4 Skyldkrav ved administrativ foretakssanksjon – praksis fra EMD og Høyesterett

4.1 Innledning

Som nevnt ovenfor i punkt 3.2 er ett element av definisjonen av administrativ sanksjon i forvaltningsloven § 43 annet ledd at sanksjonen «regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon». Begrepet «administrativ sanksjon» er med dette knyttet direkte til straffebegrepet i EMK. Dette innebærer at EMKs rettssikkerhetsgarantier i relasjon til sanksjoner som utgjør straff etter EMK, får anvendelse på administrative sanksjoner.

Når det gjelder sentrale skranker for utformingen av regler om administrative sanksjoner, har fokuset særlig vært rettet mot EMK artikkel 6, som fastsetter grunnprinsippet om rett til en rettferdig rettergang ved avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter og straffesiktelser. EMK artikkel 7, EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 (P7-4) og EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (P1-1) har også stått sentralt. I tillegg gir Grunnloven overordnede rettssikkerhetsgarantier som har betydning for utformingen av reglene om administrative sanksjoner, særlig Grunnloven §§ 95 og 96. Andre internasjonale forpliktelser, slik som EØS-retten, vil også ha betydning. For en nærmere gjennomgang av hvilke skranker disse regelsettene setter for administrative sanksjoner, viser departementet til Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), særlig kapittel 4 side 26 følgende, og Høiviks utredning om foretaksstraff og korrupsjon punkt 7.5.5 side 78 følgende.

Tradisjonelt har spørsmålet om hvilket vern EMK gir mot et objektivt straffansvar, blitt vurdert med utgangspunkt i uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. EMDs storkammeravgjørelse fra 2018 i saken G.I.E.M. S.r.l. med flere mot Italia og Høyesteretts tolkning av denne i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) er imidlertid knyttet hovedsakelig til artikkel 7.

Den autentiske engelske versjonen av EMK artikkel 7 lyder slik:

«Art 7. No punishment without law

1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.»

Bestemmelsen slår fast kravet om lovhjemmel for å ilegge reaksjoner som regnes som straff, og at det ikke kan gis tilbakevirkende straffelover. Bestemmelsen stiller også krav til utformingen av straffebestemmelser. Kravet om lovhjemmel innebærer både et krav om hjemmel i nasjonal rett for å straffe, og at den nasjonale hjemmelen oppfyller de kravene til tilgjengelighet og forutberegnelighet som følger av EMDs praksis.

I den nevnte G.I.E.M.-saken gir EMD i avsnittene 241 og 242 uttrykk for et krav etter EMK artikkel 7 om en «mental link» («mental kobling») mellom gjerningspersonen og overtredelsen. Høyesterett har i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) tolket disse uttalelsene som at EMK artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7 forutsetter skyld for å idømme straff. I dommen konkluderte Høyesterett med at straffeloven § 27 første ledd om objektiv foretaksstraff må tolkes innskrenkende av hensyn til statens folkerettslige forpliktelser ved at det innfortolkes et krav om uaktsomhet.

I punkt 4.2 gis en nærmere redegjørelse for EMDs storkammerdom, mens Høyesteretts dom omtales i punkt 4.3. I punkt 4.4 er det gitt en oversikt over noen utgangspunkter for hvilken betydning avgjørelsene vil kunne ha for administrativ foretakssanksjon, herunder en oversikt over sentrale synspunkter i juridisk teori.

4.2 EMDs storkammerdom G.I.E.M. S.r.l. med flere mot Italia

EMD avsa 28. juni 2018 dom i storkammer i saken G.I.E.M. S.r.l. med flere mot Italia (sak nr. 1828/06, 34163/07 og 19029/11). Storkammeret hadde forent tre saker til behandling. Klagerne besto av fire selskaper og en enkeltperson. Storkammeret fant med 15 mot 2 stemmer at EMK artikkel 7 var krenket overfor de fire selskapene.

Sakene gjaldt inndragning av eiendom som tilhørte klagerne. Eiendommene var utviklet i strid med italiensk naturvernlovgivning, og dette hadde gitt grunnlag for inndragning av eiendommene til fordel for myndighetene. Etter italiensk rett skulle all eiendom som objektivt sett var utviklet i strid med denne lovgivningen, automatisk inndras. Dette gjaldt uavhengig av hvem som eide eiendommen (både fysiske personer og juridiske personer var omfattet) og uavhengig av utvist skyld eller konstatering av ansvar. Italiensk rett åpnet også for å beslutte inndragning overfor personer som ikke var parter i straffesaken, herunder foretak.

Inndragningen av eiendommene var ilagt av italienske straffedomstoler. Ingen av de fire eiendomsselskapene (klagerne) hadde vært parter i straffesakene der selskapenes eiendommer hadde blitt inndratt.

