4 Opplysninger før avtaleinngåelsen ved andre avtaler enn fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler

4.1 Gjeldende rett

Den norske avtale- og kontraktslovgivningen inneholder ikke alminnelige krav til opplysninger som skal gis før avtale inngås (prekontraktuell informasjonsplikt). Krav til slike forhåndsopplysninger kan imidlertid følge av spesiallovgivning for et gitt område. Et eksempel er reglene om opplysningsplikt forut for inngåelse av kredittavtale i finansavtaleloven § 46 a. Av andre eksempler nevnes lov om avtaler om deltidsbruksrett og langtidsferieprodukter § 5 og pakkereiseloven § 3-3.

Etter omstendighetene kan krav til forhåndsopplysninger også følge av alminnelige, ulovfestede avtale- og kontraktsrettslige prinsipper, som prinsippet om gjensidig lojalitet i kontraktsforhold.

Informasjonskrav kan videre følge av lovgivning av mer offentligrettslig karakter. For eksempel inneholder tjenesteloven krav til informasjon til tjenestemottakere, jf. lovens § 20, og markedsføringsloven krav til prisinformasjon til forbrukere, jf. lovens § 10. I medhold av sistnevnte bestemmelse er det videre oppstilt krav til prisinformasjon i prisopplysningsforskriften.

4.2 Direktivet

4.2.1 Krav om at det skal gis opplysninger før avtaleinngåelsen.

Direktivet artikkel 5 oppstiller en plikt for den næringsdrivende til å gi forbrukeren opplysninger om en rekke nærmere angitte forhold av betydning for avtalen, før bindende avtale inngås. Formålet med opplysningsplikten er å gi forbrukeren tilstrekkelig informasjon om avtaleforholdet før avtalen inngås, slik at forbrukeren kan gjøre et informert valg om hvorvidt han eller hun ønsker å inngå den aktuelle avtalen, jf. forutsetningsvis artikkel 5 og fortalen punkt 34 hvor det heter:

«Den næringsdrivende bør gi forbrukeren klare og forståelige opplysninger før forbrukeren blir bundet av en fjernsalgsavtale eller en avtale inngått utenom faste forretningslokaler, en annen avtale enn en fjernsalgsavtale eller en avtale inngått utenom faste forretningslokaler, eller ethvert tilsvarende tilbud.»

Hensikten er altså å sette forbrukeren bedre i stand til å ta rasjonelle valg og utnytte valgmulighetene i markeder preget av konkurranse. Konkurransen vil i seg selv kunne styrkes dersom relevant informasjon fra ulike tilbydere er tilgjengelig for forbrukeren på det tidspunktet forbrukeren fatter sin beslutning om å inngå avtale. Samtidig kan forbrukerens tillit til grensekryssende handel bli styrket, dersom forbrukeren erfarer at relevant informasjon gis før avtaleinngåelsen.

4.2.2 Virkeområde

Virkeområdet for reglene om plikt til å gi opplysninger før avtale inngås i artikkel 5 fremgår av artikkel 5 nr. 1 og nr. 2, sammenholdt med direktivets alminnelige virkeområde etter artikkel 3. Etter artikkel 3 nr. 1 får direktivet «anvendelse på alle avtaler som inngås mellom en næringsdrivende og en forbruker, på de vilkår og i den utstrekning som er fastsatt i direktivets bestemmelser» jf. for øvrig proposisjonens punkt 3.2.1. Plikten til å gi opplysninger før en avtale inngås gjelder dermed som et utgangspunkt for alle forbrukeravtaler, med mindre direktivet selv bestemmer noe annet.

Det presiseres i artikkel 3 nr. 1 at direktivet får anvendelse på avtaler om levering av vann, gass, elektrisitet eller fjernvarme, herunder fra offentlige leverandører, i den utstrekning levering skjer på avtalefestet grunnlag. Bakgrunnen for denne presiseringen synes å være at leveranser fra offentlige leverandører ville kunne falle utenfor direktivets virkeområde dersom disse leverandørene ikke faller inn under definisjonen av «næringsdrivende» i artikkel 2 nr. 2.

