Del 4
Generelle vilkår for adopsjon og forhåndssamtykke

6 Generelle vilkår for adopsjon og forhåndssamtykke

6.1 Sammendrag

Adopsjonslovutvalget foreslår at de innholdsmessige (materielle) vilkårene som gjelder for alle adopsjonstyper samles i et eget kapittel i adopsjonsloven om generelle vilkår. Flere av vilkårene som utvalget foreslår fremgår allerede av adopsjonsloven kapittel 1 «Vilkår for adopsjon mv.». Utvalget bygger i stor grad videre på gjeldende regler, men har funnet det nødvendig å omorganisere noen av bestemmelsene, endre innholdet i noen, og også foreslå helt nye bestemmelser. Flere bestemmelser i lovens kapittel 1, se §§ 1 første og tredje ledd, 3a, 6 tredje ledd, 9 og 10, er av mer prosessuell karakter, og omtales derfor i kapitlene 18, 19 og 20 om henholdsvis adopsjonsmyndighetene og saksbehandlingsreglene. Andre bestemmelser gjelder særlige adopsjonssituasjoner og er dermed ikke av generell karakter, se adl. §§ 1 annet ledd, 3 annet ledd, 5b og 8. De blir tatt opp andre steder i utredningen.

Adopsjonslovutvalget foreslår å innføre tre nye bestemmelser om generelle vilkår som ikke har sin motpart i eksisterende lovgivning. Utvalget foreslår en generell lovbestemmelse som oppstiller grunnleggende krav til adopsjonssøkerne, en bestemmelse om ensliges adgang til å adoptere, og en bestemmelse som knesetter et forbud mot vederlag for samtykke til adopsjon.

6.2 Rekkevidden av de generelle vilkårene

6.2.1 Innledning

Flere av de alminnelige vilkårene i nåværende kapittel 1 i adopsjonsloven, oppstilles som krav for innvilgelse av adopsjon. Det fremgår ikke av lovens ordlyd om vilkårene også gjelder ved søknad om forhåndssamtykke. I høringsrunden til Prop. 171 L (2012–2013) Endringer i adopsjonsloven mv. foreslo Bufdir at det bør fremgå uttrykkelig av ordlyden i adl. § 2 at kravene også gjelder ved søknad om forhåndssamtykke. Departementet henviste videre til Adopsjonslovutvalgets arbeid. Samme problemstilling er aktuell for flere av de andre generelle vilkårene i adopsjonsloven kapittel 1. Samtidig vil flere av bestemmelsene i kapittel 1 om generelle vilkår være uaktuelle for en del adopsjonstyper, se f.eks. adl. §§ 6 og 7 (ved forhåndssamtykke vil ikke norske myndigheter ha den direkte kontakten med barnet og de opprinnelige foreldrene og vil derfor ikke innhente samtykke, samtale med barnet m.v.). Utvalget diskuterer derfor først rekkevidden til de generelle vilkårene.

6.2.2 Gjeldende rett

Ut fra ordlyden virker det som om de materielle vilkårene i adopsjonsloven kapittel 1 bare gjelder i saker hvor norske myndigheter skal gi adopsjon, altså nasjonale adopsjoner. Kapittel 1 bruker ingen steder ordet «forhåndssamtykke», mens «adopsjonsbevilling» og «bevilling» er nevnt i både adl. §§ 1, 2 og 3. I tillegg er to situasjoner som normalt kun oppstår ved nasjonal adopsjon spesielt regulert i kapittelet, se. adl. §§ 3 annet ledd (adopsjon av egenfødte barn) og § 5b (stebarnsadopsjon). Adopsjonsloven § 6 tredje ledd slår fast at kommunen skal bistå bevillingsmyndigheten i å opplyse saken. En leser av lovteksten vil derfor kunne få inntrykk av at de materielle vilkårene i adopsjonsloven kapittel 1 bare gjelder ved adopsjonsbevilling og dermed bare ved nasjonale adopsjoner. Hverken forarbeidene til 1986-loven eller forarbeidene ved senere lovendringer kommenterer rekkevidden til de materielle vilkårene.

De materielle vilkårene i adopsjonsloven kapittel 1 kan deles i to grupper. Den ene gruppen består av bestemmelser som stiller krav til forhold på søkernes side slik som adl. § 3 (krav til søker alder m.v.), § 4 (krav til søker uten rettslig handleevne) og § 5 (krav til søkers samlivssituasjon). Den andre gruppen bestemmelser er regler som oppstiller krav til forhold på barnets og de opprinnelige foreldrenes side, se adl. § 6 (barns uttale- og samtykkerett) og § 7 (samtykke fra barnets foreldre). Adopsjonsloven § 2 står i en særstilling. Bestemmelsen regulerer grunnvilkåret for adopsjon – hensynet til barnets beste – som de øvrige vilkår for adopsjon og forhåndssamtykke er forankret i. Adopsjonsloven § 2 er således en bestemmelse som stiller krav både til forhold på adopsjonssøkernes og adoptivbarnets side.

Forhold på adopsjonssøkernes side vurderes alltid av norske myndigheter, både ved adopsjon og forhåndssamtykke. I rundskriv Q-0972 er både adl. § 2 om krav om oppfostring og barnets beste, § 3 om den nedre aldersgrensen for å adoptere og § 5 om krav om ekteskap og samboerskap stilt opp som krav for forhåndssamtykke til adopsjon av barn bosatt i utlandet. Adopsjonsloven § 4 (søkere uten rettslig handleevne) er ikke omtalt i rundskrivet, men i den grad problemstillingen er praktisk ved internasjonal adopsjon må den gjelde på lik linje med adl. § 3. Både forvaltningspraksis og juridisk teori antar at vilkårene gjelder ved forhåndssamtykke til adopsjon av barn bosatt i utlandet (Hognestad og Steenberg (2000) s. 136–137, 165 og 167–168).

Den siden av adl. § 2 som omhandler barnets forhold, og §§ 6 og 7 om barnets og de opprinnelige foreldrenes informasjon-, uttale- og samtykkerett, regulerer forhold på adopsjonssøkernes og adoptivbarnets side og er relevante både ved nasjonal og internasjonal adopsjon. De blir imidlertid ikke alltid vurdert av norske myndigheter i forbindelse med søknad om forhåndssamtykke. Ved internasjonal adopsjon vurderer opprinnelsesstatens adopsjonsmyndigheter forholdene på barnets og de opprinnelige foreldrenes side, jf. Haagkonvensjonen artikkel 4.

6.2.3 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår at de materielle, generelle vilkårene for adopsjon samles i et eget kapittel i loven. Videre foreslår utvalget å synliggjøre rekkevidden ved å bruke uttrykkene «adopsjon» og «forhåndssamtykke». Både de materielle vilkårene i nåværende adopsjonslov kapittel 1, og andre vilkår som Adopsjonslovutvalget mener skal gjelde ved alle adopsjoner, fremgår av lovutkastet til kapittel 2 om generelle vilkår for adopsjon. En slik tilnærming gir en ryddig og god struktur i regelverket og gjør loven lettere tilgjengelig for adopsjonssøkere. Utvalget mener også at barnets beste fremdeles bør være et selvstendig vilkår som gjelder for alle adopsjoner. Å fremheve hensynet til barnet som grunnleggende har en signaleffekt og gir adopsjonsmyndighetene en påminner når de skal ta enkeltavgjørelser.

Adopsjonslovutvalget mener at det hverken innholdsmessig eller praktisk vil innebære endringer at adopsjonsloven uttrykkelig sier at de generelle vilkår gjelder både ved vurdering av om det skal gis adopsjon og forhåndssamtykke (se foran om omtalen av rundskriv Q-0972).

Adopsjonsloven §§ 6 og 7, samt den siden av adl. § 2 som gjelder det konkrete barnet i den enkelte adopsjonssak, skiller seg fra de øvrige vilkårene i kapittelet. Dette vil også gjelde utvalgets forslag om et forbud mot vederlag og annen motytelse, se nedenfor i kapittel 6.7. Etter Haagkonvensjonen skal ikke norske myndigheter vurdere forhold som opprinnelsesstaten har ansvar for å ta stilling til, jf. artikkel 4. Adopsjonslovutvalget mener likevel at bestemmelsene hører hjemme i samme kapittel som de andre generelle vilkår for adopsjon. De foreslåtte bestemmelsene gjelder på tvers av flere adopsjonstyper og skal vurderes ved alle søknader om innvilgelse av nasjonal adopsjon. Selv om norske adopsjonsmyndigheter normalt ikke vurderer vilkårene ved søknad om forhåndssamtykke for internasjonal adopsjon, er det generelle vilkår som må være oppfylt ved alle adopsjoner. Hvilke vilkår som skal regnes som generelle vilkår for adopsjon, er et annet spørsmål enn hvilke vilkår som må være til stede for at norske myndigheter skal gi forhåndssamtykke. Også Haagkonvensjonen bygger på et system med slik oppgavefordeling mellom statene.

6.3 Oppfostring og barnets beste

6.3.1 Gjeldende rett

6.3.1.1 Innledning

For at myndighetene skal innvilge en søknad om adopsjon må adopsjonen antas å ville bli til barnets beste eller – som det inntil nylig ble formulert – til «gagn for barnet». Ved endringen la departementet til grunn at omformuleringen ikke ville innebære noen realitetsendring, jf. Prop. 171 L (2012–2013) s. 22. I tillegg må ett av tre alternative vilkår være oppfylt. Adopsjonssøkeren må ønske å oppfostre barnet, ha oppfostret det, eller det må foreligge annen særlig grunn til adopsjon. Nåværende adl. § 2 lyder:

«Adopsjonsbevilling må bare gis når det kan antas at adopsjonen vil bli til barnets beste. Det kreves videre at den som søker om å adoptere, enten ønsker å oppfostre barnet eller har oppfostret det, eller at det foreligger annen særlig grunn til adopsjonen.»

Bestemmelsen svarer innholdsmessig til § 8 i 1917-loven, som også inneholdt tre alternative vilkår.

6.3.1.2 Barnets beste

Kravet om at adopsjonen må antas å bli til det beste for barnet «angir grunnvilkåret om formålet med adopsjon», jf. Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 24. Samtlige vilkår i adopsjonsloven har sin forankring i hensynet til barnets beste, og også de materielle vilkår som bare fremgår av rundskriv eller forvaltningspraksis er en presisering av hensynet til barnets beste. Selv om kravet oppstilles som et vilkår for innvilgelse av adopsjon, gjelder det også ved forhåndssamtykke til adopsjon av barn bosatt i utlandet etter adl. § 16e første ledd. Denne generelle rekkevidden av prinsippet er lagt til grunn i forvaltningspraksis, rundskriv og teori, jf. rundskriv Q-0972 og Hognestad og Steenberg (2000) s. 137.

«Hensynet til barnets beste» er et velkjent begrep som brukes både ved nasjonal og internasjonal regulering av forhold som gjelder barn. Hensynet er nå også grunnlovsfestet, jf. Grunnloven § 102 annet ledd. Til tross for at «hensynet til barnets beste» er benyttet i en rekke nasjonale regler og internasjonale instrumenter, kan det være vanskelig å få et godt grep om hva som ligger i begrepet. Årsaken kan dels ligge i dets utbredelse fordi hensynet til barnets beste til en viss grad må gis innhold avhengig av hvilke rettigheter som reguleres i den aktuelle loven hvor begrepet brukes.

For å fastslå hva som ligger i «barnets beste» i adopsjonsloven, kan det være nyttig å se på annen lovgivning som bruker begrepet. I saker om foreldreansvar, om hvor barnet skal bo fast og om samvær, skal saksbehandlingen og avgjørelsen «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet», jf. bl. § 48 første ledd. Ifølge bvl. § 4-1 skal det ved anvendelsen av bestemmelsene i lovens kapittel 4 om særlige tiltak «legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet». Mens hensynet til barnet står sentralt etter de nevnte reglene i barneloven og barnevernloven, er adopsjonsloven særpreget ved at adopsjonsmyndighetene utelukkende skal ha barnets interesser for øye. Dersom adopsjonsloven inneholdt formuleringer tilsvarende de vi finner i barneloven og barnevernloven, ville adopsjonsmyndighetene hatt en mulighet, om enn begrenset, til prioritere de voksnes interesser, f.eks. barnets opprinnelige foreldre eller adopsjonssøkerne. Ved adopsjon skal barnets beste har forrang fremfor kolliderende hensyn. Myndighetene tar ikke hensyn til adopsjonssøkernes ønske eller «behov» for et barn i adopsjonsavgjørelsen (Hognestad og Steenberg (2000) s. 138). Barnets beste har fått en mer fremskutt plass i adopsjonsloven enn i annen lovgivning fordi siktemålet med adopsjon er å sikre barn gode oppvekstsvilkår. Adopsjon handler ikke om å skaffe barn til foreldre som ønsker seg barn, men å sikre gode foreldre til barn som trenger det, jf. bl.a. NOU 1976:55 Adopsjon og adopsjonsformidling s. 7–8.

Det er likevel viktig å understreke at i helhetsvurderingen av hva som er til barnets beste kan både adopsjonssøkernes sterke motivasjon, negative virkninger av bruddet mellom barnet og de opprinnelige foreldrene som følge av adopsjon, og de opprinnelige forelders motvilje mot adopsjon, være momenter i vurderingen av hva som er til barnets beste (Hognestad og Steenberg (2000) s. 138). Dette omtales nærmere i kapittel 8 og 10 om vilkår for adopsjon av henholdsvis stebarn og fosterbarn.

At hensynet til barnets beste står så sterkt ved adopsjon følger også av internasjonal rett på området, se f.eks. FNs barnekonvensjon artikkel 21 og Haagkonvensjonen artikkel 1.

Adopsjonsloven spesifiserer ikke vilkåret om barnets beste ytterligere, men departementet har utarbeidet en rekke skjønnspregede kriterier for avgjørelse av søknad om adopsjon og forhåndssamtykke til adopsjon. Disse fremgår av departementets rundskriv Q-1045 og Q-0972. Hva som er til barnets beste må avgjøres i hvert enkelt tilfelle ut fra det konkrete barnets forhold og situasjon. Ved forhåndssamtykke kjenner adopsjonsmyndighetene normalt ikke til barnet på forhånd, og kriteriene for hva som er barnets beste i disse sakene er mindre konkrete. De knyttes til egenskaper og forhold hos adopsjonssøkerne som en generelt kan anta vil gi et adoptivbarn gode oppvekstforhold. Kriteriene som regelverket og praksis stiller til adopsjonssøkernes egenskaper og forhold er dermed forankret i hva myndighetene generelt antar vil være til det beste for barn. Ved nasjonal adopsjon kjenner adopsjonsmyndighetene barnet, og har gjerne anledning til å utrede barnet og snakke med både barnet selv og eventuelle nærstående. Vurderingen av barnets beste preges da mer av å være knyttet opp til det konkrete barnet, og hvorvidt adopsjonssøkerne «matcher» barnet. Et annet forhold ved nasjonal adopsjon er at barnet normalt bor sammen med adopsjonssøkerne allerede. Det foreligger dermed færre usikkerhetsmomenter ved slike avgjørelser enn dersom adopsjonen gjelder ukjent barn fra utlandet, se kapittel 23.7.1 om bevis- og progosekravet i adopsjonssaker hvor prinsippets fremtidsperspektiv behandles.

6.3.1.3 Ønsker å oppfostre eller har oppfostret

I tillegg til at adopsjonen må antas å bli til barnets beste, må adopsjonssøkeren enten ønske å oppfostre barnet, eller allerede ha oppfostret det. Kravet viser at adopsjon i hovedsak er ment som familiedannelse enten ved at det opprettes et nytt familieforhold, eller at et eksisterende familieforhold blir formalisert. «Oppfostring» i adopsjonslovens forstand krever i alle fall at to momenter må være til stede. For det første innebærer det at barnet skal bo eller har bodd sammen med adopsjonssøker. For det andre at adopsjonssøker skal ha eller har hatt det faktiske ansvaret både for barnets personlige og økonomiske forhold, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 158. Kravet om oppfostringsønske eller forutgående oppfostring tyder også på at det er relasjoner som går på tvers av generasjoner, altså at aldersforskjellen er så stor at søker kunne vært barnets opprinnelige foreldre.

Vilkåret om oppfostring stenger likevel ikke for at voksne kan adopteres. For at voksne skal kunne adopteres er det alternative vilkåret om oppfostringsønske ikke aktuelt. Normalt må det ha funnet sted forutgående oppfostring før vedkommende ble myndig. En innvilgelse av en adopsjonssøknad som gjelder en voksen vil avhenge av hvor lenge oppfostringen foregikk, dvs. når den startet. Se mer om adopsjon av voksne personer i kapittel 12.

6.3.1.4 Annen særlig grunn

Dersom den som skal adopteres hverken har blitt oppfostret eller skal oppfostres av adopsjonssøkeren, kan myndighetene likevel innvilge søknad om adopsjon dersom det foreligger «annen særlig grunn». Forarbeidene til adopsjonsloven gir liten veiledning om hva som omfattes av «annen særlig grunn», men Ot.prp. nr. 40 (1984–85) nevner på s. 24 at oppfostring hos adopsjonssøkerens ektefelle «kan eventuelt» gå under alternativet. Status som stebarn kan altså være et forhold som kan gi grunnlag for adopsjon, selv om den som søker om adopsjon ikke ønsker å oppfostre eller har oppfostret den adopterte. Hognestad og Steenberg (2000) påpeker at formuleringen «kan eventuelt» i proposisjonen tyder på at status som stebarn ikke er tilstrekkelig for adopsjon etter alternativet «annen særlig grunn», men antar at et langvarig og etablert faktisk familieforhold kan være en sterk grunn for senere adopsjon selv der forholdet ble etablert etter at barnet var voksent, se s.159.

Det kan vanskelig tenkes å være til barnets beste å bli adoptert av en adopsjonssøker som hverken har oppfostret barnet, eller har et ønske om å oppfostre det. Alternativet «annen særlig grunn» har derfor blitt tolket strengt i forvaltningspraksis og brukes sjelden ved adopsjon av mindreårige. Det kan selvsagt tenkes enkelttilfeller hvor kontakten mellom barn og voksne har lagt grunnlag for en sterk familierelasjon uten at det har foregått oppfostring, men dersom adopsjonssøkerne ønsker å adoptere barnet, må det i de aller fleste tilfeller kreves at de ønsker å oppfostre barnet etter adopsjonen.

Dersom barnet har nådd myndighetsalder, gjør andre hensyn seg gjeldende ved adopsjonsavgjørelsen. Adopsjon av voksne personer kan gjøres etter alternativene «har oppfostret» eller «annen særlig grunn», og her vil sistnevnte oftere gjøre seg gjeldende enn ved ordinær adopsjon av barn. Det er gjerne stebarn og tidligere fosterbarn som blir adoptert i voksen alder, men det kan altså også være aktuelt der familielignende bånd først blir etablert etter at den som skal adopteres er blitt myndig. Videre kan alternativet være aktuelt dersom adopsjonssøkeren startet oppfostringen av adoptivbarnet like før det ble myndig. Adopsjonsmyndighetene har i praksis lagt til grunn at den forutgående oppfostringen må ha vart en viss tid for at vilkåret skal være oppfylt. Det kan da tenkes situasjoner hvor adopsjonssøker og den som skal adopteres har etablert et foreldre-barn-forhold kort tid før barnet ble myndig, og at det etter en konkret vurdering bør innvilges adopsjon selv om oppfostringstiden er for kort til at lovens vilkår er oppfylt. Adgangen til adopsjon av myndige personer er imidlertid snever, særlig der det ikke kan vises til noe oppfostringsforhold før den som skal adopteres ble myndig. For nærmere diskusjon av adopsjon av voksne, se kapittel 12.

Reglene i adopsjonsloven, herunder «annen særlig grunn», kan bare benyttes til å fremme det eller de formål som adopsjonsloven er ment å ivareta. Som det fremgår av kapittel 5 om adopsjonslovens formålsbestemmelse, er det primære formålet med adopsjon å etablere eller formalisere foreldre-barn-forhold. Om «annen særlig grunn» påpeker juridisk teori at dersom det egentlige formålet med adopsjonssøknaden er å omgå bestemmelser i annen lovgivning, bør søknaden avslås. Dersom hovedsiktemålet med søknaden f.eks. er å sikre en bestemt arve- eller odelsrekkefølge, gi rett til adopsjonssøkers etternavn eller påvirke overtakelse av næringsvirksomhet, bør søknaden avslås, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 159.

6.3.2 Andre nordiske lands rett

Samtlige av de øvrige nordiske adopsjonslovgivningene har tilsvarende, generelle bestemmelser med krav om oppfostring og at adopsjonen skal være til barnets beste som den norske adopsjonsloven. Svensk og finsk adopsjonslovgivning skiller seg imidlertid noe ut. Det følger av den svenske föräldrebalken kapittel 6 § 6 at adopsjon kan gis dersom det er til fordel for barnet, og dersom søkeren har oppfostret barnet, ønsker å oppfostre det, eller «det annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns särskild anledning till adoptionen.» Her knyttes altså alternativet «särskild anledning till adoptionen» opp til forholdet mellom søkeren og barnet.

SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslår å innføre en ny innledende bestemmelse som slår fast at barnets beste skal være avgjørende ved alle beslutninger som gjelder adopsjon av barn under 18 år. Videre skal lovteksten etter forslaget inneholde hensyn som særlig skal vektlegges ved vurderingen av hva som er til barnets beste (utkast til § 2):

«Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska särskilt beaktas

• viljan och förmågan hos barnets föräldrar att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran,

• den personliga relationen i övrigt mellan barnet och föräldrarna och

• förutsättningarna för sökanden att ge barnet ett varaktigt och stabilt föräldra-barnförhållande.

Även när barnets samtycke inte krävs, ska hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.»

Den finske adopsjonsloven inneholder allerede en bestemmelse om hvilke hensyn som skal tas ved vurderingen av hva som er til barnets beste. Den finske adopsjonsloven § 2 fastsetter:

«Vid alla beslut och andra åtgärder som gäller adoption av ett minderårigt barn ska barnets bästa komma i främsta rummet.

När barnets bästa bedöms ska särskild uppmärksamhet fästas vid hur barnet bäst kan garanteras en varaktig familj samt en harmonisk utveckling och välfärd, om barnet inte kan växa upp i sin egen familj.»

Videre fremgår det av den finske adopsjonsloven § 3:

«Adoption av ett minderårigt barn kan fastställas, om adoptionen prövas vara till barnets bästa och det har utretts att barnet kommer att få en god vård och uppfostran.»

