Del 11
Interlegale spørsmål

26 Internasjonal-privatrettslige regler

26.1 Innledning

Mange adopsjonssaker har tilknytning til utlandet. En stor andel av barna som adopteres til Norge kommer fra andre land. Helt siden 1972 har det vært flere adopsjoner fra utlandet enn av norske barn (stebarnsadopsjoner ikke inkludert). Mange av disse adopsjonene skjer gjennom adopsjonsorganisasjon etter forhåndssamtykke av norske myndigheter, men adopsjon fra utlandet kan også gjennomføres utenom adopsjonsorganisasjonene (se nærmere kapittel 16). I dette kapittelet tar Adopsjonslovutvalget opp spørsmålet om en adopsjonssak har slik tilknytning til Norge at den kan behandles her, og spørsmålet om en adopsjon som har skjedd i utlandet skal anerkjennes her i landet, for eksempel der en norsk søker har oppholdt seg utenlands og adoptert barn der.

I kapittelet her gir Adopsjonslovutvalget først et kort tilbakeblikk over tidligere lovreguleringer av internasjonal privatrettslige regler om adopsjon. Deretter behandler utvalget spørsmål om norske myndigheters jurisdiksjon, det vil si når norske adopsjonsmyndigheter har kompetanse til å behandle en adopsjonssak som har tilknytning til flere land. Reglene om lovvalg bestemmer hvilket lands lov norske myndigheter skal vurdere saken etter. Det siste spørsmålet gjelder anerkjennelse, det vil si vilkårene for at en utenlandsk adopsjonsavgjørelse skal gjelde her i landet, og hvilke virkninger det har at en utenlandsk avgjørelse gjelder her. På hvert punkt kommer utvalget med sine vurderinger og forslag til nye lovregler.

Adopsjonsloven av 1917 fikk egne bestemmelser om interlegale spørsmål ved lov 13. juni 1980 nr. 32. Reglene om interlegale adopopsjoner i adopsjonslovens kapittel 4 er stort sett en videreføring av 1980-lovendringen. Reglene er i stor grad skrevet etter mønster av den svenske loven om internasjonale adopsjoner.

Reglene er spredd over flere paragrafer, og etter Adopsjonslovutvalgets vurdering er systematikken svak. Det kan være vanskelig å se hva som er de praktiske hovedreglene. Loven gir på flere punkter «departementet» fullmakt til å treffe avgjørelser, uten at det fremgår hvilke hensyn som er relevante eller hvilken vekt de bør ha. Adopsjonslovutvalget foreslår derfor å systematisere reglene på en mer oversiktlig måte. Utvalget foreslår også å ta inn flere av de materielle vilkårene i lovteksten. Den praktisk viktigste regelen bør stå fremst og fremgå tydelig av loven.

26.2 Tidligere lovgivning

Et av de grunnleggende spørsmål i internasjonal privatrett er om det er en parts statsborgerskap eller bosted som skal være tilknytningsfaktoren som gir grunnlag for jurisdiksjon (hvilket lands myndigheter som skal avgjøre saken) eller lovvalg (hvilket lands rettsregler som skal gjelde). Adopsjonslovgivningen var tidligere et eksempel på at norsk internasjonal privatrett har lagt statsborgerskapet til grunn. Adopsjonsloven av 1917 bestemte opprinnelig at fremmed statsborger ikke måtte adoptere eller adopteres her i landet med mindre adopsjonen fikk gyldighet i den stat han var borger av (§ 29 første ledd), og at norske statsborgere ikke kunne adoptere eller adopteres i fremmed stat med mindre Kongen samtykket (§ 29 annet ledd). Statsborgerskap var også avgjørende for oppheving av adopsjon (§ 30). Frem til lovrevisjonen i 1980 inneholdt ikke loven bestemmelser om jurisdiksjon i adopsjonssaker, lovvalg eller anerkjennelse av utenlandske adopsjoner. Justisdepartementet skrev at det var usikkert i hvilken grad det overhodet kunne sies noe sikkert om norsk rett på disse punkter (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 4).

Lovrevisjonen i 1980 var derfor omfattende ved å innføre nye internasjonal-privatrettslige regler i adopsjonsloven. Når det gjaldt de spørsmålene som var lovfestet i adopsjonsloven av 1917, og løsningene der, skrev departementet (samme sted):

«De bestemmelser som finnes i adopsjonsloven §§ 29 og 30 om adopsjoner med internasjonal tilknytning, er ikke ubetinget heldige. De bygger på statsborgerprinsippet, og er noe av en anomali i vårt rettssystem, hvor domisil- (bopels-) prinsippet ellers gjelder for valget av anvendelig lov på person- og familierettens område. Anvendelsen av bestemmelsene har også til dels ført til urimelige resultater. F eks når en utenlandsk statsborger som er fast bosatt her, ønsker å adoptere og det ikke lar seg gjøre å bringe på det rene om adopsjonen vil bli anerkjent i statsborgerstaten (fordi adopsjonsinstituttet ikke er kjent der, eller fordi man der ikke vil avgi noen forhåndsuttalelse om anerkjennelse).»

Departementet påpekte også at Sverige, som i stor grad bygger på statsborgerprinsippet, hadde gått bort fra dette i adopsjonssaker.

Ved lovendringen ble det innført nye regler i adopsjonsloven av 1917 §§ 29–35. Reglene var i stor grad formet etter mønster av tilsvarende lovgivning i Sverige. Det vil i det følgende bli henvist til forarbeidene til denne lovendringen, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80).

Disse reglene ble videreført så å si uendret i någjeldende adopsjonslov, og står nå i adl. §§ 17–23. I forarbeidene foretar ikke departementet noen vurdering av reglene, jf. Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 29.

Det har senere vært noen mindre endringer i reglene. Den viktigste endringen gjennomgås nedenfor i punkt 26.6.1.4.

26.3 Bostedsbegrepet

26.3.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om det er bosted eller statsborgerskap som skal ligge til grunn for jurisdiksjon og lovvalg, har vært mye drøftet både i Norge og internasjonalt. Utviklingen på familierettens område går i retning av å legge vekt på bosted (domisil).1 Det blir derfor viktig å definere hva som skal regnes som en persons bosted. Dette har betydning flere steder i adopsjonsloven: Norske myndigheter har jurisdiksjon når søker er bosatt i Norge. Utenlandsk adopsjon anerkjennes i Norge når den er gitt eller anerkjent i søkers bostedsland, med mindre barnet er under 18 år og bosatt i Norge.

Etter norsk internasjonal privatrett har bostedsbegrepet to sider: et objektivt vilkår om at en person faktisk må har opphold i et land, og et subjektivt vilkår om at han må ha til hensikt å innlede et relativt varig opphold der. En generell definisjon er at «en persons domisil er det sted der han faktisk har slått seg ned i den hensikt å bli boende der varig, det vil si det sted som til vanlig betegnes som hans hjem» (Ot.prp. nr. 19 (1962–63) s. 11). Høyesterett har uttalt at det ikke kan oppstilles noe entydig bopelsbegrep som gjelder i alle rettslige situasjoner. Begrepet er i noen grad formålsbestemt, og i tvilstilfeller vil det måtte bero på en helhetsvurdering som i atskillig grad vil kunne bli skjønnsmessig (Rt. 1988 s. 1110, på s. 1117).

Da regelen om bostedsjurisdiksjon ble innført, fremgår det av forarbeidene at det var en viss usikkerhet med hensyn til innholdet av begrepet bosted i internasjonal-privatrettslig sammenheng. Flere høringsinstanser hadde gitt uttrykk for frykt for at folk skulle kunne unngå lovens bestemmelser ved å ta opphold i utlandet av lenger eller kortere varighet. På den bakgrunn opplyste Justisdepartementet (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 10):

«Spørsmålet om en person som har tatt opphold i utlandet framleis har norsk domisil (bopel), må avgjøres av norske myndigheter i hver konkret sak. Domisilskifte forutsetter to forhold, dels av vedkommende har tatt fast opphold i en annen stat, og dels at hensikten med oppholdet er å bli i staten varig, eller iallfall i et ikke begrenset tidsrom. Slik dette begrep regelmessig forstås i norsk rett, vil en person som er bosatt i Norge og som så tar opphold i en fremmed stat for der å få gjennomført en adopsjon, regelmessig fortsatt anses som bosatt i Norge. Etter de regler som foreslås i utkastet, vil den utenlandske adopsjonen i et slikt tilfelle ikke gjelde i Norge. Justisdepartementet antar at det i selve bopelsbegrepet ligger en tilstrekkelig garanti mot misbruk, og man har derfor ikke funnet grunn til å stille krav om at domisilet i den fremmede staten må ha hatt en viss varighet, såkalt kvalifisert bopel.»

I praksis har spørsmål om bosted oppstått for norske statsborgere som har arbeidet noen år i et annet land, men slik at det ikke har vært meningen å bosette seg for godt i dette landet, og så har adoptert et barn i dette landet. I en sak fra 2011 hadde søker vært misjonær og bosatt i et land fra 2002 til 2007. På tidspunktet for adopsjonen i 2008 var søker registrert i folkeregisteret i vedkommende land og hadde permanent oppholdstillatelse der. Norske skattemyndigheter hadde registrert ham som bosatt i vedkommende land, mens han i det norske folkeregisteret var registrert som bosatt her i landet. Departementet fant at han ikke hadde fast opphold i vedkommende land med den hensikt å bli der varig, og at han derfor fortsatt var bosatt i Norge.

I en sak fra 2005 var søker hjelpearbeider i et utviklingsland. Han hadde vært i landet i tre år, hadde hverken bolig eller fast eiendom i Norge og hadde ikke folkeregistrert adresse i Norge. Men det fremgikk av dokumentene at arbeidsforholdet i utlandet var av midlertidig karakter, og at søker ikke hadde hatt til hensikt å forlate Norge for godt. Søker var derfor bosatt i Norge.

Haagkonvensjonen bruker «habitual residence» om bosted. Dette er et begrep som brukes i flere Haagkonvensjoner, bl.a. barneborføringskonvensjonen fra 1980, konvensjonen om beskyttelse av barn fra 1996 og bidragskonvensjonen fra 2007. Det er drøftet i juridisk teori om det er noen forskjell mellom dette begrepet og norsk internasjonal privatretts bostedsbegrep. Kvisberg skriver at det norske bostedsbegrepet har en subjektiv og objektiv side, men at det i praksis er objektivisert (2009 s. 160–164). «Habitual residence» er i prinsippet et rent faktisk begrep, men det tas også hensyn til subjektiv hensikt dersom det er tvil om tilknytningen til landet er sterk nok. Det ser ut til at de to begrepene med hvert sitt prinsipielle utgangspunkt i praksis er modifisert slik at de sammenfaller, og at det ikke blir noen praktisk merkbar forskjell mellom dem.

26.3.2 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Barne- likestillings- og inkluderingsdepartementet har tatt opp problemstillingen i høringsnotatet «Forslag til lov om gjennomføring i norsk rett av Haag-konvensjonen 19. oktober 1996 om beskyttelse av barn mv». Departementet konkluderer slik (punkt 7.2.1):

«Samlet sett legger departementet til grunn at bostedsbegrepet for barn i norsk rett synes å ligge nær det begrepet som betegnes som ‘habitual residence’ i Haagkonvensjonen 1996. Departementet legger videre til grunn at begrepene ‘bosted, bosatt, bor’ kan anvendes i gjennomføringsloven og i endringene i andre lover som følger av gjennomføringen av konvensjonen der ‘habitual residence’ anvendes i Haagkonvensjonen fra 1996, og at det normalt sett ikke er behov for å gjøre endringer i norsk rett der barns bosted er [lagt til grunn fra før].»

Adopsjonslovutvalget er enig i denne vurderingen. Det er hverken rettslig nødvendig eller praktisk gjennomførbart å skulle ha ulike bostedsbegrep i den norske adopsjonsloven og Haagkonvensjonen.

Arvelovutvalget foreslår i sin utredning å bruke «vanlig bosted» som grunnlag for jurisdiksjon og lovvalg, og at dette skal tilsvare Haagkonvensjonenes «habitual residence» (NOU 2014: 1 s. 175–176). Begrepet brukes i forslag til ny arvelov § 68 og ny skiftelov § 1-4. Arvelovutvalget peker på at «habitual residence» i noen grad må forstås i lys av det rettsområdet det anvendes innenfor, og at det eksempelvis kreves en fastere tilknytning innenfor arveretten enn innenfor kontraktsretten. Begrepet skiller seg fra fast bosted/domisil ved at det ikke oppstilles noe krav om at personen må ha til hensikt å bli boende varig i det aktuelle landet. Et utgangspunkt vil være at det er den staten der en person etter en samlet vurdering kan sies å ha sentrum for livsinteressene sine.

Adopsjonslovutvalget legger til grunn at begrepene «bosted» og «habitual residence» på barnerettens område er sammenfallende. Utvalget understreker at adopsjon er et så inngripende og viktig vedtak, at i den grad bostedsbegrepet er relativt, må det kreves en sterk tilknytning til landet i adopsjonsrettslige avgjørelser. Adopsjonslovutvalget legger til grunn at «habitual residence» må oversettes med samme ordvalg i alle lovregler og konvensjoner der uttrykket brukes. På barnerettens område er uttrykket oversatt med «bosted» i Haagkonvensjonen om adopsjon, Haagkonvensjonen om barnebortføring fra 1980, og Haagkonvensjonen om beskyttelse av barn fra 1996. Utvalget har derfor brukt dette uttrykket i lovutkastet. Dersom man i norsk rett skulle velge å endre terminologien, må dette gjøres også i utkastet til ny adopsjonslov.

Adopsjonslovutvalget har også vurdert om utkastet til adopsjonslov burde inneholde en definisjon av «bosted», men foreslår ikke dette. En eventuell definering av «bosted» bør ikke være stykkevis og delt, men bør skje samlet ut fra ulike lovbestemmelser som bruker «bosted» eller beslektede uttrykk.

