5 Innleie – kollektiv søksmålsrett mv.

5.1 Søksmålsrett for fagforeninger om ulovlig innleie

5.1.1 Gjeldende rett

Stortinget vedtok i juni 2013 en bestemmelse om søksmålsrett for fagforeninger om ulovlig innleie, jf. Prop. 83 L (2012–2013) og Innst. 348 L (2012–2013). Bestemmelsen er inntatt i arbeidsmiljøloven § 17-1 femte ledd, og trådte i kraft 1. juli 2013.

Paragraf 17-1 femte ledd lyder:

Fagforening som har medlemmer i en virksomhet som har leid inn arbeidstaker fra bemanningsforetak, jf. § 14-12, kan reise søksmål i eget navn om lovligheten av slik innleie. I tilknytning til slik sak vil begge parter ha rett til å kreve forhandlinger i tråd med reglene i § 17-3.

Bestemmelsen omfatter kun fastsettelsessøksmål om lovligheten av innleie. Den gir altså ikke grunnlag for å reise søksmål med krav om fast ansettelse eller erstatning for brudd på reglene.

Søksmålet kan reises uavhengig av kravet til partstilknytning etter tvisteloven § 1-4, jf. § 1-3, mens kravene i tvisteloven § 1-3 til søksmålsgjenstand («rettskrav») og søksmålssituasjon («kravets aktualitet») må være oppfylt.

Søksmålsretten tilligger fagforening som har medlemmer i en virksomhet som «har leid inn» fra bemanningsforetak. Med begrepet «fagforening» legges det i utgangspunktet samme forståelse til grunn som i arbeidstvistloven § 1 c. Det er en forutsetning at fagforeningen har partsevne etter tvisteloven § 2-1.

Bestemmelsens andre punktum innebærer at reglene i arbeidsmiljøloven § 17-3 om rett til å kreve forhandlinger vil gjelde mellom fagforeningen og virksomheten, på tilsvarende måte som ved individuelle saker.

I tilknytning til § 17-1 femte ledd ble det også innført en regel om mekling i forliksråd i slike saker, jf. 17-1 tredje ledd andre punktum, og en regel om søksmålsfrister, jf. § 17-4 tredje ledd.

5.1.2 Departementets høringsforslag

Departementet foreslo i høringen at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-1 femte ledd oppheves. Det ble blant annet vist til at flere aktører, herunder tunge juridiske instanser, har pekt på at reglene bryter med grunnleggende prinsipper i vårt rettssystem.

5.1.3 Høringsuttalelsene

Forslaget om å oppheve bestemmelsen i § 17-1 femte ledd støttes blant annet av de store organisasjonene på arbeidsgiversiden, Advokatforeningen og Akademikerne. Både LO, YS, Unio og NITO går imot forslaget.

Fra arbeidstakersiden vises det blant annet til at reglene er nye og at man mangler kunnskap om hvordan de vil virke.

LO mener rettstilstanden uten en bestemmelse om kollektiv søksmålsrett gir liten rettsbeskyttelse mot ulovlig innleie. De viser blant annet til at mange innleieforhold er av relativt kortvarig karakter, og vil være avsluttet før saken kommer til doms. I tillegg kommer ifølge LO det faktum at omkostningene ved å prøve en sak for domstolene er betydelige, noe som i seg selv er en hindring for at enkeltpersoner prøver lovligheten av et innleieforhold. LO mener lovforslaget innebærer at den delen av arbeidslivet (det uorganiserte) som er mest utsatt for useriøse aktører vil få et friere spillerom. LO mener dette er meget uheldig, da det gjerne er mot disse virksomhetene at behovet for å gå til et kollektivt søksmål er størst.

Unio mener det er vanskelig å se hvordan bestemmelsen forrykker balansen mellom partene. De viser til at arbeidsgiver har adgang til å leie inn fra bemanningsforetak, og arbeidstakerorganisasjonene har adgang til å prøve lovligheten av slik innleie. Unio mener gjeldende regel fremstår som balansert.

Akademikerne støtter forslaget, men mener det er et samfunnsansvar å påse at reglene om innleie ikke misbrukes. De forutsetter derfor at Arbeidstilsynet får utvidet håndhevingskompetanse på dette området, og at det utredes om Arbeidstilsynets påleggskompetanse bør utvides til også å omfatte arbeidsmiljøloven § 14-12.

På arbeidsgiversiden er det blant annet vist til at bestemmelsen bryter med grunnleggende prinsipper i rettssystemet, at fagforeninger tillegges en tilsynsoppgave ved saklig uenighet om innleie, at den forrykker balansen mellom partene i arbeidslivet og at fagforeningene har andre prosessuelle virkemidler for å ivareta egne og medlemmenes interesser som er tilstrekkelige. Det vises i stor grad til argumentene som ble inngitt i høringsrunden før lovbestemmelsen ble vedtatt i 2013.