Den finske adopsjonsloven skiller seg ut ved at den ikke oppstiller et generelt og bredt alternativt vilkår til oppfostring og ved at den konkretiserer hva som ligger i barnets beste-prinsippet i adopsjonssaker.

6.3.3 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

6.3.3.1 Ingen konkretisering av barnets beste i lovteksten

Adopsjonslovutvalget mener at kravet om at adopsjonen skal være til barnets beste og at adopsjonssøker må ha oppfostret barnet og/eller ønske å oppfostre barnet, fortsatt skal utgjøre grunnvilkårene for adopsjon. Vilkårene bør fremgå av egne bestemmelser og som en del av lovens kapittel 2 om generelle vilkår for adopsjon og forhåndssamtykke. Utvalget har vurdert om lovutkastet også skal romme en nærmere spesifisering av hensyn som adopsjonsmyndighetene særlig skal vektlegge ved vurderingen av hva som er til barnets beste, men har kommet frem til at dagens kortfattete lovtekst uten eksemplifisering bør videreføres. Fordelen med en eksemplifisering etter mønster av den finske adopsjonsloven og det svenske forslaget vil være at rettsanvenderen får mer veiledning i hvilke momenter som skal inngå i vurderingen. I tillegg kan det være en egenverdi å presentere i lovteksten hva som er de spesifikke hensynene på barnets hånd i adopsjonssaker. På den annen side vil de eksemplene som inngår i en eventuell lovtekst ofte være overlappende med andre vilkår for adopsjon, slik som oppfostringstid, adopsjonssøkernes egnethet og barnets eget syn. Dessuten er vurderingen av barnets beste så konkret at alle mulige hensyn ikke kan inngå i lovteksten. Dermed kan det være en fare for at ikke-lovfastsatte momenter anses som sekundære.

6.3.3.2 Strukturelle forslag

Adopsjonslovutvalget ønsker å splitte opp «barnets beste» og kravet om oppfostring i to separate bestemmelser, jf. utkastet til §§ 3 og 4. På denne måten vil lovteksten tydeliggjøre at vilkårene er vesensforskjellige. Utvalget mener også at det har en egenverdi at hensynet til barnets beste kan knyttes til én konkret lovbestemmelse.

Adopsjonslovutvalget har vurdert om bestemmelsen om forutgående oppfostring eller oppfostringsønske bør flyttes frem foran bestemmelsen om hensyn til barnets beste. Dette ville gjort regelverket mer anvendelig fordi barnets beste-vurderingen kan være omfattende, mens vurderingen om oppfostring normalt vil være lettere å konstatere. Utvalget er kommet til at vilkårene skal stå i den rekkefølgen de har gjort tidligere. Hensynet til barnets beste er det avgjørende vilkåret, og vilkårets viktighet vil bli tydeligere når det står først. Utvalget påpeker at det ikke er noe i veien for at adopsjonsmyndighetene avslår adopsjonssøknader uten å gå inn i vurderingen av barnets beste, dersom oppfostringsvilkårene ikke er oppfylt (se også NOU 2009: 21 s. 225).

6.3.3.3 «Annen særlig grunn»

Adopsjonslovutvalget har vurdert om «annen særlig grunn» fortsatt bør utgjøre et alternativt vilkår til krav om oppfostringsønske eller forutgående oppfostring. Hove-utvalget mente at det kan tenkes tilfeller hvor oppfostringsvilkåret ikke er til stede, men hvor det kan være ønskelig med adopsjon av hensyn til barnet. Hove-utvalget mente derfor at det fortsatt vil være behov for unntaksregelen «annen særlig grunn», men at regelen må tolkes strengt (NOU 2009: 21 s. 73).

De få høringsinstansene som uttalte seg om «annen særlig grunn» uttalte seg i hovedsak om anvendelsen av vilkåret. Unntaket er Bufetat region Midt-Norge som uttrykkelig nevnte at det alternative vilkåret er en viktig sikkerhetsventil og at det derfor må være en reell mulighet til å anvende alternativet i helt konkrete tilfeller. Som flere av de andre høringsinstansene, etterlyste regionen retningslinjer for i hvilke tilfeller det kan brukes (høringsuttalelsen til Bufetat region Midt-Norge datert 29. april 2010 s. 2).

Med hensyn til den konkrete anvendelsen av det alternative vilkåret, foreslo Hove-utvalget at alternativet som hovedregel ikke bør benyttes ved fosterbarnadopsjoner (NOU 2009: 21 s. 137). Når det gjaldt stebarnadopsjon av mindreårige fremholdt Hove-utvalget at adopsjonsmyndighetene bare bør bruke «annen særlig grunn» som en «snever sikkerhetsventil for å unngå urimelige resultater i spesielle tilfeller der det ikke foreligger tilstrekkelig oppfostring», jf. NOU 2009: 21 s. 122. Som eksempel viste Hove-utvalget til tilfeller hvor barnets opprinnelige forelder er livstruende syk og partnerne ønsker å sikre stebarnets fremtid der det ikke er alternative omsorgspersoner. Disse situasjonene avhjelpes delvis av adl. § 5b tredje og fjerde ledd, og vil avhjelpes helt dersom Adopsjonslovutvalgets forslag om en utvidelse av muligheten til adopsjon etter samlivsbrudd/skilsmisse og dødsfall når frem, se kapittel 8.4.5 om adopsjon av tidligere stebarn.

Hvilke familiekonstellasjoner som er mulig og vanlig i samfunnet er i kontinuerlig utvikling. Adopsjonslovgivningen står derfor stadig i fare for å bli utdatert eller ikke romme reguleringer av konkrete situasjoner som oppstår og som en ikke har maktet å forutse tidligere. En skjønnsmessig formulering som «særlig grunn» vil både gjøre regelverket fleksibelt med tanke på fremtidig utvikling i synet på adopsjon og fungere som en sikkerhetsventil for atypiske saker.

Adopsjonslovutvalget foreslår likevel å fjerne «annen særlig grunn» som alternativ til ønske om oppfostring eller forutgående oppfostring ved adopsjon av mindreårige. For så vidt gjelder voksne vil vilkåret innholdsmessig videreføres i en egen bestemmelse om adopsjon av myndige personer, jf. forslaget til § 16. Det er i dag uklart hva som faller inn under «annen særlig grunn», særlig ved adopsjon av barn. Selv om adopsjonsmyndighetene tolker vilkåret strengt, er det uheldig at loven åpner for adopsjon av barn når søkeren hverken har oppfostret barnet eller har ønske om å oppfostre det. Det kan vanskelig tenkes adopsjoner som er til barnets beste uten at adopsjonssøker har oppfostret barnet og/eller ønsker å oppfostre det. Ved adopsjon av barn fremstår derfor «annen særlig grunn» som en unødvendig sikkerhetsventil som er med på å skape forvirring rundt adopsjoners formål.

6.4 Krav til adopsjonssøkerne

6.4.1 Innledning

De generelle kravene som stilles til adopsjonssøkere tolkes til dels inn i kravet i adl. § 2 om at adopsjonen må antas å bli til barnets beste og dels fremgår de direkte av bestemmelser i adopsjonsloven. De ulike kravene som knyttes mer konkret opp mot ulike typer adopsjon, fremgår av forskrifter og retningslinjer. Dette kapittelet behandler de generelle kravene som fremgår direkte av adopsjonsloven. I tillegg til å vurdere de eksisterende alminnelige materielle vilkår for adopsjon i adl. §§ 3, 4 og 5, har Adopsjonslovutvalget vurdert om adopsjonsloven bør inneholde flere generelle krav til adopsjonssøkere.

6.4.2 Gjeldende rett

Adopsjonsloven § 3 første ledd setter en nedre aldersgrense for adopsjonssøkere:

«Bevilling til å adoptere kan bare gis til den som har fylt 25 år. Når sterke grunner taler for det, kan departementet likevel gi bevilling til den som har fylt 20 år.»

Kravet om en nedre aldersgrense på 25 år er en videreføring fra 1917-loven § 1. Muligheten til å gjøre unntak fra 25-årskravet kom inn i nåværende adopsjonslov som en følge av en anerkjennelse av at det i visse tilfeller kan være behov for, og i barnets interesse, med en adopsjon selv om adopsjonssøkeren er yngre enn 25 år. Også de øvrige nordiske land gjorde en oppmykning av aldersgrensen i samme periode (se Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 7). Ordlyden tilsier imidlertid at det skal mye til før søkere kan gis adopsjon eller forhåndssamtykke før de er fylt 25 år, og unntaksregelen bør følgelig praktiseres snevert.

Dersom adopsjonssøkeren er fratatt rettslig handleevne, kreves det samtykke fra søkerens verge for at adopsjon eller forhåndssamtykke til adopsjon kan gis. Kravet følger av adl. § 4:

«Personer som er fratatt rettslig handleevne på det personlige området, kan bare adoptere med samtykke fra sin verge.»

Bestemmelsen tilsvarer § 2 i 1917-loven og har tidligere rettet seg mot umyndiggjorte personer. Som en konsekvens av at den nye vergemålsloven ikke videreførte begrepet «umyndiggjort», ble adl. § 4 endret til å gjelde personer «som er fratatt rettslig handleevne». Endringen trådte i kraft 1. juli 2013. I høringsbrevet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet at bestemmelsen skulle få anvendelse i alle tilfeller der personen helt eller delvis er fratatt rettslig handleevne. Under høringen ga Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet uttrykk for at det ikke bør stilles krav om samtykke fra vergen dersom adopsjonssøkeren utelukkende er fratatt rettslig handleevne i økonomiske spørsmål. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet viste til at «adopsjon er et personlig forhold der hensynet til individets selvbestemmelse og integritet må veie tungt». Justis- og beredskapsdepartementet sluttet seg til dette synspunktet, og adl. § 4 stiller kun krav om samtykke fra vergen i tilfeller hvor søkeren er fratatt rettslig handleevne på det personlige området (Prop. 46 L (2012–2013) s. 32).

Etter § 5 kan ektefeller og samboere som hovedregel bare adoptere sammen. Ingen andre enn ektefeller og samboere kan adoptere sammen (som venner, søsken eller lignende):

«Den som er gift eller er samboer,kan bare adoptere sammen med sin ektefelle eller samboer, bortsett fra når ektefellen eller samboeren er sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet eller er forsvunnet.

Andre enn ektefeller eller samboere kan ikke adoptere sammen.»

Også adopsjonsloven av 1917 hadde i § 4 et forbud mot at andre enn ektefeller kunne adoptere sammen. Nåværende § 5 ble endret til også å gjelde samboere ved lovendring 25. april 2014. For at samboere skal kunne adoptere sammen på lik linje som ektefeller, må de bo sammen i et stabilt og ekteskapslignende forhold, jf. adl. § 5a.

Unntakene i adl. § 5 er sjelden aktuelle. Dersom adopsjonssøkers ektefelle eller samboer f.eks. er sinnslidende, skal det mye til for at adopsjon kan antas å bli til barnets beste, jf. adl. § 2. Dersom en ektefelle eller samboer skal kunne adoptere alene fordi den andre er sinnslidende, psykisk utviklingshemmet eller forsvunnet, må nok adopsjonssøkeren allerede ha et nært forhold til barnet som søkes adoptert for at adopsjon skal kunne bli aktuelt. Situasjonen kan være at barnet har bodd hos ektefellene/samboerne i lang tid som fosterbarn. At bare den ene av ektefellene/samboerne adopterer barnet alene dersom den andre i mellomtiden har utviklet en sinnslidelse, vil i de konkrete tilfeller kunne være i barnets interesse.

Hvor langt unntaksgrunnene rekker, er vanskelig å lese ut fra selve bestemmelsen da den ikke setter en terskel for alvorlighetsgraden av sinnslidelsen eller den psykiske utviklingshemmingen. Forarbeidene til adopsjonsloven tar ikke opp begrunnelsen for unntakene, men antakelig er motiveringen at adopsjonen skal være til barnets beste. Videre verner unntakene personer som på grunn av sin sinnslidelse eller psykisk utviklingshemming ikke forstår rekkevidden av en adopsjon og dens rettsvirkninger.

Adopsjonsloven inneholder ikke forbud mot at enslige kan adoptere, og dette var også gjeldende rett etter 1917-loven. Søknad om enslig adopsjon blir vurdert ut fra om de generelle vilkårene i adl. § 2 er til stede. Ved internasjonal adopsjon gir adl. § 16e siste ledd nå hjemmel til at departementet i forskrift kan stille særlige krav til enslige søkere, men dette er foreløpig ikke gjort. Det fremgår av rundskriv Q-1045 s. 4 at myndighetene har ført en restriktiv praksis for ensliges mulighet til å adoptere fra utlandet ut fra den oppfatning at det gir barnet større trygghet å ha to foreldre. Departementet fremholder i rundskrivet at «adopsjonsbevilling i utgangspunktet bare bør gis til enslig adopsjonssøker hvis det allerede før adopsjonen er etablert en spesiell tilknytning til barnet, f.eks. gjennom slektskap, fosterbarnsforhold e.l. Unntak kan også gjøres hvis søkeren har spesielle ressurser i forhold til barn.» Ut fra sammenhengen må det antas at standpunktet også gjelder ved nasjonale adopsjoner. Ved internasjonale adopsjoner åpner departementet for at enslige adopsjonssøkere kan få forhåndssamtykke dersom de har «ressurser ut over det vanlige» og har «slik spesiell kunnskap om og erfaring med barn at godkjenning likevel kan gis. Ved vurderingen skal det i tillegg legges spesielt vekt på om søkeren har et stabilt og godt nettverk der barnet gjennom oppveksten kan få kontakt med begge kjønn», jf. rundskriv Q-0972 s. 5.

Ensliges mulighet til å adoptere er etter dette snevrere enn for par, og departementets begrunnelse er at det er tryggere for et barn å ha to foreldre enn en fordi risikoen for at barnet blir stående uten omsorgspersoner da er mindre.

6.4.3 Internasjonale forpliktelser

FNs barnekonvensjon artikkel 21 fastsetter at barnets beste skal være det overordnete hensynet («the paramount consideration»), men bestemmelsen inneholder ikke nærmere krav til adopsjonssøkere. Heller ikke Haagkonvensjonen stiller direkte krav til adopsjonssøkerne tilsvarende de som stilles i norsk rett, men artikkel 5 slår fast at adopsjon bare kan skje dersom mottakerstaten har funnet at adopsjonssøkerne oppfyller vilkårene for adopsjon og er egnet til å adoptere, samt at søkerne har mottatt den nødvendige rådgivningen:

«Innenfor rammen av denne konvensjon skal en adopsjon bare finne sted dersom vedkommende myndigheter i mottakerstaten:

a) har funnet at adoptivsøkerne oppfyller vilkårene og er egnet til å adoptere,

b) har forsikret seg om at adoptivsøkerne har fått eventuell nødvendig rådgivning, og

c) har slått fast at barnet har fått eller vil få tillatelse til å flytte til og bo fast i mottakerstaten.»

Selv om Haagkonvensjonen bare gjelder ved adopsjon av barn bosatt i utlandet, kan den gi en pekepinn på hva som kreves for at en nasjonal adopsjon skal være til barnets beste.

6.4.4 Andre nordiske lands rett

Samtlige av de øvrige nordiske land oppstiller alminnelige vilkår til adopsjonssøkerne tilsvarende de som oppstilles i den norske adopsjonsloven. Kravene knytter seg til adopsjonssøkernes alder og hvem som kan adoptere sammen. Med hensyn til alder setter både dansk, svensk, finsk og islandsk rett en nedre aldersgrense på 25 år som kan fravikes ned til 20 eller 18 år på nærmere gitte vilkår.

Finsk rett skiller seg mest ut ved reguleringen av alderskravet. Den finske adopsjonsloven setter både en nedre og øvre aldersgrense for alle adopsjonssøkere, jf. finsk adopsjonslov § 6. Den øvre aldersgrense på 50 år kan fravikes dersom søkeren ikke var fylt 50 år på det tidspunkt barnet ble plassert hos vedkommende i den hensikt at det skulle adopteres. I tillegg regulerer finsk adopsjonslov den laveste og høyeste aldersforskjellen som det kan være mellom adopsjonssøker og adoptivbarn. Lovens § 7 fastsetter at dersom den som skal adopteres er mindreårig, skal aldersforskjellen mellom barnet og adopsjonssøkeren minst være 18 år og høyst 45 år. Bestemmelsen gir en uttømmende liste over unntak fra regelen.

Alle de nordiske adopsjonslovgivninger krever at personer som er gift (og samboere for islandsk retts tilfelle) må adoptere sammen, og samtlige åpner for at det kan gjøres unntak fra hovedregelen. For det første kan det gjøres unntak fra kravet om å adoptere sammen dersom den andre er forsvunnet eller rammet av sykdom. Unntaket som gjelder sykdom, er formulert noe ulikt i de ulike reguleringene, men både dansk, finsk og islandsk rett knytter unntaket om sykdom opp til ektefellens/samboerens funksjonsevne til å forstå hva adopsjon innebærer.

Dansk lov om adopsjon § 5 første ledd fastsetter:

«Den, som er gift, kan bortset fra de i § 5 a, stk. 2, nævnte tilfælde kun adoptere sammen med sin ægtefælle, medmindre denne er forsvundet eller på grund af sindssygdom, åndssvaghed eller lignende tilstand er ude af stand til at handle fornuftmæssigt.»

Finsk lov adopsjon § 8 tredje ledd fastsetter:

«En make får dessutom adoptera ensam, om den andra maken på grund av sjukdom eller funktionsnedsättning inte kan uttrycka sin vilja på ett giltigt sätt eller om den andra maken vistas på okänd ort.»

En lignende formulering står i den islandske adopsjonsloven som gjør unntak fra kravet om at ektefeller eller samboere må adoptere sammen, dersom den ene ikke forstår hva adopsjon er, se islandsk adopsjonslov artikkel 3 tredje ledd.

Samtlige av de nordiske adopsjonslovgivninger åpner i tillegg for å gjøre unntak fra kravet om ekteskap (og samboerskap) dersom den som skal adopteres er søkerens stebarn. Svensk og finsk rett åpner også for å gjøre unntak fra kravet om ekteskap dersom adopsjonen gjelder søkerens eget barn. Det følger av den svenske föräldrebalken kapittel 4 § 3:

«Makar får inte adoptera annat än gemensamt. Den ena maken får dock ensam anta adoptivbarn, om den andre vistas på okänd ort eller lider av en allvarlig psykisk störning. Den ena maken får också annars med den andres samtycke adoptera dennes barn eller adoptivbarn eller eget barn. Lag (1991:1546).»

Den finske adopsjonsloven slår fast i § 8 annet ledd:

«En make får dock ensam adoptera sin makes barn eller sitt eget barn som tidigare lämnats för adoption.»

Bestemmelsen åpner altså for at søkere kan adoptere alene ved stebarnsadopsjon og ved tilbake-adopsjon av tidligere bortadopterte barn.

6.4.5 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

6.4.5.1 Adopsjonsloven § 3 første ledd og § 4

Regelen om 25 års nedre aldersgrense har fulgt med adopsjonslovgivningen siden 1917-loven. Selv i 1917 var minstealderen for adopsjon høyere enn myndighetsalderen (som var 21 år i 1917). Også i dag har alle de øvrige nordiske land en høyere minstealder for adopsjon enn myndighetsalder. Begrunnelsen kan både søkes i hensynet til søkerne og til adoptivbarnet. Adopsjon er en vidtrekkende beslutning som krever særskilt modenhet. Samtidig er 25 år en høy aldersgrense. Mange lovbestemmelser som setter opp høyere aldersgrense enn myndighetsalder bruker 20 år (se f.eks. alkoholloven § 1-5 om kjøp av brennevin og trudomssamfunnsloven § 4 om klosterløfte). Når det gjelder mer personlige forhold setter til sammenligning steriliseringsloven opp en nedre aldersgrense på 25 år. Ved assistert befruktning inneholder lovverket ingen nedre aldersgrense, men som veiledning bør kvinnen være over 25 år (Ot.prp. nr. 64 (2002–2003) s. 129). Etter Adopsjonslovutvalgets oppfatning bør den nedre aldersgrensen fremdeles være 25 år, begrunnet både ut fra hensynet til søkerne og adoptivbarnet. Som i dag bør lovteksten inneholde et unntak som fortsatt bør praktiseres strengt. Unntak vil særlig være aktuelt der hvor barnet har vært i søkerens omsorg i lenger tid. For å synliggjøre den generelle rekkevidden til alderskravet foreslår utvalget at lovteksten både omtaler søknad om innvilgelse av adopsjon og forhåndssamtykke.

Adopsjonslovutvalget har vurdert om personer som er fratatt rettslig handleevne på det personlige området fortsatt bør ha mulighet til å adoptere. Adopsjon vil sjelden være til barnets beste dersom søkeren er uten rettslig handleevne på det personlige området (se også NOU 2009: 21 s. 79 hvor Hove-utvalget var av samme oppfatning med hensyn til «umyndiggjort» som var ordlyden i adl. § 4 frem til ny vergemålslov). Likevel har utvalget kommet til at det fortsatt bør være en snever adgang for adopsjon også i slike tilfeller fordi den emosjonelle relasjonen mellom barnet og søker kan tilsi adopsjon. Barnet kan være oppfostret av to personer, men hvor den ene etter en tid mister sin rettslige handleevne, f.eks. på grunn av ulykke eller sykdom. Dersom barnet likevel har et sterkt følelsesmessig bånd til begge og ønsker å bli adoptert av begge omsorgspersonene, bør det være åpning for det. Utvalget foreslår derfor å lovfeste et krav om at det må foreligge en sterk forutgående tilknytning mellom søker og barnet dersom personer uten rettslig handleevne på det personlige området bør få adoptere barn. I tillegg foreslår utvalget å videreføre kravet om at søkerens verge må samtykke til adopsjonen. Utvalget understreker at denne regelen sjelden vil være aktuell og at praksis derfor fortsatt må være meget restriktiv.

Adopsjonslovutvalget foreslår en bestemmelse som slår sammen nåværende adl. §§ 3 og 4, samtidig som det utformes en egen bestemmelse tilsvarende nåværende § 3 annet ledd, se nærmere kapittel 11 om vilkår for adopsjon av eget barn og av adoptivbarn. Begge bestemmelsene er korte og hører systematisk sammen ved at de regulerer rent objektive forhold på den enkelte søkers side. Sammenslåingen reduserer også antallet korte bestemmelser som står alene.