På lignende vis presiseres i artikkel 5 nr. 2 at opplysningsplikten også gjelder for avtaler om levering av vann, gass eller elektrisitet som ikke bys ut for salg i begrenset volum eller fastsatt mengde, fjernvarme eller digitalt innhold som ikke leveres på fysisk medium. Denne presiseringen handler om avtaler som etter direktivet ikke anses som salgsavtaler, jf. artikkel 2 nr. 3 og 11 sammenholdt med nr. 5. Presiseringen synes imidlertid unødvendig, all den tid plikten til å gi prekontraktuell informasjon ikke er begrenset til salgsavtaler, men som utgangspunkt gjelder for alle forbrukeravtaler, jf. artikkel 3 nr. 1.

Etter artikkel 3 nr. 3 faller en rekke avtaler utenfor direktivets virkeområde til tross for at de ellers ville falle inn under det generelle virkeområdet nevnt i artikkel 3 nr. 1. Det vises til omtalen av de enkelte unntakene i punkt 4.5.2.

Direktivets fortale punkt 13 presiserer imidlertid at medlemsstatene står fritt til å anvende direktivets regler også på avtaler som ikke omfattes av direktivet. Det vil si at selv om direktivet gjør unntak for enkelte avtaletyper, kan det nasjonalt bestemmes at reglene som gjennomfører direktivet, også skal anvendes på slike avtaler.

Plikten til å gi opplysninger før avtale inngås etter artikkel 5 er negativt avgrenset mot avtaler om fjernsalg og salg utenom faste foretningslokaler, som på sin side reguleres av artikkel 6, jf. artikkel 5 nr. 1.

Direktivet er etter artikkel 25 ufravikelig til vern av forbrukeren. Det vil si at det ikke kan avtales vilkår som gir forbrukeren en mindre gunstig beskyttelse enn det direktivet krever.

4.2.3 Unntaket for daglige avtaler, artikkel 5 nr. 3

Direktivet åpner for at medlemsstatene selv kan velge å unnta visse avtaler fra enkelte av direktivets bestemmelser. For kravene om prekontraktuell opplysningsplikt følger det av artikkel 3 nr. 1 første punktum, sammenholdt med artikkel 5 nr. 3, at medlemsstatene kan unnta nærmere bestemte daglige transaksjoner fra de prekontraktuelle opplysningspliktene. Dersom medlemsstaten gjør bruk av unntaksmuligheten, innebærer dette at den næringsdrivende ikke behøver å oppfylle opplysningskravene for visse avtaler som ellers ville falle inn under reglene. Avtalene som kan unntas etter artikkel 5 nr. 3, er «daglige transaksjoner (…) som oppfylles umiddelbart på det tidspunkt avtalen inngås». De ulike språkversjonene av direktivet kan tyde på at unntaket er noe videre enn den norske språkversjonen tilsier. I den svenske språkversjonen brukes uttrykket «avtal som innefattar vardagliga transaktioner», på dansk «aftaler, der omfatter dagligdags transaktioner», på engelsk «contracts which involve day to day transactions», på tysk «Verträge … die Geschäfte des täglichen Levens zum Gestand haben» og på fransk «contrats qui portent sur des transactions intéressant la vie quotidienne».

4.2.4 Adgang til å oppstille ytterligere opplysningskrav

Artikkel 5 nr. 4 fastslår at medlemsstatene kan vedta eller beholde ytterligere krav til forhåndsopplysninger for avtaler som reguleres av artikkel 5. Artikkel 5 stiller derfor minimumskrav til forhåndsopplysninger ved forbrukerkontrakter, jf. her artikkel 4 som slår fast at direktivet er fullharmonisert når ikke annet er fastsatt.