Advokatforeningen viser til at de var kritiske til både behovet for og effekten av søksmålsretten. Etter Advokatforeningens oppfatning strider bestemmelsen mot grunnleggende sivilprosessuelle prinsipper om kontradiksjon, disposisjons- og forhandlingsprinsippet og alminnelige regler om søksmålsinteresse. De er enige med departementet i at prosessuelle virkemidler som fagforeninger har til å ivareta egne og medlemmenes interesser er tilstrekkelige.

5.1.4 Departementets vurderinger og forslag

Arbeidsmiljøloven § 17-1 femte ledd gir fagforening som har medlemmer i en virksomhet som har leid inn arbeidstaker fra bemanningsforetak adgang til å reise søksmål i eget navn om lovligheten av slik innleie. Både i høringsrunden og i forbindelse med stortingsbehandlingen var det stor uenighet om hvorvidt det var grunn til å ta inn en slik bestemmelse i arbeidsmiljøloven.

Flere aktører har pekt på at reglene om søksmålsrett for fagforeninger om ulovlig innleie bryter med grunnleggende prinsipper i vårt rettssystem. Reglene åpner for at fagforeninger kan reise søksmål om ulovlig innleie uten den innleides samtykke og mot dennes ønsker. Slik departementet ser det, er det ikke alle innleide som nødvendigvis ønsker et søksmål som omhandler ens eget innleieforhold. Dette gjelder ikke minst fra en fagforening som man kanskje heller ikke er medlem i. Særlig dersom søksmålet konkret retter seg mot kun ett eller et fåtall innleieforhold, kan dette være en problemstilling. Den enkeltes forklaring for retten vil kanskje også være nødvendig for å opplyse saken, noe som både vil kunne oppleves belastende og redusere betydningen av å slippe å gå til sak selv.

Departementet peker også på risikoen for at den innleide verken før, under eller etter en slik rettssak vil sikres adekvat informasjon om egne rettigheter, eller betydningen av domstolsbehandlingen. Videre at det kan foreligge interessemotsetninger mellom den innleide og fagforeningen, også når det gjelder de relativt kompliserte juridiske spørsmål som kan oppstå rundt hvorvidt konkrete innleieforhold er lovlige eller ikke. Det er overfor departementet også påpekt at innleide i mange tilfeller kan se seg mer tjent med å være fast ansatt hos bemanningsforetaket enn hos innleier, og at en praktisk virkning kan være at innleier sier opp kontrakten med bemanningsforetaket og avslutter kontraktsforholdet. Departementet mener alle disse forholdene trekker tydelig i retning av at denne spesielle ordningen bør avvikles.

Departementet vil videre vise til at fagforeningene i dag har flere andre muligheter til å løfte fram saker om ulovlig innleie innenfor dagens lovgivning og kollektive tvisteløsningsmekanismer. Gjennomgangen av gjeldende rett i Prop. 83 L (2012–2013) punkt 3.2.2 og 3.2.3 tyder på at fagforeninger uavhengig av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-1 femte ledd har en ikke ubetydelig adgang til å ta ut representative fastsettelsessøksmål etter tvisteloven. Organisasjoners adgang til å anlegge søksmål som ikke direkte gjelder organisasjonens egne rettigheter og plikter er anerkjent både i rettspraksis og ved vedtakelsen av tvisteloven § 1-4 om søksmålsadgang for organisasjoner mv. Tvistelovens bestemmelser om søksmålsinteresse gir anvisning på en helhetsvurdering, og åpner for en dynamisk og skjønnsmessig vurdering. Departementet mener bestemmelsene i tvisteloven fortsatt bør være utgangspunktet for å vurdere behovet for søksmål fra fagforeninger i eget navn i denne forbindelse.

Fagforeninger har også mulighet til å opptre som partshjelp i saker om innleie, jf. tvisteloven § 15-7, og de kan forplikte seg til å støtte et medlem eller en utenforståendes søksmål økonomisk. Flere instanser har også pekt på reglene om gruppesøksmål som en mulighet, jf. tvisteloven kapittel 35. Fagforening som er part i tariffavtale som inkluderer arbeidsmiljølovens bestemmelser om innleie, kan dessuten anlegge søksmål for Arbeidsretten om brudd på slike tariffbestemmelser. Slik departementet ser det, foreligger det i dag tilstrekkelige muligheter til å løfte fram og forfølge ulovlig innleie, uten bestemmelsene i § 17-1 femte ledd. Departementet vil også legge til at den nye søksmålsretten knapt har vært benyttet etter at den kom. Også dette kan tyde på at behovet for ordningen ikke er så stort.