For så vidt gjaldt den første klageren, selskapet G.I.E.M. S.r.l. (heretter G.I.E.M.), hadde heller ikke representanter for selskapet vært representert i straffesaken som førte til inndragning av selskapets eiendom (se avsnitt 14 til 32 i dommen). Tiltalen og straffeforfølgningen for lovstridig utbygging var rettet mot representanter for selskapet som eide naboeiendommen. På naboeiendommen var det igangsatt et større utviklingsprosjekt som G.I.E.M. hadde samtykket til å delta i etter at lokale myndigheter hadde meddelt at selskapets eiendom ellers ville blitt ekspropriert. De tiltalte representantene for selskapet som eide naboeiendommen, ble frifunnet som følge av at de ikke ble ansett å ha utvist skyld (domstolen la til grunn at «no negligence or criminal intent could be imputed to the defendants», og frifant de tiltalte på grunnlag av at «the mental element og the offence had not been made out»). Ettersom utbyggingen objektivt sett ble funnet lovstridig, besluttet domstolen imidlertid at alt utviklet land i området skulle inndras til fordel for myndighetene, inkludert eiendommen som tilhørte G.I.E.M.

For de tre andre selskapene (klagerne Hotel Promotion Bureau S.r.l., R.I.T.A. Sarda S.r.l. og Falgest S.r.l.) hadde straffesakene (hvor inndragningen av eiendommene ble besluttet) vært rettet mot enkelte personer med ledende verv (eller aksjeposter) i selskapene. Ingen av de tiltalte ble dømt for ulovlig utbygging (på grunn av foreldelsesregler), men i likhet med den første klageren, G.I.E.M., fikk selskapene inndratt sine eiendommer.

Klagerne gjorde gjeldende at inndragningen av eiendommene var i strid med EMK artikkel 7. Klagerne anførte blant annet at inndragning idømt «in the absence of any criminally reprehensible conduct or any liability on the part of the applicant companies» var i strid med artikkel 7 (se avsnitt 237).

Etter å ha etablert at inndragningen måtte anses som straff etter EMK (se avsnitt 210 til 233) slik at artikkel 7 fikk anvendelse, behandlet storkammeret spørsmålet om artikkel 7 var brutt (i avsnittene 235 til 275).

I avsnitt 235 er problemstillingen formulert slik:

«In order to assess whether Article 7 has been complied with in the present case, the Court must now examine whether the impugned confiscation measures were conditional on the existence of a mental element, as stated in the Sud Fondi S.r.l. and Others judgment (merits, cited above), and whether the measures could be imposed without any prior formal conviction and without the companies being parties to the proceedings in question.»

Storkammeret vurderer først spørsmålet om de aktuelle inndragningstiltakene «required a mental element» (se punkt 1 etter avsnitt 235 på side 48 i dommen), og innleder sin drøftelse med å vise til og sitere fra den tidligere dommen Sud Fondi S.rl. med flere mot Italia. Blant annet siteres avsnitt 116 fra denne dommen:

«116. As regards the Convention, Article 7 does not expressly mention any mental link between the material element of the offence and the person deemed to have committed it. Nevertheless, the rationale of the sentence and punishment, and the ‘guilty’ concept (in the English version) and the corresponding notion of ‘personne coupable’ (in the French version), support an interpretation whereby Article 7 requires, for the purposes of punishment, an intellectual link (awareness and intent) disclosing an element of liability in the conduct of the perpetrator of the offence, failing which the penalty will be unjustified. Moreover, it would be inconsistent, on the one hand, to require an accessible and foreseeable legal basis and, on the other, to allow an individual to be found ‘guilty’ and to ‘punish’ him even though he had not been in a position to know the criminal law owing to an unavoidable error for which the person falling foul of it could in no way be blamed.»

Deretter, i avsnitt 242, uttaler storkammeret følgende:

«242. The Grand Chamber endorses the analysis to the effect that the rationale of the sentence and punishment, and the ‘guilty’ concept (in the English version) with the corresponding notion of ‘personne coupable’ (in the French version), support an interpretation whereby Article 7 requires, for the purposes of punishment, a mental link. As is explained in the Sud Fondi S.r.l. and Others judgment (merits, cited above), the principle that offences and sanctions must be provided for by law entails that criminal law must clearly define the offences and the sanctions by which they are punished, such as to be accessible and foreseeable in its effects. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable. This also means that, in principle, a measure can only be regarded as a penalty within the meaning of Article 7 where an element of personal liability on the part of the offender has been established. There is certainly, as the Italian Court of Cassation noted in the case of Sud Fondi S.r.l. and Others (see paragraph 112 of the Court’s judgment in that case, ibid.), a clear correlation between the degree of foreseeability of a criminal law provision and the personal liability of the offender. The Grand Chamber thus shares the Chamber’s findings in that case to the effect that punishment under Article 7 requires the existence of a mental link through which an element of liability may be detected in the conduct of the person who physically committed the offence (ibid., § 116).»