Artikkel 3 nr. 5 presiserer at direktivet ikke påvirker den nasjonale alminnelige avtaleretten, herunder bestemmelser om avtalens gyldighet, inngåelse eller virkning. Direktivets opplysningskrav må derfor i norsk rett suppleres med opplysningskrav forut for og i forbindelse med avtaleinngåelsen som måtte følge av alminnelige lov- og ulovfestede avtalerettslige regler.

4.2.5 Når og hvordan opplysningene skal gis

Direktivet artikkel 5 nr. 1 slår fast at før forbrukeren blir bundet av en annen avtale enn en fjernsalgsavtale eller en avtale inngått utenom faste forretningslokaler, eller et tilsvarende tilbud, skal den næringsdrivende gi forbrukeren nærmere bestemte opplysninger som fremgår av artikkel 5 nr. 1 bokstav a til h. Krav til tidspunktet opplysningene skal gis, følger av at informasjonen skal gis «før forbrukeren blir bundet». Det presiseres ikke nærmere i direktivet hvor lang tid forut for bindingstidspunktet den næringsdrivende må stille informasjonen til rådighet for forbrukeren. Slik departementet forstår direktivet, regulerer direktivet tidspunktet for når opplysningene skal gis. Det er ikke holdepunkter i direktivet for at man her også regulerer hvorvidt bindende avtale er kommet i stand, jf. artikkel 3 nr. 5, se punkt 4.5.4. Spørsmålet om hva som skal til for at avtalerettslig bindende avtale er inngått, må dermed bero på nasjonal rett.

Direktivet slår videre fast i artikkel 5 nr. 1 at opplysningene skal gis på en «klar og forståelig måte», dersom informasjonen ikke allerede klart går frem av sammenhengen.

4.2.6 Nærmere om opplysningskravene

De nærmere konkrete opplysningskravene følger av bokstav a til h i artikkel 5. Etter bokstav a skal det opplyses om «varenes eller tjenestenes viktigste egenskaper, i den utstrekning som er hensiktsmessig for kommunikasjonsmediet og for varene og tjenestene». Bokstav b krever at det skal opplyses om «den næringsdrivendes identitet, for eksempel den næringsdrivendes firma, geografiske adresse der den næringsdrivende er etablert, og den næringsdrivendes telefonnummer». Etter bokstav c skal det opplyses om «den samlede prisen på varene eller tjenestene, medregnet avgifter, eller, dersom varenes eller tjenestenes art innebærer at prisen ikke med rimelighet kan forhåndsberegnes, hvordan prisen skal beregnes, samt eventuelt alle tilleggskostnader for frakt, levering eller porto eller, dersom disse kostnadene ikke med rimelighet kan forhåndsberegnes, opplysning om at det kan forekomme slike tilleggskostnader». Bokstav d krever opplysninger om «der dette er relevant, ordningene for betaling, levering, utførelse, innen hvilket tidspunkt den næringsdrivende påtar seg å levere varene eller utføre tjenesten, samt den næringsdrivendes ordninger for behandling av klager». Bokstav e krever opplysninger «i tillegg til en påminnelse om at det finnes en juridisk forpliktelse til å levere en kontraktsmessig vare, eventuelt at det finnes ettersalgsservice og kommersielle garantier samt vilkårene for disse». Bokstav f krever opplysninger om «avtalens varighet, der dette er relevant, eller, dersom dette er en ikke-tidsbegrenset avtale eller avtalen forlenges automatisk, vilkårene for å kunne gå fra avtalen». Etter bokstav g skal det «der dette er relevant», opplyses om «funksjonaliteten, herunder relevante tekniske vernetiltak, når det gjelder digitalt innhold». Begrepet refererer etter fortalen punkt 19 til de måter digitalt innhold kan benyttes på, for eksempel sporing av forbrukeratferd, samt til eventuelle tekniske begrensninger, for eksempel via digital rettighetsadministrasjon (DRM – Digital Rights Management) eller regionkoding. Til slutt krever bokstav h, hvor det er relevant, opplysninger om «det digitale innholds relevante driftskompatibilitet med maskinvare og programvare som den næringsdrivende kjenner til, eller med rimelighet kan forventes å kjenne til». Fortalens punkt 19 viser i denne forbindelse til opplysninger om «standard maskin- og programvaremiljø som det digitale innholdet er kompatibelt med, for eksempel operativsystemet, nødvendig versjon og visse maskinvarekrav».