Departementet foreslår at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-1 femte ledd oppheves. I tilknytning til dette foreslås det også å oppheve §§ 17-1 tredje ledd andre punktum og 17-4 tredje ledd, som regulerer ulike sider ved søksmålsretten etter § 17-1 femte ledd (mekling i forliksråd og søksmålsfrister).

5.2 Unntak fra reglene om likebehandling ved tariffavtale – presisering av solidaransvaret for innleier

5.2.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 14-12 a tredje ledd gir departementet hjemmel til å fastsette i forskrift at bestemmelsene om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak kan fravikes ved tariffavtale. I høringen fremmet departementet forslag om å fastsette slik forskrift. Forskriften er foreløpig ikke fastsatt.

Det gjelder et solidaransvar for virksomheter som leier inn arbeidstakere fra bemanningsforetak for utbetaling av innleide arbeidstakeres krav på lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling i § 14-12 a, jf. § 14-12 c. Solidaransvaret inntrer så snart arbeidstakers krav er misligholdt. Innleievirksomheten hefter på samme måte som en selvskyldnerkausjonist, det vil si at arbeidstaker ikke må ha forsøkt å få dekket sitt krav hos sin arbeidsgiver (bemanningsforetaket) før kravet kan gjøres gjeldende overfor innleier. Loven fastsetter enkelte frister for gjennomføring av solidaransvaret. Solidaransvaret var et av flere tiltak som ble innført for å sikre etterlevelse av kravet til likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak.

5.2.2 Departementets høringsforslag

I forbindelse med høringsforslaget om å fastsette forskrift om unntak fra reglene om likebehandling, ble det også fremsatt et lovforslag vedrørende bestemmelsen om solidaransvar i § 14-12 c. Bestemmelsen viser til at solidaransvaret omfatter utbetaling av lønn med videre «etter kravet om likebehandling i § 14-12 a», jf. § 14-12 c første ledd første setning. Departementet foreslo å presisere at solidaransvar for innleier gjelder tilsvarende ved tariffavtale som nevnt i § 14-12 a tredje ledd.

5.2.3 Høringsuttalelsene

LO, Unio og Akademikerne støtter at solidaransvaret gjelder tilsvarende ved krav på lønn med videre i henhold til slik tariffavtale departementet foreslår å gi adgang til gjennom nevnte forslag til forskrift. NHO og Virke støtter ikke forslaget. NHO mener blant annet at et solidaransvar etter bemanningsforetakets tariffavtale vil bli ytterligere vanskelig for innleier å forholde seg til enn solidaransvar i henhold til likebehandlingskravet som baserer seg på vilkårene hos innleier. Virke peker i tillegg på at solidaransvaret ble innført for å sikre at innleievirksomheter bruker seriøse bemanningsforetak, noe som vil i høy grad bli løst ved selve inngåelsen av tariffavtalen. Videre vises det til at et bemanningsforetak kan ha andre og bedre vilkår for arbeidstakerne enn det innleievirksomheten har. Teoretisk kan innleier bli holdt ansvarlig for kostnader som er høyere enn et eventuelt krav etter likebehandlingsprinsippet.

5.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Etter departementets vurdering følger det i utgangspunktet av § 14-12 c første ledd første punktum at solidaransvar for innleier også vil gjelde ved krav på lønn med videre som følger av tariffavtale som nevnt i § 14-12 a tredje ledd. Med bakgrunn i at det allerede er innført regler om solidaransvar for innleier, mener departementet at bestemmelsen bør videreføres i henhold til dette. Selve begrunnelsen for å innføre regler om solidaransvar fremgår av Prop. 74 L (2011–2012) kapittel 12. Ut fra informasjonshensyn anses det imidlertid å være behov for åpresisere at krav som følger av tariffavtale som nevnt i § 14-12 a tredje ledd omfattes av bestemmelsen om solidaransvar.

I forarbeidene til § 14-12 c fremgår det at omfanget av solidaransvaret bør tilsvare bemanningsforetakets plikt i henhold til likebehandlingsprinsippet, jf. Prop. 74 L (2011–2012) punkt 12.6.3.1. I tilfeller der det gjelder tariffavtale i henhold til § 14-12 a tredje ledd for den innleide arbeidstakeren, vil det være lønnskrav med videre som følger av tariffavtalen som omfattes av solidaransvaret for innleier. Det vil imidlertid ikke få betydning for solidaransvaret om det individuelt er avtalt høyere lønn med videre i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, noe som slås fast i Prop. 74 L (2011–2012) punkt 12.6.3.1.

For øvrig vises det til forarbeidene til § 14-12 c om forståelsen av bestemmelsen, jf. Prop. 74 L (2011–2012) kapittel 12.