6.4.5.2 Krav til at ektefeller/samboere må adoptere sammen

Adopsjonsloven § 5 er nylig endret til også å gjelde samboere, og ut fra mandatet skal ikke Adopsjonslovutvalget foreta en revurdering av de nylig innførte lovbestemmelsene. Kravet om at ektefeller/samboere som hovedregel skal adoptere sammen og at andre personkonstellasjoner er utelukket fra å adoptere, innebærer at adopsjon er forbeholdt tradisjonelle familiestrukturer. Å la søsken, nære venner eller lignende få adoptere sammen er etter utvalgets syn ikke i barnets interesse. Å adoptere sammen innebærer å etablere en foreldrerolle overfor et barn. Selv om familiemønstrene er i endring, bør det fremdeles bare være søkere som utgjør et par som kan adoptere sammen, se mer kapittel 5.5 om adopsjonsinstituttet i dag.

Ut over unntakene i av adl. § 5, gjør nåværende adopsjonslov unntak fra kravet om at ektefeller skal adoptere sammen dersom adopsjonen gjelder stebarn, jf. adl. § 5b. I kapittel 8 om vilkår for adopsjon av stebarn og kapittel 11 om vilkår for adopsjon av eget barn eller adoptivbarn, foreslår Adopsjonslovutvalget å innføre flere unntak fra kravet om at ektefeller og samboere må adoptere sammen. Disse blir nærmere behandlet i de nevnte kapitler, men nevnes også her fordi utvalget foreslår at unntakene fra kravet om ekteskap eller samboerskap bør fremgå direkte av bestemmelsen. Unntakene gjelder adopsjon av nåværende eller tidligere stebarn, og adopsjon av eget barn (inkludert tidligere adoptivbarn).

Adopsjonslovutvalget kan ikke se at det foreligger gode grunner for å åpne for at ektefeller eller samboere i andre tilfeller skal få adoptere alene. Listen over unntak i utkastet til § 5 er således uttømmende. Utvalget påpeker at adopsjonsmyndighetene bør praktisere unntakene snevert.

Adopsjonslovutvalget mener at ordlyden i nåværende § 5 bør moderniseres og unntaksgrunnene spesifiseres bedre. Unntaksgrunnene her bør så langt det er mulig samsvare med unntaksgrunnene i forslagets § 9 om unntak fra foreldresamtykke. For en gjennomgang av utvalgets syn og begrunnelse vises det til punkt 6.6.3.2 nedenfor om uttalelse og samtykke fra barnets foreldre.

Som et utgangspunkt bør unntak på grunn av ektefellens eller samboerens psykiske tilstand knyttes opp til ektefellens eller samboerens evne til å forstå hva adopsjon er og hvilke rettsvirkninger den har. Ved utformingen av bestemmelsen ønsker utvalget på en så god måte som mulig å gi direkte uttrykk for vurderingstemaet for om en ektefelle/samboer skal få adoptere alene. Selv om vurderingen av om det skal gjøres unntak på grunn av ektefellens eller samboerens psykiske tilstand normalt må knyttes opp til evnen vedkommende har til å forstå hva adopsjon innebærer, har Adopsjonslovutvalget likevel kommet til at vurderingstemaet ikke bør lovfestes. Det kan tenkes tilfeller hvor den ene ektefellen eller samboeren har tilstrekkelig innsikt, men hvor det likevel vil være i barnets interesse kun å bli adoptert av den andre. En slik situasjon vil sjelden eller kanskje aldri oppstå i praksis, men må etter utvalgets syn likevel tas høyde for i lovregulering. For å synliggjøre at ikke enhver psykisk lidelse gir adopsjonsmyndighetene grunnlag for å gjøre unntak fra kravet om felles adopsjon, foreslår Adopsjonslovutvalget at det bare er dersom ektefellen/samboeren har en «alvorlig» psykisk lidelse at den andre kan adoptere alene etter § 5.

Særlig om registrerte partnere

Registrerte partnere er ikke nevnt i adl. § 5. Ekteskapsloven § 95 første ledd slår fast at registrerte partnerskap skal ha samme rettsvirkninger som ekteskap, med de unntak som fremgår av loven der. Bestemmelsens annet ledd slår fast at adopsjonslovens regler om ektefeller ikke gjelder for registrerte partnere, men slik at registrerte partnere kan adoptere hverandres barn.

Forslaget var opprinnelig at registrerte partnere ikke skulle kunne stebarnsadoptere barn som var internasjonalt adopterte. I følge forarbeidene la departementet vekt på forholdet til opprinnelseslandet da adl. § 5b ble utformet (Ot.prp. nr. 71 (2000–2001) s. 5):

«Årsaken til at barn adoptert fra utlandet ble foreslått holdt utenfor muligheten til å bli adoptert av sin adoptivforelders registrerte partner, er hensynet til barnas opprinnelsesland. Ingen av de land de tre norske adopsjonsorganisasjonene har formidlingstillatelse i, tillater adoptivforeldre av samme kjønn. Det er fra opprinnelseslandenes side uttrykt stor skepsis til at homofile gis anledning til å adoptere. Departementets forslag om et unntak som holder utenlandsadopterte barn utenfor muligheten til gjennom en ny adopsjon å bli adoptert av adoptivforelderens registrerte partner, tilsvarer unntaket som er gjort i dansk og islandsk lovgivning.»

Etter høringsrunden foreslo departementet at registrerte partnere skulle kunne stebarnsadoptere hverandres barn også dersom de var internasjonalt adopterte, men bare dersom opprinnelsesstaten tillot adopsjon til likekjønnede (Ot.prp. nr. 71 (2000–2001) s. 10):

«Departementet erkjenner imidlertid at holdningen til disse spørsmålene kan endre seg over tid. Begrunnelsen for å holde utenlandsadopterte barn utenfor, vil derfor i fremtiden ikke nødvendigvis gjelde for alle de land det er gitt formidlingstillatelse i. Departementet ser også at det enkelte opprinnelseslands holdning til spørsmålet om en etterfølgende stebarnsadopsjon i Norge, ikke nødvendigvis er den samme som til spørsmålet om registrerte partnere kan adoptere sammen.»

Rettstilstanden er nå en annen. Adl. § 5 åpner for at både ektefeller og samboere kan adoptere sammen. Det virker da merkelig at registrerte partnere holdes utenfor adl. § 5. Videre har det nok svært liten praktisk betydning. Registrerte partnere faller inn under samboerbegrepet i adl. § 5a og vil kunne adoptere på lik linje med ektefeller etter gjeldende regler. Adopsjonslovutvalget foreslår derfor at ekteskapsloven § 95 endres slik at det er samsvar mellom den og nåværende adl. § 5, lovutkastet til § 5. Lovendringen medfører at «registrerte partnere» kan sløyfes i adl. § 5b, lovutkastets § 5. De omfattes heretter av «ektefeller».

6.4.5.3 Ensliges adgang til å adoptere

Etter gjeldende rett stenger ikke adopsjonsloven for at enslige kan adoptere, men adgangen er snevrere enn for par.

Hove-utvalget mente at enslige fortsatt bør ha mulighet til å adoptere, samtidig som de erkjente at «praksis her bør være streng av hensyn til å gi barnet størst mulig sikkerhet for en god omsorgssituasjon fremover. Det forhold at barnet har én omsorgsperson istedenfor to, vil utgjøre en ekstra risikofaktor som må vurderes særskilt», jf. NOU 2009: 21 s. 79. Konkret foreslo Hove-utvalget at noen grunnleggende krav til enslig søker til internasjonal adopsjon hjemles i lovgivningen (NOU 2009: 21 s. 100):

«Gjeldende formuleringer i rundskrivet om at søker må ha ‘spesielle ressurser’ i forhold til barn bør etter utvalgets syn erstattes med mer spesifikke krav om erfaring med egne barn, eller eventuelt utdanning eller arbeid rettet mot barn. Langvarig frivillighetsarbeid bør kunne likestilles med arbeid. Det vil si at alminnelig erfaring med barn gjennom kontakt med nieser, nevøer, venners og naboers barn ikke er tilstrekkelig idet dette er alminnelig forutsetning som de aller fleste søkere vil oppfylle.

Det skal fortsatt kreves at enslig søker er mer kvalifisert enn ektefeller for å få godkjenning til adopsjon. Det kan her anføres at også enslige søkere kan ha relasjoner til noen i sitt nettverk, familie eller venner, som kan stille opp i så stor grad at denne eller disse må vurderes som en spesielt nær omsorgsperson for adoptivbarnet – en person som kan utfylle og støtte på linje med en ektefelle. Adopsjonsutvalget holder imidlertid fast ved at den søker som reelt er enslig må påregnes i det alt vesentlige å være alene om omsorgen. Adopsjonsutvalget legger derfor til grunn at det må kreves noe ekstra for godkjenning av enslig søker idet denne alene skal kunne sikre at adopsjon av det ukjente barnet vil kunne bli til beste for barnet.»

Hove-utvalget foreslo også å lovfeste et krav om at enslige i praksis skal bo alene for å kunne adoptere alene.

Hove-utvalgets synspunkter resulterte ikke i en lovbestemmelse med konkrete krav, men en tilføyelse i adl. § 16e fjerde ledd som gir hjemmel for departementet til å stille særlige krav til enslige søkere til internasjonal adopsjon i forskrift.

De høringsinstansene som uttalte seg, kommenterte ulike sider av Hove-utvalgets forslag om en lovfesting av konkrete krav til enslige som ønsker å adoptere internasjonalt. Bufdir støttet forslaget. Verdens Barn uttalte seg positivt til ensliges adgang til å adoptere internasjonalt og Helsedirektoratet var positiv til at det stilles tydelige krav til enslige som søker om å adoptere internasjonalt. Enestående Adoptanters Forening støttet forslaget om at enslige reelt sett må være enslige for å søke om adopsjon, men var uenig i de spesielle kravene som ble foreslått (høringsuttalelsen til Enestående Adoptanters Forening, udatert s. 1):

«Vi mener det er urimelig å kreve at alle enslige som ønsker å adoptere barn enten skal ha erfaring med egne barn og/eller barnefaglig utdanning eller arbeidserfaring med barn. .EAF mener at man ved automatisk å ekskludere enslige søkere som ikke har en slik kompetanse, kan ‘gå slipp av’ mange gode foreldre som ville kunne skapt gode og trygge hjem for barna sine.»

Også Ønskebarn hadde flere synspunkter på eventuelle krav til enslige adopsjonssøkere. Ønskebarn var bekymret for at en formalisering av kravene ikke nødvendigvis vil skaffe barna de beste foreldre (høringsuttalelsen til Ønskebarn datert 19. mai 2010 s. 3):

«Etter vår mening vil personlig egnethet være viktigere, og vi vil påpeke at det å ha en utdanning rettet mot barn ikke nødvendigvis betyr at en fungerer godt i foreldrerollen. Det må dessuten forutsettes at foreldre først og fremst skal være foreldre, og at heller ikke adoptivforeldre i særlig grad vil kunne fungere som fagpersoner overfor egne barn. Dette tilsier at det spesielle ressurskravet som må stilles til søkerne fortsatt må vurderes i hvert enkelt tilfelle ved bruk av faglig skjønn».

Ønskebarn påpekte også at søkers nettverk ikke nødvendigvis bør være avgjørende for om enslige bør få forhåndssamtykke (samme sted):

«Når det gjelder enslige søkere skriver utvalget at søkers nettverk både må utredes, ha vist motivasjon og forståelse for barnets behov og forplikte seg til å stille opp ved behov. Siden det dreier seg om adopsjon av ukjent barn vil også de spesielle behovene være ukjente. Vi forstår ikke hvordan en ser for seg at søkers nettverk skal kunne sette seg inn i og ta stilling til alle disse ulike støttebehovene på en forpliktende måte og heller ikke hvordan utredende instans skal kunne vurdere dette. Vi finner det ikke å være ‘til barnets beste’ at store deler av søkers nettverk på denne måten involveres i et problemfokus før barnet overhodet er kjent […].»

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget og departementets synspunkter som kommer frem i rundskriv Q-0972 om at praksis må være restriktiv. Ved en enslig adopsjon får barnet bare én omsorgsperson, og dette utgjør en risikofaktor som adopsjonsmyndighetene må vurdere særskilt. Utvalget har også sett hen til komiteens merknader i Innst. 143 L (2013–2014) s. 8. Her viser en enstemmig komité til den restriktive praksisen som har vært ført og begrunnelsen for den. Komiteen poengterer at det «avgjørende for å gi bevilling til en enslig adoptivsøker bør være om søkeren har et stabilt og godt nettverk rundt seg. Komiteen viser til at mange barn i Norge i dag vokser opp med enslig forsørger, det bør derfor understrekes at enslige adoptivsøkere som ønsker det, kan gi barn gode og stabile oppvekstsvilkår. Komiteen viser for øvrig til at barn i dag får gode muligheter til relasjonsbygging med voksenpersoner av begge kjønn hos adoptivsøkere som har et godt nettverk, selv om de ikke lever i et parforhold.»

Sitat viser en positiv grunnholdning til enslige adoptanter, men komiteen tar ikke opp den særlige risikoen for at barnet blir stående igjen uten foreldre, eller med en syk forelder.

Adopsjonslovutvalget foreslår at ensliges adgang til å adoptere fremgår av en egen lovbestemmelse og at denne lovbestemmelsen skal være av alminnelig karakter, altså at den ikke knyttes opp til internasjonal adopsjon spesielt. Dette vil tydeliggjøre hvilke krav som må være til stede for at enslige skal få innvilget søknad om adopsjon eller forhåndssamtykke. I tillegg vil det synliggjøre at enslige faktisk har adgang til å adoptere.

For at enslige skal kunne bli innvilget adopsjon eller forhåndssamtykke, foreslår Adopsjonslovutvalget at søkeren må ha forutsetninger til å ha eneomsorgen for et adoptivbarn. Vilkåret vil i hovedsak innebære at søker må være egnet til å ta vare på et adoptivbarn på egenhånd i et 15–20 års perspektiv. Alle adopsjonssøkere må være egnet som adoptivforeldre, men fordi det generelt er særlig krevende å ta vare på et barn alene, mener utvalget at enslige som skal adoptere må være mer kvalifisert enn par som søker om adopsjon. Ved vurderingen av om søker har forutsetningene til å ha eneomsorgen for et adoptivbarn, må adopsjonsmyndighetene bl.a. legge vekt på om søker har reell barneerfaring og om søker har et stabilt og godt nettverk. Etter Adopsjonslovutvalgets syn er det ikke tilstrekkelig å ha utdanning rettet mot barn, men sammen med erfaring kan dette bidra til at vilkåret er oppfylt. Med reell barneerfaring mener Adopsjonslovutvalget å ha erfaring med å ta vare på barn på egenhånd over en viss periode, f.eks. gjennom sitt arbeid eller gjennom å være besøkshjem. Utstrakt erfaring med barnepass (der barnet f.eks. overnatter alene hos søker) kan også telle som reell barneerfaring. I forbindelse med krav om nettverk påpeker Adopsjonslovutvalget at biologiske barn som vokser opp med enslig forelder i dag, gjerne har kontakt med den andre forelderens øvrig familie. En slik mulighet har ikke barn som er adoptert av enslige. Et stabilt og trygt nettverk er nødvendig for å gjøre risikoen ved å være enslig omsorgsperson mindre. Et nettverk kan f.eks. avhjelpe søker dersom søker eller barnet skulle bli syke, eller dersom søker skulle falle fra. Et trygt og stabilt nettverk er for øvrig et krav også dersom et par søker om adopsjon.

Dersom en enslig adopsjonssøker søker om å adoptere et bestemt barn, altså et barn vedkommende kjenner og har en relasjon til, må adopsjonsmyndighetene vurdere saken mer konkret. I den skjønnsmessige vurderingen blir da gjerne søkers utdanning og arbeid mindre viktig, mens forholdet mellom søker og barnet kan bli avgjørende. Søker må uansett ha forutsetninger for å ha eneomsorgen for barnet.

Adopsjonslovutvalget foreslår at loven gir hjemmel til departementet til å stille nærmere krav til enslige søkere i forskrift. Dette er en videreføring og utvidelse av adl. § 16e siste ledd som Adopsjonslovutvalget etter mandatet skal legge til grunn for sitt arbeid. Hjemmelen fremgår av samme bestemmelse som oppstiller vilkår for enslig adopsjon, § 6.

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget i at enslige søkere reelt sett må være enslige for å få adoptere (se NOU 2009: 21 s. 100), og foreslår en lovbestemmelse med utgangspunkt i Hove-utvalgets forslag. Her er det imidlertid nødvendig å understreke at regelen bare gjelder der adopsjonens rettsvirkning er at barnet kun får én juridisk forelder. Adopsjonslovutvalget foreslår at tidligere steforelder skal kunne adoptere tidligere stebarn alene, selv om vedkommende har partner, se kapittel 8.4.5. Dette må ikke forveksles med enslig adopsjon. Rettsvirkningen er at barnet fortsatt har to juridiske foreldre; tidligere steforelder og den av barnets opprinnelige foreldre som tidligere var sammen med steforelderen. Regelen om enslige som adopterer får heller ikke anvendelse dersom søker er gift eller samboer med er «sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet eller er forsvunnet» etter nåværende adl. § 5, eller «forsvunnet, er psykisk utviklingshemmet eller har en alvorlig psykisk lidelse» etter forslagets § 5.

Kravet om at søker skal være enslig etter denne bestemmelsen, utelukker ikke at søker kan ha kjæreste eller lignende. Kravet er at søker ikke bor sammen med en eventuell kjæreste. Søker må i tillegg godtgjøre at de ikke har til hensikt å oppfostre barnet sammen, hverken på søknadstidspunktet eller på sikt.

6.4.5.4 Lovfesting av ytterligere krav til adopsjonssøkere

Dagens rundskriv stiller opp en del vilkår til adopsjonssøkere, men som gjennomgangen foran viser, er de alminnelige kravene som stilles til adopsjonssøkerne i nåværende adopsjonslov få og heller ikke særlig omfattende. Vilkårene for forhåndssamtykke til internasjonal adopsjon står i denne sammenheng i en særstilling. Etter endringen i 2014 av adl. § 16e fjerde ledd fremgår nå disse kravene av selve adopsjonsloven. Tidligere rommet adl. § 16e fjerde ledd kun en generell adgang til å gi nærmere vilkår i forskrift, men i praksis var de gitt gjennom rundskriv. Den nye bestemmelsen nevner spesifikt hvilke områder departementet kan gi forskrift om, og slik tydeliggjøres hvilke krav som stilles til personer som søker om forhåndssamtykke til internasjonal adopsjon.

Hove-utvalget mente det ville være en fordel om adopsjonsloven oppstiller klare henvisninger til at det stilles strenge krav til alle adopsjonssøkere (NOU 2009: 21 s. 79):

«En slik tydeliggjøring vil være med på å løfte frem det forhold at adopsjoner skal være i barnets interesse, noe som legitimerer at krav stilles. Videre vil en lovfesting fremme hensyn som likebehandling og forutberegnelighet. Samtidig er det slik at alle detaljene verken kan eller bør fremgå av loven. Det utvalget ser for seg er dermed en generell lovfesting av at adoptivsøkerne må være egnet til å være adoptivforeldre for barnet, og at det i lys av dette stilles krav til søkernes alder, helse, vandel samt økonomiske og boligmessige situasjon. De nærmere kravene måtte så følge av forskrift gitt med hjemmel i loven.»

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget i at adopsjonsloven uttrykkelig bør stille krav til alle adopsjonssøkere og ikke bare de som søker om forhåndssamtykke til adopsjon av barn fra utlandet. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse som hjemler adgang til å gi forskrift om spesifikke krav som stilles til adopsjonssøkerne, og at hjemmelen nevner konkrete krav som det kan gis forskrift for. Forslaget er gitt samme form som nåværende adl. § 16e fjerde ledd, men er av generell karakter og omfatter både søknad om adopsjon og forhåndssamtykke. Adopsjonslovutvalget foreslår også at forskriftshjemmelen benyttes til å stille ulike krav til adopsjonssøkerne i ulike adopsjonssituasjoner. I tillegg bør forskriften inneholde regler om søkernes plikter, f.eks. til å gi adopsjonsmyndighetene opplysninger om vesentlige endringer som kan være av betydning (herunder endringer i livssituasjon).

6.4.5.5 Definisjon av samboere

Adopsjonsloven § 5a regulerer ikke et alminnelig vilkår for adopsjon. Adopsjonslovutvalget foreslår likevel at definisjonen av samboere står i utkastet til § 5 som regulerer krav om ekteskap og samboerskap fordi det er første gang begrepet «samboere» blir introdusert og at den derfor hører naturlig hjemme der.

6.5 Barnets samtykke og deltakelse

6.5.1 Innledning

Barnets rett til involvering i saker som angår det fremgår av FNs barnekonvensjon artikkel 12. Retten til å gi uttrykk for sine synspunkter, og til å bli hørt, er helt sentral i anerkjennelsen av og respekten for barn som selvstendige individer. Rettigheten etter artikkel 12 utgjør ett av de fire hovedprinsippene i konvensjonen (General Comment No. 12 (2009) avsnitt 2). Barnets rett til involvering er nå også grunnlovsfestet, jf. Grunnloven § 104 første ledd annen setning. Denne delen av bestemmelsen lyder:

«De [barna] har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»

Barnets rett til å uttrykke sine synspunkter og bli hørt i avgjørelser som angår det, aktualiserer flere problemstillinger som Adopsjonslovutvalget må ta stilling til. Disse kan forenklet deles i tre kategorier: 1) Hvordan sikre at barnet mottar rådgivning og informasjon i forbindelse med avgjørelsen, 2) hvordan sikre at barnets mening får komme til uttrykk, og 3) i hvilken grad skal barnets mening tillegges vekt i den konkrete avgjørelsen, og når skal barnets mening eventuelt være avgjørende? Gjennom hele prosessen må barnets beste ivaretas.

Som alle mennesker befinner barn seg i forskjellige situasjoner til ulike tider. Barn er selvsagt ulike hverandre når det gjelder ønske om involvering i egen adopsjonssak. Én 8-åring vil gjerne uttrykke sin mening og ta del i adopsjonsprosessen, en annen ikke. I tillegg kan barn i samme alder ha ulik utviklings- og modningsgrad. Lovreguleringen kompliseres ytterligere ved at adopsjon er et vidtrekkende tiltak som får varige konsekvenser for barnet, alltid rettslig, men gjerne også praktisk, sosialt, psykologisk og økonomisk. Det er mange forhold som kan få innvirkning på hva som skal regnes som det beste for det konkrete barnet. Regelverket bør derfor i størst mulig grad tilrettelegge for at adopsjonsmyndighetene har mulighet til å ivareta hvert enkelt barn og dets rettigheter på en god måte.

