5 Adgangen til å gi opplysninger til utvalget

5.1 Forslaget i høringsnotatet

Høringsforslaget § 2 første ledd inneholdt en bestemmelse som lød «Enhver kan uten hinder av taushetsplikt gi utvalget opplysninger som er nødvendige for utvalgets arbeid. Dette gjelder også opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd». I bestemmelsens andre ledd ble det foreslått at utvalget ikke kan pålegge noen å gi opplysninger etter første ledd. Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Departementet foreslår å lovfeste i lovens § 2 at enhver kan, uten hinder av taushetsplikt, gi utvalget opplysninger som er nødvendige for utvalgets arbeid. Departementets forslag innebærer at offentlige myndigheter, personer som er underlagt profesjonsbestemt taushetsplikt, og personer som har taushetsplikt på annet grunnlag, uhindret av taushetsplikt kan gi opplysninger til utvalget.

Den foreslåtte bestemmelsen er utformet slik at den gir adgang til å gi utvalget tilgang til taushetsbelagte opplysninger, men ingen plikt til å forklare seg eller gi opplysninger til utvalget. Det legges til grunn at det vil være ønskelig å samarbeide med utvalget og gi de opplysninger og dokumenter som utvalget ber om.

Taushetsplikten etter forvaltningsloven, politiregisterloven og andre forvaltningsrettslige lover skal verne om enkeltindividers personlige og private sfære og om forretningsrelaterte forhold når det kan føre til økonomisk skade dersom opplysningene kommer ut. Taushetsplikt kan også verne om andre hensyn, som å ivareta allmenhetens tillit til offentlige myndigheter og andre aktører. I avveiningen av om det skal gis en egen lovbestemmelse om fritak fra taushetsplikt, finner departementet at hensynet til samfunnsnytten av utvalgets arbeid må være avgjørende.

Departementet mener at det ikke vil være gjennomførbart for utvalget å oppfylle mandatet uten at det gis fritak fra lovbestemte taushetspliktsregler. Departementet har videre lagt vesentlig vekt på at informasjonsvernet kan ivaretas ved at utvalget pålegges en like streng taushetsplikt som avgiveren av opplysningene er underlagt. Et annet vesentlig moment er at loven ikke pålegger noen plikt til å gi opplysninger.

Det presiseres at tilgangen til opplysninger skal være begrenset til de opplysningene som er nødvendige for at utvalget skal kunne ivareta de oppgavene som følger av mandatet. Dette innebærer tilgang til dokumenter på de saksområdene som fremgår av mandatet, men også opplysninger om andre saksområder vil kunne innhentes så langt det er nødvendig for utvalgets arbeid.

Nødvendighetskriteriet innebærer at det må vurderes om det er nødvendig for at utvalget skal kunne utføre sin oppgave å gi tilgang til taushetsbelagte opplysninger, eller om det er tilstrekkelig for utvalget å motta anonymiserte opplysninger. Det er særlig relevant for den delen av utvalgets mandat som knytter seg til representantforslaget om en gjennomgang av Gjenopptakelseskommisjonenes virksomhet. Utvalget kan etter omstendighetene ha behov for ikke-anonymiserte opplysninger. I de tilfellene hvor anonymiserte opplysninger derimot er tilstrekkelig for at utvalget kan utføre sitt oppdrag, vil avsenderen ikke være fritatt fra taushetsplikten etter lovforslaget § 2. Det kan imidlertid være vanskelig å avgjøre hva som er «nødvendig» for utvalget å få tilgang til, og grensen kan være vanskelig å trekke. Departementet understreker derfor at det for eksempel ikke vil være aktuelt med straffansvar etter straffeloven §§ 209 flg., for den som etter en forsvarlig vurdering kommer til at det er nødvendig å levere taushetsbelagte opplysninger til utvalget, selv om det senere viser seg at utvalget ikke hadde behov for opplysningene. En unødvendig utlevering som ikke bygger på en forsvarlig vurdering, vil derimot innebære et brudd på taushetsplikten.

Nødvendighetsvurderingen må foretas av organet som har de aktuelle opplysningene utvalget ønsker tilgang til, på samme måte som ved andre vurderinger av om det skal gis innsyn. Utvalget vil i tillegg kunne bistå i vurderingen av om nødvendighetskravet er oppfylt. Dersom et dokument er utferdiget av et annet organ, kan det også være aktuelt å spørre om dette organets vurdering.

Departementet legger til grunn at utvalget ikke vil ha behov for tilgang til opplysninger som er innhentet ved kommunikasjonskontroll eller andre skjulte tvangsmidler.

Slike opplysninger kan etter straffeprosessloven § 216 i bare utleveres til de formålene som er listet opp i bestemmelsen, jf. også Høyesteretts dom HR-2020- 1263-A. Fritaket fra taushetsplikten etter forslaget til § 2 vil således ikke omfatte opplysninger innhentet ved kommunikasjonskontroll i og med at straffeprosessloven § 216 i ikke åpner for at opplysninger kan utleveres til utvalgsarbeid. Det samme gjelder opplysninger som etter politiregisterloven er sperret, siden sperrede opplysninger bare kan brukes til det formål som gjorde at de ikke ble slettet, jf. politiregisterloven § 52.