Som det fremgår av det siterte, uttaler storkammeret her at artikkel 7 «requires the existence of a mental link». Hva storkammeret legger i «mental link», er imidlertid ikke opplagt. Modifikasjonen «to the effect that» i første og siste setning kan tyde på at flertallet bare slutter seg til deler av de siterte formuleringene i Sud Fondi S.r.l. med flere mot Italia. Ellers i avsnitt 242 er det særlig lagt vekt på forutberegnelighetshensyn.

Lest isolert gir uttalelsene i avsnitt 242 inntrykk av at flertallet innfortolker i EMK artikkel 7 en forutsetning om et subjektivt element – en «mental link» – for å straffe. Særlig første og siste setning i avsnittet fremstår som generelle og prinsipielle.

Det etterfølgende avsnittet gjør det derimot mer usikkert hvordan uttalelsene om krav til «mental link» skal forstås. Uttalelsene i avsnitt 243 tilsier at flertallet ikke har ment å oppstille et absolutt krav til skyld for å straffe. I avsnitt 243 uttaler storkammerets flertall at kravet til «mental link» ikke er til hinder for visse former for objektivt straffansvar:

243. Nevertheless, and as the Court indicated in its Varvara judgment (cited above, § 70), this requirement does not preclude the existence of certain forms of objective liability stemming from presumptions of liability, provided they comply with the Convention. In this connection, the Court would refer to its case-law under Article 6 § 2 of the Convention to the effect that in principle the Contracting States remain free to apply the criminal law to an act where it is not carried out in the normal exercise of one of the rights protected under the Convention (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 81, Series A no. 22, p. 34) and, accordingly, to define the constituent elements of the resulting offence. In particular, the Contracting States may, under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence. Examples of such offences may be found in the laws of the Contracting States. Presumptions of fact or of law operate in every legal system. The Convention does not prohibit such presumptions in principle; it does, however, require the Contracting States to remain within certain limits in this respect as regards criminal law. According to the case-law, these limits will be overstepped where a presumption has the effect of making it impossible for an individual to exonerate himself from the accusations against him, thus depriving him of the benefit of Article 6 § 2 of the Convention (see, among other authorities, Salabiaku v. France, 7 October 1988, §§ 27-28, Series A no. 141-A; Janosevic v. Sweden, no. 34619/97, § 68; ECHR 2002 – VII and Klouvi v. France, no. 30754/03, § 48, 30 June 2011).

Som det fremgår av det siterte, legger flertallet til grunn at kravet til «mental link» ikke utelukker visse former for objektivt ansvar basert på skyldpresumpsjoner («objective liability stemming from presumptions of liability») såfremt de brukes i tråd med konvensjonen. Flertallet viser i denne forbindelsen til sin tidligere praksis knyttet til uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr 2.

Som eksempel på objektive elementer gjentar storkammeret en rettssetning fra EMDs tidligere rettspraksis knyttet til EMK artikkel 6 nr. 2, om at konvensjonsstatene i prinsippet står fritt til å avgjøre hvilke forhold som skal belegges med straff, og at de «may, under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence». Dette ble slått fast i EMDs dom 7. oktober 1988 Salabiaku mot Frankrike (sak nr. 10519/83) avsnitt 27 og bekreftet i blant annet EMDs dom 21. mai 2003 Janosevic mot Sverige (sak nr. 34619/97) avsnitt 100 og EMDs dom 29. oktober 2013 Varvara mot Italia (sak nr. 17475/09) avsnitt 70. Det er ikke helt klart hva som ligger i dette, og om det siktes til objektive straffebud som sådan eller det at enkelte elementer i straffebudets gjerningsbeskrivelse er gjort rent objektive (objektive straffbarhetsvilkår). Forbeholdet «under certain conditions» tyder uansett på at dette ikke gjelder uten nærmere modifikasjoner. Storkammeret går imidlertid ikke nærmere inn på hva som ligger i dette.

Storkammerets flertall viser til at konvensjonen ikke forbyr bruk av presumpsjoner, men at den krever at statene holder seg innenfor visse grenser. Deretter presiseres det at grensene for bruk av presumpsjoner «will be overstepped where a presumption has the effect of making it impossible for an individual to exonerate himself from the accusations against him, thus depriving him of the benefit of Article 6 § 2 of the Convention». Bruken av presumpsjoner kan med andre ord ikke ha den virkning at det blir umulig å imøtegå anklagene. I tilknytning til dette viser flertallet til enkelte avsnitt fra tidligere rettspraksis i relasjon til uskyldspresumpsjonen i artikkel 6 nr. 2; Salabiaku mot Frankrike avsnitt 27-28, Janosevic mot Sverige avsnitt 68 og Klouvi mot Frankrike (EMDs dom 30. juni 2011 (sak nr. 30754/03)) avsnitt 48. Disse avsnittene fra tidligere rettspraksis omhandler den forholdsmessighetsbegrensningen som EMD har oppstilt for bruken av presumpsjoner: Som lagt til grunn i Salabiaku mot Frankrike (avsnitt 28 siste setning) pålegger EMK artikkel 6 nr. 2 statene å begrense bruk av presumpsjoner «within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence.»

