4 Gjeldende rett

4.1 Folkeregisterforskriften og dagens praksis for å endre juridisk kjønn

En persons kjønn fastsettes som regel rett etter fødsel og baseres på hva slags ytre kjønnsorgan det nyfødte barnet har. Informasjon om kjønn registreres i Folkeregisteret og fremgår av fødselsnummeret. Det niende siffer i fødselsnummeret er partall for kvinner og oddetall for menn. Dette innebærer at personer som ønsker å endre kjønn i Folkeregisteret, må få nytt fødselsnummer.

Fødselsnummer kan ifølge folkeregisterforskriften (§ 2-2 femte ledd) endres når fødselsdato eller kjønnsstatus endres. Det er ikke regulert i lov eller forskrift hvilke vilkår som må være oppfylt for at en person skal få endret sin kjønnsstatus.

I henhold til langvarig og fast praksis, endres kjønn i Folkeregisteret etter at Skattedirektoratet har mottatt bekreftelse fra Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme ved Oslo universitetssykehus om at «endelig konvertering av kjønn har funnet sted». Det er laget et eget skjema for dette.

Fra og med juli 2013 har Helsedirektoratet hatt ansvaret for å utstede tilsvarende bekreftelse for personer som har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling i utlandet og som ønsker å endre juridisk kjønnsstatus i Norge.

Bekreftelse fra Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme om «endelig konvertering av kjønn» utstedes i dag bare for personer som har

• diagnosen F64.0 –Transseksualisme,

• fullført en lengre psykiatrisk utredning, og gjennomgått langvarig hormonbehandling og

• fullført irreversibel sterilisering. Testikler eller ovarier må være fjernet kirurgisk, i den hensikt å skifte kjønn.

I en uttalelse av 9. september 2014 konkluderte Likestillings- og diskrimineringsombudet med at dagens praksis er forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering:

«Praksisen der det kreves hormonell behandling, diagnose og operasjon som vilkår for å endre juridisk kjønn, er forskjellsbehandling i strid med loven. Kravene om at [X] må få en diagnose, gjennomgå hormonell behandling og en kjønnskorrigerende operasjon (herunder irreversibel sterilisering) som vilkår for å endre sitt juridiske kjønn, er diskriminerende.»

4.2 Retten til privatliv og forbud mot diskriminering i Grunnloven og EMK

4.2.1 Retten til vern om privatlivet

Både Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8 fastsetter en rett til vern om privatlivet. EMK ble ratifisert av Norge i 1951 og ble i 1999 inkorporert i norsk lov med forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Grunnloven § 102 slår fast at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og at myndighetene skal sikre vern om den personlige integritet. Bestemmelsen gir både en individuell rettighet og en sikringsplikt for myndighetene. Dersom det skal gjøres begrensninger i retten til privatliv, må dette være fastsatt ved lov. Begrensningene må være forholdsmessige og nødvendige for å ivareta tungtveiende allmenne interesser eller andre menneskerettigheter, jf. fra Høyesteretts kjennelse HR-2014-2288-A og senere dommer.

Tilsvarende har enhver etter EMK artikkel 8 rett til respekt for sitt privatliv. Staten skal respektere retten til privatliv og treffe egnede og nødvendige tiltak for å beskytte borgerne mot krenkelser av privatlivet. Dersom det skal gjøres inngrep i privatlivet, må dette ha hjemmel i lov. Inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» for å beskytte nærmere angitte formål, blant annet å beskytte andre rettigheter og friheter.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) regner en persons kjønnsidentitet som et personlig forhold som er beskyttet av retten til privatliv etter artikkel 8, jf. saken Christine Goodwin mot Storbritannia. Det samme må antas å gjelde for Grunnloven § 102.

4.2.2 Forbud mot diskriminering

Etter Grunnloven § 98 skal ingen utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Retten til ikke å bli diskriminert er både en skranke for lovgiver og en individuell rettighet, jf. Innst. 186 S (2013–2014). Dette innebærer blant annet at forvaltningen må sørge for at deres praksis er i overensstemmelse med prinsippet om ikke-diskriminering.

Etter EMK artikkel 14 skal rettighetene og frihetene etter konvensjonen sikres uten diskriminering på grunnlag av blant annet «kjønn» eller «annen status». Tilsvarende som etter Grunnloven § 98 er forskjellsbehandling tillatt dersom den er saklig og rimelig. I motsetning til diskrimineringsvernet etter Grunnloven som er generelt, er diskrimineringsvernet etter EMK artikkel 14 knyttet opp mot oppfyllelse av andre rettigheter og friheter i konvensjonen, for eksempel retten til vern om privatlivet.

Det må antas at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er forhold ved en person (diskrimineringsgrunnlag) som går innunder diskrimineringsvernet både etter Grunnloven og EMK.

EMD har til nå kommet til at det ligger innenfor statenes skjønnsmargin å avgjøre om et krav om sterilisering for å få endret juridisk kjønn er i strid med EMK artikkel 8 og 14.

4.3 Barns rett til identitet og medvirkning etter Grunnloven og FNs barnekonvensjon

Barns sårbarhet og særlige behov for beskyttelse er bakgrunnen for at det i Grunnloven § 104 er gitt en egen bestemmelse om barns rettigheter. Etter denne bestemmelsen har barn rett til vern om sin personlige integritet. Myndighetene skal legge forholdene til rette for barnets utvikling.

Barn har rett til å bli hørt i spørsmål som berører dem, og deres mening skal tillegges vekt i tråd med deres alder og utvikling. Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

FNs konvensjon om barnets rettigheter ble ratifisert av Norge i 1991. I 2003 ble barnekonvensjonen inkorporert i norsk lov med forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Etter konvensjonens artikkel 8 har barn rett til å bevare sin identitet uten ulovlig innblanding.

Barnekonvensjonen har også regler om barnets beste og barns rett til å bli hørt, se også redegjørelse i punkt 8.4.1.

Artikkel 3 fastslår at ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Etter konvensjonens artikkel 12 har barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter rett til fritt å gi uttrykk for disse synspunktene i alle forhold som angår barnet selv. Barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Departementet anser reglene i forslaget til ny lov om endring av juridisk kjønn for å være i overensstemmelse med disse rettighetene. Se drøftelse under punkt 8.3.5.