26.4 Jurisdiksjon

26.4.1 Gjeldende rett

Norske myndigheters jurisdiksjon i adopsjonssaker reguleres i adl. § 17. Søknad om bevilling til adopsjon avgjøres i Norge «dersom søkeren har bopel her i riket, eller «dersom departementet samtykker i at saken behandles her».

Det er myndighetene i søkernes bostedsland som har best forutsetninger for å vurdere søkerne og deres miljø og avgjøre om adopsjon bør skje, ut fra om den vil være til barnets beste, jf. § 2 (Hognestad og Steenberg (2000) s. 307).

Dersom to personer søker om å adoptere sammen, må begge være bosatt i landet. Dersom bare en av søkerne er bosatt her, kan de eventuelt søke om departementets samtykke til at saken behandles her. Det er imidlertid vanskelig å tenkes at de materielle vilkårene for adopsjon er oppfylt dersom de potensielle adoptivforeldrene bor i hvert sitt land.

Det er tilstrekkelig at søkerne bor i landet enten når søknaden avgjøres eller da søknaden ble innlevert. Etter forarbeidende skal prinsippet i domstolloven § 34 anvendes analogisk her (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 11).

Det gir ikke grunnlag for norsk jurisdiksjon at barnet er bosatt her i landet.

I forarbeidene vurderte departementet om norske myndigheter burde ha kompetanse i alle tilfeller hvor norske statsborgere i utlandet ønsker å adoptere (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 11). Dette ville stride mot bostedsprinsippet, og departementet mente det var tvilsomt om en slik statsborger-regel burde gjelde generelt.

Regelen om at departementet i det enkelte tilfelle kan samtykke til at adopsjonssaken behandles her ble utformet etter mønster av en tilsvarende svensk regel. I forarbeidene heter det at kompetansen i første rekke bør nyttes til å bistå norske statsborgere bosatt i utlandet når de på grunn av sitt statsborgerskap er avskåret fra å få gjennomført en adopsjon i bopelsstaten, eller til å bistå norske statsborgere bosatt i stater som ikke kjenner adopsjonsinstituttet. Men det var likevel ønskelig med en «rund» utforming av bestemmelsen som gjorde det mulig også å imøtekomme det behov som måtte foreligge i eventuelle andre tilfeller, selv om departementet antok at det ikke ville bli særlig aktuelt å benytte hjemmelen i mange tilfeller. I rundskriv Q-1045 skriver departementet (s. 4):

«Det følger av bopelsprinsippet i § 17 at søknader fra norske statsborgere som er bosatt i utlandet, i utgangspunktet ikke skal fremmes her i landet. Myndighetene i det land de norske søkerne er bosatt vil imidlertid kunne avvise en slik sak. Dette kan for eksempel være tilfelle der man bygger sin kompetanse på statsborgertilknytning eller fordi landet ikke kjenner adopsjonsinstituttet. I slike tilfeller vil § 17 kunne gi Barne-, ungdoms- og familieetaten hjemmel til å samtykke i at saken behandles her i landet. Dette vil også kunne være aktuelt der utenlandske statsborgere, som har et langvarig opphold i Norge bak seg og fortsatt skal oppholde seg her i noe tid, søker om adopsjon. Det må i slike tilfeller tas stilling til hvorvidt norske myndigheter er nærmest til å vurdere søkerne og om hensynet til barnet tilsier at adopsjonen blir gjennomført i Norge. Det er forutsatt i lovforarbeidene at hjemmelen for å fravike bopelskravet i § 17 kun skal benyttes i særlige tilfeller.»

Selv om hjemmelen først og fremst var myntet på norske statsborgere bosatt i utlandet, kan den også benyttes overfor utenlandske statsborgere som oppholder seg i Norge, uten at de kan anses for å være bosatt her. Hjemmelen har i noen få tilfeller vært brukt for utenlandske søkere knyttet til oljebransjen eller annen internasjonal næringsvirksomhet der søkerne har oppholdt seg i Norge i en årrekke, og fortsatt skal oppholde seg her i flere år, men uten at de anses for å være bosatt her. Det var satt som vilkår at søkerne kunne dokumentere at de var godkjent som adopsjonssøkere også av myndighetene i sitt bopelsland (Hognestad og Steenberg (2000) s. 311).

26.4.2 Internasjonale forpliktelser

Mellom de nordiske land har det helt siden 1931 vært særregler om adopsjon i Den nordiske familierettskonvensjon (konvensjon 6. februar 1931 nr. 1 mellom Norge, Danmark, Finland, Island og Sverige inneholdende internasjonal-privatrettslige bestemmelser om ekteskap, adopsjon og vergemål med sluttprotokoll (senest endret 26. januar 2006)). Den nordiske familierettskonvensjonen er gjennomført i norsk lov gjennom forskrift (forskrift 26. mai 2008 nr. 507 med hjemmel i lov 19. desember 1969 nr. 75 om gjennomføring av nordiske konvensjoner om visse internasjonal-privatrettslige forhold).

I motsetning til den tidligere norske loven, tar Den nordiske familierettskonvensjonen utgangspunkt i bosted. Artikkel 11 fastsetter at dersom en statsborger i en konvensjonsstat som er bosatt i en av dem vil adoptere noen som er statsborger i en av statene, skal tillatelsen søkes i den stat hvor adoptanten er bosatt.

Artikkel 13 regulerer opphevelse av adoptivforhold som skal avgjøres i den stat adoptanten er bosatt, eller hvis han ikke er bosatt i noen av konvensjonsstatene, i den stat der den adopterte er bosatt.

I forbindelse med ratifikasjon av Haagkonvensjonen skrev Utenriksdepartementet at Den nordiske konvensjonen var blitt umoderne og lite tidsmessig, og at de nordiske landene på embetsmannsnivå var enige om at det bør utarbeides utkast til en ny konvensjon (St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 26). Selv om Den nordiske familierettskonvensjonen er endret flere ganger, har reglene om adopsjon vært de samme siden 1931.

Den nordiske familierettskonvensjon har ingen regel om at norske myndigheter kan samtykke i at søknaden kan behandles i Norge også i andre tilfeller. Regelen om at søkeren må søke om adopsjon i sitt hjemland er derfor absolutt. Betydningen av dette kan illustreres av en sak inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding 1991 s. 76. To ektefeller hadde et felles barn. De ble skilt, og faren bosatte seg på Island, mens mor og sønn ble boende i Norge. Moren giftet seg på nytt. Hun døde og ga på dødsleiet uttrykk for ønske om at hennes nye ektemann skulle adoptere sønnen. Det gjorde han, og dermed opphørte det rettslige forholdet mellom sønnen og den biologiske faren. Etter at sønnen ble myndig, ble adopsjonen opphevet etter felles ønske fra sønnen og adoptivfaren. Sønnen gjenopptok deretter kontakten med sin biologiske far, og de ønsket å gjenopprette de rettslige båndene. Faren søkte norske myndigheter om adopsjon. Dette ble avslått, fordi han var bosatt på Island (islandsk lovgivning hadde et absolutt forbud mot adopsjon av egenfødte barn, slik at faren ikke kunne søke om adopsjon i sitt bostedsland). Sivilombudsmannen uttrykte forståelse for at sønnen opplevde situasjonen som vanskelig, men fant at søknaden skulle behandles på Island, etter islandsk rett, og at konvensjonen ikke åpnet for å få søknaden behandlet i Norge.

Da Norge ratifiserte Haagkonvensjonen om adopsjon, ble norsk rett ansett å være i samsvar med konvensjonen. Det ble derfor ikke gjort noen endring i lover eller forskrifter i forbindelse med ratifikasjonen (St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 27 og kapittel 3.3.3). Jurisdiksjon reguleres av Haagkonvensjonen artikkel 14. Personer som har bosted i en kontraherende stat og som ønsker å adoptere et barn med bosted i en annen kontraherende stat, skal inngi søknad til sentralmyndigheten i den stat hvor de har sitt «bosted» («habitual residence»). Det er søkernes bostedsland som skal vurdere søknaden etter Haagkonvensjonen, altså en regel som tilsvarer adl. § 17. Hensynene bak er de samme. Men artikkel 28 gjør et unntak fra dette ved at konvensjonen ikke har noen virkning for lovgivningen i de opprinnelsesstater som krever at adopsjon av et barn med bosted i vedkommende stat skal finne sted i den staten. Dersom barnets bostedsland krever det, skal altså adopsjon skje i barnets og ikke adoptantenes bostedsland. Regelen harmonerer med adl. § 16e, jf. § 22 om anerkjennelse av forhåndsgodkjente internasjonale adopsjoner.

26.4.3 Andre nordiske lands rett

I Sverige kan søknad om adopsjon behandles av svensk domstol om den eller de som søker er svenske statsborgere, har bosted i riket eller om Kongen har samtykket i at søknaden avgjøres der, jf. lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 1.

I utredningen SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslås det å oppheve søkerens statsborgerskap som alminnelig jurisdiksjonsgrunnlag. Svenske domstoler skal ha jurisdiksjon dersom den eller de som søker har bosted i Sverige, dersom den som søkes adoptert er bosatt i Sverige, dersom søker eller den som søker vil adoptere er svensk statsborger, og bostedslandets myndigheter ikke har jurisdiksjon over søknaden, eller det i annet tilfelle finnes særlig grunn til at saken avgjøres i Sverige (s. 235).

I Danmark kan en adopsjonssøknad behandles når søker har bopel i landet, jf. den danske adopsjonssloven § 20 første ledd. Den som har bopel i utlandet, kan adoptere hvis søkeren eller dennes ektefelle har dansk statsborgerskap og adopsjon som følge av dette ikke kan gjennomføres i det land der søkeren bor, og en dansk adopsjonsbevilling får gyldighet i bopelslandet. Social- og integrationsministeren kan for øvrig tillate adopsjon, hvis saken har en særlig tilknytning til Danmark, jf. den danske adopsjonsloven § 29 første og annet ledd.

26.4.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget legger vekt på at en internasjonal adopsjonssak bør behandles og avgjøres i det landet der myndighetene best kan ivareta barnets interesser i forbindelse med vurderingen av adopsjonssøknaden. Utvalget peker på at det er myndighetene i søkernes bostedsland som er nærmest til å vurdere det hjemmet som barnet etter adopsjonen skal vokse opp i. Utvalget mener derfor at hovedregelen fortsatt bør være at norske myndigheter har jurisdiksjon når søkeren har bosted i Norge.

Dersom to personer søker om adopsjon sammen, må begge ha bosted i landet. For å klargjøre rettstilstanden, foreslår utvalget at dette kravet skal fremgå direkte av lovteksten.

Utvalget foreslår i tillegg at norske myndigheter skal ha jurisdiksjon når barnet er bosatt her i landet. Det kan oppstå tilfeller der en person som er bosatt i utlandet søker om å adoptere et barn som er bosatt her i landet. I slike situasjoner bør norske myndigheter ha jurisdiksjon til å behandle saken. Norske myndigheter vil i slike tilfeller oftest ha gode forutsetninger for å utrede saken. Et slikt jurisdiksjonsgrunnlag er i tråd med at barnet er sakens hovedperson. En oppnår da også en parallell regulering av jurisdiksjonsreglene i farskapssaker og foreldretvister som har tilknytning til utlandet, jf. bl. kapittel 9.

Etter Adopsjonslovutvalgets mening må bostedet når avgjørelsen treffes være utslagsgivende. Utvalget mener derfor at prinsippet i domstolloven § 34 ikke bør anvendes analogisk i adopsjonssaker. Da jurisdiksjonsregelen ble innført, uttrykte Den norske Dommerforening skepsis til dette prinsippet: «Dersom det er på det rene at en adopsjonssøker under sakens forberedende behandling har tatt bopel i et annet land, vil meget tale for at man etter norsk rett bør henvise avgjørelsen av om adopsjon skal foretas til vedkommende lands myndigheter», jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 11. Justisdepartementet pekte på at praktiske hensyn talte for at man legger forholdene på søknadstidspunktet til grunn, og at det ofte kan by på vansker å kontrollere at disse forhold er de samme når søknaden avgjøres. Departementet skriver videre at det heller ikke finner det riktig at «det er adoptanten(e) som skal lide for at det kan ta lang tid å få en søknad avgjort». Adopsjonslovutvalget vil fremheve at hensynet til barnets interesser må komme i første rekke. Hensynet til foreldrene om å få avgjort en søknadsprosess som er startet i Norge må derfor komme i andre rekke. Etter utvalgets mening vil det være vanskeligere for norske myndigheter å vurdere hvordan barnet vil få det i familien dersom søker har flyttet utenlands. Myndighetene i søkers nye bostedsland bør derfor overta vurderingen av adopsjonssøknaden. I tillegg kan reglene i utkastet til § 44 første ledd bokstav b)–d) gi norske myndigheter jurisdiksjon til å behandle en søknad også etter at søker har flyttet fra landet, jf. drøftelsen straks nedenfor.

Adopsjonslovutvalget mener at det vil være behov for en regel om at norske myndigheter unntaksvis kan ha jurisdiksjon til å behandle adopsjonssøknader også i andre tilfeller enn når søkerne har bosted i Norge. I forarbeidene til gjeldende regel skriver departementet at «nødkompetanse» i første rekke bør nyttes til å bistå norske statsborgere bosatt i utlandet som på grunn av sitt statsborgerskap er avskåret fra å få gjennomført en adopsjon i bopelsstaten eller til å bistå norske statsborgere som er bosatt i stater som ikke kjenner adopsjonsinstituttet, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 11. I tillegg ønsket departementet en «rund» utforming av bestemmelsen som gjorde det mulig også å imøtekomme det behov som måtte foreligge i eventuelle andre tilfeller. Adopsjonslovutvalget slutter seg til disse vurderingene. Utvalget ser ikke at det er behov for endringer i gjeldende rett. Derimot mener utvalget det vil være er en fordel at innholdet i regelen konkretiseres nærmere i lovteksten, for å sikre forutberegnelighet og likebehandling. Utvalget foreslår derfor at lovteksten direkte regulerer at søknad om adopsjon kan avgjøres i Norge dersom søkeren, søkerne eller barnet er norsk statsborger, og bostedslandet ikke har jurisdiksjon i adopsjonssaken, eller at det ellers er særlig grunn til at søknaden skal avgjøres her i landet. Dagens adopsjonslov har ikke slike materielle vilkår. Utvalget legger til grunn at utkastet til § 44 første ledd bokstav b)–d) er i samsvar med dagens praksis, og innebærer en kodifikasjon av gjeldende rett.