4.2.7 Sanksjoner

Direktivet artikkel 23 bestemmer at medlemsstatene skal påse at det finnes egnede og effektive midler som kan sikre at bestemmelsene i direktivet overholdes. Disse midlene skal omfatte bestemmelser som gir nærmere bestemte organer adgang til å bringe en sak inn for domstol eller forvaltningsmyndighet for å sikre at nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet, kommer til anvendelse.

Artikkel 24 stiller videre krav om at medlemsstatene skal fastsette bestemmelser om de sanksjoner som får anvendelse på overtredelse av de nasjonale bestemmelsene som gjennomfører direktivet, og om at medlemsstatene skal treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at bestemmelsene blir gjennomført. Sanksjonene skal være virkningsfulle, proporsjonale i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende. Direktivets fortale punkt 57 presiserer:

«Medlemsstatene skal fastsette sanksjonene som får anvendelse ved overtredelse av dette direktiv, og påse at disse håndheves. Sanksjonene bør stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.»

4.3 Forslag i høringsnotatet

4.3.1 Lovteknisk løsning

Departementet foreslo i høringsnotatet at direktivets regler om plikt til å gi opplysninger før avtale inngås mellom en næringsdrivende og en forbruker gjennomføres ved en egen bestemmelse i avtaleloven og utformes slik at reglene i utgangspunktet vil gjelde for forbrukeravtaler i alminnelighet. Bakgrunnen for valg av avtaleloven er at denne loven er den eneste alminnelige avtalerettslige loven i norsk rett som dekker alle de avtaletyper som direktivet omfatter. Avtaleloven gjelder avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere, i tillegg til avtaler mellom næringsdrivende, og avtaler mellom forbrukere – altså alle avtaler i sin alminnelighet. Direktivet omfatter bare førstnevnte avtaletype. Et sentralt poeng er videre at avtaleloven gjelder så vel salgsavtaler som tjenesteavtaler, uansett salgsform. Ingen andre privatrettslige lover i norsk rett har et slikt virkeområde. Departementet foreslo i høringsnotatet å innføre et nytt kapittel 4 i avtaleloven som gir særlige regler om forbrukeravtaler. For å klargjøre kapitlets virkeområde ble det foreslått å innta i kapitlet definisjoner av henholdsvis «forbruker» og «næringsdrivende» i tråd med direktivets definisjoner og i tråd med gjeldende norsk rett. Videre uttalte departementet i høringsnotatet at:

«Departementet anser det ikke nødvendig å presisere at avtaler om levering av vann, gass eller elektrisitet som ikke bys ut for salg i begrenset volum eller fastsatt mengde, fjernvarme eller digitalt innhold som ikke leveres på fysisk medium, omfattes, da dette allerede følger av virkeområdet som nevnt. Departementet har heller ikke foreslått å særskilt presisere at avtaler om levering av vann, gass, elektrisitet eller fjernvarme på avtalefestet grunnlag fra offentlig leverandør omfattes, men vil vurdere behovet for dette i lys av høringen.»