På bakgrunn av nærheten til omtalen av skyldpresumpsjoner og den skranken som gjelder for bruk av disse, er en mulig slutning at flertallet her legger til grunn at vilkårene og grensen for bruk av presumpsjoner og objektivt straffansvar er de samme. Uttalelser i det etterfølgende avsnittet kan sies å trekke i denne retningen:

«244. The Court reiterates that the Convention must be read as a whole and interpreted in such a way as to promote internal consistency and harmony between its various provisions (see, among other authorities, mutatis mutandis, Hammerton v. the United Kingdom, no. 6287/10, § 84, 17 March 2016). Having regard to the common ground between Article 7 and Article 6 § 2, in their respective areas, namely that they protect the right of any individual not to be punished without his personal liability, involving a mental link with the offence, having been duly established, the Court finds that the case-law described above applies mutatis mutandis under Article 7.»

Storkammerets flertall uttaler her at den praksisen som er beskrevet i avsnitt 243 i tilknytning til artikkel 6 nr. 2, gjelder så langt den passer («mutatis mutandis») under artikkel 7. Det er imidlertid ikke uten videre klart hva dette innebærer.

For øvrig synes flertallet i avsnitt 244 siste setning å legge til grunn at kravet til mental link også følger av EMK artikkel 6 nr. 2.

På denne bakgrunnen oppsummerer storkammerets flertall i avsnitt 246 hvilken betydning artikkel 7 har for de aktuelle inndragningstiltakene i den konkrete saken:

«246. Having regard to the foregoing, the Court finds that in the present case Article 7 required that the impugned confiscation measures had to be foreseeable for the applicants and precluded any decision to impose those measures on the applicants in the absence of a mental link disclosing an element of liability in their conduct.»

I dette avsnittet er kravet til «mental link» igjen formulert uten forbehold, likevel slik at det knyttes til den konkrete saken.

Samlet sett er det ikke helt enkelt å forene fullt ut de ulike uttalelsene i dommen, noe også de dissenterende dommerne påpeker i sine votum. Dissenterende dommer Pinto de Albuquerque uttaler blant annet følgende (i avsnitt 61 i sitt votum):

«It is true that the majority confirm the principle nulla poena sine culpa set out in Sud Fondi. According to paragraph 242 of the present judgment, Article 7 requires, for the purposes of punishment, a mental link. But in spite of this confirmation, the majority immediately backtrack from their own position, by conceding in the following paragraph that this requirement does not preclude the existence of certain forms of «objective liability stemming from presumptions of liability», keeping the bulk of the unfortunate paragraph 70 of Varvara. One could ask how two radically opposite perspectives of Article 7, indeed of criminal law itself, can be upheld by the same court, and one would expect the majority to provide the reader with an explication of this legal imbroglio. The majority simply omit to provide any articulation for the two logically and axiologically contradictory statements. The only justification given is that, since the Court has accepted certain forms of presumption of liability under Article 6 § 2 of the Convention, «the Court finds that the case-law described above applies mutatis mutandis under Article 7». This deeply regrettable confusion between Article 6 procedural guarantees and Article 7 substantive guarantees does not end here.»

Etter den generelle gjennomgangen av hvilke krav som følger av EMK artikkel 7, presiserer flertallet at en av de sentrale problemstillingene i den konkrete saken var om kravet til «mental link» innebar at det var i strid med EMK artikkel 7 å inndra selskapenes eiendommer når selskapene ikke hadde vært parter i straffesakene (se avsnitt 247).

Spørsmålet kom særlig på spissen overfor den første klageren, G.I.E.M., hvor heller ikke selskapets representanter hadde vært tiltalt eller parter i straffesaken. Inndragningen, som ble vurdert som straff etter EMK, var dermed ilagt overfor en «tredjepart» uten at det hadde vært nødvendig å påvise at dette selskapet (eller dets representanter) hadde overtrådt lovgivningen.