26.5 Lovvalg

26.5.1 Gjeldende rett

Når norske myndigheter har jurisdiksjon til å behandle en adopsjonssak, følger lovvalget av adl. § 18: Søknaden avgjøres etter norsk rett (lex fori). Dette gjelder både når søkerne bor i Norge og når departementet har gitt samtykke til adopsjon i andre tilfeller, jf. § 17.

I de fleste tilfellene, når søkeren har bosted i Norge, vil lex fori sammenfalle med søkerens hjemlands rett (i internasjonal privatrett kalt vedkommendes personalstatutt). Meningen vil oftest være at barnet skal flytte til Norge og bo sammen med adoptivforeldrene, slik at dette også er barnets framtidige hjemlands rett.

I forarbeidene begrunner departementet lovvalgsregelen slik (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 12):

«Den norske adopsjonslov gir uttrykk for de vilkår vi mener bør være oppfylt for at adopsjon skal tillates. Når norske myndigheter skal avgjøre en adopsjonssøknad, synes det rimelig å gi adopsjonsbevilling dersom vilkårene i den norske lov er oppfylt. Dette er et område hvor ordre public-betraktninger kan gjøre seg ganske sterkt gjeldende, og det vil lett kunne tenkes at regler i bopelslandets adopsjonslovgivning vil bli satt til side uansett pga ordre public.»

At norske lovregler er uttrykk for viktige verdivalg har nær sammenheng med ordre public (tilsidesettelse av lovvalgsregler for å unngå resultat som åpenbart vil virke støtende på norsk rettsorden). De samme momentene brukes for den tilsvarende lovvalgsregelen i foreldretvister, som nå er lovfestet i bl. § 84.

I proposisjonen legger departementet videre vekt på sammenhengen med personalstatuttet. For norske myndigheter er det enklest å bruke hjemlige rettsregler. Bruk av hjemlig rett var også gjeldende praksis før lovrevisjonen og tilsvarer den svenske lovvalgsregelen. Men selv om avgjørelsen skal treffes ut fra norsk rett, heter det i § 18 annet ledd at ved adopsjon av barn under 18 år skal myndighetene legge vekt på om adopsjonen vil ha gyldighet også i fremmed stat som søkeren eller barnet har så sterk tilknytning til ved bopel, statsborgerskap eller på annen måte, at det ville medføre betydelig ulempe for barnet om adopsjonen ikke ble gjeldende der. Dersom en adopsjon gjelder i et land, men ikke et annet, kalles det for en «haltende adopsjon».

Regelen er et eksempel på at den internasjonal-privatrettslige lovvalgsregel utpeker norsk lov for et forhold, men at den norske materielle regelen tar hensyn til saksforholdets tilknytning til utlandet.

Regelen i § 18 annet ledd erstattet en tidligere bestemmelse som satte som ufravikelig materielt krav at en fremmed statsborger bare kunne adoptere eller adopteres dersom adopsjonen ville ha gyldighet også i vedkommende fremmede stat (adopsjonsloven av 1917 § 29, se punkt 26.2 i kapittelet her). Adopsjonslovens nåværende regel er videre enn den tidligere, ved at det legges vekt på bosted og annen sterk tilknytning til et annet land, og ikke bare på statsborgerskap.

Bestemmelsen i § 18 annet ledd inneholder flere skjønnsmessige utformede kriterier. Adopsjonsmyndighetene må vurdere både hvilken tilknytning barnet har til det andre landet, om avgjørelsen vil bli anerkjent der, og hvilken betydning det vil ha for barnet om avgjørelsen ikke anerkjennes.

Den mest praktiske tilknytningen vil være gjennom statsborgerskap, og § 18 gjelder også for barn som er utenlandske statsborgere og bosatt her i landet. I slike tilfeller må barnets tilknytning til statsborgerlandet vurderes nøye ut fra bl.a. barnets alder, tidligere oppvekst og barnets slektsmessige røtter i statsborgerlandet. Er barnets biologiske foreldre eller en av dem bosatt i statsborgerlandet, vil dette være et sterkt tilknytningspunkt. Barnets fremtidige muligheter i statsborgerlandet bør også vurderes. Har barnet vært bosatt i Norge siden det var ganske lite uten å ha nevneverdig kontakt eller tilknytning til statsborgerlandet, er det større grunn til å gi adopsjonsbevilling uten å foreta nærmere undersøkelser. Hognestad og Steenberg har flere eksempler fra praksis som synes å vise at dersom barnet har bodd noen år i statsborgerlandet, og/eller har en forelder der, må det undersøkes om en norsk adopsjon vil anerkjennes i vedkommende land (Hognestad og Steenberg (2000) s. 316–317).

Forarbeidene nevner som eksempel en adopsjon av et barn som er statsborger av og bosatt i et fjerntliggende utviklingsland. Hensikten er at barnet skal komme til Norge og vokse opp her, og som regel vil barnet bli boende her resten av sitt liv og bare rent unntaksvis vende tilbake til fødelandet. I slike tilfeller kan det ikke ha særlig stor betydning om adopsjonen blir anerkjent i vedkommende fremmede land, se Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 13.

Dersom en eventuell manglende anerkjennelse og dermed et haltende adopsjonsforhold ikke vil medføre betydelig ulempe for barnet, trenger norske myndigheter ikke vurdere anerkjennelsesreglene i det andre landet. Og selv om en manglende anerkjennelse vil medføre betydelig ulempe, er dette ikke uten videre avgjørende. Lovbestemmelsen krever bare at myndighetene skal legge vekt på ulempen ved avgjørelsen av adopsjonssøknaden. Denne relative tilnærmingen står i kontrast til den tidligere regel, der manglende anerkjennelse medførte at samtykke ikke kunne gis.

Det kan nok spørres hvor stor reell betydning denne regelen har i tillegg til bestemmelsen i adl. § 2 om at adopsjonsbevilling bare kan gis når det antas å bli til barnets beste. Også ved denne vurderingen ville det jo være relevant å ta hensyn til om en haltende adopsjon ville medføre betydelig ulempe for barnet

26.5.2 Internasjonale forpliktelser

Den nordiske familierettskonvensjon artikkel 12 bestemmer at hver stat skal bruke den der gjeldende lov, altså lex fori. Sammenholdt med jurisdiksjonsregelen i artikkel 11 betyr det at søkernes hjemlands lov skal anvendes.

I annet punktum legger konvensjonen en viss vekt på statsborgerlandets behov for å verne om sitt lands borgere. Hvis den som skal adopteres er under 18 år og bosatt i den stat der han er statsborger, må søknaden ikke innvilges i en annen stat uten at barnetilsynsmyndigheten i statsborgerlandet har hatt mulighet til å uttale seg. Regelen her gjelder altså den forutgående saksbehandlingen i selve adopsjonssaken. Myndighetene i statsborgerlandet skal ha anledning til å uttale seg om de materielle forhold rundt adopsjonen før den finner sted. Det er ikke nødvendig med noen reservasjon for anerkjennelse her, fordi adopsjoner som omfattes av konvensjonen anerkjennes i de andre nordiske landene etter artikkel 22. Det foreligger derfor ingen fare for haltende rettsforhold.

Haagkonvensjonen om adopsjon inneholder ingen lovvalgsregel, men synes å forutsette at opprinnelses- og mottakerland vurderer adopsjoner etter sine egne adopsjonslover.

26.5.3 Andre nordiske lands rett

I Sverige skal søknad om adopsjon avgjøres etter svensk rett. Dersom søknaden gjelder et barn under 18 år, skal det særlig tas hensyn til om søkeren eller barnet gjennom statsborgerskap, bosted eller på annen måte har tilknytning til fremmed stat og det medfører stor ulempe for barnet om adopsjonen ikke blir gjeldende der, etter lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 2. Denne regelen var mønsteret for den norske lovbestemmelsen, se Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 12.

I utredningen SOU 2009: 61 Modernare Adoptionsregler foreslås det at dersom den som søkeren vil adoptere er under 18 år og har sitt bosted i et annet land, eller har kommet til Sverige i den hensikt å adopteres, skal spørsmål om foreldrenes samtykke til adopsjonen prøves etter loven i barnets opprinnelsesstat. Bruk av hjemlandets rett gjelder ikke dersom det aktuelle landet mangler regler om adopsjon. Tilsvarende skal gjelde også for den som anses å ha overtatt foreldrenes sted i barnets opprinnelsesstat. Utredningen foreslår videre at særregelen om å ta hensyn til utenlandsk rett ved adopsjon av barn under 18 år uttrykkelig skal fastsette at bedømmelsen skal gjøres innen rammen for prøving av barnets beste.

I Danmark følger lovvalgsregelen direkte av jurisdiksjonsreglene, som regulerer adopsjon «efter reglerne i denne lov», slik at dansk rett anvendes (den danske adopsjonsloven § 28 første ledd og § 29 første ledd).

26.5.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget mener at adopsjonssaker som avgjøres i Norge, skal behandles etter norsk rett. Forslaget til ny adopsjonslov inneholder de regler utvalget mener best vil ivareta barnets interesser og legge til rette for en betryggende adopsjonsprosess. På adopsjonsfeltet veier hensynet til ordre public tungt. Norske myndigheter bør derfor anvende norsk rett. De foreslåtte jurisdiksjonsreglene sikrer at saken har nær tilknytning til Norge når den behandles her, slik at det vil være naturlig å anvende norsk rett. Når søkerne er bosatt her, er norsk rett deres hjemlands rett (personalstatutt), og søknaden vil i de fleste tilfeller gjelde barn som enten er bosatt her i landet eller skal flytte hit, slik at det også er barnets hjemlands rett. Det sikrer likebehandling og forutberegnelighet at norsk rett alltid anvendes, og dette er også det praktisk enkleste.

Adopsjonslovutvalget foreslår å videreføre regelen om at myndighetene ved adopsjon av barn under 18 år skal legge vekt på om adopsjonen vil ha gyldighet også i fremmed stat som søkeren eller barnet har så sterk tilknytning til ved bosted, statsborgerskap eller på annen måte, at det ville medføre betydelig ulempe for barnet om adopsjonen ikke blir gjeldende der. For å presisere at det er hensynet til barnets beste som tilsier at det tas hensyn til bostedslandets lov, foreslår utvalget at dette hensyn tas inn i lovteksten. Utvalget antar at vurderingen allerede i dag legger avgjørende vekt på hensynet til barnet, slik at denne endringen bare innebærer en pedagogisk klargjøring av lovteksten og at den ikke vil medføre noen endring i gjeldende rett.

Gjeldende lovvalgsregel har vært kritisert av Helge J. Thue som mente at den ikke er forenlig med prinsippet som bør gjelde i personrettslige saksforhold, nemlig at personlige og statusmessige forhold bestemmes av personens hjemlands rett (Thue (2002) s. 457–458). Han mente at kravet i adopsjonsloven om at det bare skal legges vekt på om adopsjonen har gyldighet i barnets hjemland er for svakt både ut fra FNs barnekonvensjon artikkel 21 bokstav a) og Haagkonvensjonen om adopsjon artikkel 4 og 5. Thue mente at betingelsene for adopsjon må være oppfylt så vel i barnets opprinnelsesstat som i mottakerstaten. Han ville derfor tolke adl. § 18 slik at den bare gjelder avgjørelsen om adoptantene tilfredsstiller de krav adopsjonsloven setter. Et barn kan bortadopteres bare når den/de som har foreldreansvar har samtykket, jf. adl. § 7. Men Thue mente den burde forlenges med en internasjonal-privatrettslig regel som supplerer adl. § 18 slik at hvem som har foreldreansvar og hvordan samtykke til adopsjon gis, skal avgjøres av barnets hjemlands rett. Det burde da kreves at både adoptivbarnets og adoptantenes hjemlands rett tillater adopsjonen.

Utvalget har foran vist til at den svenske utredningen SOU 2009: 21 foreslår at ved adopsjon av barn under 18 år som er bosatt utenfor Sverige, skal spørsmål om foreldrenes samtykke til adopsjonen prøves etter loven i barnets opprinnelsesstat. Utredningen la vekt på at det under arbeidet hadde kommet frem at det kunne være vanskelig for svensk domstol å anvende de svenske samtykkebestemmelsene ved internasjonal adopsjon, f.eks. der en mor i samsvar med det andre landets rett har gitt samtykke til adopsjon kort tid etter fødselen. Det kunne også være vanskelig for svensk domstol å avgjøre om en forelder har foreldreansvar for barnet og dermed om det kreves samtykke eller ei. Når myndighetene i barnets opphavsland har godkjent at barnet kan adopteres bort, kan undersøkelser i tråd med svensk rett være vanskelige å gjennomføre og de kan innebære en sosial belastning for barnets foreldre. I mange land kan bakgrunnen for adopsjoner være at barnet er født av en ugift mor som av sosiale grunner ikke kan beholde barnet, og som derfor ikke ønsker at fødselen skal bli kjent. I noen tilfeller er farskap ikke fastsatt, eller faren ønsker ikke at farskapet skal bli kjent for omgivelsene. I mange tilfeller har myndighetene i bostedslandet vurdert at barnet kan adopteres bort internasjonalt, og lovvalgsregelen innebærer at opphavsstatens lovgivning respekteres.

