4 Praktiseringen av omdanningsloven avsnitt I § 2 første ledd

4.1 Generelt

Om bakgrunnen for bestemmelsen vises til punkt 2.6 foran.

For visse konserninterne overføringer mellom aksjeselskaper ble det med virkning for transaksjoner gjennomført etter 1989 og senere, åpnet for en forenklet saksbehandling for innvilgelse av skattefritak. Kompetansen er lagt direkte til Finansdepartementet. Det kreves ikke påvisning av effektiviserings- eller rasjonaliseringseffekter for å kunne innvilge lempning. Konsernforskriften av 13.05.91 ble satt i kraft med virkning for transaksjoner som gjennomføres regnskapsmessig etter utgangen av 1990. I forbindelse med utvidelse av forskriftshjemmelen i omdanningsloven ble forskriften endret den 08.01.93. Forskriften ble gjort tilsvarende anvendelig ved overføringer mellom deltakerlignede selskaper. Hjemmelen til å treffe enkeltvedtak ble ikke utvidet tilsvarende. Forskriften ble deretter revidert senest ved forskriftsendring 28.05.96 nr 522.

Grunnvilkårene både for å treffe enkeltvedtak og bruk av konsernforskriften er felles. Både forskriftshjemmelen og hjemmelen til å treffe enkeltvedtak er begrenset til overføringer av næringsaktiva mellom norske aksjeselskaper som tilhører samme konsern, dvs hvor morselskapet eier mer enn 90 pst av aksjene i datterselskapet og har en tilsvarende del av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen. I konsernforskriften er det presisert et den kun gjelder overføringer mellom «norske aksjeselskaper». En har lagt til grunn at også lovens begrep «aksjeselskap» må forstås på samme måte. Verken omdanningsloven § 2, som gir departementet adgang til å fatte enkeltvedtak, eller forskriften, omfatter overføringer mellom andre selskaper med begrenset ansvar enn aksjeselskaper. Også konsernbegrepet i lovens avsnitt I § 2 og i forskriften må tilsvarende i utgangspunktet forstås på samme måte. Begrepet henspeiler på konsernbegrepet i aksjeloven § 1-2. Etter denne bestemmelse er hovedregelen at utenlandske aksjeselskaper ikke kan være morselskap i konsernet. Ved forskriftsendring av 28.05.96 ble det i § 1 siste ledd likevel presisert at forskriften også gjelder «Overføring av eiendeler mellom norske selskaper som nevnt selv om morselskapet er hjemmehørende i fremmed stat.» Etter denne forskriftsendring er anvendelsesområdet for reglene om konserninterne overføringer mellom aksjeselskaper blitt tilsvarende det som gjelder for konsernbidrag, jf selskapsskatteloven § 1-5 nr 1 tredje punktum.

Også begrepet «næringsaktiva» må forstås på samme måte i hjemmelsloven som i konsernforskriften. Dette begrep er vidt. Det antas også å omfatte immaterielle verdier samt kontrakter o l som ikke er balanseført. Endelig vil lovens krav om samtidig overføring også av skatteposisjoner knyttet til vedkommende aktiva forstås på samme måte i loven og i forskriften.

Departementet kan ikke gi samtykke til å fravike de foran nevnte grunnvilkårene med hjemmel i omdanningsloven avsnitt I § 2 første ledd. Inntil forskriftsendring av 28.05.96 var det aktuelt å dispensere fra forskriftens krav (§ 5) om at det skulle ytes vederlag tilsvarende den ligningsmessige verdi av det overførte og kravet (§1) om opprettholdelse av eier- og konsernstruktur inntil utgangen av året etter transaksjonsåret. Ved endringen i konsernforskriften 28.05.96 ble imidlertid begge disse vilkår tatt bort. Etter gjeldende forskrift skal vederlaget tilsvare virkelig verdi av det overførte.

4.2 Konkret om vedtakspraksis

Departementet har benyttet vedtakshjemmelen i avsnitt I § 2 første ledd i 26 saker i perioden 1991 til og med 1996. Ingen saker er avslått. Dette utgjorde ca 17 pst av det totale antall enkeltsaker etter omdanningsloven avsnitt I og II i samme periode.

Alle 17 saker som ble behandlet etter avsnitt I § 2 i 1991 gjaldt transaksjoner som var gjennomført med regnskapsmessig virkning før utgangen av 1990, og således før ikrafttredelsen av konsernforskriften. I disse saker ble vedtak om skattefritak fastsatt på stort sett samme vilkår som dem som senere ble nedfelt i forskriften.

4.3 Departementets vurdering

Med den stadig utvidete adgang for skattefri overføring av næringsaktiva mellom aksjeselskaper og mellom andre selskaper med hovedsakelig samme eierinteresser, jf konsernforskriften, kan det synes som om departementets vedtakskompetanse etter omdanningsloven avsnitt I § 2 er blitt mindre aktuell å bruke. En vil likevel ikke nå foreslå noen oppheving av bestemmelsen.

En vil imidlertid foreslå at forskriftshjemmelen i lovens avsnitt I § 2 endres slik at den positivt gjelder overføringer mellom norske aksjeselskaper hvor morselskapet er hjemmehørende i et annet land. En slik endring ville medføre at hjemmelsloven ble direkte overenstemmende med ordlyden i konsernforskriften § 1 siste punktum og det tilsvarende anvendelsesområde som konsernbidragsreglene etter selskapsskatteloven § 1-5 nr 1.

Konsernforskriften omtales og vurderes i pkt 7.1.