Departementet foreslår at samtlige medlemmer av utvalget og utvalgets sekretariat skal ha tilgang til taushetsbelagte opplysninger i direkte identifiserbar form. I Barnevoldsutvalget hadde kun utvalgets leder, nestleder og sekretariat tilgang til direkte identifiserbare opplysninger. Den praktiske gjennomføringen av avidentifisering ble da så tidkrevende at man måtte utvide sekretariatet med flere personer. Metoden medførte også at sakstilfanget ble snevrere. En slik løsning bør derfor ikke gjentas. I tillegg viser departementet til at opplysningene uansett vil være tilgjengelig kun for utvalgets syv medlemmer og dets sekretariat, med andre ord en meget begrenset personkrets.

Departementet legger til grunn at bestemmelsen gir et supplerende rettsgrunnlag for utlevering og innhenting av personopplysninger i samsvar med personvernforordningen artikkel 6 nr. 3, jf. nr. 1 bokstav e, og åpner for viderebehandling i samsvar med artikkel 6 nr. 4. Det legges også til grunn at bestemmelsen gir unntak fra forbudet mot behandling av særlige kategorier av personopplysninger, jf. artikkel 9 nr. 2 bokstav g, og behandling av personopplysninger om straffedommer og lovovertredelser i artikkel 10.

Lovforslaget § 2 gir et generelt fritak fra taushetsplikt, og departementet mener det derfor ikke er behov for å henvise til forvaltningsmessig taushetsplikt eller bestemte former for profesjonsbestemt taushetsplikt i § 2. Departementet presiserer for øvrig at lovforslagets § 2 også vil gi adgang til unntak fra privatrettslig taushetsplikt. Det vil ikke være lovstridig å gi opplysninger i strid med en eventuell taushetsplikt som følge av avtale eller liknende, men departementet viser her til at lovforslaget ikke medfører noen opplysningsplikt.

Fritaket for taushetsplikt vil gjelde også for helsepersonell og advokater. Departementet ser at forslaget vil kunne utfordre tilliten befolkningen har til at både pasient- og klientopplysninger behandles konfidensielt, men mener de rammene som er satt ivaretar dette på en tilstrekkelig måte.

Advokaters yrkesmessige taushetsplikt er et grunnleggende prinsipp i norsk rett og skal ivareta klientens integritet og sikre tilliten til advokatene. Taushetsplikten for opplysninger fra rettslig bistand i og utenfor rettergang som en advokat yter til klient, omtales gjerne som den «sterke taushetsplikten». Disse opplysningene er blant annet vernet av bevisforbudsreglene i straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5. Begrunnelsen for den særlig sterke beskyttelsen av advokatens yrkesmessige taushetsplikt er klientens behov for å kunne søke rettslig bistand i fortrolighet. I tillegg til taushetsplikten foreligger det en fortrolighetsplikt, som i dag er regulert i forskrift 20. desember 1996 nr. 1161 til domstolloven kapittel 11 (advokatforskriften) kapittel 12 punkt 2.3.

Utlevering av opplysninger fra rettslig bistand i og utenfor rettergang som en advokat yter til klient, anses som særlig inngripende, og det stilles derfor et strengt krav til klar lovhjemmel, legitimt formål og forholdsmessighet for at inngrepet kan aksepteres etter EMK artikkel 8 nr. 2. Behovet for å innhente opplysningene må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle og være i tråd med EMK artikkel 8. Formålet med granskningen er ikke bare å finne årsakene til at Viggo Kristiansen ble uriktig dømt og klarlegge hvorfor begjæring om gjenåpning først ble tatt til følge etter lang tid og gjentatte begjæringer, men også å identifisere eventuelle læringspunkter for å redusere risikoen for uriktige domfellelser i fremtiden og sikre et godt gjenåpningsinstitutt. Granskningen er derfor viktig og nødvendig for å beskytte andres rettigheter og friheter, som er legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 2. Dette tilsier at advokater bør kunne utlevere opplysninger til utvalget uten hinder av taushetsplikten. Det er i lovforslagets § 2 første ledd andre punktum tydeliggjort at dette også gjelder opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd.

Det presiseres at lovforslaget ikke innebærer noen plikt til å gi utvalget opplysninger, at utvalget pålegges en like streng taushetsplikt som avgiveren av opplysningene er underlagt, og at opplysninger som utvalget mottar ikke kan brukes som bevis i senere straffesak eller sivil sak, eller som dokumentasjon i tilsynssaker som kan gi grunnlag for reaksjoner mot enkeltpersoner.

Det kan ikke utelukkes at opplysninger som er nødvendige for at utvalget skal kunne oppfylle sitt mandat samtidig kan være sikkerhetsgraderte etter sikkerhetsloven § 5-3. Utvalgets tilgang til sikkerhetsgradert informasjon vil reguleres av sikkerhetsloven § 5-4. Dette innebærer at utvalget kan gis tilgang til sikkerhetsgradert informasjon hvis det foreligger et «tjenstlig behov», og utvalget er autorisert for tilgang til informasjon med det aktuelle graderingsnivået, jf. sikkerhetsloven § 5-4 første ledd. Departementet legger til grunn at utvalget som utgangspunkt må anses å ha «tjenstlig behov» for tilgang til sikkerhetsgradert informasjon som er nødvendig for utvalgets arbeid. Videre kan dokumenter som inneholder opplysninger som er nødvendige for at utvalget skal kunne oppfylle sitt mandat, være gradert etter beskyttelsesinstruksen § 4. Departementet viser til at gradering etter beskyttelsesinstruksen ikke i seg selv gir hjemmel til å gjøre unntak fra innsyn, og at det er fastsatt i instruksen § 3 at slik gradering bare kan skje når det foreligger en hjemmel for unntak fra innsyn etter offentleglova. Dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen, behøver altså ikke inneholde opplysninger som er omfattet av taushetsplikt. Etter beskyttelsesinstruksen § 7 første ledd første punktum kan det gis tilgang til graderte dokumenter «i den grad det er tjenstlige behov», og etter andre punktum kan et slikt dokument, bortsett fra de tilfellene som er nevnt i første og tredje ledd bare «forelegges eller gjøres kjent for personer som av tjenstlige grunner må kjenne innholdet». Beskyttelsesforskriften § 7 andre ledd åpner dessuten for at den myndigheten som har utarbeidet et gradert dokument, kan «gi tillatelse til at det gis tilgang for den som har et særlig behov for det».