6.5.2 Gjeldende rett

6.5.2.1 Barnets samtykke

Barn som er fylt 12 år kan ikke adopteres uten barnets samtykke. Aldersgrensen fremgår av adl. § 6 annet ledd:

«Den som har fylt 12 år, kan ikke adopteres uten eget samtykke.»

Bestemmelsen tilsvarer 1917-loven § 5. Den gang gjorde imidlertid loven unntak fra samtykkeretten dersom adoptivbarnet var fosterbarn mellom 12 og 16 år, og det var grunn til å tro at barnet trodde det var fosterforeldrenes eget barn. Regelen ble senere endret til en mulighet for unntak dersom det var grunn til å tro at det ville virke skadelig for barnet å få forelagt spørsmålet om adopsjon. Unntaket ble fjernet ved nåværende adopsjonslov da det harmonerte dårlig med den nye regelen i § 12 om at barn har rett på å få vite at det er adoptert (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 25). Videre fant ikke Justisdepartementet det rimelig at adopsjon av barn over 12 år skulle kunne skje uten at barnet selv ønsket det.

I høringsrunden mente to høringsinstanser, Forbruker- og administrasjonsdepartementet og Barneombudet, at barn mellom 12 og 16 år burde ha rett til å uttale seg om adopsjonen, men at manglende samtykke ikke skulle være et absolutt hinder for adopsjon (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 25). Det ble bl.a. vist til reglene for barnefordelingssaker.

Justisdepartementet landet på å opprettholde regelen om samtykkekrav for barn som er fylt 12 år. I sin vurdering la departementet særlig vekt på at løsningen som ble lansert av Forbruker- og administrasjonsdepartementet og Barneombudet ville innskrenke barnets rett til å bestemme selv i forhold til gjeldende rett, og at innvilgelse av adopsjon aldri vil være nødvendig i samme grad som f.eks. i en barnefordelingssak. Dette «fordi barnets faktiske forhold til fosterforeldre eller steforeldre kan bestå uavhengig av om adopsjon skjer eller ikke», jf. Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 26. Høringsinstansenes parallell til barnefordelingssaker var derfor etter departementets syn ikke helt treffende (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 26). I barnefordelingssakene må det treffes et valg når det gjelder hvem barnet skal bo hos, i adopsjonssaker vil et avslag føre til en videreføring av den eksisterende rettstilstanden.

Selv om det ikke fremgår direkte av ordlyden i adopsjonsloven, vil et samtykke bare være bindende om barnet har fått tilstrekkelig informasjon. Kravene til samtykket og innhentingen av det fremgår av samtykkeskjema som rutinemessig benyttes ved innhenting av samtykke til adopsjon fra barn. Barnet må bekrefte at det har fått informasjon om adopsjon og rettsvirkninger av adopsjon, samt at det forstår hva det vil si å bli adoptert av søkerne. Barnets underskrift må bekreftes av en offentlig tjenestemann eller advokat. Vedkommende må også bekrefte at barnet har mottatt informasjon om adopsjon og rettsvirkningen av denne, og forsikre at det antas at barnet har forstått konsekvensene og rettsvirkningene av adopsjonen.

I tillegg til at disse kravene fremgår av selve samtykkeskjemaet, er noen av kravene omtalt i rundskriv Q-1045 fra departementet. I følge rundskrivet må barnet gjøres kjent med at adopsjonen ikke vil bli gjennomført uten hans eller hennes samtykke, men barnet skal ikke føle seg presset til å uttale seg. At barnets rett til å uttale seg også medfører en rett til å la være å uttale seg, er en hevdvunnet tolking av FNs barnekonvensjon artikkel 12 (General Comment No. 12 (2009) avsnitt 22). Dersom barnet ikke uttaler seg, kan det ikke adopteres. Samtykket forutsetter en begrunnet, positiv oppfatning fra barnet.

Rundskrivet fra departementet omtaler også kravene til rådgivning og informasjon som gis til barnet. Utvalget vil omtale temaet nærmere nedenfor under punkt 6.5.5.5 i dette kapittelet om veiledning og rådgivning til barn som har rett til å uttrykke sine synspunkter, men det gjelder altså tilsvarende for barn som er fylt 12 år.

12-årsregelen i adopsjonsloven innebærer at barnet selv kan avgjøre adopsjonssaken i form av en nektingsrett. Adopsjonsloven gir slik sett uttrykk for en klarere og mer vidtgående regel enn de som oppstilles på de fleste andre rettsområder der barn gis rettigheter etter en viss alder. Navneloven § 12 og midlertidig lov om overføring av foreldreskap for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet mv. (surrogatiloven) § 2 tredje ledd er eksempler på andre bestemmelser hvor barnets samtykke kreves etter fylte 12 år. Barneloven § 31 fastsetter at når barnet har fylt 12 år skal det legges «stor vekt på kva barnet meiner» ved avgjørelser om personlige forhold. Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 er utgangspunktet at barn som har fylt 16 år selv avgjør spørsmålet om helsehjelp. Samtykkekompetansen i saker som angår yngre barn er lagt til foreldrene, andre med foreldreansvaret, eller eventuelt barneverntjenesten. Det følger imidlertid av § 4-4 tredje ledd at yngre barn skal involveres i beslutningsprosessen etter hvert som det utvikles og modnes. Når barnet har fylt 12 år, «skal det få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse. Det skal legges økende vekt på hva barnet mener ut fra alder og modenhet.»

Eksemplene foran illustrerer at også på andre rettsområder enn adopsjon vil meningen til barn som har fylt 12 år utgjøre et tungt lodd på vektskålen. Adopsjonsloven oppstiller imidlertid en absolutt vetorett for barn. Vetoretten må ses i sammenheng med inngrepets karakter. Adopsjon vil fullstendig og for alltid endre adoptivbarnets private stilling og familieliv.

6.5.2.2 Barnets deltakelse

Adopsjonsloven § 6 første ledd regulerer barnets rett til å uttale seg og bli lyttet til i egne adopsjonssaker før fylte 12 år:

«Et barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse om adopsjonsbevilling skal gis. Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet.»

Bestemmelsen gir barn som er fylt 7 år en ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg før det tas en avgjørelse i barnets egen adopsjonssak. Yngre barns uttalerett avhenger av barnets evne til å danne seg egne synspunkter. Dersom barnet er under 12 år, skal adopsjonsmyndighetene legge vekt på barnets mening etter dets alder og modenhet.

Denne delen av bestemmelsen kom til som følge av inkorporeringen av FNs barnekonvensjon i norsk rett i 2003. Tidligere ble kravet tolket ut fra adl. § 2 om at adopsjon kun skal skje dersom det antas å være «til gagn for barnet», sammen med barnelovens bestemmelser i §§ 31 og 33 om barnets rett til deltagelse og selvbestemmelse som også omfatter barn i adopsjonssaker (Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 33). Nedenfor gjennomgås de ulike komponentene i bestemmelsen.

Informeres og gis anledning til å uttale seg

I forarbeidene til innarbeidingen av FNs barnekonvensjon i norsk rett fremgår det at bakgrunnen for endringen var et ønske om å «styrke barnets stilling og danne et bedre avgjørelsesgrunnlag for myndighetenes vurdering av hva som er til gagn for barnet ved behandlingen av en søknad om adopsjon.» Departementet pekte på at adopsjon juridisk sett er svært inngripende, og at sakens alvor «tilsier at det er svært viktig å sikre at også barn under 12 år gis informasjon og mulighet til å komme med uttalelse i adopsjonssaken», jf. Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 34 og 36. Regelen om rett til informasjon og komme med synspunkt ble derfor også uttrykkelig lovfestet for yngre barn.

I stand til å danne seg egne synspunkter

I følge forarbeidene ble regelen om at barn under 7 år også skal ha rett til å uttale seg til fordi enkelte barn under 7 år kan ha nådd et modningsnivå som gjør dem i stand til å danne seg egne synspunkter. Departementet synes derfor at det var rimelig at også barn under 7 år skal ha mulighet til å uttale seg dersom de ønsker det (Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 33). De fleste høringsinstansene som uttalte seg om forslaget var positive. Statens ungdoms- og adopsjonskontor, som den gang hadde ansvar for avgjørelsen av adopsjonssøknader, uttalte at forslaget var «i tråd med praksis som Statens ungdoms- og adopsjonskontor har ført i norske adopsjoner, hvor vi har henvist til bl. § 31 om retten for barn til å være med på avgjørelse, som en generell regel som gjelder for alle barn. Høring av barn er i noen saker blitt foretatt helt ned i fem års alder», jf. Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 35.

Ved vurderingen av om et barn er i stand til å danne seg egne synspunkter, kan departementets drøftelse av om bestemmelsen skulle utformes som en ren skjønnsmessig bestemmelse, eller om barn over en viss alder skulle gis en ubetinget rett til å uttale seg, være av interesse:1

«Departementet konkluderte med at en vil sikre flest barn muligheten til å bli hørt ved å sette en slik nedre aldersgrense, samtidig som barn under grensen gis adgang til å uttale seg etter en konkret vurdering i tråd med kriteriene i barnekonvensjonen artikkel 12, dvs. dersom de er i stand til å danne seg egne synspunkter. Som en svakhet ved en ren skjønnsmessig bestemmelse ble det pekt på at en da vil overlate til den enkelte barnevernansattes skjønn om et barn bør få uttale seg eller ikke. Det ble fremhevet at dette kan føre til at barn som burde bli hørt, ikke blir det, samtidig som det kan utvikle seg ulik praksis ved ulike barnevernkontor. En nedre aldersgrense derimot, vil ikke gi rom for forskjellsbehandling av barn over aldersgrensen.»

Regelen er med andre ord gitt for å sikre flest mulig barn uttalerett i egen adopsjonssak. Dette tilsier at barn også under 7 år i stor grad har uttalerett.

Vektlegging av synspunkter etter alder og modenhet

Det er vanskelig å fastslå generelt vekten av yngre barns synspunkter. Departementet påpekte at jo eldre og mer modent barnet er, desto større vekt skal barnets mening ha. Videre «må det ses hen til hva barnet har uttalt seg om og hvor tydelig det har uttalt sine synspunkter på spørsmålet om adopsjon. Gir barnet uttrykk for å være i mot adopsjonen, taler dette for at søknaden om adopsjon bør avslås. Også svært små barn kan ha meninger som bør tillegges stor vekt», jf. Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 36.

Dersom barnets mening foreligger, vil denne utgjøre ett moment i en helhetsvurdering som skal foretas i en adopsjonssak. Hvilken vekt barnets mening vil ha, avhenger av de andre hensynene og interessene som står på spill.

Etter bvl. § 6-3 skal barnets mening vektlegges i samsvar med dets alder og modenhet. I saker om omsorgsovertakelse vil barnets mening likevel ikke alltid få avgjørende betydning dersom vilkårene i bvl. § 4-12 er til stede. Til sammenligning vil en adopsjon sjelden eller aldri være til barnets beste etter adl. § 2 dersom barnet har tydelige og bestemte innvendinger mot den. En adopsjon kan da heller ikke gjennomføres.

6.5.2.3 Kommunens bistandsplikt

Adopsjonsloven § 6 siste ledd regulerer kommunens bistandsplikt:

«Kommunen skal på anmodning bistå bevillingsmyndigheten i å opplyse saken etter første ledd og i å innhente samtykke etter annet ledd.»

Dersom adopsjonsmyndighetene ber om det, har kommunen ansvar for både å informere og gi råd til barna, samtale med barn som har uttalerett, og innhente samtykke fra barn som er fylt 12 år.

Regelen om kommunens bistandsplikt til adopsjonsmyndighetene kom inn i regelverket ved den nevnte lovendringen i 2003. Bestemmelsen var langt på vei en lovfesting av fremgangsmåten som var praktisert (Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 36). Formålet med endringen var å tydeliggjøre «hvem som skal høre barnet, når i prosessen det eventuelt skal høres, og om hvordan barnet skal ivaretas i forbindelse med høringen». Departementet begrunnet forslaget med at barna vokser opp i kommunene, samt kommunenes ansvar for barnehager, grunnskoler og helsestasjon for barn, sosial- og barneverntjeneste. Kommunene har altså barnefaglig kompetanse og personale som har erfaring med å snakke med barn. I tillegg påpekte departementet at kommunene har erfaring med adopsjonssaker etter å ha hatt utredningsansvaret for søkere til forhåndssamtykke ved adopsjon i flere tiår (Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 34). Sistnevnte argument mistet sin vekt etter at utredningsansvaret i adopsjonssaker etter adl. § 16e annet ledd nylig ble flyttet fra kommunene til regionkontorene i Bufetat, jf. lov av 25. april 2014 nr. 13 om endringer i adopsjonsloven (trer i kraft 1. februar 2015).

I følge rundskriv Q-1045 skal den som har samtalen med barnet ha god kjennskap til adopsjon og ha evne til å snakke med og forstå barn. Departementet påpeker i rundskrivet at erfarne fagpersoner bør benyttes til slike samtaler. Etter rundskrivet må informasjonen «tilpasses barnets alder og modenhet, og må gis slik at barnet ikke føler seg presset til å uttale seg. Det viktige er at barnet får uttale seg om forhold det selv ønsker. Samtalen bør tilrettelegges slik at barnet ikke blir satt i lojalitetskonflikt i forhold til personer som står det nær». Ifølge rundskrivet bør kommunens samtale(r) med barnet beskrives grundig i rapporten til adopsjonsmyndighetene (rundskriv Q-1045 s. 15).

Adopsjonslovutvalget har fått opplyst fra Bufetat region at det rutinemessig er kommunene som innhenter de nødvendige samtykker og som utreder søkerne og barnet. Bufetat region sender da en forespørsel til kommunene om bistand. Forespørselen inneholder flere konkrete anbefalinger om fremgangsmåte. Kommunen bør legge opp til flere samtaler med barnet. Samtalen bør foregå uten at foreldrene er til stede dersom barnets alder og modenhet tilsier at det er mulig. Dersom barnet er fylt 12 år og må samtykke, bør ikke samtykket gis ved det første møtet. Bufetat region anbefaler også at utreder på forhånd setter seg inn i barnets hverdag, skolesituasjon, interesser, venner, samt egenart og væremåte for å få tilrettelagt samtalen på best mulig måte. Samtalen(e) skal nedtegnes i en rapport som bl.a. forteller hvordan samtalen er tilrettelagt og gjennomført, hvordan barnet fremstod, forholdt seg og formidlet sitt syn, hvordan barnets samtykke kom til uttrykk og ble formulert, hvem barnet har snakket med om adopsjonen og hva barnet selv vet om saken. Utreder kan spørre barnet direkte om noen har sagt hva han/hun skal si om saken.

6.5.3 Internasjonale forpliktelser

6.5.3.1 FNs barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon artikkel 12 er den sentrale internasjonale bestemmelsen om barns uttalerett:

«1. Partene skal garantere et barn som er I stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter I alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt I samsvar med dets alder og modenhet.

2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»

Barn som er i stand til det, har etter artikkel 12 nr. 1 rett til å gi uttrykk for egne synspunkter i alle saker som omhandler det selv. Barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Artikkelens nr. 2 knesetter barnets uttalerett i retts- og forvaltningssaker. Barn har rett til å uttrykke sine synspunkter enten direkte til avgjørelsesorganet, gjennom en representant eller et egnet organ.

Som nevnt innledningsvis utgjør barnets rett til respekt for sine synspunkter ett av FNs barnekonvensjons fire hovedprinsipper. Artikkel 12 er utformet som en skjønnsmessig bestemmelse uten aldersgrense som gir barn som er i stand til å utforme egne synspunkter rett til å uttrykke dem fritt.

Bestemmelsen skal ikke ses på som avgrensende, men «as an obligation for States parties to assess the capacity of the child to form an autonomous opinion to the greatest extent possible», jf. General Comment No. 12 (2009) avsnitt 20. Statene bør på forhånd presumere at barnet har kapasitet til å danne sine egne synspunkter og således har rett til å uttrykke dem. Det skal ikke være opp til barnet selv å bevise sin kapasitet (General Comment No. 12 (2009) avsnitt 20).

FNs barnekonvensjon setter ikke aldersgrenser for når et barn har rett til å uttale seg i saker som angår det. Konvensjonen uttrykker slik sett ikke støtte til stater som setter en nedre aldersgrense for når barn har rett til å si sin mening og bli hørt, jf. Hodgkin og Newell (2007) s. 153. Derimot fraråder Barnekomiteen statene fra å sette aldersgrenser som vil virke begrensende på barnets rett til å bli hørt (General Comment No. 12 (2009) avsnitt 21). Alle barn, uansett alder, har rett til å komme med sine synspunkter, noe som blir understreket i Manual on Human Rights Reporting (1997) s. 427:

«The child should therefore not be envisaged as a passive human being or allowed to be deprived of such right of intervention, unless he or she would clearly be incapable of forming his or her views. The right should therefore be ensured and respected even in situations where the child would be able to form views and yet be unable to communicate them, or when the child is not fully mature or has not yet attained a particular older age, since his or her views are to be taken into consideration ‘in accordance with the age and maturity of the child […]’».

Hvorvidt uttaleretten bør knyttes opp mot bestemte aldersgrenser, har vært en tilbakevendende problemstilling i norsk diskusjon på feltet. Problemstillingen ble også tatt opp i høringsrunden om inkorporeringen av FNs barnekonvensjon, og Barneombudets innvending siteres i forarbeidene (Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 31):

«Ordlyden i artikkel 12 favner videre enn aldersgrensen i norsk lovgivning. Barneombudet har ved en rekke anledninger gitt uttrykk for et ønske om å fjerne aldersgrensen for når barn skal høres for å presisere at Barnekonvensjonen gir det enkelte barn en rett (ikke en plikt) til å høres og få sine synspunkter vektlagt i samsvar med dets alder og modenhet. Således har hvert barn krav på å bli hørt ut fra individuelle kriterier».

Adopsjonsloven oppstiller både alderskrav og en skjønnsmessig vurdering i § 7. I hvilken grad barnets synspunkt skal vektlegges er både i artikkel 12 og i § 6 avhengig av barnets alder og modenhet. Slik regelen i adopsjonsloven er utformet, kan den sies å være helgarderende i den forstand at alle barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, uansett alder, innehar retten til å uttale seg. Barn som er fylt 7 år, sikres uttalerett gjennom aldersgrensen i lovteksten. Yngre barn er avhengig av at forvaltningen vurderer at de til å være i stand til å danne seg egne synspunkter. Ved å oppstille uttrykkelige aldergrenser i loven, er det en viss risiko for at adopsjonsmyndighetene overser yngre barn og deres synspunkter. Uten et bestemt alderskrav, vil imidlertid alle barn under 12 år være «prisgitt» forvaltningens skjønn.2

6.5.3.2 Haagkonvensjonen

Haagkonvensjonen artikkel 4 bokstav d) fastsetter at dersom den nasjonale regelen krever barnets samtykke, må staten:

«d) under hensyn til barnets alder og modenhet har forsikret seg om at:

1) han eller hun har fått rådgivning og er behørig informert om virkningene av adopsjonen og av sitt samtykke til denne i de tilfeller slikt samtykke kreves,

2) det er tatt hensyn til barnets ønsker og oppfatning,

3) barnet frivillig har gitt sitt samtykke til adopsjon når slikt samtykke kreves, og at samtykket er gitt på den måte loven foreskriver, og at det er kommet til uttrykk eller bevitnet skriftlig,

4) slikt samtykke ikke er foranlediget av betaling eller godtgjørelse av noe slag.»

Haagkonvensjonen opererer ikke med en aldersgrense, men stiller krav til både barnets samtykke i de saker der det kreves, og informasjonen og rådgivningen som gis til barnet. Barnet skal ha blitt tilstrekkelig informert om konsekvensene av adopsjon, samtykket skal være frivillig, skriftlig og den måten loven foreskriver, og samtykket skal gis uten motytelse eller kompensasjon.3

Ett av Hove-utvalgets forslag var at krav til barnets samtykke, innhentingen av og informasjonen rundt, burde fremgå tydeligere i regelverket. Hove-utvalget foreslo å utarbeide en norsk regel med utgangspunkt i Haagkonvensjonen artikkel 4 (NOU 2009: 21 s. 75).

6.5.3.3 Europarådskonvensjonen

Europarådskonvensjonen om adopsjon inneholder krav til både rådgivningen av, informasjonen til og samtykket fra barnet. Reglene fremgår av artikkel 5 nr. 1 bokstav b) nr. 2 og 3. Konvensjonen krever at barn som har tilstrekkelig forståelse må samtykke for at adopsjon skal kunne finne sted. Konvensjonsteksten krever alltid samtykke fra barn som har fylt 14 år. Dersom barnets samtykke kreves for at adopsjonen skal kunne gjennomføres, skal barnet motta nødvendig rådgivning og informasjon. Barnet skal motta informasjon om samtykkets virkning, og særlig hvorvidt adopsjonen vil føre til at det rettslige forholdet mellom barnet og tidligere foreldre avsluttes. Samtykket skal være frivillig, skriftlig og gitt på en måte loven foreskriver. Unntak fra regelen om samtykke kan gjøres dersom barnet har en lidelse som hindrer det fra å gi et gyldig samtykke.

Dersom barnets samtykke ikke er nødvendig, skal barnet, i den grad det er mulig, motta rådgivning. Barnets synspunkt og ønsker skal vektlegges i samsvar med barnets utviklingsgrad.

6.5.4 Andre nordiske lands rett

Som den norske adopsjonsloven, krever samtlige av de øvrige nordiske land at barn som er fylt 12 år samtykker til egen adopsjon. Norge skiller seg derimot ut ved ikke å åpne for unntak.

Dansk rett gjør unntak fra 12-årsregelen dersom det vil være skadelig for barnet å måtte samtykke til egen adopsjon, jf. dansk adopsjonslov § 6 første ledd. Svensk rett gjør unntak fra kravet om samtykke fra barn som er fylt 12 år dersom den som skal adopteres er under 16 år og det vil skade barnet å bli spurt om dets mening, eller dersom barnet er varig forhindret fra å samtykke på grunn av en psykisk lidelse eller lignende, jf. föräldrabalken kapittel 4 § 5. Finsk adopsjonslov gjør unntak fra samtykkeretten dersom den som skal adopteres ikke kan uttrykke sitt syn på grunn av sykdom eller uførhet, jf. finsk adopsjonslov § 10 første ledd. Finsk rett skiller seg ut ved at en heller ikke kan innvilge adopsjon av barn under 12 år mot dets vilje, dersom barnet er så utviklet at «avseende kan fästas vid dess vilja», jf. finsk adopsjonslov § 10 annet ledd.