De øvrige eiendomsselskapene ble også ansett som «tredjeparter» i relasjon til de aktuelle straffesakene der eiendommene deres hadde blitt inndratt: Ingen av selskapene hadde vært parter i de aktuelle straffesakene, og de fysiske personene som var parter i straffesakene, var tiltalt i egenskap av privatpersoner og ikke som representanter for selskapene. Dette hadde sammenheng med de dagjeldende italienske reglene om at juridiske personer ikke kunne straffes eller være parter i en straffesak, og dermed heller ikke være representert i en straffesak. Dette er beskrevet slik i siste halvdel av avsnitt 266:

«Accordingly, they could not be legally represented in the context of the relevant criminal proceedings in the present case, even though the conduct (and resulting liability) of their respective legal representatives was directly attributed to them. The companies thus remained third parties in relation to those proceedings, as confirmed by the judgments of the domestic courts.»

På denne bakgrunnen presiserte flertallet (i avsnitt 269) at det sentrale spørsmålet i relasjon til selskapene omhandlet «the imposition of a criminal sanction on legal entities which, on account of their distinct legal personality, have not been parties to any kind of proceedings (whether criminal, administrative, civil, etc.).»

Storkammerets flertall konkluderte med at EMK artikkel 7 var brutt overfor eiendomsselskapene som følge av at selskapene ikke hadde vært parter i straffesakene. I avsnitt 274 og 275 i dommen er dette oppsummert slik:

«274. In conclusion, having regard to the principle that a person cannot be punished for an act engaging the criminal liability of another, a confiscation measure applied, as in the present case, to individuals or legal entities which are not parties to the proceeding, is incompatible with Article 7 of the Convention.

[…]

275. In the light of those considerations the Court holds as follows. (a) There has been a violation of Article 7 in respect of the applicant companies as they were not parties to the criminal proceedings (see paragraph 274 above). […]»

4.3 Høyesteretts dom 15. april 2021

EMDs uttalelser i G.I.E.M.-dommen om krav til «mental link» er behandlet av Høyesterett i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A).

Saken gjaldt et aksjeselskap som hadde blitt idømt foretaksstraff etter straffeloven § 27 for brudd på utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav a. Aksjeselskapet hadde hatt en daglig leder som ikke hadde arbeidstillatelse i Norge. Mens straffeloven § 27 oppstiller et tilnærmet objektivt ansvar ved foretaksstraff, er skyldkravet for brudd på utlendingsloven § 108 tredje ledd grov uaktsomhet. Et spørsmål for Høyesterett var om selskapet kunne straffes selv om selskapets styreleder ikke hadde utvist slik grov uaktsomhet. I denne sammenhengen vurderte Høyesterett om det å idømme foretaksstraff uten krav til skyld etter straffeloven § 27 er forenlig med straffebegrepet i EMK artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7:

«(20) Spørsmålet er om dette objektive ansvaret er forenlig med straffebegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7, slik det nå er fastlagt i Den europeiske menneskerettsdomstols (EMDs) storkammerdom 28. juni 2018 G.I.E.M. S.r.l. med flere mot Italia.»

Høyesterett besvarte dette benektende med henvisning til uttalelsene om krav til «mental link» i avsnitt 241 og 242 i G.I.E.M.-dommen. Ifølge Høyesterett må uttalelsene i G.I.E.M.-dommen forstås slik at det er et vilkår for straff at gjerningspersonen har utvist subjektiv skyld, og slik at straff ikke kan idømmes på rent objektivt grunnlag. Høyesterett presiserte imidlertid at dommen fra EMD neppe kan forstås slik at den er til hinder for «bruk av enkelte objektive straffbarhetsvilkår», se siste setning i avsnitt 23. Fra dommen hitsettes avsnittene 21 til 23:

«(21) Tre klager var i denne saken forent til felles behandling. De gjaldt alle inndragning til fordel for staten av eiendom som var utviklet i strid med Italias naturvernlovgivning. Italiensk lov satte ikke straff for juridiske personer, og inndragning kunne skje uavhengig av om det var utvist skyld hos personene som representerte selskapene som hadde stått for den ulovlige utbyggingen. I dommens avsnitt 241 følgende behandles vilkårene for straff etter EMK artikkel 7. Storkammeret tar i avsnitt 241 utgangspunkt i EMDs dom 20. januar 2009 Sud Fondi S.r.l. med flere mot Italia og viser til avsnitt 116 i den dommen, hvor det blant annet uttales:

«As regards the Convention, Article 7 does not expressly mention any mental link between the material element of the offence and the person deemed to have committed it. Nevertheless, the rationale of the sentence and punishment, and the ‘guilty’ concept (in the English version) and the corresponding notion of ‘personne coupable’ (in the French version), support an interpretation whereby Article 7 requires, for the purposes of punishment, an intellectual link (awareness and intent) disclosing an element of liability in the conduct of the perpetrator of the offence, failing which the penalty will be unjustified.»

