3 Forholdet til konkurranseloven og EØS-retten

3.1 Forholdet til konkurranseloven

Konkurranseloven har som formål å fremme konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. konkurranseloven § 1. Det skal særlig tas hensyn til forbrukernes interesser. Konkurranseloven inneholder forbud mot samarbeid mellom foretak som begrenser konkurransen i § 10 og forbud mot at foretak misbruker sin dominerende stilling i § 11. Foretak har etter konkurranseloven kapittel 4 plikt til å melde fusjoner og oppkjøp til Konkurransetilsynet. Ved brudd på konkurranseloven kan flere ulike sanksjoner benyttes, jf. konkurranseloven kapittel 7.

Etter konkurranseloven § 10 er enhver avtale mellom foretak, beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden, som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, forbudt. Eksempler på dette er horisontale avtaler om fastsettelse av priser, begrensning av produksjon, deling av markedet eller tildeling av kunder, som i bokmarkedet vil være avtaler mellom forlag eller mellom bokhandler. Forbudet vil også gjelde vertikale avtaler, som i bokmarkedet vil være avtaler mellom forlag og bokhandel. For å bli rammet av forbudet må avtalen påvirke konkurransen i den grad at man kan forvente negative virkninger på markedet med hensyn til priser, produksjon, nyskaping eller kvaliteten på varene eller tjenestene.

Etter departementets vurdering vil kultur- og språkpolitiske mål gjøre det formålstjenlig å fastsette særbestemmelser i bokloven som i noen grad tillater begrensning av konkurransen i bokmarkedet.

Etter lex specialis-prinsippet vil boklovens bestemmelser, så langt de rekker, gå foran de generelle bestemmelsene i konkurranseloven. Departementet foreslår å tydeliggjøre dette i en egen bestemmelse i bokloven, jf. forslag til § 13. Rekkevidden av bestemmelsene vil måtte avgjøres konkret i det enkelte tilfellet.

Bestemmelsene i konkurranseloven kapittel 4 om kontroll med foretakssammenslutninger vil fortsatt omfatte bokbransjen. Det vil si at foretak skal melde foretakssammenslutninger, som for eksempel fusjoner og oppkjøp, til Konkurransetilsynet, og tilsynet vil vurdere eventuelle konkurransebegrensende virkninger av dette. I henhold til konkurranseloven § 16 skal Konkurransetilsynet forby foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse.

Det er ikke særlige eierskapsbegrensninger for bokbransjen. Mulighetene for konkurranse og nyetablering på utgiversiden i norsk bokbransje er etter departementets vurdering gode.

På forhandlersiden er eierskapet langt mer konsentrert enn på utgiversiden. De to store bokhandelkjedene Norli og ARK står til sammen for to tredeler av markedet målt i omsetning. De er helt eller delvis eid av forlag. Kombinasjonen av få aktører og vertikal integrasjon, hvor forlag eier bokhandler, kan være problematisk fordi det skaper en ujevn forhandlingssituasjon. Dette kan igjen føre til at det blir vanskelig å oppnå boklovens formål om bredde, mangfold og kvalitet og lik tilgang til litteratur over hele landet.

Det er departementets oppfatning at det per i dag ikke er påvist et behov for særskilt regulering av eierkonsentrasjon i bokbransjen. Hensynet til effektiv konkurranse på markedet er tilfredsstillende ivaretatt gjennom konkurranseloven. Det er likevel grunn til å følge utviklingen i konsentrasjonen, for eventuelt på et senere tidspunkt vurdere å innføre slike begrensninger. Departementet går derfor ikke inn for egne eierskapsbegrensninger for bokbransjen. Departementet foreslår i stedet å lovfeste enkelte tiltak for å bidra til likere konkurransevilkår i markedet for å oppnå boklovens formål. Dette omfatter fastpris, skaffe- og leveringsplikten for fysiske bøker, leverings- og tilbudsplikten for eksemplarsalg av lydbøker, felles frakt- og leveringsbestemmelser samt lovfesting av et forbud mot forskjellsbehandling og regulering av innkjøpsrabatten fra utgiver til bokhandel, se omtale i kapitlene nedenfor. Disse tiltakene skal også bidra til at det ikke er umiddelbare insentiver til ytterligere konsentrasjon i bokbransjen.