Også islandsk adopsjonslov gjør unntak fra samtykkeretten for barn over 12 år. Unntaket knytter seg både til tilfeller der det å spørre barnet om dets samtykke vil stride mot barnets interesser, men også for de tilfeller der barnets psykiske tilstand hindrer barnet i å avgi et gyldig samtykke, jf. islandsk adopsjonslov artikkel 6.

De nordiske landene har noe forskjellige lovfestede krav til informasjon, rådgivning og samtykke fra barn som skal adopteres. I dansk rett skal samtykket gis til en myndighetsrepresentant ved personlig fremmøte. Innsendelse av samtykkeskjema er ikke tilstrekkelig. Før barnet avgir samtykke, skal «der finde en samtale sted med barnet om adoptionen, og barnet skal gøres bekendt med adoptionens betydning», jf. dansk adopsjonslov § 6 annet ledd. Lovteksten stiller her et eksplisitt krav om at barnet skal være informert om adopsjonens betydning før samtykket blir avgitt. Med hensyn til barn som er yngre enn 12 år, skal adopsjonsmyndighetene i størst mulig grad ta hensyn til barnets mening om adopsjon, men i det omfang barnets modenhet og sakens omstendigheter tilsier, jf. dansk adopsjonslov § 6 tredje ledd. Etter svensk rett skal sosialnemnden i saker som angår barn som er yngre enn 12 år, forsøke å kartlegge barnets innstilling til adopsjon, dersom dette ikke er «olämpligt», jf. föräldrabalken kapittel 4 § 10 annet ledd. Selv om barnets samtykke ikke kreves for gjennomføring av adopsjonen, skal myndighetene ved vurderingen av om adopsjon vil være hensiktsmessig, ta hensyn til barnets vilje ut fra barnets alder og utvikling. jf. föräldrabalken kapittel 4 § 6 første ledd.

I SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslår utredningen å lovfeste at barnet, «om det är möjligt», skal gis relevant informasjon og tilbys den rådgivning som anses nødvendig. Hvilken informasjon som er relevant avhenger av barnets alder og utvikling. Informasjonen kan f.eks. gjelde hva adopsjonen innebærer for barnet, hvilke konsekvenser barnets syn kan få og gangen i adopsjonsprosessen. Rådgivningen bør normalt gjøres ved samtale. Reservasjonen «om det är möjligt» viser i utgangspunktet til internasjonale adopsjoner.

Den svenske utredningen foreslår ikke å lovfeste krav til selve samtykket fra barn som er fylt 12 år, men det fremgår at det er viktig at samtykket gis i rettssikre former og at det dokumenteres. Utredningen legger opp til en ordning der den som utreder saken for domstolen tar opp spørsmålet om samtykke med barnet. Dette bør normalt skje ved en samtale. Utreder bør forsikre seg om at samtykket er frivillig, at samtykket skrives ned og underskrives av den som gir samtykket. Samtykket kan også bekreftes av utreder. Utredningen anbefaler at myndighetene utarbeider en veileder om dette (SOU 2009: 61 s. 162–164).

Det følger av finsk adopsjonslov at samtykke som kreves for innvilgelse av adopsjon skal være skriftlig, datert og signert, jf. finsk adopsjonslov § 16. Finsk adopsjonslov har et eget kapittel som omhandler rådgivning (kapittel 4) og en egen bestemmelse om rådgivning av barn (§ 26). Dersom det er mulig ut fra barnets alder og utvikling, skal den ansvarlige sosialarbeideren ha en samtale med barnet. Her skal barnet få informasjon om adopsjonssaken og hvilken hjelp barnet kan få, og sosialarbeideren skal ellers bidra til at barnet tar en gjennomtenkt avgjørelse. Samtalen skal tilpasses barnets alder og utviklingsnivå. Sosialarbeideren skal søke å klarlegge barnets holdning til adopsjon og dersom det er nødvendig, i hvilken grad barnet ønsker kontakt med opprinnelige foreldre. Barnets mening skal «utredas finkänsligt samt så att det inte onödigt skadar relationen mellan barnet och föräldrarna och andra personer som står barnet nära», jf. finsk adopsjonslov § 26, jf. § 24 nr. 2.

Også islandsk adopsjonslov stiller krav til prosedyren rundt innhenting av samtykke, samt rådgivning og høring av barnet. Før barnet samtykker, skal rette myndighet ha en samtale med barnet der adopsjonen og de rettslige virkningene gjennomgås, jf. islandsk adopsjonslov artikkel 6 annet ledd. Som finsk adopsjonslov, opererer islandsk adopsjonslov med en felles bestemmelse for samtykkene som kreves ved adopsjon. Samtykket skal være skriftlig, og skal bekreftes ovenfor en ansatt hos rette myndighet. Ansatte skal også bekrefte at den som har avgitt samtykket har blitt informert om de rettslige virkningene samtykket gir, jf. islandsk adopsjonslov artikkel 8 første ledd.

Dersom barnet ikke er fylt 12 år, skal det søkes å fastslå barnets mening om adopsjonen. Gjennom samtale der barnets alder og modenhet tas i betraktning, skal en så vidt det er mulig gi barnet informasjon og rådgivning om adopsjonen og dens rettslige virkning, jf. islandsk adopsjonslov artikkel 6 tredje ledd.

6.5.5 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

6.5.5.1 Ny aldersgrense for krav om samtykke

Adopsjonslovutvalget foreslår en ny aldersgrense for krav om samtykke. Først gir utvalget en redegjørelse for bakgrunnen for sitt standpunkt.

Dagens regel om barnets rett til å samtykke er nærmest enestående i norsk lovgivning i den forstand at barnets syn kan få avgjørende betydning for sakens utfall, se punkt 6.5.2.1 foran i kapittelet her om andre norske lovregler. Dersom barnet ikke avgir et informert, frivillig og klart samtykke, vil adopsjonssøknaden alltid avslås. Ved å gi barnet en vetorett gir adopsjonsloven barnet en viktig og omfattende rettighet som Adopsjonslovutvalget som utgangspunkt ikke ønsker å rokke ved. Den unntaksfrie regelen kan likevel være for stivbent. Alle de øvrige nordiske land inneholder unntaksmuligheter.

Regelen om 12-åringers samtykkerett har vært lite problematisert i tidligere arbeid med adopsjonsloven, bortsett fra det allerede nevnte eksempelet fra forarbeidene der to høringsinstanser, Forbruker- og administrasjonsdepartementet og Barneombudet, ga uttrykk for at barn mellom 12 og 16 år bør ha rett til å uttale seg om adopsjonen, men at manglende samtykke ikke skal stenge absolutt for adopsjon (Ot.prp. nr. 40 (1984–85) s. 25).

De omfattende rettighetene som barnet har som følge av adl. § 6 annet ledd, korresponderer med et tilhørende ansvar for egne beslutninger. Ellers i lovgivningen er barnet normalt eldre før det må ta avgjørelser som kan få inngripende konsekvenser. Selv om adopsjonsmyndighetene gjør en god og grundig jobb med barnet, og gir barnet korrekt og pedagogisk informasjon, kan barnet oppleve rettigheten til å samtykke som et krav og en byrde.

Adopsjonslovutvalget mener at det kan gi uheldige konsekvenser for barnet å være i en situasjon hvor det må samtykke for at adopsjonsmyndighetene skal kunne innvilge adopsjon. Dersom barnet ikke ønsker å ta stilling til spørsmålet, vet barnet at søknaden, innsendt av omsorgspersoner, blir avslått. Det fremgår av rundskriv Q-1045 s. 15 at barnet må gjøres kjent med at adopsjonen ikke vil bli gjennomført uten hans eller hennes samtykke. Barnets kunnskap om at søknaden om adopsjon vil bli avslått dersom det ikke avgir sitt samtykke, kan skape et press på barnet. I noen tilfeller kan det sås tvil om samtykket reelt sett er frivillig.

I tillegg er selve valget om å samtykke eller ei et krevende valg å ta for en 12-åring eller ung tenåring. Konsekvensene av et avgitt samtykke kan være større enn det barnet forstår på samtykketidspunktet.Dersom adopsjonssøknaden innvilges av myndighetene, eravgjørelsen inngripende og endelig. Barnet får ny familie og slekt, og kanskje viktigere, gir avkall på sin gamle. Selv om barnet ofte lever i en situasjon der den eller de som søker om å adoptere allerede er omsorgspersoner, kan resultatet av adopsjon være at kontakten med opprinnelig far og/eller mor går tapt. Dersom barnet samtykker og adopsjonsmyndighetene finner at vilkårene for adopsjon er til stede, er barnets valg ugjenkallelig og livsvarig. Ønske om kontakt og tilhørighet med opprinnelig forelder kan stille seg annerledes dersom forholdet mellom søker og barnets opprinnelige forelder oppløses. Barnet kan også få et slikt behov senere i livet, i voksen alder. Dels vil disse konsekvensene være vanskelig for et barn å forutse, dels vil fremtidsutviklingen være umulig å forutse uansett alder.

Selv om adopsjon krever barnets samtykke, avhenger ikke prosessen og avgjørelsen av barnet. At barn som er fylt 12 år må samtykke er en forutsetning for adopsjon, men kravet står ikke alene. Adopsjon gis på grunnlag av en konkret, helhetlig vurdering av hva som er det beste for barnet. Selv om barnet samtykker, kan adopsjonsmyndighetene komme til at det ikke er til barnets beste å bli adoptert. I hvilken grad adopsjonsmyndighetene skal legge vekt på barnets samtykke ved avgjørelsen hva som er barnets beste, beror på en konkret vurdering i den enkelte sak. Satt på spissen kan en si at barnet har rett til å nekte adopsjon. Selv om dette ikke gir uttrykk for barnets hele rolle i adopsjonssaken, et eksplisitt, frivillig og informert samtykke kreves etter nåværende ordlyd, illustrerer nektingsaspektet at det ikke er barnet eller dets samtykke som avgjør adopsjonssaken. Det er de voksne som igangsetter prosessen og tar avgjørelsen, ut fra hva som anses å være det beste for det konkrete barnet. Barnets ansvar er således ikke så vidtgående som regelen om samtykke kan gi inntrykk av, og Adopsjonslovutvalget mener at dette må fremgå tydeligere av lovens ordlyd. Barnet skal ikke sitte med et inntrykk av at adopsjonssøknaden står og faller om det samtykker eller ikke.

Adopsjonslovutvalget ser ingen grunn til å endre den delen av bestemmelsen som gir barnet som er fylt 12 år vetorett mot egen adopsjon, men på bakgrunn av argumentasjonen foran mener utvalget at kravet om samtykke bør endres. Utvalget foreslår å heve aldersgrensen for samtykkekravet fra 12 til 14 år.

Adopsjonslovutvalget er innforstått med at det melder seg noen motargumenter mot heving av alderen til barn som det kreves samtykke fra.

Som nevnt i punkt 6.5.2.1 foran i kapittelet her begrunnet Justisdepartementet dagens unntaksfrie regel med at det ville innskrenke barnets rettigheter dersom en åpnet opp for en mulighet for barnet å bli adoptert uten at det forelå samtykke. Barnets rettigheter til å komme til ordet og bli lyttet til er helt sentrale for at barn skal anerkjennes som selvstendige individer. Sandberg formulerer det slik (Sandberg (2012) s. 90):

«For å ivareta hensynet til barnas verdighet og integritet og for å vise dem respekt som mennesker er det helt grunnleggende at de får gi uttrykk for sitt syn i saker som angår dem, og blir lyttet til.»

I tillegg vil en endring av aldersgrensen gå imot den generelle utviklingen i barneretten, både nasjonalt og internasjonalt. Tendensen er at barn får selvbestemmelsesrett tidligere enn før.

Adopsjonslovutvalgets forslag er imidlertid ikke et unntak fra regelen om at barn som er fylt 12 år ikke kan bli adoptert mot sin vilje. Barnet vil ha sin vetorett i behold. Dersom barnet samtykker, vil det fortsatt være opp til avgjørelsesmyndighetene å avgjøre om adopsjon skal gis.

Adopsjonslovutvalget foreslår at barn som er fylt 14 år må avgi et eksplisitt, frivillig og informert samtykke for at myndighetene skal kunne innvilge søknad om adopsjon. Forslaget innebærer at aldersgrensen for samtykkekravet blir hevet fra 12 til 14 år. Ved vurderingen av hvor aldersgrensen skal gå, har Adopsjonslovutvalget sett hen til Europarådskonvensjonen artikkel 5 nr. 1 bokstav b).

Forslaget innebærer at barn under 14 år som ønsker å holde seg nøytral til adopsjonsspørsmålet, likevel skal kunne bli adoptert dersom de øvrige vilkårene for adopsjon er til stede, og adopsjonsmyndighetene vurderer adopsjon som det beste for barnet. Hensikten med en slik regel er å hindre at barnet skal føle det som et krav, et ansvar og en byrde å ta stilling til adopsjonsspørsmålet. Adopsjonslovutvalget foreslår derfor en lovbestemmelse som ikke krever samtykke fra barn som er fylt 12 år for at det skal kunne adopteres. Barnet skal imidlertid ikke kunne adopteres mot sin vilje. Dersom barnet motsetter seg adopsjon, foretas ingen skjønnsmessig vurdering. Adopsjonssøknaden skal da avslås. Utvalgets forslag vil dermed ikke innskrenke barnets rettigheter sammenlignet med någjeldende adl. § 6 annet ledd.

Dersom barnet er under 14 år og stiller seg nøytralt, må barnet i forkant ha fått informasjon som gir det en forståelse av hva et slikt standpunkt innebærer og hvilke konsekvenser det kan få. En praktisk problemstilling melder seg dermed ved selve utøvelsen av regelen; hvordan kan adopsjonsmyndighetene forsikre seg om at barnet faktisk ikke har motforestillinger mot adopsjonen da det innledningsvis blir informert om at det ikke trenger å uttale seg? Det kan tenkes ulike varianter og situasjoner som kan oppstå i samtalen med barnet, som det blir opp til adopsjonsmyndighetene å ta stilling til. Spørsmålet melder seg også for barn under 12 år, fordi også deres synspunkt skal ha vekt i avgjørelsen av om søknaden om adopsjon skal innvilges. Det er imidlertid særlig viktig å ha klarlagt det dersom et barn som er fylt 12 år ikke ønsker å bli adoptert, fordi dette vil automatisk føre til avslag. Et annet spørsmål er om det i saker der barnet ikke ønsker å gi et klart samtykke, uansett ikke vil være til barnets beste å bli adoptert.

Disse sakene fordrer en grundig saksbehandling fra adopsjonsmyndighetenes side. Adopsjonslovutvalgets forslag er ment å dekke situasjoner der barnet gjerne vil bli adoptert, men hvor det ikke ønsker å gi et samtykke, og situasjoner der barnet faktisk ønsker å stille seg nøytralt. Tanken er at nåværende regulering kan føre til at barn føler at avgjørelsen om adopsjon ligger på barnet selv, fordi et nei fra barnet vil føre til avslag. Endringsforslaget skal gjøre det mulig å ta denne byrden fra barnets skuldre. Samtalen med barnet og utredningen ellers må sikre at barnet ikke har motforestillinger mot adopsjon. Dette krever både gode rutiner og erfarne utredere.

Adopsjonslovutvalget ønsker å understreke at vilkåret om samtykke fra barnet ikke innebærer et krav om uttalelse. Utredningsmyndigheten må kommunisere tydelig til barnet at det ikke trenger å uttale seg. Dette gjelder uavhengig av om barnet er under eller over 14 år.

6.5.5.2 Barn uten samtykkekompetanse

For voksne har adl. § 7 bestemmelser som åpner for å gjøre unntak fra kravet om samtykke dersom forelderen er sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet og derfor ute av stand til å avgi et reelt samtykke. Adopsjonsloven § 6 har ikke tilsvarende unntakshjemmel for barn.

Et barn kan være psykisk utviklingshemmet i en slik grad at det ikke har forståelse for hva adopsjon innebærer. Barnet vil da være ute av stand til å avgi et reelt samtykke. Ut fra ordlyden vil barnet ikke kunne bli adoptert. I 1917-lovens forarbeider vurderte departementet å gi en særlig regel for barn som var ute av stand til å gi et reelt samtykke, men en kom frem til at det ville forekomme så sjeldent at «loven ikke behøver at ta hensyn til dem,» jf. Ot.prp. nr. 66 (1916) s. 21. I juridisk teori er dagens unntaksfrie regel tolket innskrenkende slik at også barn som er fylt 12 år som ikke har evne til å avgi et informert samtykke, skal kunne adopteres. Standpunktet er begrunnet med rimelighetshensyn og sammenheng i regelverket. Det skaper liten sammenheng dersom loven tillater adopsjon av voksne umyndiggjorte etter adl. § 8, men ikke av barn som f.eks. er psykisk utviklingshemmet, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 186.

Adopsjonslovutvalget foreslår å innføre et lignende unntak fra kravet om samtykke fra barn som det som foreligger for voksne. Unntaket bør også gjelde nektelsesretten til barn som er fylt 12 år. Ordlyden bør bygge på den foreslåtte ordlyden i § 9 om unntak fra kravet om foreldresamtykke. Adopsjonslovutvalget vil understreke adopsjonsmyndighetenes utredningsplikt i slike saker. Det må undersøkes grundig om barnet faktisk ikke er i stand til å avgi et reelt samtykke. Ofte vil en legeerklæring være nødvendig og det kan være behov for sakkyndig utredning. Selv om det antas at barnet ikke forstår virkningene av en adopsjon, må myndighetene likevel forsøke å innhente barnets mening, følelser og tanker om temaet. Barnets eventuelle ytringer skal inngå i vurderingen.

Adopsjonslovutvalget understreker at regelen er ment å gi barn som er fylt 14 år en mulighet til å bli adoptert selv om det ikke har mulighet til å samtykke, dersom adopsjonen er til barnets beste. De samme hensyn vil gjelde for barn som er fylt 12 år og som nekter uten å ha mulighet for å forstå hva adopsjonen innebærer. Regelen gis for å unngå forskjellsbehandling mellom disse barna og andre barn. Den er ikke ment som en mulighet til å overse syke eller funksjonshemmede barns mening om adopsjon.

Dersom Adopsjonslovutvalgets forslag om å heve aldersgrensen for samtykke fra 12 til 14 år ikke fører frem, mener utvalget at forslaget om et unntak fra samtykkekravet for barn som er ute av stand til å gi et samtykke, likevel bør innføres.

6.5.5.3 Avvente adopsjonssøknad til fylte 14 år

Det fremgår av departementets rundskriv Q-1045 s. 19 at adopsjonsmyndighetene normalt ikke skal gi innvilge adopsjon av stebarn før barnet er fylt 12 år og selv kan samtykke til adopsjon. Dersom stebarnet er yngre, må det foreligge «særlige grunner» som taler for adopsjon på tross av at barnet ikke er fylt 12 år. Standpunktet er begrunnet med at omsorgssituasjonen til barnet er stabil uavhengig av adopsjon og at det da ikke vil føre til noen ulempe for barnet at adopsjonen blir utsatt. Hove-utvalget var enig i dette (NOU 2009: 21 s. 123):

«Adopsjonsutvalget støtter at dagens hovedregel, at adopsjon bør avventes til barnet er 12 år og selv kan avgi samtykke, videreføres. Et viktig hensyn her er at adopsjonen skal være til barnets beste også fremover, herunder når barnet blir voksent og mer uavhengig av sine omsorgspersoner. Stebarnssaken skal ikke behandles bare med utgangspunkt i nåtidssituasjonen.»

Hvis Adopsjonslovutvalgets forslag blir vedtatt, vil den skjellsettende alder flyttes til 14 år, men den prinsipielle diskusjonen er den samme. Den sentrale begrunnelsen for å utsette avgjørelsen vil uansett være å sikre at barnet selv har en avgjørende rolle i form av sitt samtykke. Adopsjonslovutvalget mener at adopsjonssaken må avgjøres ut fra forholdene på søknadstidspunktet. Enkelte barn kan ha levd med den adopsjonssøkende steforelderen siden spedbarnstiden. Da kan adopsjon være aktuelt – og i barnets interesse – før barnet blir 14 år, eventuelt 12 år. Barnet kan også oppleve en utsettelse som et press, i form av at dets standpunkt skal få en avgjørende betydning for saksutfallet. Uansett vil barnets syn ha betydning også før alderen som settes for adopsjonssamtykke. På denne bakgrunn mener Adopsjonslovutvalget at adopsjonsmyndighetene ikke bør avvente saker alene på bakgrunn av at barnet snart oppnår den alderen som er fastsatt for adopsjonssamtykke.

6.5.5.4 Lovfestede krav til samtykket

I forbindelse med inkorporeringen av FNs barnekonvensjon i norsk rett, vurderte departementet om krav til saksbehandlingen ved innhenting av samtykke burde fremgå uttrykkelig av forskrift, men konkluderte med at forskriftsfesting ikke var nødvendig (Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 37):

«Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at det ikke er nødvendig med en slik forskriftshjemmel. Departementet er imidlertid enig med de høringsinstansene som påpeker behovet for å sikre gode ordninger ved innhenting av uttalelse eller samtykke fra barnet. Etter departementets oppfatning har de nye retningslinjene om saksbehandling ved søknad om adopsjon fra desember 2002 og nye skjemaer på området bidratt til å tydeliggjøre betydningen av å ivareta barnet i søknadsprosessen. Det må videre vurderes om det bør gis ut informasjonsmateriell om temaet til bruk for kommunen.»

Hove-utvalget mente at barnets rettsikkerhet tilsier at nærmere krav til samtykket, innhentingen av og informasjonen rundt, bør fremgår tydeligere av regelverket. Hove-utvalget viste til Haagkonvensjonen artikkel 4 for utformingen av en slik regel. Utvalget understreket at det er spesielt viktig å få frem at samtykket «skal være gitt etter at barnet har fått og forstått tilstrekkelig informasjonen, at samtykke må være frivillig og skriftlig. I tillegg bør nærmere krav til innhentingen av slikt samtykke vurderes», jf. NOU 2009: 21 s. 75.

