør omfattes av tre-/fireårsregelen i § 14-9 sjette ledd, og at det bør være samme maksimal varighet som gjelder både ved ansettelse i bemanningsforetaket og ved direkte midlertidig ansettelse i vikariat. Advokatforeningen mener også at det vil gi størst konsistens og sammenheng i regelverket dersom midlertidig ansatte etter ny hjemmel gis fortrinnsrett.

7.3 Departementets vurdering og forslag

7.3.1 Bakgrunn og formål

Bemanningsforetak kan ha et uforutsigbart arbeidskraftbehov, ikke bare på grunn av varierende og uforutsigbar oppdragsmengde, men også på grunn av stor variasjon knyttet til oppdragstype med tilhørende variasjon i behov for kvalifikasjoner, utdanning og bakgrunn hos arbeidstakerne som skal utføre arbeidet. Dette er forhold som kan begrunne behovet for, og i visse tilfeller gi hjemmel for, midlertidige ansettelser.

På lik linje med andre virksomheter skal imidlertid bemanningsforetakene ansette fast dersom det foreligger et stabilt og permanent behov for å fylle utleieoppdrag. Selv om utleieoppdrag kan kreve enkeltstående særkompetanse, antar departementet at det særlig innenfor visse bransjer og med hensyn til visse kvalifikasjoner, foreligger et jevnt og stabilt behov for arbeidskraft for bemanningsforetakene. I disse tilfellene skal arbeidstaker etter gjeldende rett ansettes fast.

Ved ansettelser kan bemanningsforetakene dermed enten velge å ansette fast og tidsubegrenset, med den forutsigbarhet og stillingsvern som en fast ansettelse krever, eller inngå midlertidige ansettelsesavtaler forutsatt at vilkårene i § 14-9 er oppfylt i hvert tilfelle.

Etter departementets vurdering er det særlig to grunnlag for midlertidig ansettelse etter gjeldende rett som har praktisk betydning for bemanningsforetakene. Det gjelder for det første midlertidig ansettelse som følge av at arbeidet er av «midlertidig karakter», jf. § 14-9 bokstav a. Bemanningsforetakenes arbeidsform er isolert sett gjerne avgrensede oppdrag i tid og mengde, men dersom arbeidsoppgavene og kompetansen som kreves er de samme over tid, vil det ikke være grunnlag for midlertidig ansettelse. Bemanningsforetaket må dermed ansette fast dersom bemanningsforetaket vil ha nytte av arbeidstakeren og dennes kompetanse mer permanent, jf. blant annet Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 214. For det andre kan også bemanningsforetak på lik linje med andre virksomheter ansette midlertidig etter generell hjemmel i § 14-9 bokstav f.

Når det gjelder bemanningsforetakenes adgang til å ansette midlertidig for å fylle vikariater, jf. § 14-9 bokstav b, forutsetter det etter dagens regulering at det gjelder arbeid for en annen eller andre som er ansatt i bemanningsforetaket. Det vil si at denne hjemmelen ikke kan benyttes i bemanningsforetaket når det bare er innleiebedriften som har behov for vikar for en av sine ansatte.

Departementet har ingen oversikt over bemanningsforetakenes bruk av adgangen til midlertidig ansettelse etter loven. Departementet antar imidlertid at kontraktsformen «fast ansettelse uten garantilønn» i mange tilfeller har blitt benyttet i stedet for midlertidige ansettelser, jf. uttalelser fra NHO, se punkt 3.3.

Mye tyder på at bemanningsforetakene har større vansker med å forutse sitt arbeidskraftbehov enn mange andre bransjer. Selv om oppdragsmengden kan være uforutsigbar i alle bransjer, kan ordinære virksomheter i større grad forutse og planlegge hvilken kompetanse som til enhver tid kreves. Bemanningsforetakenes kompetansebehov avhenger imidlertid helt av hva oppdragsgiverne (innleiebedriftene) har behov for.

Det er etter departementets vurdering viktig å opprettholde fleksibiliteten som ligger i adgangen til å benytte vikarer ved andre arbeidstakeres fravær. Bemanningsforetakene spiller en viktig rolle her, blant annet når det gjelder å skaffe vikar med rett kompetanse på kort varsel. En virksomhet kan ansette vikarer direkte uten å gå veien om et bemanningsforetak, men innleie anses nok særlig hensiktsmessig for å dekke kortvarig fravær i virksomheten. Da vil det kunne medføre besparelser i form av tid og administrasjon å benytte et bemanningsforetak i stedet for direkte ansettelse.