Ut fra dette legger departementet til grunn at utvalget vil kunne få tilgang til dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen. For øvrig nevnes det at dersom utvalget ber om tilgang til informasjon som er gradert etter sikkerhetsloven eller dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen, skal det vurderes om graderingen skal opprettholdes. Dette følger av henholdsvis virksomhetssikkerhetsforskriften § 30 første ledd bokstav b, jf. § 33, og beskyttelsesinstruksen § 5 nr. 4 andre ledd bokstav a.

Det presiseres i lovforslagets § 2 andre ledd at utvalget ikke kan pålegge noen å gi opplysninger til utvalget. Et pålegg om forklaring overfor utvalget kan imidlertid komme fra andre, for eksempel gjennom instrukser.»

5.2 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Advokatforeningen, Legeforeningen, Helsedirektoratet, Datatilsynet og Arbeids- og velferdsdirektoratet har uttalt seg om høringsforslaget § 2. Legeforeningen viser til at de i tilsvarende høringer har påpekt at de synes det er vanskelig å se begrunnelsen for et så omfattende og generelt unntak fra taushetsplikten. Legeforeningen mener en slik regulering av informasjonstilgang har blitt standardisert og ikke vurderes konkret, og de er bekymret for at dette har blitt en akseptert regulering av ulike kommisjoners og utvalgs tilgang til informasjon.

Helsedirektoratet støtter lovforslaget. De påpeker at departementet ved utformingen av lovforslaget har sett hen til hvordan liknende reguleringer har gitt rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger ved nedsettelse av utvalg og kommisjoner med sammenlignbare mandat og oppgaver. Helsedirektoratet mener departementet har gjort dette på en god måte. De mener høringsnotatet gir en god drøftelse av sentrale personvernprinsipper og hensyn knyttet til taushetsplikten.

Advokatforeningen viser til at lovforslaget ikke oppstiller noen forklaringsplikt, heller ikke for de som er underlagt yrkesmessig eller kallsmessig taushetsplikt. Advokatforeningen påpeker imidlertid at andre regelsett kan være til hinder for at opplysningene gis. For det første kan taushetsplikten følge av relevante yrkesetiske regler, slik som Regler for god advokatskikk punkt 2.3 og Etiske regler for leger § 4. For det andre kan det følge av Norges internasjonale forpliktelser, slik som EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav b og c (jf. Rt-2012-1601 avsnitt 30) og EMK artikkel 8.

Advokatforeningen viser til at høringsnotatet inneholder en kort drøftelse av forholdet til EMK artikkel 8 hva gjelder taushetsplikt for advokater. Advokatforeningen slutter seg til at utlevering av slike opplysninger er «særlig inngripende». Advokatforeningen uttaler imidlertid at:

«Noen nærmere konkret vurdering av forholdet til EMK artikkel 8, og hvilke krav bestemmelsen stiller, følger imidlertid ikke av høringsnotatet. Vi viser her til at EMD i sin praksis har lagt til grunn at EMK artikkel 8 gir et særlig sterkt vern for kontakt med advokat («strengthened protection», se Michaud mot Frankrike). Vi viser også til HR-2018-104-A avsnitt 29 flg. I dette tilfellet er formålet med fritaket å redusere risikoen for uriktige domfellelser i fremtiden og sikre et godt gjenåpningsinstitutt. Selv om dette er et legitimt formål etter konvensjonen, har Advokatforeningen vanskelig for å se at denne type generelle interesser skal være tilstrekkelig tungtveiende til å oppheve den kallsmessige taushetsplikten uten samtykke fra den det gjelder. Det er betenkelig at det legges opp til at det er den som har taushetsplikt som skal ta stilling til hvorvidt man skal gi opplysninger, og ikke den som har retten til taushet etter Grunnloven § 102.

Det er derfor av betydning at opplysningsadgangen som nå lovhjemles ikke etterlater et inntrykk av at opplysninger skal eller bør gis. På bakgrunn av gjennomgangen over vil flere av de yrkesgruppene som er nevnt, slik som advokater og leger, på annet rettslig grunnlag uansett være avskåret fra å gi opplysninger. Vi legger på denne bakgrunn til grunn at det vil være svært begrenset hva disse personene kan gi av informasjon innenfor det som er vernet av taushetsplikten».

Advokatforeningen er ellers glad for å se at lovforslaget § 2 første ledd andre punktum uttrykkelig regulerer forholdet til opplysninger som er omfattet av bevisforbudene i prosesslovgivningen, slik ny advokatlov § 33 første ledd krever. Dette er etter deres syn sentralt for at klarhetskravet i EMK artikkel 8 nr. 2 skal være oppfylt.

Riksadvokaten viser til at det etter lovforslaget § 2 første ledd kun er opplysninger som er «nødvendige for utvalgets arbeid» som kan meddeles utvalget uten hinder av taushetsplikten.