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget og har dermed kommet til et annet standpunkt enn det departementet i sin tid gjorde. Selv om kravet om at det må foreligge samtykke, implisitt innebærer at det må være et informert samtykke som er gitt frivillig og vederlagsfritt, tilsier barnets rettssikkerhet at de nærmere elementene bør fremgå uttrykkelig av loven. Adopsjonslovutvalget går inn for en ny bestemmelse i adopsjonsloven der det stilles krav til selve samtykket. Adopsjonslovutvalget mener at et slikt krav vil skape et ryddig regelverk og være i tråd med Norges internasjonale forpliktelser. Dessuten vil forslaget kunne danne et bedre grunnlag for å utvikle instrukser knyttet opp til den praktiske utføringen av innhenting av samtykket.

Adopsjonslovutvalget foreslår at lovbestemmelsen presiserer at samtykket skal være gitt etter at barnet har fått og forstått informasjon om adopsjon og dens rettsvirkninger, og at samtykket må være gitt skriftlig og frivillig, uten motytelse.

Adopsjonslovutvalget foreslår å lovfeste at barnets samtykke ikke skal være trukket tilbake når forhåndssamtykket eller adopsjonen blir gitt. Dermed synliggjøres at et samtykke kan trekkes tilbake frem til adopsjonsmyndighetene har fattet vedtak om forhåndssamtykke eller adopsjon.

6.5.5.5 Krav om tilpasset veiledning og informasjon

Retten til informasjon vil ha begrenset betydning dersom barnet ikke også har rett på å bli veiledet og gitt råd på en slik måte at barnet forstår informasjonen som blir gitt. Dette er en forutsetning for å kunne uttrykke sitt synspunkt på saken.

Adopsjonslovutvalget vurderer barnets rett på tilpasset informasjon og veiledning som så sentralt at det bør fremgå uttrykkelig i lovteksten. En uttrykkelig lovfesting vil tydeliggjøre at det ikke er tilstrekkelig å gi barnet informasjon. Adopsjonsmyndighetene må gå aktivt til verks for å sikre seg at barnet har fått og forstått informasjonen. Forslaget er i tråd med Hove-utvalgets synspunkter, se NOU 2009: 21 s. 77. Barnets rett på tilpasset veiledning og informasjon gjelder alle barn, både de som er over og under 12 år. Fremgangsmåten som adopsjonsmyndighetene bruker ved veiledning av barnet må være tilpasset barnets alder, utvikling og den konkrete situasjon.

6.5.5.6 Hvem skal høre barnet?

Etter dagens adl. § 6 annet ledd skal kommunen der barnet bor på anmodning fra adopsjonsmyndighetene bistå med å opplyse saken og innhente barnets synspunkt eller samtykke. Det er rutinemessig barnets hjemkommune som hører barnet i nasjonale adopsjonssaker, og det er gjerne barneverntjenesten som tildeles oppgaven. Adopsjonslovutvalget foreslår å videreføre ordlyden i adl. § 6 tredje ledd, da det vil være nødvendig for adopsjonsmyndighetene å få bistand av kommunen i enkelte saker. Utvalget mener derimot at adopsjonsmyndighetene bør vurdere å innføre nye rutiner for hvem som skal høre barnet etter adl. § 6. Utvalget peker særlig på at etter lovendringen 25. april 2014 (trer i kraft 1. februar 2015) blir ansvaret for å utrede adopsjonssøkere etter adl. §§ 16e flyttet fra kommunene til de fem regionene i Bufetat (Prop. 171 L (2012–2013) s. 17 flg.). Allerede i dag er det slik at de fleste kommuner sjelden har en adopsjonssak. Etter lovendringen gjelder kommunenes befatning med adopsjon alene innhenting av barns synspunkt og eventuelle samtykke i egen adopsjonssak, og kommunens erfaringsgrunnlag blir dermed ytterligere redusert. Selv om kommunens barneverntjeneste har høy barnefaglig kompetanse og således de beste forutsetninger for å høre barnet på en god måte, kreves det grundig kjennskap til regelverket, adopsjonsinstituttet og ellers særlige problemstillinger som melder seg ved adopsjon dersom barnet skal få god, nyttig og tilpasset informasjon og veiledning i egen adopsjonssak.

6.5.5.7 Skal barnet alltid høres?

I praksis blir alle barn som søkes adoptert, innkalt til samtale og utredning i hjemkommunen. En slik praksis er i tråd med fvl. § 17 og barns uttalerett etter FNs barnekonvensjon artikkel 12. De fleste barn som søkes adoptert, er nok allerede på forhånd for utredningen velinformert hjemmefra om at fosterforeldre eller steforelder søker om adopsjon. Likevel kan det tenkes at en eller flere samtaler med kommunen om temaet og barnets synspunkt på saken kan sette i gang prosesser i barnet som kan være krevende for han eller henne. For eksempel kan barnet få kunnskap om sitt biologiske opphav eller forhold ved steforelder eller fosterforelder som det må håndtere. Temaer om opphav og identitet kan også i seg selv være utfordrende å takle. Videre kan utredning og samtaler om adopsjon skape en forventing hos barnet om at det skal bli adoptert. Alle disse konsekvensene er nødvendige for å involvere barnet. Eventuelle følger for barnet må håndteres av barnets omsorgspersoner og eventuelt utreder i saken.

Ulike utfordringer kan oppstå dersom adopsjonsmyndighetene med rimelig letthet kan slå fast at søknaden må avslås, f.eks. fordi et objektivt vilkår for adopsjon ikke er oppfylt. Spørsmålet er om en bør unngå å utsette barnet for denne prosessen dersom adopsjonsmyndighetene allerede innledningsvis er av den klare oppfatning at søknaden uansett vil måtte avslås.

Adopsjonslovutvalget mener at som den klare hovedregel skal barnet alltid høres i egen adopsjonssak. Hensynet til barnets beste kan ikke benyttes til å gjøre unntak i barnets rett til å bli hørt. En slik tilnærming har støtte i FNs barnekomités generelle kommentar nr. 12 som bl.a. kommenterer forholdet mellom FNs barnekonvensjon artikkel 3 og artikkel 12. Artikkel 3 om barnets beste kan ikke anvendes riktig uten at artikkel 12 blir respektert, og artikkel 3 styrker funksjonen til artikkel 12 (General Comment No. 12 (2009) avsnitt 74).

Noen få saker kan imidlertid avslås raskt fordi det vil være unødvendig å utrede saken fullt ut i form av innhenting av uttalelse, dokumenter, eller samtykker og synspunkt fra de involverte partene. Typetilfellet vil være saker der rent objektive vilkår, altså vilkår helt uten skjønnsmessige vurderinger, ikke er oppfylt. Det klareste eksemplet er dersom en person under 20 år søker om å adoptere et barn. Regelen i adl. § 3 (utkastet til § 7) avskjærer personer under 20 år fra å adoptere, og adopsjonsmyndighetene trenger dermed ikke å vurdere andre vilkår. I slike saker mener Adopsjonslovutvalget at barnets synspunkt ikke trenger å bli innhentet. Det kan også tenkes tilfeller der det innledningsvis er klart at et mer skjønnsmessig vilkår ikke er oppfylt og at søknaden derfor må avslås. Et eksempel kan være at adopsjonssøkeren nylig har begått grove lovbrudd. Her må det imidlertid adopsjonsmyndighetene utvise varsomhet. De aller fleste skjønnsmessige vilkår må være gjenstand for en utredning som fordrer at adopsjonsmyndighetene innhenter uttalelser og samtykke fra barnet.

6.5.5.8 Høring av barn under 7 år

Barnet har rett til å bli hørt dersom det er fylt 7 år. Yngre barn skal høres om det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Adopsjonslovutvalget finner ikke grunn til å endre aldergrensen i denne bestemmelsen, men ønsker å understreke at aldersgrensen er satt for å sikre at flest mulig barn bli hørt. Bestemmelsen forutsetter at adopsjonsmyndighetene gjør en konkret vurdering av om barnet skal høres i hver enkelt sak. Adopsjonslovutvalget er enig med Sandberg i at det ikke er «nødvendig at barnet har evne til å danne seg synspunkter på selve spørsmålet som skal avgjøres. […] Barnet trenger bare å ha evnen til å mene noe som har betydning i den sammenheng,» jf. Sandberg (2012) s. 99. Barnet har f.eks. evne til å si noe om hvordan det opplever å bo sammen med fosterforeldrene eller steforelderen. Også dette kan være relevante opplysninger for avgjørelsesmyndigheten. Som nevnt i kapittel 6.5.3.1 i dette kapittelet skal en ikke gå ut fra at barnet ikke er i stand til å mene noe (General Comment No. 12 (2000) avsnitt 20).

6.5.5.9 Vekten av barnets mening

Adl. § 6 første ledd andre punktum sier at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Regelen gjelder barn i alle aldre, men dersom et barn over 12 år motsetter seg adopsjonen, er utfallet i saken gitt. Vekten av et samtykke fra et barn, uansett alder, må derimot vurderes konkret. Etter Adopsjonslovutvalgets mening er nåværende adl. § 6 første ledd annet punktum i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. FNs barnekonvensjon knytter retten til å uttrykke seg opp mot retten til å bli hørt. Retten til å bli hørt må sies å ligge implisitt i retten til å uttale seg. Det vil være verdiløst å ha mulighet til å uttrykke sine synspunkter dersom synspunktene ikke også skal lyttes til og tas i betraktning ved den avgjørelsen som skal treffes. Retten til å uttale seg og bli hørt vil derimot ikke si at barnet skal få bestemme. Adopsjonslovutvalget finner ikke grunn til å endre denne delen av bestemmelsen eller komme med oppfordring om endring av praksisen knyttet opp til den.

Om vekten av barnets standpunkt, skrev Hove-utvalget (NOU 2009: 21 s. 77):

«Den konkrete vekten av barnets mening i enkeltsaker, er det vanskelig å si noe generelt om, da det vil avhenge av forholdene både i saken generelt og ikke minst av innholdet i barnets mening. Utvalget vil imidlertid bemerke at det må mye til for å gi adopsjonsbevilling i saker der et barn uavhengig av alder, aktivt og klart har gitt uttrykk for et ønske om å ikke bli adoptert. Satt på spissen kan det hevdes at barn over 12 år må samtykke til adopsjon, mens barn under 12 år langt på vei må ha anledning til å forhindre en adopsjon ved å motsette seg det.»

Adopsjonslovutvalget slutter seg til Hove-utvalget her og tilføyer at viktige momenter i vurderinger er hvor klart, standhaftig og begrunnet barnets synspunkt er. Dersom barnet befinner seg i en lojalitetskonflikt, kan dette redusere vekten av barnets synspunkt.

6.5.5.10 Rundskriv og veileder fra departementet

Adopsjonslovutvalget foreslår at departementet gjennom et rundskriv tar opp barnets deltakelse og samtykke i egen adopsjonssak. For eksempel bør retningslinjene si noe om hva som er viktig å formidle til barnet, hvordan barnet skal gis informasjon og veiledning, i hvilke tilfeller det bør gjennomføres flere samtaler med barnet, hvilke krav som stilles til den som hører barnet, samt hvordan barnets synspunkt eller samtykke skal nedtegnes. Rundskrivet bør skille mellom barn som er, og som ikke er, fylt 12 og 14 år. Rundskrivet bør si noe om når barn under 7 år skal høres og hvilke momenter som avgjør hvilken vekt barnets synspunkt skal tillegges. Rundskrivet bør være lett tilgjengelig, og det bør således utarbeides en veileder for Bufetat region og barneverntjenesten som er tilgjengelig både på internett og i brosjyreform. I tillegg til nytt samtykkeskjema for barn som er fylt 14 år, bør det utarbeides eget skjema for høring av barn under 14 år.

6.6 Samtykke og uttalelse fra barnets foreldre

6.6.1 Gjeldende rett

6.6.1.1 Foreldrenes uttale- og samtykkerett

Dersom barn under 18 år skal adopteres, må den eller de som har foreldreansvaret samtykke til adopsjon, jf. adl. § 7. Etter bl. § 30 har de med foreldreansvaret rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold. Retten til å samtykke til adopsjon er en sentral del av foreldreansvarets innhold.

Adopsjonsloven § 7 regulerer foreldres rett til å uttale seg og samtykke i en adopsjonssak:

«Den som er under 18 år kan ikke adopteres uten samtykke fra den eller dem som har foreldreansvaret. Er en av dem forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet, er samtykke fra den andre tilstrekkelig. Er begge forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet, kreves samtykke fra verge.

Foreldrenes samtykke kan ikke gis før to måneder etter at barnet er født.

Far eller mor som ikke har del i foreldreansvaret, skal såvidt mulig få uttale seg før vedtak blir gjort. Er noen annen enn far eller mor oppnevnt som vergefor den som ønskes adoptert, skal også vergen få adgang til å uttale seg.»

Bortsett fra annet ledd er bestemmelsen innholdsmessig lik § 6 i 1917-loven.

I tillegg til å knesette kravet om samtykke fra den med foreldreansvaret ved adopsjon av barn under 18 år, hjemler adl. § 7 første ledd unntak fra hovedregelen. Dersom den ene med foreldreansvar er «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet» er det tilstrekkelig med samtykke fra den andre. Dersom begge foreldrene er i en slik situasjon, må det oppnevnes verge for barnet som må samtykke til adopsjon. At det er barnets verge det i slike tilfeller kreves samtykke fra, og ikke vergen til forelderen som er «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet», er lagt til grunn i juridisk teori (Hognestad og Stenberg (2000) s. 195).

Bestemmelsens annet ledd regulerer nasjonal spedbarnsadopsjon. Av adl. § 7 annet ledd fremgår det at barnets opprinnelige foreldre ikke kan samtykke til adopsjon før to måneder etter at barnet er født. Ut over selve samtykkespørsmålet, behandles denne adopsjonstypen i et eget kapittel, se kapittel 7.

Det følger av adl. § 7 tredje ledd at foreldre uten foreldreansvar skal gis mulighet til å uttale seg «såvidt mulig». Bestemmelsen gjelder for alle typer nasjonal adopsjon der bare den ene forelderen har foreldreansvaret, også ved fosterbarnadopsjon etter bvl. § 4-20. Begge foreldrene skal da gis mulighet til å uttale seg. Om reservasjonen «såvidt mulig» skriver Hognestad og Steenberg (2000) at «dersom det er forbundet med store praktiske vansker å komme i kontakt med forelderen på grunn av ukjent oppholdssted, kan man la være å innhente uttalelse», jf. s. 200.

Videre fastsetter lovteksten at dersom noen annen enn barnets foreldre er oppnevnt som verge for barnet, skal vergen få adgang til å uttale seg i adopsjonssaken. Her er det altså tale om at barnet har fått oppnevnt verge på et annet grunnlag enn det som er nevnt i bestemmelsens første ledd.

Adopsjonsloven er taus om hvorvidt eventuelle verger for barnets foreldre har uttalerett. Foreldre kan f.eks. ha verge dersom vedkommende er mindreårig. Adopsjonsloven § 7 sammenholdt med fvl. § 17 første ledd tilsier at også verger til umyndiggjorte eller mindreårige foreldre bør gis uttalerett ved adopsjon, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 188–189.

Adopsjonsloven stiller ikke eksplisitte krav hverken til rådgivningen av foreldre, at de skal få informasjon av noe slag, eller til selve samtykket og dets form. Kravene fremgår imidlertid av samtykkeskjemaene som myndighetene rutinemessig benytter ved innhenting av samtykke og uttalelse i adopsjonssaker. Det fremgår av skjemaene at samtykket til adopsjon skal være skriftlig og det kreves at den som samtykker har fått informasjon om adopsjonen og dens rettsvirkninger. Samtykket må bekreftes av offentlig tjenestemann eller advokat.

I tillegg til kravene i samtykkeskjemaene, har foreldre partsstatus og gis rettigheter etter forvaltningsloven. For nærmere drøftelse av adopsjonslovens forhold til forvaltningsloven og foreldres partsrettigheter, se kapittel 20.

Internasjonale forpliktelser

Retten til familieliv er en sentral menneskerettighet, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. En adopsjon griper inn i de opprinnelige foreldrenes familieliv ved at de rettslige båndene til barnet blir brutt. I tillegg til å opptre på egne vegne vil foreldre også representere barna. FNs barnekonvensjon artikkel 5 anerkjenner foreldrenes ansvar for å gi barnet veiledning og støtte.

Både Haagkonvensjonen artikkel 4 bokstav d) og Europarådskonvensjonen artikkel 5 stiller krav til selve samtykket fra foreldrene. Haagkonvensjonens virkeområde er begrenset til internasjonal adopsjon, men konvensjonsteksten kan være nyttig som illustrasjon for hvordan en bestemmelse om samtykke kan utformes.

Etter Haagkonvensjonen artikkel 4 bokstav c) kan adopsjon bare finne sted når myndighetene:

«har forsikret seg om at

1. de personer, institusjoner og myndigheter som må gi sitt samtykke til en adopsjon, har fått den nødvendige rådgivning og er behørig informert om virkningene av sitt samtykke, spesielt hvorvidt en adopsjon vil føre til opphør av rettsforholdet mellom barnet og hans eller hennes opprinnelige familie,

2. de frivillig har gitt sitt samtykke på den måte loven foreskriver og at dette er kommet til uttrykk eller bevitnet skriftlig,

3. samtykkene ikke er foranlediget av betaling eller godtgjørelse av noe slag og at de ikke er tilbakekalt, og

4. at morens samtykke der dette kreves, først er avgitt etter barnets fødsel […].»

Foreldrene skal altså motta nødvendig rådgivning og informasjon om virkningen av samtykket deres. Samtykket skal være gitt frivillig, på den måten loven foreskriver og skal enten være gitt skriftlig eller være skriftlig bekreftet. Samtykket skal ikke gis under forutsetning av belønning eller betaling, og skal ikke ha blitt trukket tilbake.

Haagkonvensjonen har til forskjell fra adopsjonsloven ikke noen tidsfrist for når barnets opprinnelige foreldre kan gi sitt samtykke til adopsjon etter at det er født. Årsaken er at det i mange tilfeller nettopp vil være rett etter fødselen det er mulig å få mors samtykke, siden hun etter et par måneder kan være vanskelig eller umulig å få tak i, jf. St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 9.

Europarådskonvensjonen regulerer alle former for samtykke i artikkel 5. Krav til foreldrenes samtykke fremgår av artikkel 5 nr. 2:

«De personer som må gi sitt samtykke til en adopsjon, må ha fått nødvendig rådgivning og være behørig informert om virkningene av sitt samtykke, spesielt om hvorvidt en adopsjon vil føre til opphør av rettsforholdet mellom barnet og dets opprinnelige familie. Samtykket må være gitt på fritt grunnlag og på den måte som loven foreskriver, og være gitt eller bevitnet skriftlig.»

Den som det kreves samtykke fra i adopsjonssaken, må altså motta nødvendig veiledning og passende informasjon om adopsjonens virkning, særlig om adopsjonens eventuelle varige endring i forholdet mellom barnet og dets familie. Samtykket skal være gitt frivillig, på den måten loven foreskriver og skal enten være gitt skriftlig eller være skriftlig bekreftet. Samtykkekravet kan ikke fravikes av adopsjonsmyndighetene, med mindre det gjelder samtykke fra barn som på grunn av nedsatt funksjonsevne («disability») er ute av stand til å avgi et gyldig samtykke, se artikkel 5 nr. 3. Artikkel 5 nr. 4 åpner for at dersom mor eller far ikke har foreldreansvaret eller rett til å samtykke til adopsjon, kan nasjonal lovgivning bestemme at slikt samtykke ikke er nødvendig for gjennomføring av adopsjon. Artikkel 5 nr. 5 regulerer mors samtykke til adopsjon av nyfødt barn. Samtykke fra en mor til adopsjon av barnet hennes skal ikke anerkjennes med mindre det er gitt etter utløpet av en lovbestemt frist som ikke skal være kortere enn seks uker, eller om det ikke er fastsatt en slik frist, til slik tid at moren etter vedkommende myndighets mening har kunnet komme seg tilstrekkelig etter fødselen.

6.6.1.2 Særlig om vergers uttale- og samtykkerett

6.6.1.2.1 Barnets verge

Hovedregelen er at den eller de som har foreldreansvaret for barnet, også er dets verge. Innholdet i foreldreansvaret følger av barneloven. Etter vergemålsloven § 16 skal fylkesmannen oppnevne ny eller midlertidig verge dersom barnet er uten fungerende verge.

Forarbeidene til vergemålsloven gir eksempler på når barnet regnes for å være uten fungerende verge: «Dette kan være tilfellet for eksempel fordi begge foreldrene er døde, forsvunnet eller er mindreårige. […] Bestemmelsen omfatter også tilfeller der barnet er uten verge fordi enevergen eller begge vergene midlertidig er ute av stand til å fungere som verger, for eksempel på grunn av sykdom. I så fall skal det oppnevnes en midlertidig verge», jf. Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) s. 174). Det følger av vergemålsloven § 19 at dersom «hensynet til den mindreåriges beste tilsier det, kan retten etter begjæring fra fylkesmannen eller fra den andre vergen frata en som har foreldreansvar, vergemålet».

Som nevnt foran fastsetter adl. § 7 første ledd at dersom begge foreldrene til barnet er «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet», må barnets verge samtykke for at det skal kunne bli adoptert. Videre følger det av adl. § 7 tredje ledd at dersom noen annen enn barnets foreldre er oppnevnt som dets verge, skal vergen gis uttalerett i adopsjonssaken. Tredje ledd regulerer altså andre situasjoner hvor barnet har oppnevnt verge enn de som nevnes i første ledd. Eksempler på andre situasjoner hvor et barn får oppnevnt verge er dersom barnets foreldre er mindreårige, eller er døde og ingen har fått foreldreansvaret for barnet etter bl. § 63.

Dersom barnets foreldre er mindreårige, får barnet oppnevnt verge etter vergemålsloven § 16. Det er antatt i juridisk teori at barnets verge da har adgang til å uttale seg om adopsjonssaken, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 189.

Dersom barnets foreldre er døde, og ingen har foreldreansvaret for barnet, overtar barneverntjenesten omsorgsansvaret for barnet etter bl. § 63 åttende ledd. Barneverntjenesten skal sørge for at barnet får oppnevnt verge etter vergemålsloven § 16. Juridisk teori har antatt at barnets verge i tilfeller hvor ingen har foreldreansvar for det, ikke har kompetanse til å samtykke til adopsjon, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 198 og 189.

