2 Nærmere om rettsaktene

2.1 CRD IV og CRR

Baselkomiteen for banktilsyn1 la i desember 2010 frem nye anbefalinger om kapital- og likviditetskrav for banker, som et svar på erfaringene fra den internasjonale finanskrisen. Målet var å bidra til en mer solid finansnæring gjennom skjerpede krav til ansvarlig kapital og kvantitative likviditetskrav. Anbefalingene ble omtalt som Basel III, og omfatter blant annet:

• Skjerpede krav til ansvarlig kapital: Innretningen med et skille mellom kjernekapital, som skal ta tap ved løpende drift, og tilleggskapital ble videreført, men det kom strengere kvalitative krav til kjernekapitalen generelt og den rene kjernekapitalen spesielt. Minstekravet til ansvarlig kapital på 8 prosent av beregningsgrunnlaget ble supplert med eksplisitte minstekrav til både ren kjernekapital og kjernekapital på hhv. 4,5 og 6 prosent.

• For å dempe virkningen av økonomiske og finansielle sjokk ble det innført krav om to kapitalbuffere; en kapitalbevaringsbuffer som skal kunne dekke tap og sikre at kapitalen ikke faller under minimumskravet i kraftige nedgangsperioder, og en motsyklisk buffer som skal beskytte bankene mot store tap etter perioder med sterk kredittvekst. Kapitalbevaringsbufferen skal tilsvare 2,5 prosent av beregningsgrunnlaget. Den motsykliske bufferen skal i utgangspunktet ligge i intervallet 0 til 2,5 prosent. Banker som opererer med mindre ren kjernekapital enn summen av minimumskravet og bufferkravene, vil få restriksjoner på sin utbyttepolitikk, bonusutbetalinger og tilbakekjøp av aksjer.

• Tilleggskrav for motpartsrisiko som skulle dekke risiko for tap knyttet til endring i virkelig verdi av visse derivater som følger av endret kredittverdighet hos motpart, samt spesielle kapitalkrav for engasjementer med oppgjørssentraler.

• Krav til uvektet kjernekapitaldekning («leverage ratio») som et supplement til de risikovektede minstekravene: Dette kravet er ikke endelig utformet i Basel III, men det ble foreslått at kjernekapitalen skal utgjøre en gitt prosentsats av et eksponeringsmål som omfatter eiendelsposter og ikke-balanseførte poster.

• Kvantitative likviditetskrav knyttet til indikatorene «liquidity coverage ratio» (LCR) og «net stable funding ratio» (NSFR). LCR måler størrelsen på foretakets likvide aktiva i forhold til netto likviditetsbehov i en stressituasjon 30 dager fram i tid. NSFR måler forholdet mellom tilgjengelig og nødvendig stabil finansiering over en ettårsperiode.

EUs CRD IV/CRR-regelverk (kapitalkravsregelverket) ble vedtatt i juni 2013, og utgjør en tredje revisjon av kapitalkravsregelverket i EU. Kravene i regelverket ble i hovedsak gjort gjeldende fra 1. januar 2014. Kapitalkravsregelverket gjennomfører Basel III-anbefalingene fra Baselkomiteen, og innebærer i tillegg en harmonisering av regelverket («single rule book») der nasjonale myndigheters muligheter til å stille strengere krav nasjonalt begrenses. Med unntak av de forhold som reguleres i Basel III-anbefalingene, representerer regelverket i stor grad en videreføring av direktiv 2006/48/EF (CRD) og 2006/49/EF (CAD).

Kapitalkravsregelverket består for det første av direktiv 2013/36/EU (CRD IV) med generelle virksomhetsregler for bankene, herunder bestemmelser om intern risiko- og kapitalvurderingsprosess og myndighetenes tilsynspraksis og sanksjonsmuligheter knyttet til denne (pilar 2), og forholdet mellom tilsynsmyndigheter i hjemland og vertsland. Direktivet har også bestemmelser om kapitalbuffere, som omfatter buffere for systemrisiko og systemviktighet i tillegg til Basel III-anbefalingenes regler om bevaringsbuffer og motsyklisk buffer. Den andre delen av regelverket er forordning 575/2013 (CRR) med minstekrav til ansvarlig kapital og likviditetsreserver, regler om offentliggjøring av finansiell informasjon, bestemmelser om store engasjementer mv. I forordningen er kapitalkravet for utlån til små og mellomstore bedrifter (SMB) redusert for å bedre kredittilgangen for dette segmentet.