Riksadvokaten uttaler i den forbindelse:

«Nødvendighetsprinsippet er grunnleggende ved behandlingen av personopplysninger, og riksadvokaten er i utgangspunktet enig i at det ikke bør gjøres unntak fra taushetsplikten i større utstrekning enn det som er nødvendige for at utvalget skal kunne ivareta oppgavene som følger av mandatet.

Nødvendighetsvilkåret reiser imidlertid både prinsipielle og praktiske spørsmål. På det prinsipielle plan kan det stilles spørsmål ved om påtalemyndigheten – som i dette tilfellet til dels er objekt for granskningen – selv bør ta stilling til hvilke opplysninger det er nødvendig for utvalget å få tilgang til. Under enhver omstendighet tilsier hensynet til utvalgets legitimitet og tilliten til dets arbeid at utvalget i stor utstrekning får tilgang til aktuelle straffesaksopplysninger. Av disse grunner antas det at påtalemyndigheten bør være tilbakeholden med å nekte utvalget tilgang til opplysninger under henvisning til at det ikke anses nødvendig for utvalgets arbeid.

Videre må det forventes at utvalget vil ønske innsyn i samtlige dokumenter i Baneheia-saken, og eventuelt også i enkelte andre straffesaker, og dermed at det kan bli spørsmål om dokumenttilgang av betydelig omfang. De fleste straffesaksdokumenter inneholder i større eller mindre grad taushetsbelagte opplysninger. På grunn av omfanget vil det i praksis kunne bli en tilnærmet uoverkommelig oppgave for påtalemyndigheten å skulle foreta en inngående konkret vurdering av hvilke opplysninger i hvert enkelt dokument det er eller ikke er nødvendig at utvalget får tilgang til. De forhold som er påpekt tilsier etter riksadvokatens syn at det i liten grad bør kreves at påtalemyndigheten skal foreta en intensiv prøving av nødvendighetsvilkåret i utkastet § 2 første ledd. Det bør være tilstrekkelig at det enkelte dokument inneholder opplysninger som kan være relevant for utvalgets arbeid og i så fall være adgang til å gi innsyn i dokumentet i sin helhet. Det bør dessuten være en viss adgang til å foreta en samlet vurdering for dokumentgrupper eller for samtlige dokumenter, sml. riksadvokatens veileder om innsyn i straffesaksdokumenter for andre enn sakens parter (RA- 2017-3-S) punkt 7.4, med videre henvisninger. Kravet til prøvingsintensitet kan med fordel klargjøres i lovproposisjonen».

Datatilsynet viser til at utvalgets tilgang til opplysninger er regulert i forslagets § 2, og er begrenset til opplysninger som er nødvendige for arbeidet. Videre vises det til at departementet angir at nødvendighetsvurderingen må gjøres av organet som avgir opplysningene. Datatilsynet påpeker imidlertid at det i praksis kan være vanskelig for avgiverorganet å gjøre en reell avgrensning. Datatilsynet uttaler i den forbindelse:

«Vi ser det derfor som positivt at utvalget vil kunne bistå i vurderingen av om nødvendighetskravet er oppfylt. Vi anser det også som positivt at det fremheves i høringsnotatet at nødvendighetskriteriet innebærer at det også må vurderes om det er tilstrekkelig å utlevere anonymiserte opplysninger.

Vi vil for ordens skyld også påpeke at utvalget som behandlingsansvarlig har et selvstendig ansvar for å påse at kravet om nødvendighet er oppfylt. Dette innebærer å vurdere om opplysninger som utvalget mottar er nødvendige og relevante. Vi vil også oppfordre utvalget til å vurdere prinsippene om nødvendighet og dataminimering i organiseringen av det interne arbeidet med innhentede opplysninger.

Departementet legger til grunn at den foreslåtte § 2 gir et supplerende rettsgrunnlag for utlevering og innhenting av personopplysninger i samsvar med personvernforordningen artikkel 6 nr. 3, jf. nr. 1 bokstav e, artikkel 6 nr. 4 og artikkel 9 nr. 2 bokstav g og artikkel 10. Slik vi ser det, vil opphevelse av taushetsplikten være en nødvendig forutsetning for at utvalget skal kunne innhente informasjon. Bestemmelsen i lovforslagets § 2 vil imidlertid ikke kunne tjene som rettslig grunnlag for utvalgets innhenting, slik departementet ser ut til å legge til grunn. På den annen side vil utvalgets innsamling være dekket av lovforslagets § 4, jf. legaldefinisjonen av «behandling» i personvernforordningen artikkel 4 nr. 2».

Oslo statsadvokatembeter viser i sin høringsuttalelse til at det er en rekke lover som har bestemmelser om taushetsplikt for personer som kan bidra med opplysninger til utvalget. For ansatte i politiet og påtalemyndigheten, herunder ansatte ved Oslo statsadvokatembeter, er taushetsplikten, unntak fra taushetsplikten og saksbehandlingsregler regulert i politiregisterloven. Oslo statsadvokatembeter etterspør en avklaring med hensyn til om utlevering av opplysninger til utvalget utløser informasjonsplikt etter politiregisterloven § 48.