Vergemålsloven § 17 annet ledd slår fast at dersom ingen har foreldreansvar for den mindreårige, treffer vergen de avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret, jf. bl. § 30. Tilsvarende gjelder dersom den som har foreldreansvaret ikke kan ivareta den mindreåriges interesser. Forarbeidene til ny vergemålslov kommenterer vergens ansvarsområde når ingen har foreldreansvar for barnet, og vergen skal ha ansvar for avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret. Etter departementets syn er «de fleste av de beføyelsene det i praksis dreier seg om, av en annen karakter enn de beføyelsene som ved omsorgsovertakelsen er overført til barnevernet. Spørsmål som valg av skole, utdanning og religion er personlige, langsiktige og verdipregede og skiller seg fra de rene omsorgstjenestene som er lagt til barnevernet», jf. Ot.prp. nr.110 (2008–2009) s. 34. Nåværende adopsjonslov og dens forarbeider legger opp til at barnets verge skal ha et mer vidtgående ansvar enn tidligere, og dette tyder på at i tilfeller hvor ingen har foreldreansvar for barnet, regnes vergen for å ha samtykkerett til adopsjon.

6.6.1.2.2 Opprinnelig forelders verge

Adopsjonsloven er taus hva gjelder de opprinnelige foreldrenes eventuelle verger. Barnets opprinnelige foreldre kan f.eks. ha verge dersom vedkommende er mindreårig. Barnets mindreårige foreldre har partsrettigheter etter forvaltningsloven, og bestemmelsesretten over om det skal gis samtykke til adopsjon eller ikke, ligger til dem. Mindreårige foreldre har selvstendige råderett og blir ikke representert av egne foreldre eller verger i saken. Juridisk teori antar at de mindreårige foreldres verger da kun har adgang til å uttale seg om adopsjonssaken, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 189.

Dersom barnets foreldre er «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet» etter adl. § 7, har foreldrene gjerne oppnevnt verge etter vergemålsloven § 20 eller lov om forsvunne personer § 2 annet ledd. Adopsjonsloven er taus om hvorvidt foreldrenes verger i slike tilfeller har adgang til å uttale seg om adopsjonssaken.

Hognestad og Steenberg mener at foreldrenes verger også da har adgang til å uttale seg i adopsjonssaken, og at vergens syn vil være et viktig vurderingstema i vurderingen av adopsjonssøknaden, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 195. Dersom det ikke er oppnevnt verge for foreldre i slike tilfeller, antar Adopsjonslovutvalget at adopsjonsmyndighetene bør initiere at foreldre får oppnevnt verge særskilt for spørsmålet om adopsjon av deres barn. Foreldrenes rettssikkerhet vil bli bedre ivaretatt dersom det blir oppnevnt en verge i adopsjonssaken, og det vil skape en ryddig situasjon med tanke på at barnet også skal ha oppnevnt verge. Hognestad og Steenberg var av samme oppfatning vedrørende rettstilstanden etter tidligere vergemålslov, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 195.

6.6.2 Andre nordiske lands rett

Dansk, svensk, finsk og islandsk rett har flere klare likhetstrekk med norsk rett når det gjelder krav om samtykke fra foreldre ved adopsjon. Samtlige land stiller krav om at det må foreligge samtykke fra barnets foreldre for at adopsjon skal kunne gjennomføres, og lovreglene åpner for å gjøre unntak fra kravet dersom nærmere bestemte forhold på foreldrenes side tilsier det. Som ved norsk rett er det forhold ved forelderens psykiske tilstand som kan føre til et slikt unntak, eller at vedkommende er forsvunnet (regler som gjelder tvangsadopsjoner av fosterbarn).

Både i dansk, finsk og islandsk rett kvalifiseres forelderens tilstand, og knyttes opp til om vedkommende kan gi et gyldig samtykke eller ikke. Den svenske föräldrabalken skiller seg dermed ut. Imidlertid foreslår SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler at unntaket fra samtykkekravet som knytter seg til sykdom bør formuleres slik at det tydeligere kommer frem at barnets forelder skal være varig hindret fra å samtykke til adopsjon på grunn av sykdommen. Utredningen mener at krav til rådgivning, informasjon og samtykke ikke skal lovfestes. Utredningens syn er at det bør være forvaltningens oppgave å gi nærmere veiledning om informasjon og rådgivning som skal gis og sette krav til formene for samtykket (SOU 2009: 61 s. 150).

I de tilfeller foreldrenes samtykke ikke kreves fordi de står uten foreldreansvar, fastslår samtlige av de nordiske lands adopsjonslovgivning at foreldrenes mening skal innhentes.

Videre stiller alle nordiske lands adopsjonslovgivning bestemte krav til tidsforløp etter fødselen før biologisk mor eller foreldre kan samtykke til adopsjon. Svensk rett stiller likevel ikke opp et fast tidskrav, men mors samtykke kan gis først etter at hun er blitt tilstrekkelig frisk etter fødselen, jf. föräldrabalken kapittel 4 § 5 a. Både danske (3 mnd), finske (2 mnd) og islandske (3 mnd) lovbestemmelser har tidskrav, men åpner for unntak på visse vilkår. Dansk rett inneholder unntak dersom barnet er adopsjonssøkerens registrerte partners barn, det antas at barnet har blitt til ved assistert befruktning med anonym donorsæd, og partnerne bodde sammen på tidspunktet for befruktningen, jf. den danske adopsjonsloven § 8 a. Finsk adopsjonslov § 15 annet ledd inneholder samme regel som i Danmark om foreldrenes samtykke etter fødselen. Det kan ikke gis før etter 8 uker, med mindre adopsjonssøkerne lever i et registrert partnerskap med moren og barnet er født som følge av assistert befruktning slik som det foreskrives i gjeldende lov. Den assisterte befruktningen må ha funnet sted under det registrerte partnerskapet. I følge islandsk adopsjonslov kan det gjøres unntak fra regelen dersom det foreligger «quite special» omstendigheter, jf. islandsk adopsjonslov artikkel 8 annet ledd.

Både dansk, finsk, og islandsk rett stiller krav til selve samtykket fra barnets forelder/verge. Dansk adopsjonslov § 8 første og tredje ledd fastsetter at samtykke må gis skriftlig ved personlig fremmøte hos rette myndighet. Før samtykket mottas, skal foreldrene eller vergen bli veiledet om adopsjonens og samtykkets rettsvirkninger.

Svensk lovgivning inneholder ikke særlige regler om hvordan et samtykke skal gis, men i Socialstyrelsens håndbok om adopsjon angis formålet med samtalen med barnets foreldre. Samtalen skal utrede motivet for å gi barnet til adopsjon og utreder skal informere om gangen i en adopsjonssak og de juridiske konsekvensene av adopsjon. Spørsmål om hjelp og støtte tas også opp.

Kravene til samtykke fremgår av en generell samlebestemmelse i den finske adopsjonsloven. Samtykke skal være skriftlig, datert og signert, jf. den finske adopsjonsloven § 16. Videre har den finske adopsjonsloven et eget kapittel i loven om rådgivning, og §§ 22-24 omhandler rådgivning til foreldre som ønsker å adoptere bort sitt barn. Bestemmelsene regulerer hvilken instans som har ansvar for å gi rådgivning, og det kreves at de som jobber med rådgivning har tilstrekkelig kompetanse. Den som vurderer å adoptere bort sitt barn, har rett til innledende adopsjonsrådgivning snarest mulig. Alle parter i en adopsjonssak har rett til råd, hjelp og støtte fra adopsjonsrådgivningen, jf. den finske adopsjonsloven § 24. De skal få informasjon om formålet med, forutsetningene for og rettsvirkningen av en adopsjon. Barnets foreldre spesielt skal få informasjon om sosialhjelp og økonomiske støtteordninger som de og barnet har rett på, samt få hjelp til å fatte en overveid beslutning i saken, jf. den finske adopsjonsloven § 24 nr. 2.

Den islandske adopsjonsloven krever at samtykket er skriftlig, og at den som samtykker bekrefter samtykket til en ansatt hos myndigheten. Denne skal på sin side bekrefte at den som avleverer samtykket har blitt informert om de rettslige konsekvensene av samtykket og adopsjonen, jf. den islandske adopsjonsloven artikkel 8.

6.6.3 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

6.6.3.1 Innledning

Praksis fra EMD viser eksempler på nasjonale reguleringer som åpner for å sette til side en forelders nektelse om stebarnsadopsjon (se kapittel 3.3.5), også om vedkommende har foreldreansvar. Adopsjonslovutvalget har ikke funnet grunn til å innføre en slik regel. Utvalget er enig med Hove-utvalget i at dagens regler om samtykke fra innehaverne av foreldreansvaret og uttalelsesrett for foreldre uten foreldreansvar og eventuelle verger, i all hovedsak ivaretar viktige og nødvendige hensyn i adopsjonssaker, jf. NOU 2009: 21 s. 78. Foreldresamtykke er en helt nødvendig forutsetning for en legitim adopsjonspolitikk.

Adopsjonslovutvalget foreslår å videreføre regelen i nåværende adl. § 7 annet ledd om at foreldres samtykke til adopsjon først kan gis to måneder etter at barnet er født. For å fange opp situasjoner hvor foreldre sier fra seg foreldreansvaret i tilknytning til fødselen, foreslår utvalget at også her kan samtykke til adopsjon først skje to måneder etter at barnet er født.

Utvalget merker seg at både den danske, finske og islandske lovgivningen åpner for å gjøre unntak. Den mest aktuelle unntaksgrunnen vil være dersom barnet er skapt ved surrogati eller assistert befruktning med ukjent donor. Adopsjonslovutvalget mener at en også i fremtiden bør holde fast på en refleksjonsperiode, jf. også de føringene som er gitt i Europarådskonvensjonen om adopsjon. En eventuell avtale om å føde barn for en annen kvinne er ikke bindende, jf. bl. § 2. En refleksjonsperiode støtter opp under denne regelen ved at den fødende kvinnen heller ikke i den første perioden etter fødsel kan si fra seg foreldreskapet ved å samtykke til adopsjon. Innvendingene er i første rekke knyttet til hensynet til barnet, som kan tilsi at den ordningen som er tilsiktet av de voksne blir akseptert av samfunnet så raskt som mulig. Selv om refleksjonsperioden i første rekke er gitt av hensyn til kvinnen, har regelen også en side til barnet. Den fødende kvinnen er rettslig sett barnets mor fordi samfunnet mener at barnet har nærmest tilknytning til denne kvinnen. Uansett er en ventetid på to måneder kurant også i surrogatsaker. Den biologiske forelderen kan få foreldreskap- og ansvar og ta med seg barnet til Norge. Biologisk forelders ektefelle, registrerte partner eller samboer kan sende inn søknad om adopsjon umiddelbart, og ettersende surrogatmors samtykke om hun gir dette når refleksjonsperioden er omme.

Adopsjonslovutvalget mener at gode grunner taler for å gjøre reglene knyttet til samtykke fra barnets foreldre klarere, jf. adl. någjeldende § 7 første og tredje ledd. I tillegg foreslår utvalget bestemmelser i adopsjonsloven om formkrav til samtykket og forutgående informasjon.

6.6.3.2 «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet»

Dagens adl. § 7 gjør unntak fra kravet om at barnets foreldre må samtykke til adopsjon dersom forelderen er «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet.» Lovens formulering reiser flere spørsmål.

Som ved behandlingen av adl. § 5, kan det stilles spørsmål ved hvor langt disse unntaksgrunnene rekker. For alternativet «forsvunnet» kan det være problematisk å fastslå hva som kreves, både av varighet og hvor sannsynlig det må være at vedkommende vil komme til rette. Med hensyn til alternativet «psykisk utviklingshemmet», spenner begrepet over flere ulike alvorsgrader. Tilsvarende gjelder for «sinnslidende», som er et noe upresist, rettslig begrep. Betegnelsen «sinnslidende» korresponderer ikke med en medisinsk diagnose. Lovteksten inneholder ingen kvalifikasjonskrav i form av at sinnslidelsen må være «alvorlig». Ordlyden dekker derfor et helt spenn av psykiske lidelser, fra svært alvorlige psykoser til mildere depressive trekk.

Ut fra synet på psykiske lidelser ellers i lovverket må det antas at ikke enhver psykisk lidelse eller psykisk utviklingshemming gir adopsjonsmyndighetene grunnlag for ikke å innhente samtykke fra forelderen. Dessuten er flere psykiske lidelser av forbigående karakter, har sine bedre og dårligere faser eller kan holdes i sjakk med medisiner. Personer som er fri for alvorlige symptomer på grunn av en periode i bedring, eller på grunn av medisiner, bør kunne ha mulighet til å samtykke til eller nekte for adopsjon av sitt eget barn. Ut fra sammenhengen mener Adopsjonslovutvalget at unntaksbestemmelsen ikke kan ha til hensikt å hindre foreldre som er psykisk utviklingshemmet eller som lider av en psykisk lidelse i å kunne nekte eller samtykke til en adopsjon av eget barn. Formålet med bestemmelsen er å beskytte personer fra å samtykke til en omfattende, alvorlig og endelig rettslig disposisjon dersom vedkommende er ute av stand til å forstå hva samtykket innebærer, se også Hognestad og Steenberg (2000) s. 197.

Adopsjonslovutvalget foreslår at tilstandene som åpner for å gjøre unntak fra samtykkekravet i adl. § 7, knyttes nærmere opp til forelderens funksjonsdyktighet i forbindelse med å samtykke til adopsjon. Videre foreslår utvalget at unntaksgrunnene spesifiseres nærmere.

Adopsjonslovutvalget har tatt utgangspunkt i ordlyden i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 annet ledd. Selv om en adopsjon er en annen beslutningstype enn samtykke til helsehjelp, representerer pasient- og brukerettighetsloven en oppdatert forståelse av lovgivningens syn på beslutningskompetanse. Dessuten kan helsehjelp etter forholdene også inkludere omfattende medisinske inngrep, og er i rekkevidde slik sett sammenlignbare med adopsjon. Adopsjonslovutvalget foreslår unntak fra samtykkekravet dersom forelderen på grunn av «fysiske eller psykiske forstyrrelser eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket innebærer». Unntaksalternativene kvalifiseres av «åpenbart» som innebærer at det kreves en viss alvorlighetsgrad i forelderens lidelse før vedkommende vurderes til ikke å ha samtykkekompetanse etter adopsjonsloven. Tilstanden må føre til at personen ikke er i stand til å avgi en forpliktende viljeserklæring eller til å forstå hva et adopsjonssamtykke innebærer, og tilstanden kan ikke være av forbigående karakter. Dersom tilstanden er forbigående, kan adopsjonsmyndighetene stille saken i bero i påvente av at forelderen avhjelpes eller blir frisk nok til å være i stand til å avgjøre spørsmålet om samtykke til adopsjon. Alternativt kan myndighetene avslå saken og adopsjonssøkeren kan da søke på nytt når situasjonen er mer klarlagt. Her må adopsjonsmyndighetene ha stor frihet til å gjennomføre saksbehandlingen på en god måte i det enkelte tilfelle.

I tillegg foreslår Adopsjonslovutvalget å tydeliggjøre at det er barnets oppnevnte verge som har uttalerett dersom foreldrene er forsvunnet eller rammet av en tilstand som er nevnt i bestemmelsen.

Adopsjonslovutvalget ser ingen grunn til å endre ordlyden når det gjelder unntaksalternativet «forsvunnet». Juridisk teori har lagt til grunn at før den som har del i foreldreansvaret kan anses som «forsvunnet» etter adopsjonsloven, må forsvinningen som et minimumskrav være meldt til tingretten etter lov om forsvunne personer § 2 første ledd, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 196. Dersom vedkommende ikke har ektefelle eller slektninger, må adopsjonsmyndighetene gi melding til tingretten. For å være «forsvunnet» etter adopsjonsloven er det imidlertid ikke tilstrekkelig at forsvinningen er meldt til tingretten. Adopsjonsmyndighetene har et selvstendig ansvar for å oppspore vedkommende og forsøkene må ha blitt gjort over tid. I saker om stebarnsadopsjon vil ofte den andre forelderen kunne ha kunnskaper om hvor vedkommende er. Hognestad og Steenberg legger da til grunn en viss aktivitetsplikt: «Det må imidlertid kunne fordres en viss aktivitet fra den annen av foreldrenes side i å fremskaffe opplysninger om den forsvunnes mulige oppholdssted», jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 196. Adopsjonslovutvalget tiltrer dette synspunktet.

Forvaltningsloven § 16 regulerer hvem som skal varsles og gis anledning til å uttale seg før forvaltningen avgjør en sak. Forhåndsvarsling av parter kan unnlates på visse vilkår, mellom annet dersom «parten ikke har kjent adresse og ettersporing av ham vil kreve mer tid eller arbeid enn rimelig i forhold til partens interesser og til betydning av varslet», jf. fvl. § 16 tredje ledd bokstav b. Selv om fvl. § 16 er en prosessuell regel, gir unntaket en pekepinn på hva som kreves av adopsjonsmyndighetene dersom en forelder ikke er mulig å finne. Samtidig understreker Adopsjonslovutvalget at adopsjon er et vidtrekkende tiltak både for foreldre og barn. Alle rimelige grep som kan gjøres bør derfor prøves for å spore opp forelderen. At barnets forelder for tiden er forsvunnet, kan være grunnlag for å avslå søknaden om adopsjon. Ny søknad kan eventuelt fremmes når forholdene er tilstrekkelig avklart.

6.6.3.3 Lovfestede krav til samtykket

I dag fremgår kravene til selve samtykket fra foreldre med foreldreansvar av samtykkeskjemaene som adopsjonsmyndighetene bruker ved innhentingen av samtykket. Hove-utvalget mente at det bør fremgå direkte av adopsjonsloven at et samtykke må være reelt, informert, frivillig og skriftlig (NOU 2009: 21 s. 78). Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget i at dagens praksisbaserte løsning ikke er tilstrekkelig, og foreslår at krav til samtykket fra barnets opprinnelige foreldre skal fremgå direkte av lovens ordlyd. Lovfestede krav til samtykket vil være i tråd med Norges internasjonale forpliktelser og skape et ryddig og pedagogisk regelverk. I tillegg vil lovfestede krav til samtykket skape sammenheng i regelverket, da Adopsjonslovutvalget også foreslår å lovfeste krav til samtykket fra barn som er fylt 14 år som skal adopteres, se punkt 6.5 i kapittelet her om barnets samtykke og deltakelse.

Adopsjonslovutvalget foreslår at lovbestemmelsen presiserer at samtykket skal være gitt etter at forelderen har fått og forstått informasjon om adopsjon og dens rettsvirkninger, og at samtykket må være gitt skriftlig og frivillig uten motytelse.

Adopsjonslovutvalget foreslår å lovfeste at foreldrenes samtykke ikke skal være trukket tilbake når forhåndssamtykke eller adopsjon blir gitt. En slik regel synliggjør at et samtykke kan trekkes tilbake frem til adopsjonsmyndighetene har fattet vedtak om forhåndssamtykke eller adopsjon.

6.6.3.4 Forelder uten foreldreansvar

Adopsjonslovutvalget mener at formuleringen «såvidt mulig» i adl. § 7 annet ledd kan føre til at opprinnelig forelder uten foreldreansvar utilsiktet kommer i skyggen i adopsjonssaken. Det skal mye til før adopsjonsmyndighetene kan unnlate å innhente opprinnelig forelders uttalelse, selv om vedkommende ikke har del i foreldreansvaret. Likevel mener Adopsjonslovutvalget at formuleringen er uklar og at den gir adopsjonsmyndighetene liten veiledning til å fastslå hvor «utilgjengelig» vedkommende forelder må være for at reservasjonen skal slå til. Også Hove-utvalget uttrykte bekymring for dette, og da særlig ved stebarnsadopsjoner (NOU 2009: 21 s. 121):

«Biologisk far blir ofte et navn for myndighetene mens øvrige parter utredes ved hjemmebesøk og samtaler med utreder. Utvalget foreslår tiltak for å bøte på dette. Det må være en målsetting at både utredning og begrunnelsen for vedtak i stebarnssaker blir mer balansert enn i dag.»

Adopsjonslovutvalget peker på at også forelder uten foreldreansvar har partsstatus i saken og har krav på forhåndsvarsel og rett til å uttale seg etter fvl. § 16 første ledd. Adopsjonslovutvalget mener at varslingskravet reguleres tilstrekkelig gjennom forvaltningslovens regler. I utvalgets forslag til lovtekst er formuleringen «såvidt mulig» erstattet med en henvisning til reglene om forhåndsvarsel i fvl. § 16.

Dersom barnet som skal adopteres har en forelder i utlandet, kan det være særlig utfordrende å innhente forelderens samtykke eller uttalelse. Utfordringene knytter seg ikke bare til å få kontakt med vedkommende, men også til verifisering av dokumenter. Adopsjonssøker (og barnets andre opprinnelige forelder) hevder f.eks. at vedkommende er død eller har sagt fra seg foreldreansvaret, samtidig som dokumentasjonen på dette er mangelfull eller vanskelig å verifisere. Utredningen i slike saker må nødvendigvis ta noe tid. Sakene må løses konkret, og adopsjonsmyndighetene må fortløpende vurdere om saken er godt nok opplyst til at de kan fatte vedtak. Dersom de vurderer at dokumentasjonen ikke er god nok, må adopsjonssøker oppfordres til å bistå med å innhente tilstrekkelig dokumentasjon. Adopsjonslovutvalget understreker at ved å innvilge søknad uten samtykke/uttalelse/tilstrekkelig dokumentasjon, risikerer adopsjonsmyndighetene å gi adopsjon mot forelderens vilje og uten at vedkommende får vite om det. Særlig er dette problematisk dersom det ikke kan dokumenteres at vedkommende har sagt fra seg foreldreansvaret for barnet. Problemstillingen er også kommentert i kapittel 8 om vilkår for stebarnsadopsjoner.

Ved stebarnsadopsjon vil Adopsjonslovutvalget understreke at søknaden normalt ikke skal innvilges dersom forelderen uten del i foreldreansvaret er imot adopsjon. Forelderens synspunkt er altså et sentralt vurderingsmoment i saken, se rundskriv Q-1045 s.18. Adopsjonsmyndighetene må gjøre alle rimelige grep for å finne forelderen. Det kan imidlertid ikke kreves det samme av adopsjonsmyndighetene ved innhenting av uttalelse fra forelder uten foreldreansvar som ved innhenting av samtykke fra far eller mor med foreldreansvar, jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 200.

