6 Forholdet til norsk rett

6.1 Gjennomføring av CRD IV og CRR

Stortinget vedtok 10. juni 2013 endringer i finansieringsvirksomhetsloven (videreført i finansforetaksloven) og verdipapirhandelloven som gjennomfører kapital- og bufferkravene i CRR/CRD IV etter forslag fra Finansdepartementet i Prop 96 L (2012–2013). Endringene trådte i kraft 1. juli 2013. Finansdepartementet fastsatte i etterkant forskriftsbestemmelser som materielt svarer til bestemmelsene i CRR/CRD IV. Forskriftsbestemmelsene trådte i kraft 30. september 2014. I tillegg ble det med virkning fra 31. desember 2015 innført forskriftsregler om likviditet, bl.a. forskrift om beregning av ansvarlig kapital, kapitalkravsforskriften og CRR/CRD IV-forskriften. Videre er finansforetaksloven, som Stortinget vedtok 7. april 2015 etter forslag fra Finansdepartementet i Prop 125 L (2013–2014), materielt tilpasset reglene i CRR/CRDIV. Norsk lovgivning er derfor allerede i all hovedsak materielt sett i tråd med reglene i direktivet og forordningen.

Finansdepartementet har hatt på høring et høringsnotat fra Finanstilsynet med forslag til regelendringer for gjennomføring av rettsaktene. Høringsnotatet omfatter tekniske forskriftsendringer for å inkorporere CRR-forordningen og en gjennomgang av gjennomføringen av direktivbestemmelsene. Dette innebærer å tilpasse norske bestemmelser der det har vært avvik mot CRR/CRD IV og å ta inn bestemmelser som ikke er gjennomført. Det legges opp til at forordningen gjennomføres ved henvisning i forskrift med hjemmel i finansforetaksloven § 1-7.

Finanstilsynet har i høringsnotatet også identifisert enkelte behov for mindre justeringer i finansforetaksloven og i lov om alternative investeringsfond. På enkelte andre områder kan det bli nødvendig å oppheve lovbestemmelser som regulerer det samme som reguleres av forordningen. Finansdepartementet tar sikte på å fremme forslag om slike lovendringer i egen proposisjon.

Bestemmelser som svarer til forordning 2017/2395 om overgangsregler for kapitaleffekten av økte tapsnedskrivninger etter IFRS 9, er speilet i kapitalkravsforskriften av 18. desember 2017. Bestemmelsene i kapitalkravsforskriften vil bli opphevet og erstattet med en henvisning til forordningen.

6.2 Gjennomføring av MiFID II og MiFIR

EUs forrige regelverk for verdipapirmarkedet, direktiv 2004/39 (MiFID), ble tatt inn i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 65/2005 29. april 2005, og gjennomført i norsk rett ved ny verdipapirhandellov vedtatt i juni 2007 basert på forslag i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007).

Samtidig med at MiFID II/MiFIR ble gjennomført og trådte i kraft i EU, fastsatte Finanstilsynet forskrifter med hjemmel i verdipapirhandelloven av 2007 som speilet EU-regelverket i norsk rett, jf. forskrift 4. desember 2017 nr. 1913 om verdipapirforetak, regulerte markeder, datarapporteringstjenester og handel i varederivater og utslippskvoter (MiFID II-forskriften), og forskrift 4. desember 2017 nr. 1914 om regler tilsvarende forordning om markeder for finansielle instrumenter (MiFIR-forskriften). Finanstilsynet fastsatte videre 20. desember 2017 forskrift nr. 2300 om utfyllende regler til MiFID II- og MiFIR-forskriftene. Sistnevnte forskrift speilet 49 rettsakter fastsatt av Europakommisjonen med hjemmel i MiFID II og/eller MiFIR, slik at norsk rett ble i samsvar med disse regelsettene. De tre forskriftene trådte i kraft 1. januar 2018, slik at det norske regelverket for verdipapirhandel og verdipapirforetak tilfredsstilte kravene til nasjonale regler i MiFID II som skulle oppfylles i EU 3. januar 2018, og svarte til reglene som i EUs medlemsstater følger av MiFIR da dette regelverket kom til anvendelse i EU 3. januar 2018.

Stortinget vedtok som nevnt i juni 2018 endringer i verdipapirhandelloven basert på forslag i Prop. 77 L (2017–2018). Endringene innebar bl.a. at en del av de materielle reglene i de to førstnevnte forskriftene ble vedtatt i lovs form. Det ble også vedtatt en lovregel som inkorporerer forordningen (MiFIR) ved henvisning. Ved kgl. res. 16. november 2018 ble de nye lovreglene, med unntak av § 8-1 om inkorporasjon av MiFIR, satt i kraft 1. januar 2019. MiFID II-forskriften ble samtidig opphevet med virkning fra 1. januar 2019. Når forordningen er innlemmet i EØS-avtalen kan inkorporasjonsbestemmelsen for MiFIR også settes i kraft, og MiFIR-forskriften oppheves.