Oslo statsadvokatembeter viser videre til at departementet legger til grunn at utvalget ikke vil ha behov for tilgang til opplysninger som er innhentet ved kommunikasjonskontroll eller andre skjulte tvangsmidler. Denne problemstillingen nevnes i notatet fordi ingen av unntakene fra taushetsplikten etter straffeprosessloven § 216 i, vil få anvendelse for utvalgets arbeid. Oslo statsadvokatembeter uttaler til dette:

«For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at det under etterforskningen ble benyttet et skjult tvangsmiddel i form av hemmelig ransaking hos Kristiansens meddomfelte. Straffeprosessloven § 216 i gjelder imidlertid ikke for hemmelige ransakinger og følgelig vil begrensningene i § 216 i være uten betydning for utvalgets arbeid».

Arbeids- og velferdsdirektoratet viser til at slik lovforslaget § 2 er utformet kan det stilles spørsmål om taushetsbelagte opplysninger skal kunne gis på initiativ fra avgiverorganet, etter forespørsel fra mottakerorganet (utvalget) eller begge deler. Arbeids- og velferdsdirektoratet uttaler i den forbindelse:

«Adgangen til deling vil bl.a. bero på om opplysningen er nødvendig for mottakerorganet, og om delingen er et forholdsmessig tiltak for å oppnå de formål som delingen knytter seg til. Etter vår oppfatning vil mottakerorganet derfor ha best grunnlag for å ta standpunkt til om vilkårene for deling er oppfylt. På denne bakgrunn er Arbeids- og velferdsdirektoratet av den oppfatning at opplysningene bare bør kunne gis på forespørsel fra mottakerorganet (utvalget). For å gjøre bestemmelsen så tilgjengelig som mulig bør dette presiseres i loven eller i forarbeidene».

5.3 Departementets vurderinger

5.3.1 Hvem som kan gi opplysninger til utvalget

Departementet opprettholder forslaget i høringsforslaget om at «enhver» skal kunne gi nødvendige opplysninger til utvalget, jf. lovforslaget § 2 første ledd.

Som det fremgår av utvalgets mandat, skal det gjennomføres en grundig granskning av alle sider av straffesaken mot Viggo Kristiansen i Baneheia-saken, og granskningen skal omfatte håndteringen av saken «hos alle aktører som har vært involvert, herunder politiet, påtalemyndigheten, domstolene, forsvarere, bistandsadvokater, sakkyndige, Den rettsmedisinske kommisjon (DRK) og Gjenopptakelseskommisjonen». Utvalget skal også blant annet vurdere Gjenopptakelseskommisjonens virksomhet i tråd med representantforslag Dok. 8: 30 S (2022–2023). Departementet legger på bakgrunn av dette til grunn at utvalget har behov for opplysninger fra ulike person- og yrkesgrupper for å oppfylle mandatet. Når det gjelder advokater, reiser det seg særlige spørsmål knyttet til deres sterke taushetsplikt, noe som er nærmere omtalt i punkt 5.3.3. Vurderingene som gjøres opp mot advokaters taushetsplikt, vil i stor grad gjelde tilsvarende for grupper som helsepersonell og prester.

5.3.2 Nødvendighetskriteriet

Lovforslaget § 2 innebærer at tilgangen til opplysninger skal være begrenset til de opplysningene som er nødvendige for at utvalget skal kunne utføre sine oppgaver etter mandatet. Departementet opprettholder her høringsforslaget, og det vises til omtalen i høringsnotatet, gjengitt ovenfor i punkt 5.1. Departementet foreslår ikke å regulere nærmere i loven hvilke opplysninger utvalget skal kunne innhente, idet dette vil kunne begrense utvalgets arbeid på en uheldig måte. I vurderingen av nødvendighetskriteriet, må individets interesser avveies mot samfunnets interesser, sett i lys av formålet med inngrepet. Når det gjelder inngrep i privatlivet, må det vurderes om det foreligger tilstrekkelige tungtveiende samfunnsinteresser som taler for at det i en konkret situasjon iverksettes et inngrep. De hensynene som taler for et inngrep, og den belastningen som borgeren vil bli påført gjennom inngrepet, må veies mot hverandre. Vilkåret er at det må være et rimelig forhold mellom hensynene som støtter opp om tiltaket og den byrden som individet vil påføres. Dette er en vurdering som må gjøres konkret i den enkelte sak. Nødvendighetsvurderingen må foretas av organet som har de aktuelle opplysningene utvalget ønsker tilgang til, på samme måte som ved andre vurderinger av om det skal gis innsyn.

Departementet er enig med Riksadvokaten at det kan reises enkelte prinsipielle spørsmål knyttet til at det er påtalemyndigheten, som til dels er objekt for granskningen, som selv skal ta stilling til hvilke opplysninger det er nødvendig for utvalget å få tilgang til. Etter Riksadvokatens vurdering tilsier det at påtalemyndigheten bør være tilbakeholden med å nekte utvalget tilgang til opplysninger under henvisning til at det ikke anses nødvendig for utvalgets arbeid. Det vil også kunne bli svært krevende for påtalemyndigheten å skulle foreta en inngående konkret vurdering av hvilke opplysninger i hvert enkelt dokument det er nødvendig at utvalget får tilgang til.