Adopsjonslovutvalget vil peke på at Haagkonvensjonen bygger på at vurderingen av om barnet kan adopteres bort, avgjøres av myndighetene i barnets bostedsland, jf. Haagkonvensjonen artikkel 4. Konvensjonen krever at myndighetene i opprinnelsesstaten har slått fast at barnet kan adopteres, har undersøkt mulighetene for å anbringe barnet i opprinnelsesstaten, finner at barnet er best tjent med en internasjonal adopsjon, og har forsikret seg om at nødvendige samtykker er innhentet. Dette gjelder «de personer, institusjoner og myndigheter som må gi sitt samtykke til en adopsjon», at samtykket er gitt «på den måte loven foreskriver», at barnets samtykke er gitt «når slikt samtykke kreves, og at samtykket er gitt på den måte loven foreskriver». Konvensjonen regulerer ikke lovvalg, men i alle praktiske tilfeller vil antakelig denne vurderingen skje på bakgrunn av barnets bostedslands rett.

Etter FNs barnekonvensjon artikkel 21 bokstav a) skal staten «sikre at tillatelse til adopsjon bare blir gitt av kompetente myndigheter som i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler og på grunnlag av alle relevante og pålitelige opplysninger beslutter at adopsjon kan tillates på bakgrunn av barnets situasjon overfor foreldre, slektninger og verger og at de berørte personer, om nødvendig, har gitt sitt samtykke til adopsjonen etter å ha fått full informasjon og den rådgivning som måtte være nødvendig». Barnets opprinnelsesland vil også ved denne vurderingen anvende sine interne lover og saksbehandlingsregler.

På bakgrunn av den internasjonale reguleringen og i tråd med den svenske utredningen mener Adopsjonslovutvalget at spørsmålet om foreldrenes samtykke skal reguleres av barnets bostedslands rett.

Utvalget skal peke på at norske adopsjonsmyndigheter også i disse tilfellene skal foreta en konkret vurdering av hvorvidt adopsjonen er til barnets beste, jf. utkastet til § 3. Ved denne vurderingen vil forhold rundt samtykket være relevant.

Utvalget foreslår at regelen skal gjelde for barn som er bosatt i utlandet. Dersom barnet oppholder seg i Norge i forbindelse med adopsjonen, eventuelt fordi barnets bostedsland krever at barnet er her i en prøveperiode før barnet kan adopteres, vil barnet fortatt anses bosatt i opprinnelsesstaten i denne perioden. Dermed må samtykkekravet vurderes etter dette landets rett. Dersom barnet har fått bosted i Norge, må vurderingen skje etter norsk rett, jf. utkastet til § 9.

Dersom barnets bostedsland ikke har regler om adopsjon, og dermed heller ikke om samtykke til adopsjon, vil regelen ikke komme til anvendelse. Spørsmålet om samtykke må da avgjøres etter norsk rett.

26.6 Anerkjennelse av utenlandske adopsjonsavgjørelser

26.6.1 Gjeldende rett

26.6.1.1 Innledning

Når en utenlandsk avgjørelse anerkjennes her i landet, betyr det at den legges til grunn som gyldig av norske myndigheter. Som regel innebærer anerkjennelse at den utenlandske avgjørelsen får samme rettsvirkning som en tilsvarende norsk avgjørelse, men dette er annerledes for adopsjon (se nærmere i punkt 26.6.1.9).

Spørsmålet om anerkjennelse av utenlandske adopsjoner er i praksis svært viktig. For det første er dette avgjørelser av stor betydning for de berørte personene. For det andre er en avgjørelse om adopsjon endelig, slik at den ikke senere kan omgjøres eller oppheves. Dette står i sterk kontrast til f.eks. avgjørelser i foreldretvister. Slike avgjørelser kan endres dersom særlige grunner tilsier det, jf. bl. § 64. Dersom et barn flytter til Norge, og det er truffet en utenlandsk avgjørelse om foreldreansvar, fast bosted og samværsrett for barnet som anerkjennes i Norge, kan norske domstoler endre denne avgjørelsen dersom barnet har bosted i Norge, det foreligger særlige grunner, og en endring er til barnets beste (bl. §§ 82, 64 og 48). Dersom et barn flytter til Norge og det er truffet en adopsjonsavgjørelse som anerkjennes i Norge, må norske myndigheter i fremtiden legge den utenlandske adopsjonsavgjørelsen til grunn. Norske myndigheter kan ikke senere endre eller oppheve adopsjonsavgjørelsen (alternativet er ny adopsjon, men i praksis er denne muligheten svært begrenset).

I de tilfeller en utenlandsk avgjørelse anerkjennes, betyr det at de materielle vilkårene og saksbehandlingsreglene i den norske adopsjonsloven ikke kommer til anvendelse. Det blir ikke foretatt noen slik utredning og vurdering av søkerne som det gjøres i norske adopsjonssaker (hvor vurderingene skjer etter lovutkastet kapittel 2–4). Vurderingen av når utenlandske avgjørelser skal anerkjennes her i landet, innebærer derfor også en vurdering av når de norske vilkårene for forhåndssamtykke til internasjonal adopsjon ikke skal gjelde.

Når en adopsjon anerkjennes her i landet, gjelder den umiddelbart, uten at det er nødvendig med noe vedtak fra norske myndigheter. Dette er i tråd med alminnelig norsk internasjonal privatrett, som ikke krever noen registrering eller kontroll (legalisering) av utenlandske avgjørelser. Derimot er det en mulighet til å forelegge spørsmålet for departementet (delegert til Bufdir) som kan avgjøre om lovens vilkår for anerkjennelse er oppfylt etter adl. § 19 tredje ledd første punktum. Departementet (Bufdir) kan også anerkjenne avgjørelser som ikke oppfyller lovens vilkår etter § 19 tredje ledd annet punktum.

Reglene om anerkjennelse følger delvis av den norske adopsjonsloven, og delvis av internasjonale konvensjoner Norge er bundet av. Norge kan ikke ensidig endre anerkjennelsesforpliktelsen som følger av internasjonale konvensjoner. De vurderingene Adopsjonslovutvalget skal gjøre, er begrenset til de norske lovfestede reglene. Disse må utformes slik at Norge oppfyller landets internasjonale forpliktelser

26.6.1.2 Utenlandsk adopsjon etter norsk forhåndssamtykke

Når en søker bosatt i Norge adopterer barn fra fremmed stat etter forhåndssamtykke fra norske myndigheter etter adl. § 16e, gjelder den utenlandske adopsjonen her i riket, jf. adl. § 22 første punktum. I forarbeidene skriver departementet at når norske myndigheter har gitt forhåndssamtykke til adopsjonen «bør den utenlandske adopsjonen gjelde her i landet uten videre. Ytterligere godkjenning og kontroll skulle være unødvendig» (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 20.

Dette er den praktisk viktigste regelen om anerkjennelse av utenlandske adopsjonsavgjørelser.

Regelen må forutsette at det er en «gitt og gyldig» adopsjon, det vil si at det må være en endelig avgjørelse av utenlandsk domstol eller annen offentlig myndighet, selv om dette ikke står uttrykkelig i lovteksten. Se nærmere om dette vilkåret i punkt 26.6.1.3 i kapittelet her. Ordre public-reservasjonen i § 20 gjelder også for disse adopsjonene, se nærmere i punkt 26.7 i kapittelet her.

26.6.1.3 Adopsjon fra land der søkerne var bosatt anerkjennes

En adopsjon som er gitt og gyldig i fremmed stat (utenlandsk adopsjon), gjelder her i riket, såframt adoptanten(e) da adopsjonen ble gitt hadde sin bopel i den fremmede staten hvor adopsjonen ble gitt, jf. adl. § 19 første ledd første punktum. I tillegg dekker bestemmelsen en adopsjon som er gitt i en annen stat enn den nevnte, såframt adopsjonen anerkjennes i den stat hvor adoptanten(e) hadde sin bopel på tidspunktet for adopsjon, jf. adl. § 19 første ledd annet punktum.

Regelen om anerkjennelse av adopsjoner fra bostedslandet, innebærer at en utenlandsk adopsjon anerkjennes når partenes tilknytning til adopsjonslandet er slik at norske myndigheter ville hatt jurisdiksjon dersom partene hadde hatt en tilsvarende tilknytning til Norge.

I tillegg anerkjennes adopsjoner fra tredjeland når de anerkjennes i bostedslandet. Begrunnelsen for regelen er at når adopsjoner skal vurderes av adoptivforeldrenes bostedsland, og dette landet anerkjenner adopsjonen, er det rimelig at norske myndigheter respekterer bostedslandets vurdering.

Den utenlandske avgjørelsen som anerkjennes, må være en «adopsjon» i adopsjonslovens forstand. Adopsjonsloven definerer ikke nærmere hva som ligger i begrepet. Etter forarbeidene må det være en avgjørelse som norske myndigheter ut fra en helhetsbetraktning av rettsvirkningene finner naturlig å kalle en adopsjon, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 14. Begrepsbruken og innholdet i instituttet varierer mellom ulike land (se nærmere om ved skillet mellom sterk og ulike former for svak adopsjon i kapittel 5). Det er ikke avgjørende hva avgjørelsen kalles i vedkommende land. Rene vergeoppnevninger og fosterhjemsplasseringer faller utenfor anerkjennelsesregelen.

I en dom fra Borgarting lagmannsrett (RG 2010 s. 1339) hadde en kvinne gått til sak for å få fastslått at hun var mor til et 17 år gammelt barn som var født i Bolivia. Barnet bodde i Bolivia, var både norsk og boliviansk statsborger, og var registrert med en annen mor. Den norske kvinnen hadde født barnet i Bolivia, og det var avtalt at hun skulle føde barnet i den andre kvinnens navn, slik at barnet fremsto som den andre kvinnens biologiske barn. Den norske kvinnen skjulte at hun var gravid. Den andre kvinnen overtok omsorgen for barnet umiddelbart etter fødselen, og hun var både i Norge og Bolivia registrert som barnets mor. Det ble ikke gjennomført noen formell adopsjon. Lagmannsretten la til grunn at det ikke forelå noen adopsjon av barnet i henhold til adl. § 19, og at det ikke hadde funnet sted noen faktisk (de hecho) adopsjon i Bolivia som kunne anerkjennes som overføring av morskap etter norsk lov. Lagmannsretten fastslo at den norske kvinnen var mor til barnet.

I praksis oppstår avgrensningsspørsmålet oftest i forbindelse med kafala fra muslimske land. En slik ordning anses ikke som adopsjon, og anerkjennes derfor ikke etter adopsjonslovens regler.

I en sak fra 2010 som gjaldt søknad om anerkjennelse av adopsjon gjennomført i Marokko, skrev departementet:

«I forbindelse med behandlingen av saken var Bufdir i kontakt med den norske ambassaden i Rabat. Ambassaden opplyste at adopsjonsinstituttet ikke eksisterer etter marokkansk rett. I henhold til ambassaden innebærer den marokkanske kjennelsen (Kafala) overføring av den daglige omsorgen for et barn, og kan naturlig sammenliknes med fosterbarnforhold. Ambassaden opplyser at vergeoppnevnelsen kan oppheves, og at den under enhver omstendighet opphører ved myndighetsalder.»

En avgjørelse fra 2007 gjaldt søknad om anerkjennelse av en iransk adopsjon. Departementet fant:

«[…] at adopsjon ikke eksisterer som rettsinstitutt i Iran i samme betydning som etter norsk rett. Direktoratet har opplyst at iranske myndigheter kan fatte avgjørelser om plassering av barn i langsiktige oppfostringsforhold (‘guardianship’, ‘tutorship’), men at rettsvirkningene av en slik avgjørelse likevel vil være annerledes enn ved en norsk adopsjon. Departementet legger i denne saken avgjørende vekt på direktoratets opplysninger om at de rettslige båndene til barnets biologiske slekt, i motsetning til ved en norsk adopsjon, ikke blir brutt ved den iranske avgjørelsen. Departementet viser til at direktoratet gir uttrykk for at dette vil gjelde selv om begrepet ‘adopsjon’ kan være benyttet i denne forbindelse.»

Loven krever at adopsjonen skal være «gitt og gyldig». Dette kravet innebærer at adopsjonen må være gjennomført ved et vedtak fra offentlig myndighet, enten en domstol eller en administrativ myndighet. En privatrettslig avtale godtas ikke. Vedtaket må være formelt riktig, gyldig og endelig.

Norske myndigheter må foreta en formell kontroll av adopsjonsdokumentet som søkeren legger frem. Det må være et ubetinget krav at adopsjonen er gitt av rette utenlandske adopsjonsmyndighet. For noen lands vedkommende har registrering av adopsjon i et offentlig sivilstandsregister (folkeregister) vært godtatt som tilstrekkelig til at adopsjonen er «gitt», f.eks. gjelder det Thailand. Men det må være en klar forutsetning at det aktuelle utenlandske myndighetsorganet har foretatt en reell og uavhengig prøving og kontroll av adopsjonen, både av søkernes egnethet og av om adopsjonen er til barnets beste (Hognestad og Steenberg (2000) s. 320–321).

En sak fra 2013 gjaldt søknad om anerkjennelse av adopsjon fra et afrikansk land. Bufdir la til grunn at adopsjonen i realiteten var gjennomført ved en privat avtale mellom adopsjonssøkerne og barnets verge. Denne avtalen var autorisert av en lokal domstol. Retten hadde bare kontrollert at samtykke var gitt av riktig person. Myndighetene hadde ikke foretatt noen selvstendig vurdering av barnets omsorgssituasjon, om adopsjon var til barnets beste eller om samtykke til adopsjon burde gis. Domstolens avgjørelse var ikke begrunnet. Direktoratet fant at selv om adopsjonen i dette tilfellet var gjennomført i tråd med nasjonale regler, kunne den ikke anses som «gitt og gyldig» i henhold til norsk adopsjonslov: «Vi finner etter dette at adopsjonen bærer så sterkt preg av å grunne på en privat avtale at den etter vårt syn ikke kan anses gitt ved en myndighetshandling basert på en reell og uavhengig prøving av om adopsjonen vil være til barnets beste. Et sentralt vilkår etter adl. § 19 for anerkjennelse av adopsjonen er dermed ikke oppfylt.»