Norsk rett er allerede så langt mulig i tråd med de kommende EØS-forpliktelsene, og det er ikke behov for ytterligere lovendringer for å gjennomføre rettsaktene.

De 57 Kommisjonsrettsaktene fastsatt med hjemmel i MiFID II/MiFIR, som det legges opp til å ta inn ved egen EØS-komitébeslutning, er i det vesentlige allerede speilet i norsk rett ved Finanstilsynets forskrift 20. desember 2017. De 51 Kommisjonsforordningene skal gjennomføres ved henvisning i forskrift. Tidligere gjennomføring ved speiling må derfor endres. Dette er en teknisk endring som ikke vil innebære materielle endringer i pliktene for norske foretak mv.

For å speile ESMAs vedtak om forbud mot binære opsjoner og begrensninger for finansielle differansekontrakter med hjemmel i MiFIR artikkel 40 som ble offentliggjort 1. juni 2018, fastsatte Finanstilsynet 4. juni 2018 forskrift nr. 814 om forbud mot binære opsjoner og begrensninger av CFD til ikke-profesjonelle. Forskriften er hjemlet i MiFIR-forskriften, og inneholder hhv. forbud mot markedsføring, distribusjon og salg av binære opsjoner og begrensninger i adgangen til markedsføring, distribusjon og salg av finansielle differansekontrakter. Restriksjonene svarer til de produktintervensjonene ESMA offentliggjorde 1. juni 2018, og trådte i kraft i Norge samtidig som de tilsvarende restriksjonene trådte i kraft i EU. ESMA har som nevnt bare hjemmel til å treffe midlertidige vedtak for inntil tre måneder av gangen, men har fornyet vedtakene slik at de fremdeles gjelder i EU per februar 2019. Forskriften fastsatt av Finanstilsynet gjelder inntil den eventuelt oppheves.

6.3 Konstitusjonelle forhold

6.3.1 Innledning

Norsk traktatkompetanse er regulert i Grunnloven. Etter Grunnloven § 26 første ledd hører det under Kongen å inngå traktater. Traktater som er av særlig stor viktighet, og i alle fall traktater hvis iverksettelse nødvendiggjør en ny lov eller annen stortingsbeslutning, krever imidlertid samtykke fra Stortinget, jf. Grunnloven § 26 annet ledd.

Grunnloven bygger på en forutsetning om at lovgivende, utøvende og dømmende myndighet i Norge i utgangspunktet skal utøves av norske statsorganer. Det er imidlertid en viss adgang til å overføre myndighet som etter Grunnloven ellers ligger til statens myndigheter, til internasjonale organer. Dersom en traktat innebærer at en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til, på et saklig begrenset område skal få rett til å utøve beføyelser som etter Grunnloven ellers tilligger statens myndigheter, må Stortinget som et utgangspunkt gi samtykke med minst ¾ flertall, jf. Grunnloven § 115. Det følger imidlertid av sikker konstitusjonell praksis at overføring av myndighet til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning som er «lite inngripende», kan skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Dette omfatter også overføring av myndighet som anses som «lite inngripende» til en internasjonal organisasjon Norge ikke er medlem av. Det vises bl.a. til redegjørelsen om dette i Prop. 56 LS (2017–2018) Lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) og samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av forordning (EU) nr. 2016/679 (generell personvernforordning) i EØS-avtalen, kapittel 36.3.

6.3.2 MiFID II/MiFIR

6.3.2.1 Overføring av myndighet til EFTAs overvåkingsorgan

EØS-komitébeslutningen om innlemmelse av MiFID II og MiFIR i EØS-avtalen inneholder enkelte tilpasninger som innebærer at noe kompetanse som etter gjeldende norsk rett ligger til norske myndigheter, og etter MiFIR er overført fra EUs medlemsstater til ESMA, for EFTA-statene legges til EFTAs overvåkingsorgan.