Selv om bemanningsforetakene etter gjeldende rett kan ansette midlertidig, må det foretas en konkret faktisk og rettslig vurdering av om hver enkelt ansettelse fyller vilkårene for midlertidig ansettelse. For midlertidige ansettelser etter bokstav f gjelder dessuten begrensninger i form av kvote og karantene. Disse vurderingene kan være både tid- og ressurskrevende for bemanningsforetaket når det raskt skal leveres arbeidskraft for å tre inn i vikariater i innleiebedriften. Departementet antar at dette nok er noe av bakgrunnen for at kontraktsformen «fast ansettelse uten garantilønn» har blitt benyttet i store deler av bemanningsbransjen. Departementet mener at bemanningsforetakene har behov for en enklere og mer forutsigbar ansettelsesform for arbeidstakere som skal fylle vikariater. Forslaget må ses i sammenheng med at det foreslås å presisere hva fast ansettelse innebærer, jf. kapittel 6. Definisjonen av fast ansettelse innebærer at bemanningsforetakene ikke kan videreføre eventuelle «faste» kontrakter uten forutsigbarhet for arbeid, og vil antakeligvis i større grad måtte basere seg på midlertidige ansettelser.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en ny hjemmel for midlertidig ansettelse i bemanningsforetak for arbeidstakere som skal fylle vikariater i innleiebedriften. Forslaget baseres på at det er tale om oppdrag for å fylle reelle vikariater i innleievirksomheten, det vil si arbeid i stedet for en annen eller andre, jf. § 14-9 bokstav b.

NHO mener at hjemmelen også bør omfatte tilfeller der arbeidet i innleiebedriften er av midlertidig karakter, jf. § 14-9 bokstav a, med unntak av bransjene bygg og anlegg. Etter departementets syn bør hjemmelen ikke utvides slik NHO foreslår. For det første mener departementet at hjemmelen bør være snever. For det andre synes behovet mindre utenfor de rene vikariater. Departementet antar at behovet for ekstra arbeidskraft i innleievirksomheten ikke oppstår like akutt i bokstav a-tilfellene, og at innleievirksomheten i større grad vil kunne planlegge bemanningen. Departementet ser dermed ikke behov for tilsvarende fleksibilitet i bemanningsforetaket i disse tilfellene.

Etter departementets vurdering foreligger det heller ikke samme behov for fleksibilitet og enkel administrering i bemanningsforetakene når det gjelder utleie til innleievirksomheter hvor innleien har sitt grunnlag i avtale med tillitsvalgte etter arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd. Selv om det er vanskelig å fremskaffe tall på dette, jf. punkt 3.2.4, er departementets inntrykk at innleiegrunnlaget i § 14-12 andre ledd ofte benyttes ved innleie av et større antall arbeidstakere til bemanning av for eksempel et byggeprosjekt. Her er forutsigbarheten for hvilken arbeidskraft og kompetanse det er behov for større, og bemanningsbehovet er mer sammenlignbart med øvrige virksomheter. Etter departementets vurdering er det dessuten en uheldig utvikling, særlig i byggenæringen, i retning av at virksomheter dekker opp store deler av bemanningsbehovet sitt med innleid arbeidskraft, jf. punkt 3.2.3. Departementet ønsker dermed ikke å legge til rette for at denne type bemanningsløsninger øker ved å tillate en utvidet rett til midlertidig ansettelse i bemanningsforetaket for disse arbeidstakerne. Dersom virksomhetene i slike tilfeller likevel velger å benytte innleid arbeidskraft i stedet for direkte ansettelser, eventuelt entrepriser, er det departementets syn at arbeidstakerne må ansettes fast i bemanningsforetakene med den forutsigbarhet for arbeid og inntekt som følger av kravene til fast ansettelse, jf. kapittel 6, eller på midlertidige kontrakter etter § 14-9 bokstav a til f dersom vilkårene er oppfylt.

Flere har i høringen pekt på at det kan være utfordrende for bemanningsforetakene å skille mellom ulike tilfeller av midlertidig behov hos innleier. Blant annet har Arbeidstilsynet foreslått at det bør gjelde en form for informasjonsplikt fra innleievirksomheten til bemanningsforetaket. Departementet støtter dette, og vil foreslå en informasjonsplikt som innebærer at innleievirksomheten etter forespørsel fra bemanningsforetaket skal opplyse om hvorvidt innleid arbeidstaker skal utføre arbeid i stedet for en annen eller andre i innleievirksomheten. Departementet legger til grunn at innleievirksomheten uansett bør ha et bevisst forhold til hvilket behov (vikariat eller annet) den har for å leie inn, og vurderer det ikke som uforholdsmessig byrdefullt å pålegge innleievirksomheten en slik opplysningsplikt overfor bemanningsforetaket. Det kan til sammenligning vises til arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav e som pålegger arbeidsgiver å opplyse i arbeidsavtalen om grunnlaget for midlertidige ansettelser ved direkte ansettelser. I Prop. 39 L (2014–2015) punkt 5.10.1. fremkommer det at «et krav om å opplyse om rettsgrunnlaget for den midlertidige ansettelsen [vil] være hensiktsmessig for å gjøre virksomhetene mer bevisst på at de har nødvendig grunnlag for midlertidig ansettelse. Videre vil forslaget sikre at arbeidstakere enkelt kan finne frem til rettsgrunnlaget for sin midlertidige ansettelse. De kan dermed enklere etterprøve om det er et reelt grunnlag for ansettelsen». Tilsvarende bevissthet bør foreligge ved innleie.