3.2 EØS-rettslige forhold

3.2.1 Innledning

EØS-avtalens bærende prinsipp er å legge til rette for fri flyt av varer og tjenester innenfor EØS-området. All regulering som legger begrensninger på eller påvirker samhandelen med EØS-land, vil måtte vurderes i et EØS-rettslig perspektiv. For bokloven vil vurderingen måtte gjøres konkret ut fra reguleringen som foreslås, herunder forslag om obligatorisk fastpris, tilbuds- og leveringsplikt, avanseregulering og adgang til ulike samarbeidsformer, blant annet om normalkontrakter.

Forslagene vil være å anse som statlige tiltak og må følgelig vurderes opp mot reglene om fri bevegelighet for varer og tjenester. Forslagene kan også ha en side mot reglene om etableringsretten og konkurransereglene i EU/EØS. Enkelte av forslagene vil også ha en side til den EØS-rettslige opphavsretten. Dette er problematisert i tilknytning til de enkelte forslagene, se særlig punkt 7 om samarbeid om normalkontrakter og punkt 10 og 11 om plikt til å skaffe, tilby og levere bøker.

3.2.2 Det frie varebytte, fri bevegelse av tjenester og etableringsretten

3.2.2.1 Generelt

Bokavtalens regler må vurderes i lys av EØS-avtalen artikkel 11 til 13 som har bestemmelser om det frie varebytte. Artikkel 11 og 12 oppstiller et forbud mot kvantitative import- eller eksportrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning, mens artikkel 13 angir enkelte hensyn som slike restriksjoner likevel kan begrunnes i. Bestemmelsene krever imidlertid at det foreligger et grensekryssende element (import eller eksport). Videre kan også EØS-avtalens bestemmelser om etableringsretten og tjenestefriheten påvirke hvilke regler bokloven kan inneholde, jf. EØS-avtalen artikkel 31 og 36. Også her kreves det et grensekryssende element for at reglene skal få anvendelse.

Forslag til lovens virkeområde i § 3 første ledd fastsetter at loven skal gjelde for omsetning av bøker utgitt av norske utgivere for salg gjennom norske forhandlere. Loven vil også kun gjelde for bøker på bokmål, nynorsk, samiske språk og de nasjonale minoritetsspråkene. Både utgiver og forhandler må være norske for å være omfattet av virkeområdet. Med dette menes at utgiver og forhandler skal være etablert i Norge. Situasjoner der utgiver eller forhandler er etablert i en annen EØS-stat, vil følgelig ikke omfattes av loven. Dette innebærer blant annet at strømmetjenester eller nettbokhandler som ikke er etablert i Norge, eksempelvis Amazon, ikke vil være omfattet av lovens bestemmelser ved salg til en sluttkunde i Norge. Situasjoner der sluttkunde er bosatt eller oppholder seg i en annen EØS-stat, vil heller ikke omfattes av loven. Loven vil følgelig ikke hindre markedsadgang for utenlandske aktører, verken ved salg av fysiske bøker eller digitale bøker (e-bok og lydbok). Som en følge, vil heller ikke loven pålegge at slike aktører må sette fastpris på sine bøker eller underlegges skaffe- og leveringsplikt eller tilbuds- og leveringsplikt. Bøker som kjøpes av kunder i en annen EØS-stat, vil heller ikke være underlagt fastpris. Dette vil gjelde for både fysiske bøker og bøker som kjøpes gjennom strømmetjenester.

Etter departementets vurdering vil bokloven kun gjelde i rent interne situasjoner, slik at det ikke foreligger et grensekryssende element og EØS-avtalens regler om fri bevegelse av varer og tjenester ikke kommer til anvendelse.

Selv om loven tar sikte på å gjelde kun i interne situasjoner, mener departementet at eventuelle uforutsette restriksjoner på det frie varebyttet og etableringsretten vil kunne være forholdsmessige og begrunnet i tvingende allmenne hensyn. EØS-avtalen artikkel 13 tillater enkelte restriksjoner for å ivareta de hensyn som er angitt i bestemmelsen. Unntaket i EØS-avtalen artikkel 13 suppleres videre av domstolsskapte unntak, som åpner for ivaretakelse av andre ikke-økonomiske hensyn enn de som er nevnt i artikkel 13. Det finnes tilsvarende domstolsskapte unntak også i tilknytning til tjenestefriheten.

Departementet viser til at EØS-retten anerkjenner at restriksjoner kan rettferdiggjøres av hensyn til bøker som essensielle kulturgoder, se sak C-531/07 Fachverband.

For at tiltaket skal være forholdsmessig må det være egnet til å ivareta de påberopte hensynene. Tiltaket må heller ikke være utformet slik at det innebærer en større hindring enn det som er nødvendig for å ivareta de aktuelle hensynene.