På grunnlag av Prop. 100 S (2015–2016) samtykket Stortinget som nevnt 13. juni 2016 i at Norge kunne delta i beslutninger i EØS-komiteen om innlemmelse i EØS-avtalen av rettsaktene som etablerer EUs finanstilsynssystem. EØS-komitébeslutningene ble truffet 30. september 2016. Disse beslutningene innebar at myndighet på enkelte avgrensede områder ble overført fra norske myndigheter til EFTAs overvåkingsorgan og, i forlengelsen av det, også til EFTA-domstolen. På grunn av den nære sammenhengen mellom artikkel 9 (5) i hhv. ESMA- og EBA-forordningen og MiFIR artikkel 40, 41 og 45, og den tilsvarende nære sammenhengen mellom EØS-tilpasningene til disse bestemmelsene, ble det, samtidig med at det ble bedt om forhåndsamtykke til EØS-komitébeslutningene for innlemmelse av tilsynsbyråforordningene, bedt om forhåndsamtykke til overføring av myndighet til EFTAs overvåkingsorgan ved EØS-tilpasninger til MiFIR artikkel 40, 41 og 45.

Dette ble omtalt slik i Prop. 100 S (2015–2016) kapittel 10.7.1 og kapittel 10.7.3.5. Fra kapittel 10.7.1:

Vedtakskompetanse som skal utøves i samsvar med prosedyren i tilsynsforordningene artikkel 9 nr. 5, er så langt identifisert å foreligge i shortsalgforordningen artikkel 28 og i AIFM-direktivet artikkel 47, samt i MiFIR artikkel 40, 41 og 45 og PRIIPs-forordningen artikkel 16. Utkastene til EØS-komitébeslutninger for hhv. shortsalgforordningen og AIFM-direktivet er beskrevet i kapittel 7.3 og kapittel 8.3. Det er som nevnt ennå ikke utarbeidet utkast til EØS-komitébeslutninger for MiFIR og PRIIPs-forordningen. Det er imidlertid, sammen med de konkrete tilpasningstekstene til shortsalgforordningen artikkel 28 og AIFM-direktivet artikkel 47, også fremforhandlet tilpasningstekst til MiFIR artikkel 40, 41 og 45 og til PRIIPs-forordningen artikkel 16 (vedlegg 3). Dette er ment som en modell som, i tillegg til ved innlemmelse i EØS-avtalen av MiFIR og PRIIPs-forordningen, også bør kunne brukes ved senere innlemmelse i EØS-avtalen av eventuelle andre rettsakter med tilsvarende bestemmelser om overføring av «artikkel 9 nr. 5-kompetanse».

Fra kapittel 10.7.3.5:

De foreliggende utkast til EØS-tilpasninger til hhv. MiFIR artikkel 40, 41 og 45 og PRIIPs-forordningen artikkel 16 følger som trykte vedlegg til proposisjonen (vedlegg 3).

Lovavdelingen har ikke vurdert om de aktuelle tilpasningstekstene innebærer overføring av vedtaksmyndighet til EFTAs overvåkingsorgan som må anses som mer enn lite inngripende. Det er mye som taler for at vurderingen for disse tilpasningene til MiFIR og PRIIPs-forordningen vil svare til vurderingen av de sammenlignbare tilpasningene til reglene om overføring av myndighet i shortsalgforordningen og AIFM-direktivet.

Regjeringen legger til grunn at samtykke til overføring av vedtakskompetanse etter de utkastene til tilpasninger som er utarbeidet, bør behandles sammen med de øvrige rettsaktene som etablerer EUs finanstilsynssystem.

På denne bakgrunn bes det om Stortingets samtykke til myndighetsoverføring til EFTAs overvåkingsorgan, og i forlengelsen av dette til EFTA-domstolen, gjennom tilpasninger som beskrevet ovenfor til MiFIR artikkel 40, 41 og 45 og til PRIIPs-forordningen artikkel 16. Det legges opp til å ta disse tilpasningene inn i EØS-komitébeslutninger for å ta MiFIR og PRIIPs inn i EØS-avtalen. EØS-komitebeslutninger om innlemmelse av disse to rettsaktene i EØS-avtalen vil, etter at de er utarbeidet, bli forelagt Stortinget i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd.

Stortinget vedtok 13. juni 2016 at «Stortinget samtykker i 1) (…) 2) overføring av myndighet til å utøve beføyelser med direkte virkning i Norge til EFTAs overvåkingsorgan og EFTA-domstolen ved fremtidig innlemmelse i EØS-avtalen av forordning (EU) nr. 600/2014 (…).» Vedtaket ble truffet med 136 mot 29 stemmer.

Som opplyst i Prop. 100 S (2015–2016) kapittel 10.7.3.5 bes det nå om Stortingets samtykke til godkjenning av den endelige EØS-komitébeslutningen av 29. mars 2019 om innlemmelse av MiFIR i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd. EØS-komitébeslutningen inneholder tilpasninger til MiFIR artikkel 40, 41 og 45 som er i tråd med de tilpasningene Stortinget ga samtykke til i juni 2016.