Departementet påpeker at taushetsplikten, som det er aktuelt å frita fra, er satt til å verne om blant annet enkeltindividers personlige og private sfære, og at det er dette vernet som også ligger bak nødvendighetskriteriet. Dette tilsier at også påtalemyndigheten i det enkelte tilfellet bør foreta en konkret vurdering av om nødvendighetskriteriet er oppfylt. Samtidig er departementet enig i at hensynet til utvalgets legitimitet og tilliten til dets arbeid tilsier at utvalget i stor utstrekning bør få tilgang til aktuelle straffesaksopplysninger. Departementet er derfor enig med Riksadvokaten i at politiet og påtalemyndigheten bør være tilbakeholdne med å nekte utvalget opplysninger. Både politiet og påtalemyndigheten vil kunne få spørsmål om tilgang til betydelige mengder saksdokumenter, og etter departementets vurdering vil det av tidsmessige grunner i realiteten være tilnærmet umulig å foreta en konkret vurdering av om opplysningene i det enkelte dokument er nødvendige for at utvalget skal kunne utføre sine oppgaver etter mandatet. Departementet mener derfor det er tilstrekkelig at politiet og påtalemyndigheten foretar en vurdering av nødvendighetskriteriet av samtlige dokumenter som bes fremlagt, eller for dokumentgrupper som lar seg tydelig avgrense.

Det er viktig at utvalget gir klare og konkrete forespørsler, med angivelse av formål og klare føringer om hva som vil være relevant, når den ber om informasjon fra ulike instanser, slik at den som skal avgi informasjon settes i stand til å gjøre nødvendighetsvurderingen. Dersom utvalget blir kontaktet av organer som vurderer å gi opplysninger, bør utvalget selv også bistå med veiledning i vurderingen av om nødvendighetskravet er oppfylt.

Når det gjelder høringsinnspillet fra Oslo statsadvokatembeter, vil departementet bemerke at utlevering av opplysninger til utvalget fra politiet og påtalemyndigheten ikke utløser informasjonsplikt etter politiregisterloven § 48, siden utleveringen ikke er hjemlet i politiregisterloven §§ 30 og 31.

Videre er det riktig at formålsbegrensningene i straffeprosessloven § 216 i bare gjelder for opplysninger innhentet ved kommunikasjonskontroll, slik at begrensningene der ikke gjør seg gjeldende for opplysninger innhentet ved andre tvangsmidler, som for eksempel beslag.

5.3.3 Taushetsplikten for advokater m.fl.

Advokaters yrkesmessige taushetsplikt er et grunnleggende prinsipp i norsk rett og er vernet av Grunnloven § 95 om rett til en rettferdig rettergang og § 102 om rett til respekt for privatliv, familieliv og kommunikasjon. Taushetsplikten skal ivareta klientens integritet og sikre tilliten til advokatene. Begrunnelsen for den særlig sterke beskyttelsen av advokatens yrkesmessige taushetsplikt er klientens behov for å kunne søke rettslig bistand i fortrolighet. Sammen med retten til rettferdig rettergang har taushetsplikten også en side til vernet mot selvinkriminering. I EMK er advokatens taushetsplikt innfortolket i artikkel 6 om rettferdig rettergang og i artikkel 8 om rett til privatliv. Også i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) forutsettes det et vern av advokaters taushetsplikt. Dette gjelder både artikkel 14, som omhandler retten til en upartisk og uavhengig domstol, og artikkel 17 om vern mot vilkårlige og ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem og korrespondanse.

Advokaters taushetsplikt fremgår i dag forutsetningsvis av straffeloven § 211, som blant annet retter seg mot advokater og deres hjelpere som «uberettiget røper eller unnlater å hindre at andre får adgang eller kjennskap til hemmeligheter som er betrodd dem eller deres foresatte i anledning av stillingen eller oppdraget». Videre oppstiller både tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119 forbud mot å føre som bevis noe som er omfattet av advokaters og enkelte andre yrkesutøveres taushetsplikt i forbindelse med rettsprosesser. I tillegg er det i straffeprosessloven § 204 et forbud mot beslag i materiale som inneholder slike opplysninger. Disse bestemmelsene i prosesslovene benevnes som bevisforbudet. Høyesterett har i flere avgjørelser holdt fast ved at bevisforbudene i straffeprosessloven og tvisteloven bare omfatter «den egentlige advokatvirksomhet – juridisk bistand og rådgivning i og utenfor rettergang», se HR-2018-2403-A avsnitt 32. Andre oppgaver som advokaten utfører, såkalt «uegentlig advokatvirksomhet», er derfor ikke omfattet av bevisforbudet. Taushetsplikten på bevisforbudets område omtales gjerne som advokaters «sterke taushetsplikt». Selv om bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5 bare har direkte anvendelse ved en rettslig prosess, veier hensynene bak bestemmelsene også tungt utenfor en rettslig prosess.

Taushetsplikten gjelder det som er «betrodd» advokaten i stillingen, jf. straffeloven § 211. I rettspraksis er betroelsesbegrepet tolket videre enn hva som følger av en ordinær språklig forståelse. Ikke bare klientens betroelser til advokaten, men enhver opplysning advokaten får kjennskap til som ledd i klientforholdet, er omfattet, uansett hvordan advokaten har fått tilgang til opplysningen. Advokaten kan for eksempel tilegne seg opplysninger ved iakttagelse, undersøkelser i et arkiv eller ved henvendelse til tredjepersoner. Også opplysninger advokaten mottar fra motparten vil være omfattet, så lenge opplysningene formidles til advokaten i egenskap av å ha et oppdrag for klienten. Ikke bare opplysninger advokaten har mottatt, men også vurderingene advokaten har gjort i en sak, og de råd advokaten har gitt klienten, omfattes av betroelsesbegrepet. Timelister og annet som direkte eller indirekte kan gi opplysninger om advokatoppdraget, anses også å være betrodd advokaten.

Ettersom advokatens taushetsplikt er begrunnet i klientens krav på fortrolighet, vil klientens samtykke oppheve taushetsplikten. At samtykke fritar for taushetsplikt kan utledes av vilkåret «uberettiget» i straffeloven § 211. Det følger videre uttrykkelig av bevisforbudsreglene i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 tredje ledd at bevis kan føres og forklaring gis ved samtykke fra den som har krav på hemmelighold.