(22) Deretter uttaler storkammeret i avsnitt 242:

«The Grand Chamber endorses the analysis to the effect that the rationale of the sentence and punishment, and the ‘guilty’ concept (in the English version) with the corresponding notion of ‘personne coupable’ (in the French version), support an interpretation whereby Article 7 requires, for the purposes of punishment, a mental link.»

(23) Storkammerets uttalelser innebærer, slik jeg forstår dem, at det er et vilkår for straff at gjerningspersonen har utvist subjektiv skyld. Straff kan altså ikke idømmes på et rent objektivt grunnlag. Men dommen kan neppe forstås slik at den er til hinder for bruk av enkelte objektive straffbarhetsvilkår som for eksempel bestemmelsen i vegtrafikkloven § 22 fjerde ledd om villfarelse med hensyn til alkoholkonsentrasjonens størrelse, jf. Matningsdal, Straffeloven: Kommentarutgave, § 21 note 5, Juridika, revidert 1. juli 2020.»

Høyesterett konkluderte deretter med at EMDs avgjørelse har som konsekvens at straffeloven § 27 ikke kan praktiseres i samsvar med ordlyden og forutsetningene i forarbeidene om objektivt ansvar. Etter Høyesteretts vurdering er imidlertid ordinær uaktsomhet tilstrekkelig for å oppfylle kravet til «mental link». Dette fremgår av avsnitt 24 i dommen:

«(24) Konsekvensen av EMDs avgjørelse er etter dette at § 27 ikke kan praktiseres i samsvar med ordlyden og forutsetningen i forarbeidene om objektivt ansvar. Lagmannsretten har imidlertid, som nevnt, lagt til grunn at foretaksstraff i denne saken forutsetter at det er opptrådt grovt uaktsomt, idet dette er skyldkravet i utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav a. Jeg er ikke enig i at det må bli konsekvensen av storkammerdommen. Ifølge den kreves det en «mental link» mellom handlingen og de faktiske omstendighetene som statuerer straffansvaret. Dette vilkåret vil også være oppfylt om foretaksstraff kan ilegges ved ordinær uaktsomhet. Jeg viser videre til at etter menneskerettsloven § 3 skal bestemmelsene i EMK «ved motstrid» gå foran bestemmelser i norsk lovgivning. Det er dermed ikke nødvendig å kreve grov uaktsomhet for å eliminere motstriden. Når dessuten lovens forarbeider klart viser at lovgiver tok sikte på å etablere et objektivt straffansvar, må dette være avgjørende og ikke det forhold at skyldkravet blir forskjellig ved ileggelse av foretaksstraff og ileggelse av personlig ansvar. I denne sammenheng kan det også vises til den tilsvarende løsningen i Høyesteretts plenumskjennelse inntatt i Rt-2005-833 avsnitt 88 om det objektive straffbarhetsvilkåret for fornærmedes alder i straffeloven 1902 § 195 tredje ledd.»

Etter en konkret vurdering kom Høyesterett til at styrelederen hadde opptrådt uaktsomt, og at vilkårene for foretaksstraff dermed var oppfylt.

Høyesteretts forståelse av kravet til «mental link» er fulgt opp i avgjørelse 18. november 2021 (HR-2021-2249-A) som gjaldt spørsmålet om en telefon som hadde vært brukt til å spre et bilde som seksualiserer barn, kunne inndras når den tilhører en 13-åring. Høyesterett uttalte følgende i avsnitt 16:

«(16) Dersom inndraging som i saka her er straff etter EMK, er ein ytterlegare konsekvens at ho ikkje kan gjerast på reint objektivt grunnlag. Det må finnast ein «mental link» mellom handlinga og gjerningspersonen, sjå HR-2021-797-A avsnitt 20-23 med vidare referansar til EMDs dom 20. januar 2009 Sud Fondi S.r.l. med fleire mot Italia og EMDs storkammerdom 28. juni 2018 G.I.E.M. S.r.l. med fleire mot Italia.»

I denne saken for Høyesterett var det ikke spørsmål om straff eller inndragning på objektivt grunnlag uten krav til skyld, men om «det følgjer av EMK eller EMD-praksis at manglande skuldevne – i form av mindreårigheit – utelukkar bruk av straff eller inndraging». Høyesterett fant ikke holdepunkter for dette i EMDs praksis (se avnitt 17) og uttalte følgende i relasjon til G.I.E.M.-dommen (i avsnitt 18):

«(18) Slik eg forstår EMD-praksis, er det skuld – i ei eller anna form – som må til for å skapa den nødvendige «mental link» mellom dei objektive elementa i handlinga og den ein vil halde strafferettsleg ansvarleg, sjå særleg G.I.E.M.-dommen avsnitt 241 og 242 med vidare referanse til Sud Fondi-dommen. Dette står i motsetnad til eit reint objektivt straffeansvar. Derimot kan eg ikkje finne haldepunkt for at EMD med dette meiner at også skuldevne etter nasjonal rett må liggje føre for at den nødvendige «mental link» skal vera til stades. Kravet om skuld kan naturlegvis vera oppfylt – og den nødvendige «mental link» dimed vera på plass – sjølv om gjerningspersonen etter nasjonal rett ikkje kan straffast på grunn av låg alder. Noko anna er at manglande skuldevne i nokre tilfelle også kan føre med seg manglande skuld. Men, som eg alt har slått fast, er ikkje det situasjonen i saka her.»