3.2.2.2 Obligatorisk fastpris

Ordningen med fastpris er egnet til å oppnå de kulturpolitiske målsettingene om bredde, mangfold og tilgjengelighet til bøker. Som beskrevet i punkt 8 nedenfor, er fastprisen som virkemiddel vurdert i Menon Economics’ utredning fra 2021 av unntaket fra konkurranseloven § 10 for samarbeid ved omsetning av bøker. Fastprisen skal blant annet forhindre priskonkurranse i bokhandlerleddet i fastprisperioden, og rapporten viser til teoretisk og empirisk støtte for at faste priser bidrar positivt til målet om å opprettholde et fysisk bokhandelnettverk og dermed god tilgang til litteratur. Ifølge rapporten er det færre fysiske bokhandler per innbygger i friprisland enn i land med faste priser. Rapporten peker også på at fastprisen kan bidra til bredde, mangfold og kvalitet på minst to måter. Bokhandler med et bredt sortiment og formidlingskompetanse kan bidra til økt lønnsomhet på smalere titler sammenlignet med fripris. Dessuten muliggjør fastpris kryssubsidiering internt i bokbransjen og i forlagshus. Fastprisen gir likt prisnivå på bøker som gis ut i høye opplagstall og bøker som gis ut for et mindre marked. I de store forlagene vil inntektene fra bestselgere i fastpris kunne brukes til å dekke felleskostnader og utviklingskostnader for utgivelser som ikke har like stort kommersielt nedslagsfelt. Menon Economics’ utredning sammenlikner europeiske land med fastpris og fripris og konkluderer med at det ikke er mulig å finne en generell prisulikhet mellom fastpris- og friprissystemer. Derimot er det en tendens til at det i friprisland er billigere å kjøpe bestselgere, mens andre bøker koster mer enn i fastprisland. I fastprisland er prisnivået på bestselgerne og smalere titler jevnere.

Etter departementets vurdering vil innføring av obligatorisk fastpris for alle aktører være nødvendig for å sikre oppnåelse av de ovennevnte effektene av fastpris. En fastprisordning som er forankret i en frivillig avtale mellom aktørene i bokmarkedet, slik systemet er etter gjeldende rett, er i praksis å anse som fripris.

Departementet kan heller ikke se at andre alternative tiltak kan oppnå de kulturpolitiske målene på samme måte. Utskifting av faste bokpriser ved hjelp av alternative insentiver, som omfattende statstilskudd, vil være forbundet med store kostnader, og anses dermed ikke å være gjennomførbart.

Departementet viser til at fastpris er et vanlig tiltak i andre europeiske boklover, hvor fastprisens varighet i mange tilfeller også er lengre enn det som foreslås i loven her.

3.2.2.3 Skaffe-, tilbuds- og leveringsplikt

Skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten er et sentralt tiltak for å sikre leserne bredde og mangfold i utvalget av bøker. Det kan stilles spørsmål ved om skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten kan være en begrensning i importerte bøkers tilgang til det norske markedet.

Departementet bemerker at plikten til å skaffe, tilby og levere bøker ikke er til hinder for at bøker utgitt av utenlandske forlag eller bøker på andre språk enn de som faller inn under boklovens virkeområde, kan selges i norske bokhandler.

Skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten er knyttet til særegenhetene i den norske bokbransjen, hvor økende vertikal integrasjon har ført til tett tilknytning mellom forlag og bokhandel. Disse særegne strukturene gjør seg ikke gjeldende for importerte bøker, slik at bokhandlene ikke vil ha den samme potensielle interessen i å begrense tilbudet av utenlandsk litteratur. Det er dermed ikke behov for en skaffeplikt for litteratur som utgis av utenlandske forlag for å sikre slike bøker tilgang til norske bokhandler. Det vil være i bokhandelens interesse å skaffe alle bøker som etterspørres av kundene, når det ikke finnes et eierforlag som kan legge begrensninger på hvilke bøker som tilbys til hvilke bokhandler. Boklovens øvrige regler vil heller ikke gjelde for importerte bøker, slik at disse i tillegg vil kunne konkurrere på pris på en annen måte enn norske bøker i fastpris.