Finansdepartementet redegjorde for kapitalkravsregelverket i Prop. 96 L (2012–2013), der departementet fremmet forslag om å gjennomføre nye kapitalkrav mv. i tråd med regelverket. Omtalen ble gitt før regelverket var endelig vedtatt i EU, men etter at det materielle innholdet var blitt kjent. Særlig er kapitalkravene nærmere omtalt i avsnitt 3.3.1 til 3.3.3 i proposisjonen, mens likviditetskrav er omtalt i avsnitt 3.3.4. Regelverkets pilar 2 (om tilsynsmyndighetens mulighet for å gi pålegg om tilleggskrav til det enkelte foretak) er omtalt i proposisjonens avsnitt 3.3.5, mens pilar 3 (om krav til offentliggjøring av informasjon) er omtalt i avsnitt 3.3.6.

EØS-komitébeslutningen om å innlemme kapitalkravsregelverket gjelder også innlemmelse av Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 2017/2395 av 12. desember 2017 om endring av forordning (EU) nr. 575/2013 angående overgangsordninger for å redusere virkningen av innføringen av IFRS 9 på kapitalgrunnlaget og for behandlingen av store eksponeringer mot visse offentlige myndigheter og foretak, som er denominert i en av medlemsstatenes nasjonale valutaer. Forordningen gir overgangsregler som skal begrense kapitaleffekten av økte tapsnedskrivninger etter IFRS 9. Etter forordningen kan foretakene i en overgangsperiode på fem år medregne minkende andeler av de økte tapsnedskrivningene i ren kjernekapital.

CRD IV og CRR forutsetter at Kommisjonen fastsetter utfyllende regler mv. i Kommisjonsdirektiver, Kommisjonsforordninger og Kommisjonsbeslutninger. Kommisjonen har fastsatt et stort antall slike rettsakter med mer detaljert regelverk.

2.2 MiFID II og MiFIR

Hovedformålet med det nye EU-regelverket MiFID II og MiFIR er å bidra til mer velfungerende markeder og redusert risiko gjennom økt transparens og bedre investorbeskyttelse. De to ny rettsaktene bygger videre på regelverket som ble innført ved MiFID I (direktiv 2004/39 om markeder for finansielle instrumenter). Graden av harmonisering er større, og det åpnes i liten grad for nasjonale valg ved gjennomføringen av direktivet.

Blant hovedtrekkene i det nye regelverket er

• Plikt til å handle visse typer finansielle instrumenter, herunder aksjer og clearingpliktige derivater, på godkjent marked eller via verdipapirforetak som kvalifiserer som «systematisk internaliserer».

• Plikt til å offentliggjøre informasjon om ordre og handler (pre- og post-trade transparens) utvides til å gjelde alle typer finansielle instrumenter.

• Rammeverk for en ny type handelsplass, såkalt organisert handelsfasilitet for obligasjoner, derivater mv.

• Regulering av algoritmehandel og høyfrekvent algoritmehandel,

• Konsesjonsplikt for datarapporteringsforetak.

• Regelverk for fastsettelse av posisjonsgrenser for varederivater og plikt til å rapportere slike posisjoner, samt kontroll- og håndhevingshjemler.

• Videreutvikling av system for vurdering av likeverdigheten til markeder og regelverk i tredjeland i form av såkalte «ekvivalensbeslutninger».

• Strengere krav til informasjon til kunden, regler for vederlag til/fra andre enn kunden og regler for produkthåndtering for å styrke forbrukerbeskyttelsen.

• Utvidede hjemler til å fatte vedtak på EU-nivå om å begrense eller forby salg og markedsføring av finansielle instrumenter og strukturerte innskudd.

Innholdet i MiFID II og MiFIR er bl.a. beskrevet i Prop. 77 L (2017–2018) om endringer i verdipapirhandelloven og oppheving av børsloven mv. (MiFID II og MiFIR).

MiFID II og MiFIR forutsetter at Kommisjonen fastsetter utfyllende regler mv. i kommisjonsdirektiver, kommisjonsforordninger og kommisjonsbeslutninger. Kommisjonen har fastsatt et stort antall slike rettsakter med mer detaljert regelverk. I vedlegg 1 og 2 til Verdipapirhandellovutvalgets andre delutredning med forslag til gjennomføring av MiFID II og MiFIR, NOU 2017:1, er det ikke-uttømmende oversikter over utfyllende kommisjonsforordninger til hhv. MiFID II og MiFIR. 57 slike kommisjonsrettsakter ble vedtatt innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komitebeslutning 29. mars 2019. I tillegg legger MiFIR som nevnt noe beslutningskompetanse til ESMA og EBA. Det vises til nærmere omtale nedenfor av adgangen for ESMA og EBA til å treffe vedtak om såkalt produktintervensjon.