4.4 Betydningen for administrativ foretakssanksjon

Ovennevnte avgjørelser fra henholdsvis EMD og Høyesterett gjelder ikke administrativ foretakssanksjon, og det er ikke nødvendigvis gitt hvilken overføringsverdi avgjørelsene vil ha for slike forvaltningssanksjoner. Avgjørelsen fra EMD i G.I.E.M.-saken gjaldt inndragning idømt i forbindelse med en straffesak (riktignok ansett som et administrativt tiltak etter italiensk rett), mens høyesterettsdommen gjaldt foretaksstraff.

Administrativ foretakssanksjon er å anse som straff etter EMK, og forvaltningsloven § 46 er i all hovedsak formulert på samme måte som bestemmelsen om foretaksstraff i straffeloven § 27. I utgangspunktet kan det dermed være naturlig at avgjørelsen fra EMD slik den er tolket av Høyesterett, også får betydning for ileggelsen av administrative sanksjoner overfor foretak. En slik slutning er lagt til grunn i utredningen, se nærmere om utrederens vurdering i punkt 5.3 nedenfor.

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 12. mai 2021 ut brev til alle departementene med anbefaling om at departementene inntil videre la Høyesteretts avgjørelse til grunn også ved ileggelse av administrativ foretakssanksjon:

«I påvente av utredningen om foretaksstraff og eventuelle forslag til lovendringer, anbefaler vi at departementene orienterer sine underliggende etater om Høyesteretts avgjørelse, og at denne inntil videre legges til grunn også ved ileggelse av overtredelsesgebyr overfor foretak. Dette innebærer at det ved ileggelse av overtredelsesgebyr overfor foretak stilles krav om at den som har opptrådt på vegne av foretaket har utvist alminnelig uaktsomhet.»

Verken Høyesterett eller EMD har imidlertid tatt uttrykkelig stilling til problemstillingen. I juridisk teori har flere stilt spørsmål ved G.I.E.M.-dommens betydning for administrative sanksjoner.

I en kommentar til G.I.E.M.-dommen har Jon Petter Rui lagt til grunn at uttalelsene i storkammerdommen må forstås slik at EMK artikkel 7 er til hinder for bruk av straff på rent objektivt grunnlag, se Jon Petter Rui, «Fra menneskerettighetsdomstolen. Ingen straff uten skyld (nulla poena sine culpa) G.I.E.M. S.R.L. og andre mot Italia, søkenummer 1828/06, storkammerdom 28. juni 2018» Tidsskrift for strafferett 18 (2018) nr. 3 s. 202–215. Rui synes imidlertid å argumentere for at et slikt absolutt forbud mot straff på objektivt grunnlag ikke nødvendigvis gjelder (eller bør gjelde) fullt ut for forvaltningssanksjoner. Ifølge Rui kan det være gode grunner til å legge til grunn et snevrere straffebegrep i EMK artikkel 7 enn i konvensjonen for øvrig. I artikkelen punkt 1.4 siste avsnitt skriver han blant annet følgende:

«[…] At regelens virkningsside i så stor grad utvides, sammenholdt med den betydning utvidelsen vil ha for flere medlemslands demokratisk vedtatte lovgivning (herunder i Norge), er et forhold som EMD sannsynligvis vil ta i betraktning hvis regelens anvendelsesområde settes på spissen. Nærmere bestemt vil da en mulighet være å begrense rekkevidden av regelens virkningsside ved å innsnevre anvendelsesområdet. Siden et forbud mot bruk av «kjernestrafferett» på rent objektivt grunnlag har gode grunner for seg, men at rent objektivt ansvar er mindre betenkelig ved mindre inngripende forvaltningssanksjoner, vil en viss innsnevring av straffebegrepet kunne være en god løsning. […]»