Hognestad og Steenberg skriver at norske adopsjonsmyndigheter i en rekke saker har vært forelagt indiske adopsjonsavtaler inngått mellom en familie av indisk herkomst bosatt i Norge og slektninger i India som har avgitt et barn til familien i Norge. Denne ordningen med å avgi et barn til barnløse slektninger er kulturelt betinget og bygger på gamle tradisjoner i India. Indiske myndigheter foretar ingen reell prøving og kontroll av adopsjonen. Den kan derfor ikke anses gyldig i Norge etter adl. § 19 første ledd (Hognestad og Steenberg (2000) s. 320–321).

Det må ikke foreligge forhold som gjør at adopsjonsvedtaket er ugyldig. I praksis er det eksempler på at anerkjennelse av en utenlandsk adopsjon er nektet fordi avgjørelsen ikke var truffet av den myndighet som etter vedkommende lands rett har kompetanse til å avgjøre adopsjonssaker, og derfor ikke kunne anses som gyldig. Avgjørelsen må heller ikke være ugyldig på grunn av uriktige forutsetninger. Denne tematikken har vært oppe i en norsk lagmannsrettsavgjørelse.

I en sak i Borgarting lagmannsrett (LB-2002–2806) hadde et ektepar fått forhåndssamtykke til å adoptere et barn fra Argentina. Barnet kom til Norge i 1991. Adopsjonsprosessen i Argentina trakk ut. Sommeren 1994 flyttet søkerne fra hverandre, i 1995 ble de separert og i august 1996 ble de skilt. Barnet ble boende hos den kvinnelige søkeren og hadde fram til 1995 samvær med den mannlige søkeren. Den kvinnelige søkeren anklaget mannen for seksuelle overgrep mot barnet, men saken ble henlagt. I desember 1996 avsa en domstol i Argentina dom for at søkerne kunne adoptere barnet. I dommen ble det lagt til grunn at ekteskapet mellom søkerne besto og at barnet hadde bodd sammen med dem siden 1991. Den mannlige søkeren gikk til sak mot staten v/ Barne- og familiedepartementet med påstand om at begge søkere var å anse som adoptivforeldre for barnet i samsvar med den argentinske rettsavgjørelsen. Dette fikk han ikke medhold i. Lagmannsretten uttalte:

«[Mannen] kan heller ikke høres med at adopsjonsmyndigheten plikter å legge den argentinske dommen fra desember 1996 til grunn. Den argentinske dommen hviler på uriktige forutsetninger om at [mannen] fortsatt bodde sammen med [barnet] og [kvinnen] og at ekteskapet mellom disse besto. Det må legges til grunn at det etter argentinsk rett er et vilkår for adopsjon at søkerne er gift med hverandre, og at barnet for en tid har bodd, og fortsatt bor, sammen med dem begge. […] Etter lagmannsrettens vurdering kan det ikke være tvil om at den argentinske dommen ville fått et annet resultat dersom det faktiske grunnlaget hadde vært korrekt på disse punkter. I en slik situasjon kan ikke norsk adopsjonsmyndighet være bundet av den argentinske dommen etter bestemmelsen i adopsjonsloven § 22 som den lød før lovendring i 1999. Det vises til departementets fakultative adgang til å se bort fra utenlandsk avgjørelse om adopsjon i § 19 tredje ledd.»

En utenlandsk avgjørelse som anerkjennes etter adl. § 19 første ledd, gjelder som nevnt før umiddelbart her i landet, uten noe formelt vedtak om anerkjennelse. I noen tilfeller treffer norske adopsjonsmyndigheter en avgjørelse om anerkjennelse etter adl. § 19 tredje ledd første punktum, men dette er en ren legalitetskontroll og har ingen betydning for den utenlandske adopsjonens rettsvirkning, se nærmere i punkt 26.6.1.7 i kapittelet her.

26.6.1.4 Tidligere regel om anerkjennelse på grunnlag av statsborgerskap

Tidligere gjaldt anerkjennelsesregelen også adopsjoner som var gitt i land der søker var statsborger. Dette alternativet ble tatt ut ved lovendring 4. juni 2010 nr. 18.

Regelen om anerkjennelse av adopsjoner fra søkers statsborgerland hadde vært omdiskutert både ved innføringen av jurisdiksjonsregelen i 1980 og i forbindelse med ratifikasjonen av Haagkonvensjonen i 1997.

I høringsnotatet til lovendringen i 2010 pekte departementet på at det hadde vært enkelte saker hvor forholdet mellom adl. § 16e om krav til forhåndssamtykke fra adopsjonsmyndighetene ved adopsjon fra fremmed stat og § 19 første ledd om automatisk anerkjennelse av adopsjon fra adoptantens statsborgerland hadde stått sentralt. Dette gjaldt typisk i tilfeller der en utenlandsk statsborger som var bosatt i Norge gjennomførte en gyldig adopsjon i sitt statsborgerland uten at norske myndigheter hadde vært involvert. Etter lovens § 19 første ledd gjaldt adopsjonen direkte i Norge. Søkerne hadde ikke fått forhåndssamtykke fra norske myndigheter, på tross av at adl. § 16e krever dette for alle søkere som er bosatt i landet, jf. Prop. 7 L (2009–2010) s. 33.

Departementet pekte på at det er til barnets beste å kreve et forhåndssamtykke fra norske adopsjonsmyndigheter når søker er bosatt i Norge. På den måten bidrar en til å gi barnet en trygg og stabil familie. På den andre siden kan det også sies å være i barns interesse at man anerkjenner adopsjoner som er gyldig gjennomført i barnets hjemland, slik at man unngår haltende adopsjoner, jf. Prop. 7 L (2009–2010) s. 34.

Høringsrunden ga omfattende støtte til lovendringsforslaget. Bufdir pekte på at den tidligere bestemmelsen åpnet for omgåelse av kravet om forhåndssamtykke, med den konsekvens at viktige rettssikkerhetsgarantier for barnet ikke ble ivaretatt. Hensynet bak kravet om forhåndssamtykke, nemlig å sikre at den som skal adoptere er kontrollert og godkjent av norske myndigheter, gjør seg gjeldende uavhengig av statsborgerskap, jf. Prop. 7 L (2009–2010) s. 35.

I proposisjonen viste departementet også til at Haagkonvensjonens oppbygging tilsier at det grunnleggende utgangspunktet ved all utenlandsadopsjon er at mottakerlandet skal kontrollere forholdene knyttet til adoptantene og de forhold barnet kommer til, mens opprinnelseslandet skal føre kontroll med forholdene knyttet til barnet. Departementet la vekt på at bestemmelsene i Haagkonvensjonen og de sentrale reelle hensyn som ligger til grunn for så vel konvensjonen som adopsjonsloven, trekker i retning av at kravet til forhåndssamtykke også bør gjelde når søker er bosatt i Norge og er en utenlandsk statsborger som foretar en adopsjon i sitt statsborgerland. Det er på den måten at barnet best kan sikres en trygg og stabil familie. Departementet mente likevel at hensynet til å unngå haltende rettsforhold kan tilsi at en adopsjon fra søkers statsborgerland anerkjennes, og pekte på at den skjønnsmessige anerkjennelseshjemmelen i § 19 tredje ledd annet punktum kan komme til anvendelse, jf. Prop. 7 L (2009–2010) s. 36–37.

Lovendringen gjaldt bare for adopsjoner gjennomført i utlandet etter at endringsloven trådte i kraft den 1. oktober 2010 og ikke for adopsjoner gjennomført før dette tidspunkt.

I departementets praksis fra tiden før lovendringen, er det flere eksempler på at ordre public-reservasjonen i lovens § 20 er anvendt på adopsjoner som er gjennomført i søkers statsborgerland.

26.6.1.5 Unntak: Barn under 18 år bosatt i Norge

Regelen om anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse etter første ledd gjelder ikke for adopsjon av et barn som var under 18 år og bosatt i Norge. I slike tilfeller må adopsjonsmyndighetene samtykke i adopsjonen, jf. adl. § 19 annet ledd.

I forarbeidene pekte departementet på at Sverige har en tilsvarende regel om barn som er svenske statsborgere eller bosatt i Sverige, og Justisdepartementet mente det ville være rimelig å gi en tilsvarende regel til beskyttelse av barn bosatt her i landet. Det heter videre (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 16):

«I denne forbindelse nevnes spesielt at når en utenlandsk adopsjon gjelder her, vil adoptivforeldrene ha foreldremyndigheten over barnet, og dermed rett til å bestemme hvor det skal oppholde seg, derunder rett til å ta det med seg ut av landet. Det kan tenkes tilfelle hvor dette ville virke urimelig og støtende (fordi den utenlandske adopsjon ikke er skjedd etter slike vurderinger av barnets beste som vi krever), og man bør derfor ha den sikkerhet som ligger i at adopsjon av barn bosatt her i landet bare kan skje med departementets samtykke.»

Regelen gjelder bare for barn som er bosatt i Norge, og ikke for norske statsborgere bosatt i utlandet. Den svenske regelen gjelder både barn som er bosatt i Sverige og svenske statsborgere, men Justisdepartementet mente at når barnet er bosatt i en annen stat, er det ikke så nærliggende å gi ham eller henne spesiell beskyttelse etter norsk rett. Regelen har vært lite brukt i praksis.

26.6.1.6 Adopsjonsmyndighetene kan vurdere om vilkårene for anerkjennelse er oppfylt

Adopsjonsmyndighetene kan i det enkelte tilfelle avgjøre om en utenlandsk adopsjon gjelder her i landet etter første ledd, jf. adl. § 19 tredje ledd første punktum. En slik avgjørelse innebærer bare at myndighetene prøver sakens fakta opp mot lovens regler, og gir ingen skjønnsmessig adgang hverken til å anerkjenne eller nekte anerkjennelse. Dersom adopsjonen er gitt og gyldig i søkers bostedsland, skal norske myndigheter ikke foreta noen innholdsmessig vurdering eller overprøving av adopsjonen. Bare dersom innholdet er slik at adopsjonen strider mot ordre public, kan anerkjennelse nektes.

Når en utenlandsk adopsjon anerkjennes etter reglene i første ledd, får den virkning fra adopsjonstidspunktet. Dette gjelder også i de tilfeller der adopsjonsmyndighetene på et senere tidspunkt treffer avgjørelse om at adopsjonen skal anerkjennes etter tredje ledds første punktum.

26.6.1.7 Adopsjonsmyndighetene kan anerkjenne avgjørelser som ikke oppfyller vilkårene

Adopsjonsmyndighetene kan anerkjenne adopsjoner som ikke omfattes av første ledd, jf. adl. § 19 tredje ledd annet punktum. Denne adgangen innebærer at anerkjennelsesregelen i første ledd ikke er uttømmende. Adopsjonsmyndighetene kan i tillegg etter en konkret vurdering av en utenlandsk adopsjon bestemme at den skal anerkjennes i Norge.

Søkerne har ikke rettskrav på anerkjennelse etter denne regelen. Mens en anerkjennelse etter adl. § 19 tredje ledd første punktum (og etter adl. § 19 første og annet ledd) bare kan nektes anerkjent dersom de restriktive vilkårene etter ordre public-bestemmelsen i adl. § 20 er oppfylt, må norske myndigheter etter adl. § 19 tredje ledd annet punktum foreta en helhetsvurdering av adopsjonen og dens virkninger, med særlig vekt på barnets beste.

I forarbeidene skriver departementet at slik godkjenning «særlig kan være aktuelt når det har gått lang tid siden adopsjonen fant sted, f eks fordi adoptanten(e) og adoptivbarnet har bodd flere år i en annen stat før de flyttet hit. Det vil da oftest virke urimelig å rive opp festnete familieforhold», jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 16.

Regelen er ment å være en streng unntaksbestemmelse som skal brukes bare i sjeldne tilfeller. Praksis har vært særlig restriktiv i saker der barnet og søker er i familie (familieadopsjoner), der barnet har en biologisk familie i opprinnelseslandet og i saker der barnet er eldre. Anerkjennelse kan være aktuelt der det foreligger et langvarig tilknytningsforhold mellom søkerne og barnet, jf. Prop. 7 L (2009–2010) s. 36.

Momenter som kan vektlegges, er om søkerne ville fylle vilkårene i norsk rett for å adoptere fra utlandet. Dersom søkerne ikke fyller disse vilkårene, og eventuelt tidligere har søkt om og fått avslag på norsk forhåndssamtykke, vil dette tale mot anerkjennelse. Det må også legges vekt på om saksbehandling og vurderinger i utlandet er gjort på en forsvarlig og betryggende måte.

I praksis vil det i mange tilfeller være slik at søker prinsipalt hevder at vilkårene i adl. § 19 første ledd er oppfylt, og ber myndighetene treffe en avgjørelse etter første punktum. Subsidiært, dersom myndighetene finner at disse vilkårene ikke er oppfylt, bes det om en avgjørelse etter annet punktum.

I vurderingen av om den utenlandske avgjørelsen skal anerkjennes, må norske adopsjonsmyndigheter ta stilling til om en anerkjennelse vil være til barnets beste. Et eksempel kan hentes fra departementets vedtak i en klagesak fra 2012:

«Det følger av § 19 tredje ledd annet punktum at departementet kan anerkjenne en utenlandsk adopsjon som ikke omfattes av første ledd. En forutsetning for at departementet kan anerkjenne etter denne bestemmelsen er at det foreligger en gitt og gyldig adopsjon.

Selv om det foreligger en gitt og gyldig adopsjon, er dette kun en av forutsetningene for å anerkjenne adopsjonen. Departementet skal på bakgrunn av en konkret helhetsvurdering avgjøre om den utenlandske adopsjonen kan anerkjennes. Det er lagt til grunn i forarbeidene til adopsjonsloven og i praksis at adopsjonsloven § 19 tredje ledd annet punktum er ment å bli brukt i sjeldne tilfeller. Det skal således sterke grunner til før departementet anerkjenner en utenlandsk adopsjon etter denne bestemmelsen. Anerkjennelse kan imidlertid være aktuelt der det er etablert et langvarig tilknytningsforhold mellom barnet og søkerne.»