2.2.1 Produktintervensjon

Som opplyst bl.a. i Prop. 100 S (2015–2016) kapittel 3.2.1.2 og kapittel 10.7, kan EUs tilsynsmyndigheter i visse situasjoner forby eller begrense visse finansielle produkter eller aktiviteter i situasjoner der finansiell stabilitet eller markedets integritet er truet. Dette følger forutsetningsvis av artikkel 9 (5) i de tre EU-tilsynsforordningene, som oppstiller rammer og fastsetter prosedyrer for slike vedtak. Hjemmelen for vedtak følger imidlertid av bestemmelser i sektorregelverket. I Prop. 100 S (2015–2016) pkt. 10.7.1 står følgende:

«EUs tilsynsmyndigheter kan, i tillegg til å fatte vedtak i medhold av EU-tilsynsforordningene artikkel 17, 18 og 19, i visse situasjoner forby eller begrense visse finansielle produkter eller aktiviteter i situasjoner der finansiell stabilitet eller markedets integritet er truet, dette har grensekryssende virkninger, og nasjonale myndigheter ikke har satt i verk tiltak. Dette følger forutsetningsvis av artikkel 9 nr. 5 i de tre EU-tilsynsforordningene, som oppstiller rammer og fastsetter prosedyrer for slike vedtak, men selve hjemmelen følger av bestemmelser i andre rettsakter på finansmarkedsområdet, jf. omtale ovenfor under punkt 3.2.1.2.»

MiFIR artikkel 40 gir myndighet til ESMA til midlertidig å forby eller begrense markedsføring, distribusjon og salg av visse finansielle instrumenter eller visse typer finansiell aktivitet eller praksis. MiFIR artikkel 41 gir tilsvarende myndighet til EBA til midlertidig å forby eller begrense markedsføring, distribusjon og salg av visse typer strukturerte innskudd eller visse typer finansiell aktivitet eller praksis. ESMA må etter maksimum tre måneder ta stilling til om vedtakene skal fornyes eller opphøre. Etter MiFIR artikkel 45 kan ESMA anmode enhver person om alle relevante opplysninger om størrelsen på, og formålet med, en posisjon eller et engasjement inngått ved hjelp av et derivat. ESMA kan videre kreve at vedkommende reduserer størrelsen på, eller eliminerer, posisjonen eller engasjementet, og i særlige tilfeller pålegge enkeltpersoner begrensninger i adgangen til å inngå råvarederivatkontrakter.

ESMA offentliggjorde 1. juni 2018 to produktintervensjonsvedtak med hjemmel i MiFIR artikkel 40, jf. ESMA-forordningen artikkel 9 (5). Markedsføring, distribusjon og salg av binære opsjoner til ikke-profesjonelle kunder i EU ble forbudt fra 2. juli 2018. Adgangen til markedsføring, distribusjon og salg av finansielle differansekontrakter (CFD) til ikke-profesjonelle kunder i EU ble begrenset fra 1. august 2018. ESMA har senere fornyet de to vedtakene, jf. bl.a. ESMAs vedtak hhv. 14. desember 2018 (binære opsjoner) og 23. januar 2019 (finansielle differansekontrakter).

2.2.2 Hjemler til vedtak om forhold til tredjeland

MiFID II og MiFIR inneholder bestemmelser som gir hjemmel til vedtak om forhold til tredjeland.

MiFIR artikkel 23 (1) fastsetter at verdipapirforetak som hovedregel bare skal handle aksjer underlagt handelsplikt på godkjente markedsplasser. MiFID II artikkel 25 (4) gir Kommisjonen myndighet til å beslutte at regelverket for og tilsyn med markedsplasser i tredjeland skal anses likeverdig med regelverk og tilsyn i EU. Etter at Kommisjonen har truffet en slik ekvivalensbeslutning, vil verdipapirforetak regulert av MiFIR kunne handle aksjer underlagt handelsplikt også på disse markedsplassene.

Etter MiFIR artikkel 1 (9) kan Kommisjonen fastsette at unntaket fra en del bestemmelser i MiFIR for verdipapirforetak og markedsplasser, som kommer til anvendelse når de handler med et medlem av det europeiske sentralbanksystemet som utfører sentralbankoppgaver, skal utvides til også å omfatte handler med sentralbanker i tredjeland.

MiFIR artikkel 28 fastsetter at derivater underlagt handelsplikt etter reglene i MiFIR artikkel 32 som hovedregel bare kan handles på godkjente markedsplasser. MiFIR artikkel 28 (4) gir Kommisjonen adgang til å beslutte at regulering av og tilsyn med markedsplasser i tredjeland kan anses likeverdig med det som følger av EUs regelverk. Kommisjonen kan, på bakgrunn av forslag fra ESMA, fastsette nærmere kriterier for slike beslutninger.