G.I.E.M.-dommens betydning for forvaltningssanksjoner er også berørt av Hans Petter Jahre i en merknad til forvaltningsloven § 44 i Lovdata 23. januar 2019. Jahre synes også å legge til grunn at storkammerdommen innebærer at konstatering av straffansvar på objektivt grunnlag, eller bruk av skyldpresumpsjoner som siktede ikke kan gjendrive, er i strid med lovkravet i EMK artikkel 7. Han påpeker imidlertid at det ikke er gitt at dommen får betydning for forvaltningssanksjoner, og at mye taler for at dens rekkevidde er begrenset til de mer klassiske strafferettslige reaksjoner. Jahre understreker viktigheten av å være forsiktig med å trekke slutninger om dommens rekkevidde utenfor det området avgjørelsen direkte gjelder. I likhet med Rui påpeker Jahre at dommen innebærer en vesentlig utvidelse av rettighetsvernet etter EMK, og at dette er godt begrunnet ved strafferettslige reaksjoner i snever forstand, men treffer dårligere for forvaltningssanksjoner. Jahre viser også til at mange land, på samme måte som Norge, har regler om overtredelsesgebyr på objektivt grunnlag og at det neppe har vært tilsiktet ved storkammerdommen at slike bestemmelser skal anses å være konvensjonsstridige.

Magnus Matningsdal har også kommentert betydningen av uttalelsene i G.I.E.M.-dommen avsnitt 243, se Matningsdal, Straffeloven 2005: Kommentarutgave, § 21 note 5, Juridika.no (à jour per 1. juli 2020). Matningsdal legger der til grunn at G.I.E.M.-dommen fastslår at EMK artikkel 7 innebærer at straff ikke kan ilegges på objektiv grunnlag. Han argumenterer imidlertid for at henvisningen til de to tidligere avgjørelsene Salabiaku og Janosevic avslutningsvis i avsnitt 243 i G.I.E.M.-dommen har betydning for objektive straffbarhetsvilkår. Matningsdal anfører at EMD med denne henvisningen må forstås slik at standpunktene i disse tidligere avgjørelsene videreføres, og at dette innebærer at følgende uttalelse av Høyesterett i Rt. 2005 s. 833 avsnitt 74 fortsatt har gyldighet:

«Objektive straffbarhetsvilkår med hensyn til faktum er ikke i seg selv i strid med konvensjonen. Men bruken av slike vilkår må holdes innenfor visse grenser i tråd med de kriterier som er trukket opp for presumsjoner i Salabiaku-dommen, og senere videreført i de svenske sakene om tilleggsskatt og i de avvisningsavgjørelsene som jeg har gjennomgått. Dette innebærer at det må foretas en proporsjonalitetsbegrensning.»

I en kommentar til Høyesteretts dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) har Marius Emberland tatt til orde for at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for Høyesteretts forståelse om at G.I.E.M.-dommens uttalelser om «mental link» innebærer at EMK nå forutsetter skyld for å straffe, se hans artikkel «Stiller EMK nå krav om skyld ved straff?» Lov og rett 61 (2022) nr. 2 s. 97–116. Ifølge Emberland må uttalelsene om «mental link» leses i lys av hva dommen handlet om, nemlig spørsmålet om strafferettslig ansvar for tredjepart, og hva storkammeret ellers gir uttrykk for i dommens premisser. Han viser særlig til storkammerets uttalelser i G.I.E.M.-dommen avsnitt 243 hvor storkammeret, ifølge Emberland, bekrefter at det ikke er i strid med EMK å operere med objektive straffebud. Emberland peker på at langvarig EMD-praksis åpner for bruk av objektive straffebud innenfor rammene av en forholdsmessighetsstandard. Han argumenterer for at G.I.E.M.-dommen viderefører – og ikke endrer – denne læren, og at dette bekreftes av etterfølgende praksis, blant annet EMDs avgjørelse 3. juni 2021 Busuttil mot Malta (sak nr. 48431/18) (omtalt i punkt 5.5 nedenfor). Emberland anfører videre at det uansett ikke er dekning i kildene for å legge til grunn at EMK nå krever subjektiv skyld for å ilegge forvaltningssanksjoner – selv om de anses som straff etter EMK. Han viser blant annet til at kravet til forholdsmessighet også gjelder for forvaltningssanksjoner, og at det er sterke holdepunkter i EMDs praksis for at denne forholdsmessighetsbegrensingen yter mindre motstand på området for administrative sanksjoner enn på området for ordinær straff. Ifølge Emberland fremstår forvaltningslovens forutsetninger for hvordan administrative sanksjoner skal praktiseres, å være i samsvar med kravene som følger av EMK.

Selv om det er ulike synspunkter i teorien, synes et hovedtrekk å være at de ulike forfatterne ikke leser uttalelsene i G.I.E.M.-dommen like absolutt som Høyesterett. Videre ser det ut til at det er en relativ gjengs oppfatning blant forfatterne om at G.I.E.M.-dommen ikke kan tas til inntekt for at det må innfortolkes et absolutt krav om subjektiv skyld for ileggelse av administrative sanksjoner.

Det vises til punkt 5.5 nedenfor for departementets vurdering av disse spørsmålene.