Departementet presiserer for ordens skyld at den nye hjemmelen for midlertidig ansettelse i bemanningsforetak heller ikke gjelder når innleiebedriften har sitt innleiebehov hjemlet i § 14-9 bokstav c, d, og e.

7.3.2 Nærmere om forslaget

Den nye hjemmelen vil innebære at bemanningsforetakene kan ansette midlertidig uavhengig av om det er et kortvarig eller løpende behov for slike oppgaver eller utleieoppdrag i bemanningsforetaket. Med bemanningsforetak menes virksomhet som har til formål å drive utleie, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12. Det må altså avgrenses mot virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, såkalt produksjonsbedrift, jf. § 14-13. Den nye bestemmelsen vil uansett ikke være relevant for produksjonsbedrifter fordi arbeidstaker må være fast ansatt i produksjonsbedriften for lovlig å kunne leies inn, jf. § 14-13 første ledd første punktum. Grensen mellom hva som er å anse som bemanningsforetak og produksjonsbedrift vil være den samme her som ellers i loven, og det vises til kort omtale i punkt 3.1.

Bestemmelsen innebærer at bemanningsforetaket i utgangspunktet må inngå separate midlertidige ansettelsesavtaler med arbeidstaker for hvert oppdrag arbeidstaker skal utføre i innleievirksomheten. Departementet antar at det også kan tenkes situasjoner hvor en enkeltstående midlertidig ansettelse i bemanningsforetaket dekker utførelsen av flere påfølgende vikaroppdrag i innleievirksomheten, for eksempel i forbindelse med ferieavvikling hos innleier. Forutsetningen for at ansettelsen er lovlig er at det eller de konkrete oppdragene hos innleier er arbeid for en annen eller andre (vikariat), det vil si arbeid som oppfyller vilkårene i § 14-9 bokstav b. Adgangen til å ansette midlertidig etter den nye bestemmelsen i bemanningsforetaket, vil dermed ha direkte sammenheng med innleiebedriftens konkrete innleiegrunnlag.

For at bemanningsforetaket skal kunne vurdere om det har adgang til å ansette midlertidig etter denne hjemmelen, foreslår departementet at innleievirksomheten på forespørsel fra bemanningsforetaket må opplyse om hvorvidt det gjelder innleie etter § 14-9 nytt andre ledd bokstav b. Departementet vurderer at det er tilstrekkelig å opplyse om selve grunnlaget, det vil si at informasjonsplikten ikke omfatter en plikt til å opplyse om de underliggende faktiske forhold. Det vil for eksempel ikke være plikt til å opplyse om hvilke arbeidstakere det skal vikarieres for. Som Arbeidstilsynet påpeker i sin høringsuttalelse, kan det oppstå spørsmål om personvern i relasjon til de underliggende faktiske forhold. Departementet går ikke nærmere inn på det her. Bemanningsforetaket har et ansvar for at vilkårene i § 14-9 ny bokstav g er oppfylt, og bør forsikre seg om å få informasjon om eventuelle endringer i grunnlaget for innleie hos innleieren.

Flere har i høringen pekt på at det vil være vanskelig for arbeidstaker å vurdere hvilket grunnlag han/hun er ansatt på. Departementet viser i den forbindelse til § 14-6 første ledd bokstav e, som stiller krav til at arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om grunnlaget for den midlertidige ansettelsen. Arbeidstaker skal dermed få opplysninger direkte i arbeidsavtalen om hvorvidt han/hun er midlertidig ansatt for å fylle vikariat hos innleier. I forarbeidene til § 14-6 står det at arbeidstaker «dermed enklere [kan] etterprøve om det er et reelt grunnlag for ansettelsen. Dette er etter departementets oppfatning særlig viktig med tanke på at regelverket er privatrettslig og håndheves ved at arbeidstakere selv må reise søksmål ved domstolene for å få dom for sitt krav», jf. Prop. 39 L (2014–2015) punkt 5.10.1. Etter departementets syn skiller ikke denne situasjonen seg i nevneverdig grad fra øvrige innleide arbeidstakeres eller midlertidig ansattes mulighet til å etterprøve om innleien eller ansettelsen er lovlig. Hvis man har grunn til å tro at innleien eller ansettelsen er ulovlig, vil man på vanlig måte måtte forfølge saken privatrettslig.