6.3.2.2 Nærmere om myndighet for ESMA til å treffe vedtak overfor tredjelandsforetak etter MiFIR artikkel 46 og artikkel 47

EU har, som nevnt i kapittel 5, for noen tilfelle på verdipapirområdet etablert et dobbelt system for godkjenning av foretak i tredjeland. Kommisjonen tar først stilling til om regulering og tilsyn i vedkommende tredjeland anses som likeverdig med regelverk og tilsyn i EU. Hvis Kommisjonen finner at dette er tilfelle og vedtar en ekvivalensbeslutning, kan ESMA ta stilling til søknader fra foretak i vedkommende tredjeland om å bli registrert. Et vedtak om registrering innebærer at tredjelandsforetaket får rett til å yte tjenester i EU basert på hjemlandsautorisasjon og -tilsyn. En kommisjonsbeslutning om at regulering og tilsyn i et tredjeland skal anses likeverdig vil normalt bli innlemmet i EØS-avtalen på samme måte som andre EØS-relevante rettsakter. ESMAs vedtak om registrering vil imidlertid ikke bli innlemmet i EØS-avtalen.

MiFIR artikkel 46 og 47 inneholder et slikt dobbelt system for godkjenning (registrering) av verdipapirforetak i tredjeland. Disse bestemmelsene er ikke tilpasset utover det som følger av EØS-avtalen protokoll 1. MiFIR artikkel 47 gir som nevnt foran Kommisjonen myndighet til å beslutte at regelverk for og tilsyn med verdipapirforetak i vedkommende tredjeland anses likeverdig med regelverk og tilsyn i EU. ESMA kan i så fall, etter søknad, registrere verdipapirforetak fra vedkommende tredjeland, med den virkning at foretaket får rett til å yte tjenester til kunder i EUs medlemsstater, jf. MiFIR artikkel 46 (3).

Kommisjonen har foreløpig ikke truffet beslutning om tredjelandsekvivalens i medhold av MiFIR artikkel 47. Dersom Kommisjonen treffer en slik beslutning, legges det i utgangspunktet til grunn at beslutningen vil bli ansett å være EØS-relevant, og at den vil bli tatt inn i EØS-avtalen. Det følger av MiFIR artikkel 47 (2) at dersom Kommisjonen har truffet likeverdighetsbeslutning som nevnt, så skal ESMA bl.a. etablere samarbeid med tilsynsmyndighetene i vedkommende tredjeland. Videre følger det av MiFIR artikkel 46 (2) at dersom Kommisjonen har truffet likeverdighetsbeslutning, og ESMA har inngått avtale om tilsynssamarbeid, så kan ESMA etter søknad registrere verdipapirforetak etablert i vedkommende tredjeland. En virkning av å ta inn MiFIR i EØS-avtalen uten materielle tilpasninger til artikkel 46 og artikkel 47, er at et vedtak fattet av ESMA med hjemmel i forordningen, etter at de nevnte vilkårene er oppfylt, vil få virkning også for Norge som stat og for norske personer og foretak uten særskilt gjennomføring i norsk rett. Det legges imidlertid til grunn at et registreringsvedtak fattet av ESMA i utgangspunktet ikke vil få direkte virkning for norske personer og foretak før den aktuelle kommisjonsbeslutningen om likeverdighet er tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett.

ESMAs registrering etter MiFIR artikkel 46 innebærer en sentralisert prosess for godkjenning av tredjelandsforetak. Et foretak som er registrert vil kunne tilby tjenester i hele EØS-området uten at nasjonale myndigheter setter ytterligere vilkår eller begrensninger. Norske personer og foretak vil gjennom et slikt ESMA-vedtak kunne få utvidet adgang til å inngå avtaler med eller kjøpe tjenester fra vedkommende tredjelandsforetak i forhold til det som ellers følger av norsk rett. Formelt sett innebærer dette en viss myndighetsoverføring fra norske myndigheter til ESMA. ESMAs kompetanse til å treffe vedtak er strengt regulert og nær knyttet til den forutgående kommisjonsbeslutningen. Hensynet til sikkerhet for kunder mv. er ivaretatt i hjemmelsbestemmelsene. Virkningen for norske personer og foretak er indirekte, ved at et tredjelandsforetak vil kunne få adgang til det norske markedet. Arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen, og det begrensede saksområdet dette gjelder, tilsier at den myndigheten som overføres må anses som lite inngripende.