Barnet i saken hadde hele sitt liv vært bosatt i et afrikansk land, og var 15 år da adopsjonen der ble gjennomført. Søkerne bodde i Norge, men kvinnelig søker hadde jevnlig besøkt barnet i hennes hjemland. Departementet fant at det ikke forelå særlige forhold som ga grunnlag for å anerkjenne adopsjonen. Det var ikke etablert et slikt nært tilknytningsforhold mellom barnet og søkerne at det ga grunnlag for å anerkjenne adopsjonen.

I praksis er regelen anvendt for personer som er bosatt i Norge, som under langvarige opphold i utlandet adopterer et barn der uten å ha fått forhåndssamtykke fra norske myndigheter. Av hensyn til barnet vil det oftest være urimelig å rive opp festnede og stabile familieforhold. Det har vært flere saker der personer med f.eks. misjonsoppdrag eller bistandsarbeid i utlandet i god tro har adoptert et barn under opphold i utviklings- og samarbeidsland. I slike saker har norske myndigheter en skjønnsmessig adgang til å foreta en full prøving av om søkerne (fortsatt) er egnet til å ta seg av barnet og om den foretatte adopsjonen i utlandet kan anses å være til barnets beste. Myndighetene må kunne kreve at det utarbeides en sosialrapport om søkerne, tilsvarende det som gjøres ved søknad om forhåndssamtykke (Hognestad og Steenberg (2000) s. 326).

En viktig forskjell fra regelen i første punktum, er at en slik etterfølgende anerkjennelse har rettsvirkninger først fra tidspunktet for adoptivmyndighetenes avgjørelse.

26.6.1.8 Særregel om opphevelse av adopsjon

Adopsjonsloven § 19 fjerde ledd har en særregel om anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om opphevelse av adopsjon når adoptivbarnet eller en av adoptivforeldrene er bosatt i Norge på opphevelsestiden. Slike avgjørelser anerkjennes bare når adopsjonsmyndighetene samtykker i opphevelsen. I norsk rett ble reglene om opphevelse av adopsjon fjernet ved adopsjonsloven av 1986. Norsk rett har derfor ikke jurisdiksjonsregler for opphevelsesavgjørelser, men derimot en regel om anerkjennelse av slike utenlandske avgjørelser.

26.6.1.9 Virkningene av anerkjennelse

Når en utenlandsk avgjørelse anerkjennes i Norge, er det internasjonal-privatrettslige prinsipp at den får samme rettsvirkning som en tilsvarende norsk avgjørelse. For eksempel bestemmes innholdet i «foreldreansvar» av norsk rett, og når en utenlandsk foreldreansvarsavgjørelse anerkjennes i Norge, får foreldrene de samme rettigheter og plikter som foreldre med en norsk foreldreansvarsavgjørelse har. Tilsvarende gjelder for et utenlandsk ekteskap som anerkjennes i Norge. Ektefellene får de rettigheter og plikter som norsk rett tillegger det å være gift.

Virkningene av anerkjennelse er annerledes for adopsjon. Som påpekt foran kan det variere fra land til land hva en «adopsjon» innebærer, og også terminologien er ulik. Norske myndigheter må fra sak til sak vurdere om rettsvirkningene av en utenlandsk avgjørelse er slik at det skal anses som «adopsjon» i henhold til adopsjonsloven og dermed anerkjennes. Men selv blant de utenlandske avgjørelsene som regnes som en norsk adopsjon, kan det være store ulikheter. Dette gjelder spesielt fordi mange land fortsatt skiller mellom «svak» og «sterk» adopsjon. Den norske lovgivningen om anerkjennelse må derfor regulere hvilken rettsvirkning en utenlandsk adopsjonsavgjørelse skal ha i Norge.

For utenlandske adopsjoner gitt etter norsk forhåndssamtykke, kan adopsjonsmyndighetene bestemme at adopsjonen skal ha samme rettsvirkning som norsk adopsjon, jf. adl. § 22 annet punktum. I praksis blir det alltid truffet slik bestemmelse, se Hognestad og Stenberg (2000) s. 344. For denne praktisk viktige adopsjonstypen vil dermed rettsvirkningene av en utenlandsk adopsjon være de samme som rettsvirkningene av en norsk adopsjon.

Det er ingen generell lovregulering av en anerkjent utenlandsk adopsjons rettsvirkninger i andre tilfeller. Men noen viktige aspekter er regulert i adl. § 21. Med hensyn til vergemål, foreldreansvar og underholdsplikt anses adoptivbarnet som adoptanten(e)s eget barn. Dette utgjør de viktigste rettslige funksjoner av forholdet mellom barn og foreldre i norsk rett, og er således kjerne-elementer i et adopsjonsforhold. De samme punktene er omfattet av Haagkonvensjonen artikkel 26 nr. 1 bokstav a) og b).

Videre inneholder § 21 også en regel som regulerer lovvalget i forbindelse med arvespørsmål. Etter annet ledd skal den lov som ellers får anvendelse for retten til arv etter avdøde (arvestatuttet) regulere retten til arv på grunn av utenlandsk adopsjon, uten hensyn til etter hvilket lands rett avgjørelsen om adopsjon er truffet. Arvestatuttet innebærer at det er arvelaterens siste hjemlands rett som bestemmer arvegangen etter avdøde, etter norsk internasjonal-privatrett er det loven i det land arvelateren var bosatt ved dødsfallet. Hvis en adoptivfar som er bosatt i Norge dør, skal derfor arven etter ham fordeles etter norsk arverett, og rettsvirkningene av den utenlandske adopsjonen må avgjøres etter norsk adopsjonslov.2 Dersom arvelater var bosatt i Norge, vil adoptivbarnet få full arverett som følge av adopsjonen, selv om adopsjonen ikke hadde denne rettsvirkning i den staten der den ble gitt, dette ble også sagt i forbindelse med ratifikasjonen av Haagkonvensjonen, se St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 21.

Andre rettsvirkninger enn dette er ikke regulert i adopsjonsloven. Flere høringsinstanser hadde innvendinger mot dette, og foreslo at hovedregelen burde være at adoptivbarn i alle forhold ble likestilt med adoptantenes egne barn, med de unntak som fulgte av loven. Blant disse var Den norske dommerforening, Den norske advokatforening, Foreldreforeningen for barn fra andre land og Rådet for internasjonale adopsjoner, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 19. Imidlertid mente Justisdepartementet at regelen burde begrenses til det som nå framgår av § 21. I forarbeidene skriver departementet at dersom det kommer opp et spørsmål som etter norsk internasjonal privatrett skal bedømmes etter norsk rett, vil det antakelig være naturlig å gi adopsjonen samme virkninger som en norsk adopsjon. Men dersom et annet lands lov skal anvendes på forholdet, er det vanskelig å si noe generelt om hvilke virkninger adopsjonen skal ha, hvert enkelt tilfelle må vurderes konkret, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 19.

Departementet viste til den svenske lovregelen, og uttalte (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 18):

«Svenskene har altså ikke gitt noen generell regel om rettsvirkninger, men nøyd seg med å regulere enkelte praktiske virkninger av adopsjonen. Justisdepartementet er kommet til at man bør gå fram på samme måte her i landet. Det gjelder temmelig kompliserte spørsmål, og det er neppe mulig å finne en rimelig regel som omfatter alle rettsvirkninger av en adopsjon. De enkelte virkninger må vurderes hver for seg.»

Et spørsmål som ikke er regulert i loven, er virkningen av en utenlandsk stebarnsadopsjon. Bufdir behandlet spørsmålet i en sak fra 2013. Stebarnsadopsjonen var gitt i et land der slik adopsjon medførte at steforelderen fikk foreldreansvaret alene, mens den biologiske forelders foreldreansvar bortfalt. Søknaden gjaldt anerkjennelse etter adl. § 19 tredje ledd annet punktum, slik at det var opp til norske adopsjonsmyndigheters skjønnsmessige vurdering om avgjørelsen skulle anerkjennes. Direktoratet uttalte:

«Anerkjennelse av en utenlandsk stebarnsadopsjon innebærer at adopsjonen får de samme rettsvirkninger i Norge som i landet adopsjonen er gitt, forutsatt at adoptanten i og med adopsjonen har fått foreldreansvar, vergemål og underholdsplikt til barnet, jf. adopsjonsloven § 21 første ledd. Bestemmelsen tar ikke forbehold om at også adoptantens ektefelle i tilfelle stebarnsadopsjon skal ha del i disse grunnleggende rettslige funksjonene mellom foreldre og barn.

En […] stebarnadopsjon [fra vedkommende land] innebærer at hele foreldreansvaret overføres til steforelderen alene. Fordi det knytter seg betydelige rettigheter og plikter til det å ha foreldreansvar for et barn, få dette stor betydning for vår vurdering av om anerkjennelse av adopsjonen totalt sett vil være best for barnet.»

Direktoratet vurderte så forholdet mellom barnet og biologisk forelder, som barnet hadde bodd sammen med hele livet og var sterkt knyttet til, og fant at en anerkjennelse med de virkninger direktoratet beskrev ikke ville være til barnets beste.

Adopsjonslovutvalget deler ikke direktoratets forståelse av adopsjonsloven på dette punkt. Regelen om foreldreansvar, vergemål og underholdsplikt i § 21 første ledd er ikke vilkår for anerkjennelse av en utenlandsk adopsjon, men derimot en regulering av hvilke rettsvirkninger det har i Norge at adopsjonen anerkjennes her. Forutsatt at det foreligger en gitt og gyldig stebarnsadopsjon (og ikke at en steforelder har adoptert barnet ved vanlig adopsjon), antar utvalget at adl. § 20 første ledd innebærer at adoptivbarnet med hensyn til vergemål, foreldreansvar og underholdsplikt anses som steforelderens eget barn, slik det følger av lovteksten, men at dette ikke innebærer at biologisk forelder mister sin tilsvarende rettslige stilling i forhold til barnet.

26.6.2 Internasjonale forpliktelser

Etter Den nordiske familierettskonvensjon artikkel 22 skal adopsjonsavgjørelser fra de andre nordiske land anerkjennes i Norge uten særskilt stadfestelse, og uten prøving hverken av jurisdiksjon eller avgjørelsens innhold.

Norge er også tilsluttet en nordisk konvensjon om arv og dødsboskifte fra 19. november 1934. I denne konvensjonen presiseres det at konvensjonens regler om rett til å sitte i uskiftet bo med livsarvinger får tilsvarende anvendelse på retten til å sitte i uskiftet bo med adoptivbarn eller adoptivbarns arvinger, jf. artikkel 5. Det er en særregel om at dersom det er adoptivbarn etter en statsborger i en av statene, og adopsjonsbevillingen er gitt i en av disse statene med forbehold om rett for adoptanten til uten hinder av adopsjonen å råde over sine etterlatenskaper, skal dette forbehold ha gyldighet også i de andre stater, jf. artikkel 14.

Haagkonvensjonen om adopsjon regulerer anerkjennelse i kapittel 5. Etter artikkel 23 skal adopsjoner som er attestert av myndighet i adopsjonsstaten anerkjennes i de øvrige konvensjonsstatene. Unntak gjelder bare når adopsjonen strider mot ordre public, idet det tas hensyn til barnets beste, jf. artikkel 24.

Haagkonvensjonen innebærer altså at Norge er forpliktet til å anerkjenne adopsjoner som er attestert i de 92 andre konvensjonsstatene.

Et viktig spørsmål under forhandlingene forut for Haagkonvensjonen var hvilke rettsvirkninger det skulle ha når en adopsjon anerkjennes. Det heter i Stortingsproposisjonen i forbindelse med ratifikasjonen (St.prp. nr. 7 (1995–96) s. 19):

«En harmonisering av deltakerlandenes nasjonale lovgivning om rettsvirkningene av en adopsjon var ikke et aktuelt tema under forberedelsen av konvensjonen. En slik rettsharmonisering hører ikke under Haagkonferansens mandat og oppgaver, og for øvrig ville oppgaven vært en umulighet i forhold til de store rettslige og kulturelle forskjellene landene imellom. Man er derfor i overskuelig framtid henvist til å bygge på internasjonal-privatrettslige regler ved spørsmål om anerkjennelse av adopsjoner gitt i et annet deltakerland.»

Anerkjennelsens rettsvirkninger reguleres i artikkel 26. Etter artikkel 26 nr. 1 skal anerkjennelse av en adopsjon innbefatte anerkjennelse av (a) det rettslige foreldre-barn-forhold mellom barnet og dets adoptivforeldre, (b) adoptivforeldrenes foreldreansvar for barnet, og (c) opphør av det tidligere eksisterende rettsforhold mellom barnet og hans eller hennes mor og far, dersom adopsjonen har slik virkning i den kontraherende stat den fant sted.

Ved den norske ratifikasjonen ble bokstav (a) og (b) i store trekk vurdert å være i samsvar med adl. § 21 første ledd om vergemål, foreldreansvar og underholdsplikt, se St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 21. De to regelsettene omfatter de grunnleggende og dagligdagse rettslige funksjonene i et hvert foreldre-barn-forhold. Uten at disse funksjonene overføres, er det ikke noe adopsjonsforhold. Når opprinnelsesstaten har samtykket i en internasjonal adopsjon, er det et minstekrav at samtykket omfatter at disse funksjonene overføres. Dersom noen av funksjonene etter opprinnelsesstatens interne rett ligger igjen hos opprinnelige foreldre, vil dette bare være rent teoretisk, fordi funksjonene vil bli utøvet i mottakerlandet av adoptivforeldrene. Etter bokstav c) er det særlig arverett som er aktuelt, selv om de fleste utenlandsadopsjoner gjelder barn fra utviklingsland der en mulig arverett etter de opprinnelige foreldre neppe vil være en praktisk realitet. Den norske adopsjonsloven bestemmer at rett til arv på grunn av utenlandsk adopsjon reguleres av den lov som ellers får anvendelse på retten til arv etter avdøde (arvestatuttet), uten hensyn til etter hvilket lands rett avgjørelsen om adopsjon er truffet, se nærmere punkt 26.6.1.10 i kapittelet her.