Videre kan det, som omtalt i punkt 10 og 11 nedenfor, få uheldige konsekvenser for befolkningens tilgang til norsk litteratur hvis forlagene som eier bokhandler kan utnytte markedsmakt til å gi egen bokhandel konkurransefortrinn, sammenlignet med konkurrerende bokhandler. Dette kan gjøres ved å gi konkurrentene dårligere innkjøpsvilkår eller nekte å levere bøker, slik at kvaliteten og utvalget i konkurrerende bokhandler reduseres. Den gjensidige skaffe- og leveringsplikten kan bidra til å hindre en slik utvikling. Slik oppnås også lovens mål om bredde og mangfold i litteraturen, et mangfold av aktører og tilgang til litteraturen for alle i landet.

Bokloven har også et språkpolitisk formål, og skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten sikrer tilgang for befolkningen i hele landet til alle bøker som utgis på norsk, samiske språk og nasjonale minoritetsspråk, som er de språkene som myndighetene skal ivareta særskilt etter språkloven. Skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten vil derfor være både egnet og nødvendig for å ivareta tilgangen til litteratur på de språkene som loven omfatter. Departementet kan ikke se at andre tiltak på samme måte vil gi tilsvarende bred tilgang over hele landet til all litteratur som utgis i Norge.

3.2.2.4 Regulering av innkjøpsrabatt til forhandler

Forslaget om regulering av innkjøpsrabatt til forhandler, som omtales nærmere i punkt 16, tar på tilsvarende måte som skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten utgangspunkt i den vertikale integrasjonen som er et særpreg i den norske bokbransjen. De samme hensynene som er omtalt under skaffe-, tilbuds- og leveringsplikten, vil dermed gjøre seg gjeldende også for regulering av innkjøpsrabatt til forhandler.

3.2.3 Konkurransereglene i EU/EØS

EØS-avtalens del IV inneholder konkurranseregler. Konkurransereglenes funksjon er å beskytte konkurranseprosessen på markedene. Skal et indre marked innenfor EØS fungere effektivt, må markedsmekanismens funksjon beskyttes mot tiltak som hindrer at markedet fungerer effektivt, ved å begrense konkurransen.

Unntak fra konkurranselovens bestemmelser om vertikal prisbinding og horisontalt samarbeid, vil isolert sett ikke reise spørsmål etter EØS-regelverket, ettersom den nasjonale konkurranseretten ikke er harmonisert. Dersom samhandelen mellom Norge og andre EØS-land anses som påvirket, vil EØS-reglene likevel kunne legge visse føringer, ettersom det ikke tillatt for medlemsstatenes respektive myndigheter å gi unntak fra EØS-avtalens konkurranseregler. Samhandelskriteriets oppgave er følgelig å angi grensene for hvilken atferd som vil kunne være gjenstand for regulering av EØS-avtalens konkurranseregler, og hvilken atferd som reguleres eksklusivt av nasjonale konkurranseregler.

EØS-avtalen artikkel 53 inneholder et forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. For at et samarbeid skal være forbudt må det for det første foreligge et samarbeid, nærmere bestemt en «avtale mellom foretak», en «beslutning truffet av sammenslutninger av foretak», eller en «samordnet opptreden». Samarbeidet må videre ha som formål eller virkning å begrense konkurransen. Videre følger det av rettspraksis at konkurransebegrensningen må være merkbar. Til slutt omfatter forbudet kun samarbeid som kan påvirke handelen mellom avtalepartene.

Siden boklovens bestemmelse om obligatorisk fastpris ikke utgjør en avtale, en samordnet opptreden eller en beslutning truffet av en sammenslutning av foretak, vil den heller ikke kunne være en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53. Forslaget om obligatorisk fastpris er et pålegg uten hensyn til en avtale eller samordnet praksis mellom foretak. Utgivere er forpliktet ved lov til å fastsette en pris for salg av bøker til sluttkunder, og bokhandler må forholde seg til nevnte pris.

Tilfeller der offentlig regulering påbyr en bestemt atferd, herunder blant annet obligatorisk fastpris, må imidlertid vurderes etter EU/EØS-konkurranserettens to ulovfestede prinsipper om henholdsvis state action og state compulsion.

Læren om state action bygger på en kombinasjon av lojalitetsplikten som følger av EØS-avtalen artikkel 3 andre ledd, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav e), som slår fast formålet om en effektiv konkurranse, og forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54. Doktrinen innebærer at nasjonale myndigheter ikke kan treffe tiltak som motvirker den tilsiktede virkningen av konkurransereglene.