Særlig om adopsjon av barn med ukjent far

Barnets mor har i henhold til barneloven § 21 plikt til å oppgi hvem hun mener kan være far til barnet. Mors opplysningsplikt er imidlertid ikke knyttet til strafferettslige eller økonomiske sanksjoner. Det medfører at barnets mor «i realiteten kan velge å ikke opplyse hvem som er eller kan være far til barnet», jf. rundskriv Hovednr. 51 Nr. 1–1 Farskap og medmorskap punkt 5.3. Det er i første rekke Arbeids- og velferdsetaten (NAV) som tar hånd om farskapssakene, og fremgangsmåten for saker hvor farskapet ikke blir opplyst av mor, følger av rundskriv Hovednr. 51 Nr. 1–1 Farskap og medmorskap punkt 5.3. NAV skal i henhold til rundskrivet opplyse barnets mor om barnets rett til å kjenne begge sine foreldre og morens plikt til å oppgi hvem som kan være barnets far, jf. rundskriv Hovednr. 51 Nr. 1–1 Farskap og medmorskap punkt 5.3.1.1.

Bufetat har gjort Adopsjonslovutvalget oppmerksom på at det hender at barn som er oppført med ukjent far i folkeregisteret, i realiteten har en kjent far. At moren og i noen tilfeller også barnet er kjent med hvem barnets far er, kan komme opp i adopsjonssaken, typisk ved stebarnsadopsjoner. Bufdir har også erfaring med at gravide kvinner som tar kontakt med direktoratet fordi de vurderer å frigi barnet til nasjonal adopsjon, vet hvem faren er, uten å ha opplyst hverken faren eller øvrige myndigheter som saken. Slike saker er problematiske for barnets far fordi han mister muligheten til å delta i adopsjonssaken, og dermed vurdere om han ønsker å beholde barnet. I tillegg er det svært uheldig for barnets rettigheter, fordi det på denne måten mister sin mulighet til å få kunnskap om sine opprinnelige foreldre, jf. bl.a. utvalgets forslag til § 42 og FNs barnekonvensjon artikkel 7. Europarådskonvensjonen artikkel 16 fastsetter at en eventuell sak om foreldreskap normalt skal være avsluttet før adopsjon kan skje.

Adopsjonslovutvalget understreker viktigheten av at NAV i slike saker bringer farskapet på det rene, dersom det er mulig. Rikstrygdeverket bør vurdere å tilføye betydningen ukjent farskap har i en adopsjonssak både når det gjelder barnets og fars rettigheter i rundskrivet.

Det følger av barneloven § 5 at «det offentlege» har ansvaret for å fastsette barnets foreldreskap. Adopsjonsmyndighetene har dermed et ansvar for å bringe barnets farskap på det rene, men selve oppgaven er lagt til NAV. Dersom adopsjonsmyndighetene kommer over opplysninger som tilsier at det er usikkert om farskapet faktisk er ukjent, kan dette influere adopsjonsmyndighetenes avgjørelse i saken. Adopsjonssøker må i så tilfelle informeres om dette. Adopsjonslovutvalget understreker at det er mer inngripende å innvilge enn å avslå en adopsjonssøknad. Søker kan eventuelt legge frem en ny søknad om adopsjon når NAV har stadfestet henleggelsen.

6.6.3.5 Vergers uttalerett

Uttaleretten til barnets verger er regulert i adl. § 7 første ledd og tredje ledd. Dersom barnet har fått oppnevnt verge fordi begge foreldrene er «forsvunnet, sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet» må vergen samtykke til adopsjonen. Dersom barnet har oppnevnt verge av andre grunner, har vergen uttalerett. Som gjennomgangen i punkt 6.4.1.3 i kapittelet viser, tilsier forarbeidene til ny vergemålslov at for barn som har oppnevnt verge fordi foreldrene er døde og ingen har foreldreansvaret for barnet, skal også vergen samtykke til adopsjon. Adopsjonslovutvalget mener at dette er en god løsning, og foreslår at også dette fremgår av lovbestemmelsen. Dersom barnets foreldre er døde, og noen annen enn de som har fått foreldreansvaret etter bl. § 63 er oppnevnt som verge for barnet, mener Adopsjonslovutvalget at vergen kun har uttalerett. Vergens ansvarsområde etter vergeloven vil da være mindre omfattende, jf. vergemålsloven § 17 første ledd.

Adopsjonslovutvalget foreslår at foreldrenes eventuelle verger skal ha uttalerett i adopsjonssaken. Dersom foreldre som har krav på det, ikke har fått oppnevnt verge, bør adopsjonsmyndighetene sørge for de får oppnevnt verge særskilt for spørsmålet om adopsjon. Foreldrenes rettssikkerhet vil bli bedre ivaretatt dersom fylkesmannen oppnevner en verge i adopsjonssaken, og det vil skape en ryddig situasjon med tanke på at barnet også skal ha oppnevnt verge.

En innvending kan være at det potensielt kan være svært mange som får uttalerett; begge foreldre kan ha verger i tillegg til at barnet har det. I samme sak kan også barnets foreldre ha samtykkerett. Adopsjonslovutvalget mener likevel at gode grunner taler for en slik løsning. Dette vil på en bedre måte sikre at også denne forelderens behov og mulige synspunkt i saken kommer frem som vurderingsmoment. Problemstillingen vil trolig komme opp i svært få saker, men dersom en slik sak skulle bli aktuell, bør samtlige verger gis uttalerett for å sikre et forsvarlig vurderingsgrunnlag før adopsjonsmyndighetene fatter en vedtak.

Med hensyn til mindreårige foreldre, kan det være gode grunner til at vedkommende ikke ønsker å involvere sine verger (normalt foreldrene) i adopsjonssaken. Spørsmålet er om den mindreårige har mulighet til å nekte sine verger å få kunnskap om adopsjonssaken.

Det følger det av bl. § 30 første ledd at barnets foreldre har rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold innenfor de grensene bl. §§ 31 til 33 setter. Lovverket gir noen unntak fra foreldres rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet. Ett relevant eksempel er abortloven § 4 første ledd som slår fast at dersom pasienten er under 16 år, skal den eller de som har foreldreansvaret eller vergen gis anledning til å uttale seg, med mindre «særlige grunner» taler imot det. Lovens forarbeider nevner noen eksempler på hva som regnes for særlige grunner (Ot.prp. nr. 38 (1974–75) s. 18):

«Slike særlige grunner kan f.eks. tenkes å foreligge der hvor kvinnen er flyttet hjemmefra og forsørger seg selv, hvor hun fordi hun er i en utdannelsessituasjon oppholder seg utenfor hjemstedet, eller hvor det er et alvorlig motsetningsforhold mellom henne og foreldrene og det er grunn til å anta at opplysninger om at hun er gravid og har søkt om svangerskapsavbrudd, vil kunne forverre forholdet. Er kvinnen under 16 år, bør imidlertid som hovedregel en av foreldrene gis anledning til å uttale seg.»

Samtidig som avgjørelse om abort og adopsjon har til felles at de er alvorlige avgjørelser på det personlige området, er det også ulikheter. Abortspørsmålet gjelder avgjørelsen om barnet skal bli til, mens adopsjon gjelder hvilke rettslige bånd som barnet skal ha. Tidsdimensjonen er også forskjellig. Abort skjer i den første perioden av svangerskapet, mens adopsjonsspørsmålet kommer først opp etter at fullført svangerskap, og foreldrene må også gjennom en refleksjonsperiode. Abortdiskusjonen er dessuten alene knyttet til kvinnen, mens adopsjon normalt også skal inkludere barnefaren. En adopsjon er en så vidtrekkende avgjørelse for mindreårige foreldre at deres foreldre/verger etter Adopsjonslovutvalgets syn bør involveres.

6.6.3.6 Veiledning av parter med samtykke- eller uttalelsesrett

I en adopsjonssak er det viktig at alle parter er velinformerte både om adopsjonen og dens rettsvirkninger før de gir samtykke til adopsjon eller uttalelse i saken. Den det kreves samtykke eller uttalelse fra i adopsjonssaken, må få nødvendig veiledning og passende informasjon om adopsjonens virkning, særlig om adopsjonens varige juridiske virkning i forholdet mellom barnet og dets familie. At den som samtykker skal ha mottatt informasjon før vedkommende samtykker, fremgår i dag av samtykkeskjema som adopsjonsmyndighetene benytter når de innhenter samtykke, og Adopsjonslovutvalget foreslår i kapittel 6.6.3.3 at kravet blir fastsatt i lov.

Adopsjonsmyndighetene har en alminnelig veiledningsplikt etter fvl. § 11, men Adopsjonslovutvalget oppmuntrer i tillegg adopsjonsmyndighetene til rutinemessig å tilby partene i adopsjonssaken en informasjons- og veiledningssamtale før de avgir samtykke eller uttalelse. Utvalget er kjent med at adopsjonsmyndighetene stort sett har gode rutiner for dette. Forslaget er særlig motivert av et ønske om å styrke rettighetene til foreldre uten foreldreansvar i adopsjonssaken. En slik rutine synliggjør denne forelderens rolle som part i adopsjonssaken både for adopsjonsmyndighetene, og for søkeren og barnet. Veiledningsplikten gir også en mulighet for adopsjonsmyndighetene å få et bedre avgjørelsesgrunnlag. Det kan tenkes at foreldre som ikke har sterk skriftlig formuleringsevne, lettere benytter seg av muligheten til å formidle sitt syn muntlig dersom adopsjonsmyndighetene oppfordrer til det.

6.7 Forbud mot vederlag og annen motytelse

6.7.1 Gjeldende rett

Adopsjonsloven inneholder ingen bestemmelse om forbud mot vederlag ved adopsjon. Adopsjonsloven av 1917 hadde i § 9 enkelte bestemmelser om vederlag i forbindelse med adopsjon. Før adopsjon ble gitt, måtte avgjørelsesmyndigheten undersøke om det var betalt eller skulle betales noe vederlag, og hvor stort dette i tilfelle var. Dersom det skulle betales et vederlag, kunne det kreves at vederlaget ble anvendt til barnets beste. Under høringen til ny adopsjonslov i 1983 tok enkelte instanser til orde for å sløyfe bestemmelsene, eventuelt erstatte dem med et forbud mot vederlag. Daværende Justisdepartement var enig med høringsinstansene i at bestemmelsene om vederlag virket unaturlige og at de av prinsipielle grunner burde bli sløyfet eller endret. Justisdepartementet gikk derimot ikke inn for at adopsjonsloven skulle inneholde et uttrykkelig forbud mot vederlag. Departementet begrunnet standpunktet slik (Ot.prp. nr.40 (1984–85) s. 25):

«Justisdepartementet ser i og for seg grunner som kan tale for at loven inneholder et direkte forbud mot adopsjon mot vederlag. Det kan imidlertid oppstå visse avgrensningsproblemer når det gjelder hva som skal anses som vederlag, jf. f.eks. det som er nevnt i uttalelsen fra Rådet for internasjonale adopsjoner – utgifter i forbindelse med oppfostringen av barnet mens det venter på å bli adoptert, donasjoner til barnehjem i forbindelse med adopsjon.

Noen nevneverdig praktisk betydning har det neppe om loven inneholder bestemmelser om vederlag eller ikke: Departementet er enig med Foreldreforeningen for barn fra andre land i at en vurdering av eventuelle avtaler om godtgjøring må kunne inngå i helhetsvurderingen av om adopsjonsbevilling skal gis, og at eventuelle vilkår om anvendelsen av vederlaget må kunne stilles uten særskilt lovhjemmel»

Departementet konkluderte gjennomgangen med at «den beste løsningen alt i alt» var å la bestemmelsen om vederlag gå helt ut av loven.

Selv om nåværende adopsjonslov ikke inneholder et uttrykkelig forbud mot vederlag, er eventuelle ytelser et sentralt moment under den skjønnsmessige vurderingen av om adopsjon skal innvilges. Tematikken har i første rekke vært aktuell i saker om internasjonal adopsjon utenom organisasjon. Samtidig kan hensynet til barnet tilsi adopsjon, særlig dersom barnet over lenger tid har hatt adopsjonssøkerne som omsorgspersoner. Denne typen problemstillinger kan oppstå også i fremtiden selv om adopsjonsloven inneholder et forbud med vederlag.

6.7.2 Internasjonale forpliktelser

FNs barnekonvensjon inneholder et forbud mot all utnytting, salg og handel med barn, se artikkel 35 og 36. I forlengelsen er det gitt en valgfri protokoll om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi. Også denne inneholder bestemmelser av betydning for vederlag ved adopsjon. Artikkel 3 nr. 1 bokstav a) (ii) slår fast at «å medvirke på utilbørlig måte, som mellomledd, for å innhente samtykke til adopsjon av et barn i strid med gjeldende internasjonale rettslige instrumenter om adopsjon» regnes som salg av barn i konvensjonens forstand. Partene påbys å forby dette, samt og sørge for at slike handlinger omfattes av landets straffelovgivning.

Haagkonvensjonen artikkel 4 bokstav c) nr. 3 fastsetter uttrykkelig at eventuelle samtykker fra personer, institusjoner og myndigheter til adopsjon må være avgitt uten kompensasjon.

Videre fremgår det av artikkel 4 bokstav d) nr. 4 at også barnets samtykke må være avgitt uten betaling eller annen kompensasjon.

Også Europarådskonvensjonen artikkel 17 fastsetter et forbud mot vederlag i adopsjonssaker:

«Ingen skal ha urettmessig økonomisk eller annen vinning av virksomhet forbundet med adopsjon av barn.»

Forbudet er av mer generell karakter enn det i Haagkonvensjonen, og gjelder all aktivitet i forbindelse med adopsjon.

6.7.3 Nordiske lands rett

Samtlige av de øvrige nordiske adopsjonslovgivningene inneholder et forbud mot vederlag for adopsjon. Det siteres fra dansk adopsjonslov § 15:

«Adoption kan ikke meddeles, hvis nogen, der skal afgive samtykke til adoptionen, yder eller modtager vederlag eller nogen anden form for modydelse, herunder betaling for tabt arbejdsfortjeneste. Statsforvaltningen kan afkræve enhver, der har kendskab til forholdene, alle oplysninger til brug ved afklaringen af, om der er ydet eller modtaget vederlag m.v. som nævnt i 1. pkt.»

Den danske adopsjonsloven skiller seg ut ved også å inneholde en bestemmelse om surrogatmorskap. Loven slår fast at surrogati-avtaler ikke kan inkludere vederlagselementer. Bestemmelsen i § 33 fastsetter:

«Hjælp må ikke ydes eller modtages med henblik på at opnå forbindelse mellem en kvinde og en anden, der ønsker, at kvinden skal føde et barn til denne.

Stk. 2. Annoncering må ikke foretages med henblik på at opnå en forbindelse, som nævnt i stk. 1.»

Veiledningsheftet (VEJ nr. 9652 af 28. november 2013 punkt 6.6) beskriver forbudet slik:

«Alle de personer, der skal afgive samtykke m.v. til adoption, er omfattet af forbuddet i adoptionslovens § 15 mod at yde eller modtage vederlag i forbindelse med adoptionen. Statsforvaltningen må under samtalerne søge oplyst, om der er ydet eller modtaget vederlag eller anden form for modydelse. En adoptionsbevilling må nægtes, hvis der er ydet vederlag, uanset om vederlaget har påvirket den pågældendes holdning til adoptionen.

I de situationer, hvor der skal afgives et samtykke efter adoptionslovens § 7 eller en erklæring efter adoptionslovens § 13, vil dækning af rimelige rejseomkostninger til en forælder, der bor i udlandet og skal afgive samtykket eller erklæringen overfor en dansk repræsentation eller anden myndighed, som udgangspunkt ikke være omfattet af forbuddet i adoptionslovens § 15.»

Den islandske adopsjonsloven inneholder et forbud mot å betale vederlag til personer som skal samtykke til adopsjon, som har flere likhetstrekk med det danske forbudet, se islandsk adopsjonslov artikkel 14.

I svensk rett er forbudet mot vederlag tatt inn i föräldrabalken kapittel 4 § 6 annet ledd:

«Ansökningen får inte bifallas, om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning eller om det har avtalats om bidrag till barnets underhåll. Underhållsbidrag i form av engångsbelopp är dock inte hinder för tillstånd till adoptionen, om beloppet har inbetalts till socialnämnden i den kommun där adoptanten är folkbokförd eller om det till nämnden har utfärdats en förbindelse på beloppet, vilken har godkänts av sökanden och nämnden. För det belopp som har inbetalts till nämnden skall genom dess försorg hos en försäkringsgivare inköpas en efter underhållsskyldigheten anpassad livränta åt barnet, om inte avtalet hindrar det eller nämnden finner att beloppet kan användas på något annat lämpligt sätt för barnets underhåll.

Ett avtal om ersättning eller underhåll, som borde ha medfört att ansökningen avslogs om rätten hade känt till avtalet, är utan verkan även om ansökningen bifalls. Lag (1995:1242).»

Bestemmelsen er kommentert i den svenske utredningen om adopsjon fra 2009, se SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler s. 197:

«Bestämmelsen om förbud mot ersättning vid adoption är av grundläggande betydelse i ärenden om adoption och det är enligt utredningens mening klart att den bör finnas kvar även i fortsättningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i många andra länder och kommer även till uttryck i konventionsregleringen på området.»

Den finske adopsjonsloven § 5 lyder:

«Adoption kan inte fastställas, om någon har gett eller utlovat en ersättning med anledning av adoptionen eller om någon annan än adoptionssökanden med tanke på fastställande av adoption har betalat eller förbundit sig att betala ersättning för barnets underhåll.

En överenskommelse eller förbindelse att betala sådan ersättning som avses i 1 mom. är ogiltig.»

I den finske lovens forarbeider poengterer departementet at bestemmelsen ikke står i veien for at adopsjonsorganisasjoner kan kreve avgift eller kostnadsdekning i forbindelse med internasjonal adopsjon, se adoptionslag § 35 (RP 47/2011 rd.) s. 36).

6.7.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Adopsjonslovutvalget er enig med Hove-utvalget i at lovgivningen bør inneholde et forbud mot vederlag i adopsjonssaker (NOU 2009: 21 s. 80). Adopsjonslovutvalget ser at det i noen tilfeller kan oppstå avgrensingsproblemer for hva som skal regnes som vederlag i lovens forstand, men mener at dette ikke står i veien for å lovfeste forbudet.

Forbud mot vederlag for adopsjon følger allerede av Norges internasjonale forpliktelser, og en lovfesting av forbudet i adopsjonsloven vil gjøre norsk rett i bedre overenstemmelse med FNs barnekonvensjon, Haagkonvensjonen og Europarådskonvensjonen. Ved å lovfeste forbudet mot vederlag synliggjøres norske myndigheters holdninger til menneskehandel, kjøp og salg med barn. Økt bruk av surrogatmor kan lede til økt behov for slike bestemmelser ved nasjonale adopsjoner. Det bør derfor fremgå av loven at forbudet gjelder både ved nasjonal og internasjonal adopsjon. Forbudet mot vederlag gjelder også ytelser til barn som skal uttale seg eller samtykke til egen adopsjon. For eksempel vil lovnad om belønning til barn som må samtykke til egen adopsjonssak når adopsjonen er gitt, omfattes av forbudet.

På grunn av forbudets virkeområde, bør regelen være en del av de generelle bestemmelsene i adopsjonsloven. Dersom adopsjonsmyndighetene mener at det er gitt vederlag, annen ytelse, eller lovnad om det til personer som skal samtykke til adopsjonen, er ikke samtykket bindende.

Adopsjonslovutvalget foreslår at forbudet utformes med utgangspunkt i Haagkonvensjonen, og at det derfor knyttes til samtykket i den enkelte adopsjonssak. Adopsjonslovutvalget foreslår at det kun er å gi lovnad om eller å gi vederlag som forbys, slik at barn som eventuelt mottar vederlag ikke rammes.

Vederlag gir gjerne assosiasjoner til formuesgode, men også andre fordeler enn rene penger faller inn under forbudet. Et samtykke til adopsjon kan ikke være gitt under forutsetning av at den som samtykker skal motta eksempelvis materielle goder, feriereiser, tjenester eller lignende. Forbudet skal ramme alle former for fordeler.

Hva som er lovlig vederlag og motytelse må avgjøres på bakgrunn av Haagkonvensjonens bestemmelser. Utvalget vil understreke at forbudet mot vederlag ikke skal ramme alle krav om utgiftsdekning fra opprinnelseslandets myndigheter. Standardisert og enhetlig utgiftsdekning til sentrale myndigheter/adopsjonsorganisasjoner faller utenfor forbudet. Et eksempel på dette kan være sentrale myndigheter i opprinnelsesland som krever standardiserte beløp for å tillate internasjonal adopsjon. I Kina betales det f.eks. et bestemt beløp for hver adopsjonssak. Dette anses ikke som betaling for barnet eller for at forelder eller foresatt skal gi samtykke og skal ikke rammes av forbudet. For å synliggjøre at forbudet ikke er ment å ramme ren utgiftsdekning, foreslår utvalget at vederlaget eller motytelsen må være gitt i den hensikt å påvirke en person som skal samtykke til adopsjon. Ut fra ordlyden i den foreslåtte lovteksten vil forbudet omfatte alle som skal uttale seg om søknaden. Det er normalt flere personer som skal uttale seg i en adopsjonssak, f.eks. ansatte i barnevernet, søkernes fastlege og liknende.

Særlige utfordringer kan oppstå i saker om surrogati, jf. utkastet til § 13. Mange av surrogatiavtalene som inngås i utlandet er kommersielle, hvor surrogatmoren får vederlag for å bære frem barnet og gi samtykke til overføring av foreldreskapet etter fødselen, eventuelt med sikte på adopsjon. Utkastet til § 10 vil ramme vederlag som er gitt spesifikt knyttet til et eventuelt samtykke til adopsjon. Dersom en surrogatmor ønsker å gå fra avtalen for så å bli tilbudt en ytterligere kompensasjon for å samtykke til adopsjon, vil dette rammes av forbudet.

De som tar imot vederlag eller annen ytelse i forbindelse med adopsjonssøknaden, vil kunne omfattes av korrupsjonsbestemmelsen i strl. (2005) § 387 (strl. (1902) § 276a). Adopsjonslovutvalget har i første rekke ment å ramme personer som skal uttale seg i adopsjonssaken etter forslagets §§ 8 og 9.

De ytterligere konsekvensene av eventuelle brudd på vederlagsforbudet er nærmere drøftet i kapittel 27 om straff ved brudd på adopsjonslovens bestemmelser.