Haagkonvensjonen artikkel 26 nr. 2 lyder:

«Når en adopsjon har den virkning at den bringer til opphør et tidligere eksisterende rettsforhold mellom foreldre og barn, skal barnet i mottakerstaten og i enhver annen kontraherende stat hvor adopsjonen anerkjennes, nyte godt av de samme rettigheter som de som følger av adopsjoner som har slik virkning i vedkommende stat(er)».

Denne regelen har ingen praktisk betydning for Norge, som bare har sterk adopsjon. Men i land som har et to-sporet system, må sterke adopsjoner fra andre konvensjonsstater få rettsvirkning som sterk adopsjon også i mottakerstaten.

Bestemmelsen avslutter med et punkt om at reglene i nr. 1 og 2 ikke er til hinder for å anvende bestemmelser som er gunstigere for barnet og som gjelder i den kontraherende stat som anerkjenner adopsjonen.

Artikkel 27 er en praktisk viktig bestemmelse, som lyder slik:

«1. Dersom en adopsjon som er gitt i opprinnelsesstaten ikke har den virkning at den bringer til opphør et tidligere eksisterende rettsforhold mellom foreldre og barn kan adopsjonen, i en mottakerstat som anerkjennes adopsjonen i henhold til konvensjonen, omgjøres til en adopsjon med slik virkning dersoma mottakerstatens lovgivning hjemler dette, og b samtykkene nevnt i artikkel 4 bokstav c og d er eller blir gitt med slik adopsjon for øyet.

2. Artikkel 23 får anvendelse på vedtaket som omgjør adopsjonen.»

Denne regelen innebærer at norske myndigheter kan fastsette at en «svak adopsjon» fra opprinnelseslandet skal anses som en «sterk adopsjon» i Norge, dersom de nødvendige samtykker etter konvensjonen er innhentet. Dersom slikt samtykke ikke er innhentet, kan adopsjonen ikke omgjøres, og forblir en svak adopsjon. Når norske myndigheter gir forhåndssamtykke til en adopsjon etter § 16e og fastsetter at adopsjonen skal ha samme rettsvirkning som en norsk adopsjon etter § 22, må det derfor sørges for at det innhentes nødvendige samtykker i de tilfellene opprinnelseslandet bare har svak adopsjon. I forarbeidene til ratifikasjon av Haagkonvensjonen heter det at dette er en teoretisk problemstilling, og mer av akademisk enn praktisk art. Barne- og familiedepartementet var ikke kjent med at problemet var blitt satt på spissen i sin 25 år lange erfaring med internasjonale adopsjoner, se St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 22.

26.6.3 Andre nordiske lands rett

Etter svensk rett skal en utenlandsk adopsjon anerkjennes dersom den eller de som søker var statsborgere eller bosatt i det andre landet da adopsjonen ble gitt. Når adoptivbarnet er svensk statsborger eller bosatt i Sverige, kreves det at adopsjonen godkjennes av Kongen eller den myndighet Kongen bestemmer. Kongen eller den myndighet han bestemmer, kan også i andre tilfeller avgjøre at en utenlandsk adopsjon gjelder i Sverige, jf. lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 3.

I utredningen SOU 2009: 21 Modernare adoptionsregler foreslås det at en rettskraftig avgjørelse som er truffet av utenlandsk domstol eller annen utenlandsk myndighet skal anerkjennes i Sverige (1) når den er truffet eller anerkjennes i den stat der adoptanten(e) hadde bosted da avgjørelsen ble truffet, eller (2) avgjørelsen er truffet eller anerkjennes i den stat der den som er blitt adoptert hadde sitt bosted da adopsjonssaken ble innledet. Dersom den som adopteres er under 18 år og adoptanten(e) hadde bosted i Sverige, kreves det i alternativ (2) at adopsjonen er formidlet av en godkjent adopsjonsorganisasjon eller at adoptanten(e) har fått tillatelse av sosialnemnden til å adoptere barnet uten slik tillatelse. Dersom den som adopteres var svensk statsborger eller bosatt i Sverige når den utenlandske avgjørelsen ble truffet, skal det kreves godkjenning av MIA (Myndigheten för internationella adoptionsfrågor). Utredningen foreslår videre at MIA skal kunne godkjenne andre utenlandske adopsjoner dersom det med hensyn til en parts bosted, statsborgerskap eller annen tilknytning fantes saklig grunn til at adopsjonssøknaden ble avgjort i vedkommende land.

Adopsjonens rettsvirkninger reguleres i lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 4. Barnet skal anses som adoptantens barn i ekteskap når det gjelder foreldreansvar, vergemål og underhold. Ved spørsmål om arverett gjelder de alminnelige regler om rettsvalg for arverett, uansett hvilken lov som regulerte adopsjonen. Dersom adopsjonen er foretatt i Sverige, anses likevel adoptivbarnet alltid som adoptantens barn i ekteskap. I de tilfeller adoptivbarnet ikke har arverett etter adoptanten, kan det ut fra rimelighetsbetraktninger («vad som finnes skäligt») fastsettes at det skal betales bidrag til barnets underhold fra adoptantens dødsbo.

I utredningen foreslås det at hovedregelen skal være at en utenlandsk adopsjon som anerkjennes i Sverige skal ha samme rettsvirkning som en svensk adopsjon (sterk adopsjon). Dersom det er en svak adopsjon som ikke innebærer at rettsforholdet mellom den som adopteres og hans eller hennes opprinnelige slekt oppheves, skal adopsjonen heller ikke i Sverige få slik virkning. Men overfor adoptanten og dennes slektninger skal adopsjonen likevel ha samme rettsvirkning som en svensk adopsjon.

Etter dansk rett skal en utenlandsk adopsjon anerkjennes dersom adopsjonen er gjennomført med sikte på adopsjon av barnet til Danmark i overensstemmelse med Haagkonvensjonen, jf. den danske adopsjonsloven § 28 annet ledd. Dersom adopsjonen er gjort gjennom en dansk adopsjonsorganisasjon, utsteder statsforvaltningen bekreftelse på at den utenlandske avgjørelsen om adopsjon anerkjennes. I andre saker hvor det er foretatt en adopsjon i utlandet, er det Ankestyrelsens familierettsavdeling som tar stilling til om adopsjonen kan anerkjennes. Ankestyrelsen kan anerkjenne en utenlandsk adopsjon etter Haagkonvensjonen eller etter uskrevne internasjonale privatrettslige regler. Dersom anerkjennelsen beror på uskrevne internasjonale privatrettslige regler, anerkjennes adopsjonen som utgangspunkt dersom adoptanten hadde domisil (regnet som fast bopel og varig tilknytning) i det landet hvor adopsjonen er gjennomført på tidspunktet for adopsjonen. I tillegg kreves det at adopsjonen er gyldig og endelig, at adopsjonen har de rettsvirkninger som svarer til rettsvirkningene av en dansk adopsjon, jf. den danske adopsjonsloven § 16 og at adopsjonen ikke strider mot grunnleggende danske rettsprinsipper (ordre public).

26.6.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår at reglene om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser samles i én bestemmelse (utkastet til § 46). I tillegg foreslår utvalget en særskilt bestemmelse om anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om opphevelse eller omgjøring adopsjon (utkastet til § 48).

Et grunnleggende vilkår for anerkjennelse er at den utenlandske avgjørelsen anses som en «adopsjon». Adopsjonsmyndighetene må foreta en konkret vurdering, ut fra vilkårene og rettsvirkningene i landet der avgjørelsen ble fattet. Det er ikke avgjørende om avgjørelsen er kalt «adopsjon». Utvalget foreslår ikke endringer i gjeldende rett når det gjelder dette vilkåret og de vurderingene som gjøres i dag. Utvalget har heller ikke funnet det hensiktsmessig å forsøke å beskrive vilkåret eller vurderingene nærmere i lovteksten.

Utvalget bemerker at Haagkonvensjonen 19. oktober 1996 om kompetanse, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid om foreldreansvar og tiltak for å beskytte barn omfatter både kafala og andre fosterhjemsplasseringer, og gir regler om anerkjennelse av slike avgjørelser. Dersom Norge tiltrer konvensjonen, vil også slike avgjørelser bli anerkjent her i landet.

Etter gjeldende lov er det et vilkår at adopsjonen er «gitt og gyldig». Vilkåret innebærer at avgjørelsen må være truffet av offentlig myndighet, enten en domstol eller administrativ myndighet, og at avgjørelsen må være gyldig og endelig i landet der den ble gitt. Etter Adopsjonslovutvalgets syn bør disse vilkårene tas direkte inn i lovteksten. Lovteksten vil da bli mer fullstendig og enklere å forstå. Utvalget mener at det i vilkåret om en endelig avgjørelse vil ligge en forutsetning om at avgjørelsen er gyldig. Utvalget foreslår derfor at regelen skal omfatte «endelig avgjørelse om å adoptere som er fattet av en domstol eller en annen offentlig myndighet».

Adopsjonslovutvalget foreslår at den praktisk viktigste hovedregelen om anerkjennelse av utenlandsk adopsjon etter norsk forhåndssamtykke kommer først i anerkjennelsesbestemmelsen.

Vilkårene for anerkjennelse i andre tilfeller bør fremdeles være at adopsjonen ble gitt eller anerkjent i det landet der søkeren eller søkerne hadde sitt bosted. Utenlandske avgjørelser anerkjennes dermed i de tilfeller norske myndigheter ville hatt jurisdiksjon dersom søkerne hadde hatt tilsvarende tilknytning til Norge, og dette gir en naturlig sammenheng mellom jurisdiksjons- og anerkjennelsesreglene. I tillegg bør tredjelandsadopsjoner som anerkjennes i søkernes bostedsland på adopsjonstidspunktet, også anerkjennes her.

Utvalget finner det klart at det ikke gir tilstrekkelig nærhet mellom søker og vedkommende land at søker er statsborger i landet, og viser til vurderingene som er sitert foran i forbindelse med at alternativet om statsborgerskap ble tatt ut av gjeldende lov, punkt 26.6.1.5 i kapittelet her.

Utvalget finner at regelen om at anerkjennelse av utenlandsk adopsjon av barn under 18 år bosatt i Norge krever samtykke fra norske myndigheter bør videreføres. Det vil neppe være mange slike tilfeller, men regelen kan være viktig.

Etter utvalgets vurdering bør denne beskyttelsen også gis til barn som er norske statsborgere, selv om de ikke er bosatt i Norge. Den tilsvarende svenske regelen gjelder for svenske statsborgere, og i utredningen SOU 2009: 61 Modernare Adoptionsregler foreslås det å beholde denne regelen. Utredningen peker på følgende eksempel der regelen kan få praktisk betydning: Et barn som er svensk statsborger og bosatt i Sverige flytter utenlands med den ene forelderen etter foreldrenes skilsmisse. Barnet får bosted i land A. Forelderen gifter seg på nytt og steforelderen adopterer barnet i land A. Barnets forelder i Sverige kjenner ikke til denne prosessen, og har ikke fått uttale seg. Ettersom avgjørelsen er fattet i barnets bostedsland skulle den etter hovedregelen anerkjennes i Sverige.

Adopsjonslovutvalget viser til at tilsvarende situasjon kan oppstå for et barn som er norsk statsborger. Etter utvalgets mening bør en adopsjon av et barn som er norsk statsborger derfor ikke anerkjennes i Norge uten norske myndigheters godkjenning.

Det kan være av stor betydning for både adoptivforeldrene og den adopterte å få avklart om en adopsjon gjelder i Norge. Utvalget foreslår derfor å videreføre regelen om at norske myndigheter kan avgjøre om en utenlandsk adopsjon anerkjennes i Norge. Denne avgjørelsen innebærer bare en vurdering av om lovens vilkår for anerkjennelse er oppfylt.

Adopsjonslovutvalget mener at det unntaksvis kan være grunn til at adopsjoner som ikke oppfyller vilkårene i første ledd, likevel skal anerkjennes i Norge. Som i dag er dette ment som en snever unntaksregel, og utvalget foreslår at dette klargjøres i lovteksten ved at regelen skal gjelde «i særlige tilfeller».

Norske adopsjonsmyndigheter må i hvert enkelt tilfelle vurdere om den utenlandske adopsjonen skal anerkjennes i Norge. Adopsjonslovutvalget foreslår at dagens vurderingspraksis videreføres. Norske adopsjonsmyndigheter må ta stilling til om en anerkjennelse vil være til barnets beste. Relevante momenter kan være om det har gått lang tid siden adopsjonen fant sted, om det foreligger et langvarig tilknytningsforhold mellom søkerne og barnet, om søkerne ville fylle vilkårene i norsk rett for å adoptere fra utlandet og om saksbehandling og vurderinger i utlandet er gjort på en forsvarlig og betryggende måte.

For å markere at dette er en annen situasjon enn vurderingen av om adopsjon oppfyller vilkårene for anerkjennelse, foreslår utvalget at regelen settes inn i et eget ledd i loven. Denne anerkjennelsen får rettsvirkning fra det tidspunktet da norske myndigheter vedtar å anerkjenne adopsjonen, og ikke fra den opprinnelige adopsjonen.

Adopsjonslovutvalget foreslår at når en utenlandsk adopsjonsavgjørelse anerkjennes her i landet, skal den ha samme rettsvirkning som en norsk adopsjon. En slik regel er i samsvar med det alminnelige prinsipp for anerkjennelse av utenlandske avgjørelser.

