15 Forbud mot forskjellsbehandling

15.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 11 forbyr misbruk av dominerende stilling. Forbudet kan for eksempel ramme utestengning eller tilgang på dårligere vilkår for forlag som ikke selv eier bokhandler.

15.2 Høringen

Departementet foreslo i høringsnotatet å lovfeste et generelt forbud mot forskjellsbehandling i forhandlinger mellom forhandler og utgiver på bakgrunn av eierskap, blant annet i forbindelse med forhandlinger om rabatt mellom forhandler og utgiver, samt forhandlinger om andre salgsvilkår. Det ble presisert i høringsnotatet at ikke-diskrimineringskravet skal gjelde begge veier, altså både med hensyn til forlags diskriminering av bokhandel, men også bokhandlers diskriminering av forlag.

15.3 Høringsinstansenes syn

I høringen er det flere høringsinstanser som støtter forslaget om innføring av et ikke-diskrimineringsprinsipp, herunder Den norske Bokhandlerforening, Den norske Forfatterforening, Norsk Oversetterforening, Forfatterforbundet, Memo forlag AS, Sálas – Samisk forlegger- og avisforening, Den norske Forleggerforening, H. Aschehoug & Co (W.Nygaard) AS, Spartacus Forlag, Biblioteksentralen SA, Norsk Bibliotekforening, Norske Barne- og Ungdomsbokforfattere (NBU) og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFFO).

Den norske Forfatterforening viser blant annet til at den vertikale integrasjonen har vært sterkt tiltakende siden forrige forslag til boklov kom, og at en regulering som sikrer at vilkår ikke knyttes til eierskap, er nødvendig for å sikre mangfold.

Forfatterforbundet mener at loven må likebehandle små og store aktører på både forhandler- og leverandørsiden. Videre uttales det at loven må sikre transparens og sørge for at det ikke finnes skjulte markedsmekanismer som favoriserer noen aktører over andre, enten det er basert på eierskap eller andre forhold.

Memo forlag AS uttaler at de støtter departementets forslag om å lovfeste et ikke-diskrimineringsprinsipp for å sikre at konkurransen i omsetningskanalene skjer på likeverdige vilkår, og at ikke-diskrimineringskravet skal gjelde begge veier. De ønsker imidlertid at ikke-diskrimineringsprinsippet bør være langt mer konkret enn det som kommer frem i departementets høringsnotat.

Den norske Bokhandlerforening uttaler at departementets forslag er i tråd med dagens praksis, og støtter dette. De viser særskilt til departementets uttalelse i høringsnotatet om at ikke-diskrimineringskravet skal gjelde begge veier, altså både med hensyn til forlags diskriminering av bokhandel og bokhandels diskriminering av forlag.

Den norske Forleggerforening er enig i viktigheten av et ikke-diskrimineringsprinsipp i de tilfellene hvor det foreligger vertikale eierforhold, men mener imidlertid at det også er behov for et sterkere vern av de små aktørene. Videre fremhever denne høringsinstansen viktigheten av at leverandører av strømmetjenester omfattes av det foreslåtte ikke-diskrimineringsprinsippet, ikke bare som forhandler av digitale lydbøker i stykksalg, men også for strømmedelen av virksomheten.

Norske barne- og ungdomsbokforfattere (NBU) støtter forslaget om at avtaler regulert av denne loven ikke skal inneholde særlig gunstige vilkår basert på eierskap mellom leverandør og forhandler, men viser særskilt til strømming av lyd, og de vertikale eierskapene mellom forlag og strømmetjenestene. De peker på at det er viktig å påse at ikke strømmetjenester gis bedre vilkår av sine eierforlag, og at det er en likebehandling av små og store aktører. De uttaler i den forbindelse:

«Som NBU spilte inn til § 7 ønsker vi oss større åpenhet rundt strømmetjenestenes algoritmer for hvordan kundene blir eksponert for utvalg og presentasjon av titler. I tilfeller der forlag eier strømmetjenester må det unngås at de benytter seg av denne vertikale integrasjonen til å skaffe seg særlige fordeler. Loven må videre sikre stor grad av åpenhet og transparens, og sørge for at det ikke finnes skjulte markedsmekanismer som favoriserer noen aktører over andre.»

Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFFO) mener også at strømmetjenester bør inkluderes. De uttaler videre at departementet må kreve åpenhet rundt strømmetjenestenes algoritmer for hvordan kundene blir eksponert for utvalg og presentasjon av titler, slik at ikke eierskap i flere ledd av verdikjeden misbrukes.

Vigmostad & Bjørke AS ønsker at loven skal legge fast et prinsipp om at strømmetjenester skal være ikke-diskriminerende i forhold til eierstruktur, og at lydbøker skaffes og tilbys uavhengig av eier.

Advokatforeningen støtter ikke forslaget, og uttaler følgende:

«Departementet foreslår å fastsette et ikke-diskrimineringsprinsipp i § 11 første ledd. Konkret forslås et generelt forbud mot forskjellsbehandling i forhandlinger mellom bokhandel og forlag på bakgrunn av eierskap. Forslaget er begrunnet bl.a. i ‘sunn konkurranse’. Departementet viser til at konkurranseloven § 11 kan ramme utestengning eller tilgang på dårlige vilkår fra vertikalt integrerte aktører med dominerende stilling, men at det skal en del til for at forbudet får anvendelse. Advokatforeningen kan ikke se at det er tilstrekkelig utredet at dette er et problem i bokbransjen og at det derfor er et behov for et særskilt forbud mot forskjellsbehandling i tillegg til konkurranseloven §11. Advokatforeningen mener dette må utredes nærmere. Det påpekes videre at en slik regulering heller ikke synes å falle naturlig inn under lovens formålsbestemmelse.»