7.3.3 Rettsvirkninger

Departementet foreslår at lovens rettsvirkninger ved brudd på reglene om midlertidig ansettelse skal gjelde på vanlig måte. Konsekvensen av at vilkårene for midlertidig ansettelse etter den nye bestemmelsen ikke er oppfylt, vil dermed kunne være at arbeidstaker har krav på fast ansettelse i bemanningsforetaket, jf. § 14-11 første ledd. Dette kan altså bli situasjonen dersom det ikke er snakk om utleie til reelt vikariat i innleievirksomheten, som er det relevante vilkåret for midlertidig ansettelse etter ny bokstav g. Departementet presiserer for ordens skyld at det kan være andre grunnlag for midlertidig ansettelse som er oppfylt i bemanningsforetaket, slik at brudd på bokstav g ikke automatisk vil gi rett til fast ansettelse.

Arbeidstaker vil som i andre innleiesituasjoner også kunne ha rett til fast ansettelse i innleiebedriften dersom selve innleien er ulovlig, jf. § 14-14 første ledd. Departementet presiserer også her at selv om innleievirksomheten ikke oppfyller vilkåret i § 14-9 bokstav b, kan det være andre grunnlag som er oppfylt i medhold av § 14-12, og som gjør at selve innleien likevel vil være lovlig.

Departementet foreslår videre at arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år etter § 14-9 ny bokstav g, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Det vises til dagens «tre-/fireårsregel» i § 14-9 sjette ledd. Dersom arbeidstaker har vært sammenhengende midlertidig ansatt i tre år, indikerer dette etter departementets syn at bemanningsforetaket har et stabilt behov for denne arbeidstakerens kompetanse, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 16.4.3. En slik treårsregel gjelder dessuten ved direkte ansettelse i vikariat i en virksomhet, og departementet er enig med Advokatforeningen og Arbeidstilsynet i at det bør være samme regel for varighet som gjelder i begge tilfeller. Departementet viser for øvrig til Innst. 208 L (2014–2015) side 16, hvor det fremgår at ansettelse på grunnlag av bokstav a, b og/eller f i kombinasjon, gir rett til fast ansettelse etter mer enn tre års ansettelse. Departementet foreslår at denne forståelsen av gjeldende rett presiseres i lovteksten. Departementet foreslår også at ansettelse etter bokstav g i kombinasjon med ansettelse etter bokstav a, b eller f, på tilsvarende vis skal gi rett til fast ansettelse etter mer enn tre års ansettelse.

Departementet finner det videre naturlig at midlertidig ansatte etter den nye bestemmelsen, på lik linje med andre midlertidig ansatte, skal omfattes av regelen om fortrinnsrett til ny ansettelse i arbeidsmiljøloven § 14-2 andre ledd. Etter gjeldende § 14-2 er riktignok arbeidstaker i vikariat unntatt fra fortrinnsretten. Dette er omtalt i Ot.prp. nr. 50 (1993–94) punkt 13.1: «vikarer antas å falle utenfor, fordi disse ikke slutter på grunn av arbeidsmangel, men fordi den opprinnelige stillingsinnehaveren kommer tilbake. Dette er også fastslått gjennom rettspraksis.» Selv om arbeidstaker både i bokstav b- og bokstav g-tilfellene skal utføre arbeid for en annen eller andre, dreier dette seg om to ulike situasjoner. Som Arbeidstilsynet påpeker, kan det være fortsatt behov for samme arbeidstaker i bemanningsforetaket for utleie til andre innleievirksomheter selv om den opprinnelige stillingsinnehaveren kommer tilbake til innleievirksomheten. Departementet foreslår derfor at hovedregelen om fortrinnsrett i tilknytning til midlertidig ansettelse også bør omfatte ny bokstav g.

Grunnlaget for den midlertidige ansettelsen, og forventet varighet, skal på samme måte som for øvrige midlertidige tilsettinger, fremgå av arbeidsavtalen, jf. arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav e.

Departementet foreslår ingen særskilte regler for eventuelle brudd på innleievirksomhetens opplysningsplikt overfor bemanningsforetaket med hensyn til om innleien gjelder vikariat. Her vil de alminnelige kontrakts- og erstatningsrettslige regler gjelde.