Hvorvidt taushetsplikt må vike for det offentliges rett til å innhente opplysninger, vurderes noe ulikt avhengig av om man er innenfor bevisforbudets område eller ikke. Unntak fra advokaters taushetsplikt om rettslig bistand til klient er ansett som særlig inngripende etter EMK artikkel 8, jf. EMDs dom 6. desember 2012 i sak 12323/11 Michaud mot Frankrike avsnitt 118 til 119. Det stilles derfor et tilsvarende strengt krav til klar lovhjemmel, legitimt formål og proporsjonalitet for at inngrepet kan aksepteres etter artikkel 8 nr. 2. Lovkravet innebærer at ethvert inngrep i rettighetene i artikkel 8 nr. 1 må ha hjemmel i nasjonal lovgivning. Jo mer inngripende inngrepet er, desto klarere må hjemmelen være. Inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlig trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. I vilkåret om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn ligger et krav om at inngrepet må være proporsjonalt sett i forhold til målet som skal oppnås. Det presserende samfunnsmessige behovet må avveies mot hvor tyngende inngrepet er. Forholdsmessighetskravet må vurderes konkret. Selv om inngrepet generelt vil være egnet til å nå formålet, må det også være egnet i det konkrete tilfellet. Ved vurderingen av om et inngrep kan rettferdiggjøres som «nødvendig i et demokratisk samfunn», legger EMD vekt på om det foreligger rettssikkerhetsgarantier som hindrer misbruk – «adequate and effective safeguards against abuse», jf. EMDs dom 28. april 2005 i sak 41604/98 Buck mot Tyskland avsnitt 45. Hvis det ikke foreligger rettssikkerhetsgarantier ved inngrep i advokaters taushetsplikt, vil et inngrep lett kunne bli ansett som uforholdsmessig. Og motsatt, hvis det foreligger tilfredsstillende garantier, vil det kunne gjøre at inngrepet anses forholdsmessig.

For opplysninger knyttet til såkalt uegentlig advokatvirksomhet, som eiendomsmegling, granskning, formuesrådgivning og bestyrelse av dødsbo, står ikke advokatens taushetsplikt i noen særstilling sammenlignet med andre former for lovbestemt taushetsplikt. Andre hensyn kan her få større gjennomslag enn når de vurderes opp mot hensynet til å kunne søke rettslig bistand i fortrolighet.

Fortrolighetsplikten, regulert i regler for god advokatskikk, er et overordnet prinsipp som henger sammen med taushetsplikten. Fortrolighetsplikten i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3.2 andre ledd omfatter i utgangspunktet enhver opplysning en advokat mottar i sitt virke, også opplysninger som ikke er underlagt taushetsplikt. Etter et forsvarlig skjønn kan advokaten i visse tilfeller utlevere opplysninger omfattet av fortrolighetsplikten, og fortrolighetsplikten er således ikke absolutt. Brudd på fortrolighetsplikten er ikke straffbelagt, men kan medføre disiplinære reaksjoner overfor advokaten.

Departementet foreslår at advokater skal kunne gi nødvendige opplysninger til utvalget, og at dette skal gjelde for all form for advokatvirksomhet. Det er i lovforslagets § 2 første ledd andre punktum tydeliggjort at dette også gjelder opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd. Formålet med granskningen er ikke bare å finne årsakene til at Viggo Kristiansen ble uriktig dømt og klarlegge hvorfor begjæring om gjenåpning først ble tatt til følge etter lang tid og gjentatte begjæringer, men også å identifisere eventuelle læringspunkter for å redusere risikoen for uriktige domfellelser i fremtiden og sikre et godt gjenåpningsinstitutt. Granskningen er derfor viktig og nødvendig for å beskytte andres rettigheter og friheter, noe som er legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 2. Dette tilsier at advokater bør kunne utlevere opplysninger til utvalget uten hinder av taushetsplikten. For å sikre at unntaket fra advokaters taushetsplikt er proporsjonalt, inneholder lovforslaget ikke noen plikt til å gi utvalget opplysninger. Videre er det i lovforslaget et vilkår om at opplysningene må være «nødvendige» for utvalgets arbeid. Dette nødvendighetskriteriet må tolkes i lys av forholdsmessighetskravet i EMK artikkel 8 nr. 2. Flere advokater har hatt ulike roller i saken og det må derfor i det konkrete tilfellet vurderes hvilke opplysninger som vil være nødvendige og forholdsmessige å dele. Generelt vil det ofte være mindre inngripende å dele generelle betraktninger rundt håndteringen av en sak enn særlige fortrolige opplysninger gitt fra klienten.

Lovforslaget stiller for øvrig også flere andre rettssikkerhetsgarantier for å sikre beskyttelse av de taushetsbelagte opplysningene. Departementet viser til at utvalget pålegges en like streng taushetsplikt som avgiveren av opplysningene, og at opplysninger som utvalget mottar, ikke kan brukes som bevis i en senere straffesak eller sivil sak, eller som dokumentasjon i tilsynssaker som kan gi grunnlag for reaksjoner mot enkeltpersoner.

Etter departementets syn er reguleringen av adgangen til å gi opplysninger til utvalget tilstrekkelig klar, og advokaters taushetsplikt er derfor ikke til hinder for de kan gi opplysninger. Å utlevere nødvendige opplysninger til utvalget med hjemmel i loven om informasjonstilgang m.m. vil etter departementets syn heller ikke være i strid med fortrolighetsplikten i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3.2. Det foreligger ikke andre rettslige hindre for dette.