15.4 Departementets vurderinger

Som en forutsetning for lovens mål om mangfold og bredde, er det viktig å legge til rette for et marked med både små og mellomstore aktører. Det har de senere årene vært en økende tendens til vertikal integrasjon i bokbransjen, det vil si at forlag helt eller delvis eier bokhandler. Samtidig har det blitt færre aktører på forhandlersiden, og større konsentrasjon i to store bokhandelkjeder.

Vertikal integrasjon kan ha den konsekvens at det blir vanskelig for forlag og bokhandler som er uavhengige, å få tilgang til distribusjon og bøker til konkurransedyktige betingelser. Slike utfordringer kan oppstå hvis vertikalt integrerte aktører i ett ledd i en verdikjede, utnytter markedsmakt til å stenge ute konkurrerende virksomheter i et annet ledd i verdikjeden. Tendensen til vertikal integrasjon er enda sterkere i markedet for strømmetjenester, hvor de fleste aktører i det norske markedet er eid av forlag.

En rekke av boklovens bestemmelser bidrar til å forhindre at markedsmakt og vertikal integrasjon kan misbrukes, men i tillegg bør det, for å sikre at konkurransen i omsetningskanalene skjer på likeverdige vilkår, lovfestes et ikke-diskrimineringsprinsipp. Et slikt prinsipp vil medvirke til at lovens formål om et mangfold av aktører og en bredde i litteraturen kan oppnås.

Departementet opprettholder forslaget om å lovfeste et generelt forbud mot forskjellsbehandling på bakgrunn av eierskap, men med enkelte endringer.

Departementet foreslo i høringen at forslaget ville få anvendelse i forhandlinger mellom forhandler og utgiver på bakgrunn av eierskap, blant annet i forbindelse med forhandlinger om rabatt mellom forhandler og utgiver, samt forhandlinger om andre salgsvilkår. Departementet understreket i høringsnotatet at ikke-diskrimineringsbestemmelsen skal gjelde begge veier, altså både med hensyn til forlags diskriminering av bokhandel, men også bokhandlers diskriminering av forlag.

Som det kommer frem av gjennomgangen av høringsinstansenes syn ovenfor, får forslaget støtte fra flere av høringsinstansene. Enkelte viser til at den vertikale integrasjonen har vært sterkt tiltagende siden forrige forslag til boklov kom i 2013, og at en regulering som sikrer at vilkår ikke knyttes til eierskap, er nødvendig for å sikre mangfold. Flere høringsinstanser støtter uttrykkelig at ikke-diskrimineringsbestemmelsen skal gjelde begge veier.

Videre uttaler flere høringsinstanser at strømmetjenester bør omfattes av forslaget, og viser i den forbindelse til det vertikale eierskapet mellom forlag og strømmetjenester. Vigmostad & Bjørke AS understreker i denne forbindelse viktigheten av at tilbydere av strømmetjenester skal være ikke-diskriminerende i forhold til eierstruktur, og at lydbøker skaffes og tilbys uavhengig av eier.

Departementet deler ovennevnte vurderinger. For å sikre bred spredning av ulike bøker i strømmetjenestene, foreslår departementet at ikke-diskrimineringsbestemmelsen også får anvendelse ved gjennomføring av plikter som følger av loven. Bestemmelsen vil dermed også blant annet gjelde overfor tilbydere av strømmetjenester ved oppfyllelsen av tilbudsplikten i forslaget § 7 første ledd. Tendensen til vertikal integrasjon er enda sterkere i markedet for strømmetjenester, hvor de fleste aktører i det norske markedet er eid av forlag.

Som nevnt under punkt 11.4.2 ovenfor, vil det i utgangspunktet være opp til den enkelte tilbyder av en strømmetjeneste å vurdere hvor synlig en lydbok for eksemplarsalg skal være for sin kundebase. Samtidig vil det ikke være tillatt for tilbyderen å forskjellsbehandle utgivere på bakgrunn av eierskap ved oppfyllelsen av tilbudsplikten. Dette vil gjelde både for tilgang til tjenesten og for eksponering i denne. For eksempel kan det foreligge brudd på ikke-diskrimineringsbestemmelsen dersom en tilbyder av en strømmetjeneste systematisk fremmer lydbøker i eksemplarsalg fra eierforlaget i større grad enn fra andre forlag.

Som følge av forslaget om å utvide bestemmelsens anvendelsesområde fra å omfatte avtaler mellom utgiver og forhandler til også å omfatte gjennomføring av pliktene etter loven, foreslår departementet at ikke-diskrimineringsbestemmelsen reguleres i en egen paragraf, se forslaget § 11 om forbud mot forskjellsbehandling.

Departementet vil bemerke at ettersom strømming av lydbøker ikke reguleres av lovforslaget, vil heller ikke forbudet mot forskjellsbehandling i forslaget § 11 få anvendelse på denne delen av strømmetjenestenes virksomhet.