Etter MiFIR artikkel 33 (2) kan Kommisjonen vedta utfyllende rettsakter som fastslår at regelverk, tilsyn og håndheving i tredjeland svarer til kravene i MiFIR artikkel 28 og 29. I så fall kan parter som er omfattet av reglene i artikkel 28 og 29, som inngår derivatkontrakter med motparter etablert i vedkommende tredjeland som oppfyller regelverket der, anses å ha oppfylt forpliktelsene etter artikkel 28 og 29.

MiFIR artikkel 38 (2) fastsetter at en av betingelsene for at markedsplasser og sentrale motparter i tredjeland kan få tilgang til informasjon om priser mv, jf. MiFIR artikkel 37, er at Kommisjonen har besluttet at regelverk for og tilsyn med markedsplasser og sentrale motparter i vedkommende tredjeland anses å gi utenlandske markedsplasser og sentrale motparter tilsvarende adgang. MiFIR artikkel 38 (3) gir Kommisjonen myndighet til å treffe beslutning om slik likeverdighet for tredjeland.

MiFID II og MiFIR har to alternative regimer for å tillate at verdipapirforetak etablert i tredjeland kan yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet i EUs medlemstater.

Etter MiFID artikkel 39 kan myndighetene i hver enkelt medlemsstat i EU gi foretak fra tredjeland adgang til å yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet i vedkommende medlemsstat. Det er opp til medlemsstaten om den vil kreve at verdipapirforetaket oppretter filial i vedkommende medlemsstat, eller skal kunne yte tjenester uten etablering av filial, jf. MiFIR artikkel 46 (4) in fine, som fastsetter at medlemsstatene kan gi foretak fra tredjeland adgang til å yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet i vedkommende medlemsstat uten etablering av filial så lenge Kommisjonen ikke har truffet ekvivalensbeslutning, eller en tidligere ekvivalensbeslutning for vedkommende tredjeland ikke lenger er gyldig. Dersom det foreligger en ekvivalensbeslutning fra Kommisjonen for vedkommende tredjeland, så kan vedkommende tredjelandsforetak med filial i én medlemsstat yte tjenester til kvalifiserte motparter og profesjonelle kunder i alle medlemsstatene, uten å opprette filial i de andre medlemsstatene, jf. MiFIR artikkel 47 (3).

Det andre alternativet forutsetter vedtak både i Kommisjonen og i ESMA. Kommisjonen kan i medhold av MiFIR artikkel 47 (1) beslutte at regelverk for og tilsyn med verdipapirforetak i et tredjeland anses likeverdig med regelverk og tilsyn i EU. I så fall skal ESMA inngå samarbeidsavtale med tilsynsmyndighetene i vedkommende tredjeland, jf. MiFIR artikkel 47 (2). ESMA kan deretter, etter søknad, registrere foretak fra vedkommende tredjeland. Slik registrering innebærer at foretaket får rett til å yte investeringstjenester til profesjonelle kunder i EUs medlemsstater uten å etablere filial i EU, jf. MiFIR artikkel 46 (1) og (3). ESMA kan også kalle tilbake registrering, jf. MiFIR artikkel 49.

Kravet om tillatelse/registrering etter artikkel 46 for å yte tjenester kommer ikke til anvendelse dersom en kvalifisert motpart eller en profesjonelle kunde i EU selv tar initiativ til at et verdipapirforetak etablert i et tredjeland skal yte tjenesten, jf. MiFIR artikkel 46 (5).

2.3 Bestemmelser om oppkjøp fra tredjeland i CRD IV og i MiFID II

CRD IV og MiFID II inneholder krav til nasjonal regulering av oppkjøp av hhv. kredittinstitusjoner og verdipapirforetak. Det er tilsvarende krav til nasjonale regler om oppkjøp av forsikringsselskaper i EUs regelverk for forsikring, jf. direktiv 2009/138 (Solvens II). Solvens II-direktivet ble tatt inn i EØS-avtalen ved EØS-komitébeslutning nr. 78/2011 1. juli 2011.

CRD IV artikkel 22 til 27 og MiFID II artikkel 11 til 13 angir bl.a. ved hvilke terskler det skal kreves tillatelse, hvilke hensyn det kan legges vekt på i avgjørelsen av om tillatelse skal gis, og hvilke tidsfrister for saksbehandling som skal følge av nasjonal rett. Reglene skiller ikke mellom kjøpere etablert innenfor eller utenfor EU. Reglene omfatter derfor også oppkjøp når kjøper er etablert i et tredjeland. Dette henger sammen med at EU i Traktaten om den europeiske unions funksjonsmåte (TFEU) artikkel 63 har fastsatt at det ikke skal være restriksjoner på kapitalbevegelser hverken mellom medlemsstatene eller mellom medlemsstatene og tredjeland.