4.3.2 Virkeområde

I høringsnotatet argumenterte departementet for at Norge i begrenset grad bør benytte medlemsstatenes frihet til å unnta visse kontraktstyper fra reglene om forhåndsopplysninger. Departementet anså at det ut fra hensynet til de næringsdrivende og forbrukerne ikke var ønskelig å gjøre unntak fra reglene i større utstrekning enn hva som er strengt nødvendig. Departementets syn var at unntak ville føre til et mer fragmentert regelverk og dermed kunne gjøre det vanskeligere å praktisere for den næringsdrivende, samtidig som det muligens vil fremstå som uklart for forbrukerne hvorfor de mottar forhåndsopplysninger ved visse forbrukeravtaler, men ikke ved andre. Ut fra et slikt forenklingshensyn antok departementet at det enkleste utgangspunktet vil være at reglene om forhåndsopplysninger gjelder ved alle forbrukeravtaler, med unntak av de forbrukeravtaler hvor det foreligger gode grunner for å gjøre unntak. Når det gjelder avtaler om finansielle tjenester, avtaler om pakkereiser og avtaler som omfattes av tidspartloven, viste departementet til at det for disse avtaletypene allerede følger krav til forhåndsopplysninger av lovgivningen som gjennomfører sektordirektiver inntatt i EØS-avtalen. Disse avtaletypene er unntatt fra direktivets virkeområde etter artikkel 3 nr. 3 bokstav d, g og h. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet at disse avtaletypene unntas fra de alminnelige reglene om prekontraktuell opplysningsplikt, for å unngå dobbeltregulering. Departementet ba om høringsinstansenes synspunkter på behovet for å unnta avtaler om sosiale tjenester, helse- og omsorgstjenester, pengespill, erverv og overføring av rettigheter knyttet til fast eiendom, oppføring av bygninger, leie av overnattingssted for boligformål, avtaler opprettet av en offentlig tjenestemann, levering av næringsmidler til forbrukerens hjem eller arbeidssted, persontransporttjenester, avtaler inngått ved bruk av salgsautomater eller automatiserte forretningslokaler og bruk av offentlige betalingstelefoner fra opplysningsreglene.

Departementet ba også om høringsinstansenes synspunkter på behovet for å samordne de foreslåtte prekontraktuelle opplysningskravene i avtaleloven med opplysningskrav i spesiallovgivningen. Departementet pekte blant annet på at en slik samordning vil kunne medføre utfordringer der opplysningskravene følger av offentligrettslig lovgivning, i motsetning til avtalelovens privatrettslige karakter. Det vil typisk være knyttet ulike sanksjoner til brudd på henholdsvis offentligrettslige og privatrettslige regler.

4.3.3 Særlig om unntaket for daglige avtaler, artikkel 5 nr. 3

Departementet antok i høringsnotatet at unntaksadgangen etter denne bestemmelsen i alle fall tar sikte på avtaler om kjøp av en kopp kaffe i en kaffebar, kjøp av aviser eller magasiner i en kiosk og kjøp av alminnelige dagligvarer i en dagligvarebutikk. Departementet uttalte videre at det synes noe mer uklart i hvilken utstrekning unntaket også omfatter transaksjoner som normalt ikke foretas daglig, men som likevel ligger innenfor et regelmessig forbruksmønster, eksempelvis kjøp av klær og sko.

Departementet foreslo i høringsnotatet å benytte muligheten til å unnta fra opplysningsplikten avtaler som omfatter dagligdagse transaksjoner som oppfylles umiddelbart ved avtaleinngåelsen. Det ble vist til at slike avtaler i hovedsak gjelder avtaler om varer eller tjenester av begrenset økonomisk verdi for forbrukeren, og at det ofte vil dreie seg om varer ment for umiddelbar eller snarlig bruk og ikke med lengre varighet eller holdbarhet. Departementet antok derfor at forbrukerens interesse i å få den omfattende informasjonen som direktivet foreskriver, er begrenset ved slike avtaler og neppe står i samsvar med de administrative og økonomiske byrdene opplysningskravene påfører den næringsdrivende.

4.3.4 Når og hvordan opplysningene skal gis

Opplysningene skal etter artikkel 5 nr. 1 gis forbrukeren «før forbrukeren er bundet» av avtalen uten at tidspunktet presiseres nærmere. Departementet antok i høringsnotatet at en naturlig forståelse av ordlyden sammenholdt med de hensyn kravene til forhåndsopplysninger bygger på, tilsier at informasjonen må gis slik at forbrukeren får en mulighet til å sette seg inn i opplysningene før avtalen blir bindende for forbrukeren – altså før avtalen blir sluttet – og slik at forbrukeren kan foreta sin beslutning på et kvalifisert grunnlag.