Da dagens regel ble innført, la Justisdepartementet vekt på at Sverige ikke hadde innført noen generell regel om rettsvirkninger, men hadde nøyd seg med å regulere enkelte praktisk viktige virkninger av adopsjonen. Departementet mente at det «gjelder her temmelig kompliserte spørsmål, og det er neppe mulig å finne en rimelig regel som omfatter alle rettsvirkninger av en adopsjon» (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 18).

I høringsrunden mente flere høringsinstanser at regelen burde omfatte alle rettsvirkningene. Den norske dommerforening uttalte (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 19):

«Dersom en adopsjon først gjelder her i landet, vil det etter utvalgets oppfatning være en fordel om adoptivbarnet i alle praktisk viktige forhold likestilles med adoptantens eget barn i ekteskap. Utvalget er derfor i tvil om det er tilstrekkelig bare å gi bestemmelser for noen virkninger av adopsjon […] og antar at det bør overveies en noe mer generell regel på dette punkt, f.eks. slik at adopsjonen ble gitt samme rettsvirkninger som en norsk adopsjon (med mulig unntak for arv […]».

Den norske advokatforening uttalte (Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 19):

«Etter utvalgets oppfatning bør hovedregelen være at en slik adopsjon automatisk har samme rettsvirkninger som en norsk adopsjon. Man vil derfor foreslå at forslaget […] endres slik at det angis at den utenlandske adopsjonen skal ha samme rettsvirkninger som en norsk adopsjon med mindre departementet bestemmer noe annet.»

I utredningen SOU 2009:61 Modernare Adoptionsregler foreslås å endre den svenske regelen. Hovedregelen skal nå være at en utenlandsk avgjørelse som gjelder i Sverige skal ha samme rettsvirkninger som en svensk adopsjon (sterk adopsjon), jf. s. 252.

Adopsjonslovutvalget vil peke på at hensikten med å adoptere et barn er å sikre barn en trygg oppvekst, jf. utkastet til § 1. Barnet skal sikres en stabil ny familie, og i alle forhold regnes som barn i denne nye familien. Adopsjonslovutvalget mener at denne stabiliteten og tryggheten også bør gis til de barn som er adoptert i utlandet. Når adopsjonen anerkjennes her i landet, er det ikke grunn til å stille disse barna i en annen og mer usikker situasjon enn barn som er adoptert ved en norsk avgjørelse.

Adopsjonslovutvalget mener at regelen også bør omfatte adopsjon av personer over 18 år, når adopsjonen anerkjennes her.

En slik regel gir større forutberegnelighet og likebehandling enn dagens regler, der rettsvirkningen av en utenlandsk adopsjon må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Regelen vil også være enklere å anvende i praksis.

Haagkonvensjonen artikkel 27 fastsetter at nasjonale myndigheter kan omgjøre en «svak adopsjon» fra opprinnelseslandet til en «sterk adopsjon» dersom de nødvendige samtykker etter konvensjonen er innhentet. Dersom samtykke ikke er innhentet, kan adopsjonen ikke omgjøres, og forblir en svak adopsjon. Som referert foran i punkt 26.6.2 i kapittelet her, anså departementet dette som en teoretisk problemstilling. Barne- og familiedepartementet var ikke kjent med at problemet var blitt satt på spissen i sin 25 år lange erfaring med internasjonale adopsjoner (St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 22). Adopsjonslovutvalget mener at det likevel er nødvendig med en unntaksregel for å oppfylle Haagkonvensjonen på dette punkt. Unntaket innebærer at regelen om anerkjennelsens rettsvirkninger ikke gjelder for adopsjon som omfattes av Haagkonvensjonen artikkel 27, dersom ikke vilkåret om samtykke til omgjøring av adopsjonen fra «svak» til «sterk» etter artikkel 4 er oppfylt. For disse adopsjonene vil adopsjonens rettsvirkning følge av Haagkonvensjonen artikkel 26.

Utvalget har vurdert å ta ut av loven adgangen for adopsjonsmyndighetene til å anerkjenne en utenlandsk avgjørelse om å oppheve adopsjon, men har falt ned på å beholde en slik regel, selv om det praktiske behovet er lite. Til tross for at adgangen til opphevelse er utelukket etter norske regler, kan personer bosatt i Norge ha behov for å få anerkjent opphevelse av en adopsjon foretatt av utenlandske myndigheter. I tillegg foreslår Adopsjonlovsutvalget at regelen om anerkjennelse av opphevelse også skal omfatte andre typer av utenlandske avgjørelser om endringer av adopsjon, slik som omgjøring. Det har vært saker fra andre land hvor utenlandsadopterte barn har gått til opprinnelseslandet for å få omgjort en adopsjon med påstand om at den er ugyldig. Skulle slike saker komme for norske myndigheter med spørsmål om anerkjennelse av omgjøringsvedtaket, er det behov for regulering av hvordan denne typen saker skal håndteres.

26.7 Ordre public

26.7.1 Gjeldende rett

En utenlandsk adopsjon gjelder ikke her i riket dersom dette åpenbart vil virke støtende på norsk rettsorden (ordre public), jf. adl. § 20.

Dette er en generell reservasjon, som gjelder både utenlandske adopsjoner etter forhåndssamtykke fra norske myndigheter, jf. § 22, og for adopsjoner fra søkers bostedsland, jf. § 19 første ledd. Myndighetene må også ta hensyn til ordre public ved den skjønnsmessige vurdering av om en utenlandsk adopsjon skal anerkjennes, jf. § 19 tredje ledd annet punktum.

Slike ordre public-forbehold er vanlige i internasjonal privatrettslige konvensjoner og lovgivning. Reservasjonen er så grunnleggende i norsk rett at den ville gjelde også uten en lovfesting.

Regelen er ment som en snever sikkerhetsventil. Det må dreie seg om avgjørelser som støter mot fundamentale etiske eller sosiale prinsipper her i landet. Norske myndigheter skal ikke foreta noen generell etterprøving av avgjørelsen, hverken etter norsk eller vedkommende lands rett.

Det er adopsjonsavgjørelsen i seg selv, og ikke den utenlandske rettsregelen, som skal vurderes. Vilkårene for en tilsidesettelse av en adopsjonsavgjørelse er strenge.

Etter forarbeidene beror det på en vurdering i hvert enkelt tilfelle om regelen skal anvendes. Som eksempler på adopsjoner som kan bli satt til side, nevnes rene proforma adopsjoner, hvor det ikke er meningen å skape noe virkelig familieforhold mellom adoptanten(e) og adoptivbarnet, men hvor hensikten er f.eks. at adoptivbarnet skal få adoptantens statsborgerskap, slektsnavn eller lignende, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 17.

Et svært viktig moment ved vurderingen vil være hensynet til barnets beste. Dette er uttrykkelig regelfestet i Haagkonvensjonen artikkel 24, se nedenfor.

En sak fra 2007 gjaldt spørsmål om anerkjennelse av en adopsjon gjennomført i Russland, av en russisk statsborger som var bosatt i Norge. Søkeren var gift, men søkte om adopsjon alene. Søkers ektefelle hadde samtykket i adopsjonen. Etter russisk rett var det ikke noe vilkår at ektefeller måtte søke adopsjon sammen, eller at ektefellen måtte utredes som adopsjonssøker. Departementet fant at det var betenkelig å gi sin tilslutning til en praksis der en ektefelle kan adoptere alene uten at den andre blir utredet, fordi søkers ektemake også ville bli en del av barnets omsorgsbase. Departementet fant imidlertid ikke at dette forhold, slik saken ellers lå an, tilsa at anerkjennelse skulle nektes etter adl. § 20.

På den annen side finnes det flere eksempler på at anerkjennelse av en utenlandsk adopsjon er nektet fordi den ville stride mot ordre public.

Et vedtak fra 2009 gjaldt anerkjennelse av adopsjon fra et afrikansk land. To barn var adoptert av sin eldre bror, men slik at biologisk mor fremdeles var oppført som mor på deres nye fødselsattester som ble utstedt etter adopsjonen. Barna ble dermed juridisk sett barn av sin mor og sin bror. Myndighetene hadde heller ikke foretatt noen uavhengig prøving og kontroll av adopsjonene. Anerkjennelse ble derfor nektet.

En annen sak fra 2009 gjaldt søknad om anerkjennelse av adopsjon av et barn bosatt i et asiatisk land. Barnet var 16 år gammelt og hadde bodd hele sitt liv sammen med foreldre og søsken i hjemlandet. Søker var barnets tante, som søkte om familiegjenforening med barnet. Departementet fant at anerkjennelse av den utenlandske avgjørelsen ville stride mot ordre public, og uttalte:

«Etter en helhetsvurdering har departementet kommet frem til at en anerkjennelse av den [utenlandske] adopsjonen vil virke åpenbart støtende på norsk rettsorden, jf. adopsjonsloven § 20. Departementet har lagt avgjørende vekt på at en adopsjon i dette tilfellet vil avvike sterkt fra det som er gjeldende norsk syn og praksis i adopsjonssaker, og fra grunnleggende prinsipper nedfelt i internasjonale konvensjoner Norge har forpliktet seg til. Departementet har lagt avgjørende vekt på at barnet har bodd hele sitt liv, og bor fortsatt, hjemme sammen med sin biologiske familie i [vedkommende land], og har dermed en trygg omsorgsbase i hjemlandet.

Departementet vil for øvrig bemerke at Norge har ført en restriktiv praksis ved familieadopsjoner, spesielt der barnet er noe eldre og bor sammen med sin familie i hjemlandet. Dette begrunnes med de ovennevnte prinsipper. I tillegg vil det å flytte til et fremmed land være svært belastende for barnet, da det må skifte miljø, kultur og språk. [Barnet] er ikke helt ukjent med Norge, og er innstilt på lære seg det norske språk. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig til å unngå den belastning som flytting ventes å medføre.»

I denne saken ga barnet selv uttrykk for et ønske om å få flytte til Norge og bo sammen med søkeren. Barnet hadde skrevet et brev til departementet om dette. Departementet pekte på at barnets mening skulle gis behørig vekt, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 12, men fant likevel ikke at dette hadde avgjørende vekt i saken.

I en sak fra 2010 var barnet 17 år gammelt og hadde bodd sammen med biologiske foreldre og søsken til hun var 14 år gammel. Departementet pekte på at det av den utenlandske avgjørelsen ikke fremgikk noen vurdering av hva som ville være barnets beste, herunder hva som var begrunnelsen for adopsjon. Det fremgikk heller ikke hvem som var barnets biologiske foreldre eller om de hadde samtykket i adopsjonen. Departementet fant at grunnleggende vilkår for adopsjon i norsk og internasjonal rett ikke var oppfylt. Anerkjennelse ble nektet.

26.7.2 Internasjonale forpliktelser

Den nordiske familierettskonvensjon har ingen reservasjon for ordre public. Regelen i adl. § 20 vil gjelde også for adopsjoner som faller inn under konvensjonen.

Etter Haagkonvensjonen om adopsjon kan anerkjennelse av en adopsjon nektes dersom den åpenbart strider mot statens rettsorden (ordre public), idet det skal tas hensyn til barnets beste, jf. artikkel 24.

26.7.3 Andre nordiske lands rett

Svensk rett har en ordre public-reservasjon i lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 6. Utredningen SOU 2009: 21 Modernare adoptionsregler foreslår å videreføre en slik reservasjon, men slik at det skal presiseres at vurderingen skal gjøres med hensyn til barnets beste, jf. s. 249.

I dansk rett er ordre public-reservasjonen ulovfestet.

26.7.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår en ordre public-regel i utkastet til § 49 Regelen er en generell reservasjon, og utvalget foreslår derfor at regelen står til slutt i kapitlet.

Det avgjørende hensynet ved vurderingen av ordre public, vil være hensynet til barnets beste. Dette er presisert i Haagkonvensjonen. I forarbeidene til den norske ratifikasjonen står det at dette hensynet ikke kommer uttrykkelig fram i adl. § 20, men må tas med som en klar forutsetning ved fortolkning av bestemmelsen. Konvensjonen artikkel 24 og lovens § 20 må således anses som nærmest sammenfallende, se St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 20.

Til forskjell fra dagens regel vil den foreslåtte regelen omfatte ikke bare anerkjennelse, men også anvendelse av utenlandsk rett. Adopsjonslovutvalget foreslår at spørsmålet om foreldres samtykke skal reguleres etter barnets bostedslands lov, se utkastet til § 45 tredje ledd Når lovvalgsregelen kan utpeke utenlandsk rett, vil det være nødvendig med et ordre public-forbehold også for lovvalget.

26.8 Hjemmel for å fravike loven

26.8.1 Gjeldende rett

De interlegale reglene i adopsjonsloven kan fravikes av Kongen i forskrift dersom det er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser etter overenskomst med fremmed stat, jf. adl. § 23.

I forarbeidene understreker departementet at reglene i loven bare bør fravikes i unntakstilfeller, og at før Norge inngår eventuelle overenskomster på området, vil saken bli lagt fram for alle berørte interesser til uttalelse. En konvensjon som var under vurdering, var en tidligere Haagkonvensjon om adopsjon av 15. november 1965, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 21–22.

Det har ikke vært gitt noen forskrift med hjemmel i denne paragrafen.

26.8.2 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår ikke å videreføre hjemmelen til å fravike lovens interlegale regler i forskrift. Utvalget vil særlig peke på at det i praksis ikke har vært behov for hjemmelen.

Ved ratifikasjonen av Haagkonvensjonen ble norsk lov antatt å være i samsvar med loven. Det var derfor ikke nødvendig å fravike adopsjonsloven.

Overfor de andre nordiske landene gjelder lov 19. desember 1969 nr. 75 om gjennomføring av nordiske konvensjoner om visse internasjonal-privatrettslige forhold. Loven gir Kongen fullmakt til å kunngjøre med lovs kraft konvensjoner mellom de nordiske land på familierettens og personrettens område. Det er derfor ikke nødvendig med en hjemmel i adopsjonsloven for å fravike lovens regler i nordiske konvensjoner.

Adopsjonslovutvalget mener at andre unntak fra lovens regler bør gjennomføres i lovs form.