Læren om state compulsion innebærer at foretak som er pålagt i nasjonal rett å handle i strid med EØS-rettens konkurranseregler, likevel ikke vil kunne bli ilagt overtredelsesgebyr. Unntaket for ansvar tolkes snevert, og krever i praksis at foretakene ikke har noe valg med hensyn til hvordan de vil innrette seg etter reguleringen. Departementet vil bemerke at en boklov med obligatoriske bestemmelser i vesentlig grad vil overføre den regulatoriske risikoen for overtredelse av EØS-avtalen fra forlag til offentlige myndigheter.

Som nevnt over, vil EØS-begrensningene kun komme til anvendelse dersom det foreligger en påvirkning av samhandelen. Det nærmere innholdet i samhandelsvurderingen er definert av EU-domstolen i sak C-56/65 Société Technique Minière:

«For this requirement to be fulfilled it must be possible to foresee with a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or of fact that the agreement in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States.»

Praksis tilsier at dette er en vid og åpen test, hvor det skal lite til før samhandelen påvirkes i tilstrekkelig grad. Spørsmålet om samhandelspåvirkning i tilknytning til fastprisregulering, er tidligere vurdert av professor Gjendemsjø ved Universitetet i Bergen i 2014 i Utredning av forholdet mellom reguleringen av bokbransjen og EØS-konkurranseretten og senere av professor Hjelmeng ved Universitetet i Oslo i Menon Economics’ utredning fra 2021 av unntaket fra konkurranseloven § 10 for samarbeid ved omsetning av bøker. Begge utredningene peker på flere forhold som tilsier at samhandelen i dag vil kunne være påvirket, blant annet det forhold at oversatt litteratur har internasjonale rettighetshavere og konkurrerer med litteratur produsert av norske forfattere, og at bøker er tilgjengelige fra nettbokhandler der deler av produksjonen skjer i utlandet.

Samtidig viser departementet til at boklover med bestemmelser om obligatorisk fastpris tidligere har blitt behandlet og akseptert av EU-domstolen. I sak C-229/83 Leclerc avviste EU-domstolen Europakommisjonens andre anførsel om at den daværende franske bokloven var i strid med EU-traktatens konkurranseregler og traktatens lojalitetsforpliktelser, og la i avsnitt 20 vekt på manglende harmonisering av konkurransepolitikken i bokbransjen:

«It is thus apparent that the purely national systems and practices in the book trade have not yet been made subject to a Community competition policy with which the Member States would be required to comply by virtue of their duty to abstain from any measure which might jeopardize the attainment of the objectives of the Treaty. It follows that, as Community law stands, Member States’ obligations under Article 5 of the EEC Treaty, in conjunction with Articles 3 (f) and 85, are not specific enough to preclude them from enacting legislation of the type at issue on competition in the retail prices of books, provided that such legislation is consonant with the other specific Treaty provisions, in particular those concerning the free movement of goods. It is therefore necessary to consider those provisions.»

I sak C-9/99 Echirolles avsnitt 25, ble samme standpunkt lagt til grunn. Departementet vil bemerke at Europakommisjonen ikke har grepet inn mot nasjonale boklover i Europa med obligatorisk fastpris i senere tid.

Departementet viser videre til en økonomisk og juridisk studie utgitt av den tyske forlegger- og bokhandlerforeningen (Börsenverein des Deutschen Buchhandels) i 2019, som konkluderer med at den tyske bokloven med obligatoriske fastprisbestemmelser ikke innebærer brudd på medlemslandenes lojalitetsplikt overfor EU. Studien konkluderer med at de positive effektene av faste bokpriser, både på bokmarkedet og for forbrukerne selv, veier opp for eventuelle begrensninger i priskonkurransen og har følgelig ingen negativ innvirkning på den praktiske effektiviteten til EUs konkurranselovgivning. Det vises videre til at de positive virkningene av fastprissystemet veier opp for de negative effektene forårsaket av eliminering av produktintern priskonkurranse på detaljistnivå. De positive virkningene er blant annet bevaring av et bredt bokhandelnettverk, økt etterspørsel etter og salg av bøker, forbedringer i tjenester, lavere gjennomsnittlige bokpriser, reduksjoner i transaksjonskostnader og forbedringer i markedstilgang for små forlag og ukjente forfattere. Videre vises det til at konkurransen ikke vil bli helt eliminert som følge av fastpris. I stedet fortsetter det å være konkurranse mellom forlag og mellom bokhandler, for eksempel når det gjelder tjenester som kundeservice, produktutforming, produktpresentasjon, forfatteropplesninger, bestillingsprosesser og leveringstjenester.