5.3.4 En adgang, men ikke plikt til å gi opplysninger til utvalget

Departementet viderefører forslaget til § 2 andre ledd om at det skal være en adgang, men ikke en plikt til å gi utvalget nødvendige opplysninger. Det vises til omtalen i høringsnotatet omtalt ovenfor i punkt 5.1. Det er i utgangspunktet opp til den som innehar opplysninger, om vedkommende vil gi utvalget tilgang til opplysningene. Departementet legger til grunn at dersom noen ikke ønsker å gi informasjon til utvalget, kan utvalget ikke kreve bevisopptak for domstolene etter domstolloven § 43 andre ledd. Samtidig legges det til grunn at de fleste relevante organer og enkeltindivider vil ønske å samarbeide med utvalget og gi de opplysningene og dokumentene som utvalget ber om.

Departementet er ikke enig med Arbeids- og velferdsdirektoratet i at opplysningene bare bør kunne gis på forespørsel fra utvalget. De som mener at de besitter informasjon som er av interesse for utvalget, bør kunne kontakte utvalget om dette.

Departementet legger ellers til grunn at lovforslaget § 2 gir et supplerende rettsgrunnlag for utlevering og innhenting av personopplysninger i samsvar med personvernforordningen artikkel 6 nr. 3, jf. nr. 1 bokstav e, og i kombinasjon med § 4 åpner for viderebehandling i samsvar med artikkel 6 nr. 4. Det legges videre til grunn at lovforslaget § 4 gir unntak fra forbudet mot behandling av særlige kategorier av personopplysninger, jf. artikkel 9 nr. 2 bokstav g, og behandling av personopplysninger om straffedommer og lovovertredelser i artikkel 10.

5.3.5 Tilgang til gradert informasjon

Når det gjelder utvalgets tilgang til informasjon som er gradert etter sikkerhetsloven § 5-3, reguleres dette av sikkerhetsloven § 5-4. Departementet legger til grunn at utvalget som utgangspunkt må anses å ha «tjenstlig behov» etter § 5-4 første ledd for tilgang til sikkerhetsgradert informasjon som er nødvendig for utvalgets arbeid. Autorisasjon og sikkerhetsklarering av utvalget og utvalgets sekretariat vil hvis behov skje etter reglene i sikkerhetsloven kapittel 8 med tilhørende forskrifter. Det følger av klareringsforskriften § 1 at Sivil klareringsmyndighet klarerer nødvendige personer i sivil sektor. Når det gjelder utvalgets tilgang til dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen, viser departementet til det som er sagt under punkt 5.1 ovenfor. Det samme gjelder spørsmålet om avgradering i forbindelse med at utvalget eventuelt ber om innsyn i gradert informasjon. Departementet opprettholder ut fra dette forslaget i høringsnotatet.

5.3.6 Taushetsplikt som følge av privatrettslig avtale eller mellomstatlig overenskomst, arbeidsgivers styringsrett mv.

Etter lovforslaget § 2 vil det generelt være adgang til å gi opplysninger uavhengig av en eventuell taushetsplikt. Unntaket omfatter også avtalebasert taushetsplikt, og det innebærer derfor ikke avtalebrudd å gi nødvendige opplysninger til utvalget med hjemmel i denne bestemmelsen. Departementet viser her for øvrig til at lovforslaget ikke medfører noen opplysningsplikt, og at det trolig i svært liten grad vil oppstå noen reell konflikt mellom en slik avtalebasert taushetsplikt og det å gi opplysninger til utvalget.

Dersom taushetsplikten følger av en mellomstatlig overenskomst eller traktat, må man i utgangspunktet ta stilling til om den aktuelle overenskomsten eller traktaten åpner for å gi de aktuelle opplysningene til utvalget. Siden loven ikke skal medføre noen opplysningsplikt, vil forholdet mellom norsk rett og folkeretten ikke komme på spissen. Departementet legger til grunn at dette spørsmålet vil bli lite aktuelt.

Arbeidsgivers adgang til å pålegge eller forby ansatte å gi opplysninger til utvalget følger av de alminnelige rammene for arbeidsgivers styringsrett. Departementet legger til grunn at det som utgangspunkt er innenfor arbeidsgivers styringsrett å pålegge en ansatt å samarbeide med et offentlig oppnevnt utvalg som dette, jf. NOU 2009: 9 side 100 og Henning Jakhelln, «Arbeidstakers rett og plikt til å meddele opplysninger om arbeidsforhold til en granskningskommisjon» i Rett og toleranse: Festskrift til Helge Johan Thue (2007) side 766–768. Denne tjenstlige medvirkningsplikten er et forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og arbeidsgiver kan i visse tilfeller gjøre arbeidsrettslige sanksjoner gjeldende mot ansatte som nekter å samarbeide med utvalget. Hensynet til ryddighet og varsomhet tilsier at utvalget bør gjøre arbeidsgivere kjent med at utvalget ønsker å få opplysninger fra ansatte i virksomheten. Etter omstendighetene kan en arbeidsgiver ha en interesse i å pålegge en arbeidstaker å ikke forklare seg for utvalget. Arbeidsgivere har imidlertid begrenset rett til å nekte en ansatt å gi opplysninger til utvalget, jf. blant annet NOU 2009: 9 side 103–104 og Jakhelln side 769–770.