Hva som ligger i kravet om at opplysningene skal gis på en «klar og forståelig måte», måtte etter departementets syn i høringsnotatet bero på de konkrete omstendighetene knyttet til avtalen, partene og den næringsdrivendes ytelse. Departementet ga videre uttrykk for at det avgjørende ville være hvorvidt opplysningene er gitt på en måte som er forståelig for forbrukeren, og som setter forbrukeren i stand til å foreta en beslutning på kvalifisert grunnlag. For en rekke avtaler om produkter og tjenester viste departementet til at flere av de opplysningskravene som følger av artikkel 5, vil fremgå av sammenhengen. Så langt dette er tilfelle, vil ikke forbrukeren ha behov for at informasjonen blir uttrykkelig gjentatt. Departementet la til grunn at denne reservasjonen vil ha praktisk betydning og vil bidra til å redusere næringslivets administrative og økonomiske byrder som følge av opplysningsplikten. Begrensninger i opplysningsforpliktelsen kan også følge av de enkelte opplysningskravene, jf. nedenfor.

4.3.5 Nærmere om opplysningskravene

Til artikkel 5 nr. 1 bokstav a, som krever at den næringsdrivende opplyser om «varenes eller tjenestenes viktigste egenskaper, i den utstrekning som er hensiktsmessig for kommunikasjonsmediet og for varene eller tjenestene», uttalte departementet i høringsnotatet:

«Bestemmelsen krever at den næringsdrivende gir forbrukeren opplysninger om de ‘viktigste egenskapene’ ved varene eller tjenestene avtalen gjelder. Ordlyden presiserer ikke hvilke egenskaper dette er. Hvilke egenskaper ved varen eller tjenesten det i en konkret situasjon må opplyses om, må etter dette bero på en skjønnsmessig vurdering. Departementet antar at det særlig vil være relevant å gi opplysninger om produktets bruksmåte, holdbarhet og eventuelle avvikende egenskaper sammenlignet med tilsvarende produkter som måtte være allment kjent.

Opplysningsplikten begrenses etter bestemmelsen ved at den bare gjelder i den utstrekning kommunikasjonsmåten og varene eller tjenestene egner seg for å gi den aktuelle informasjonen. Departementet antar for eksempel at den begrensede plassen som er tilgjengelig ved visse kommunikasjonsformer, eksempelvis tekstmeldinger, vil legge begrensinger på hvilke opplysninger den næringsdrivende er pålagt å gi. Hvorvidt varen eller tjenesten er egnet til å gi opplysninger som nevnt, må bero på en konkret vurdering. Klart generiske produkter som ikke er tilvirket eller modifisert i særlig grad, må antakelig kunne selges uten nærmere opplysninger om varens egenskaper, gitt at varen må antas å være allment kjent. Imidlertid vil det kunne være relevant å gi opplysninger om egenskapene til slike produkter dersom disse avviker fra hva forbrukeren normalt vil forvente.»

I forbindelse med kravet i artikkel 5 nr. 1 bokstav b, til opplysninger om «den næringsdrivendes identitet, for eksempel den næringsdrivendes firma, geografisk adresse der den næringsdrivende er etablert og den næringsdrivendes telefonnummer» uttalte departementet i høringsnotatet:

«Bestemmelsen krever at den næringsdrivende identifiserer seg overfor forbrukeren.

Bestemmelsen svarer langt på vei til, men rekker noe kortere enn, bestemmelsene i artikkel 6 nr. 1 bokstav b og c, som oppstiller krav til prekontraktuell informasjon ved fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenfor fast forretningssted. I tillegg til opplysningene som følger av artikkel 5 nr. 1 bokstav b, omhandler artikkel 6 nr. 1 bokstav c opplysninger om den næringsdrivendes eventuelle telefaksnummer og e-postadresse, samt identitet og geografisk adresse til næringsdrivende det opptres på vegne av.»

Departementet foreslo at kravet til forhåndsopplysninger om den næringsdrivendes identitet utformes likt for fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenfor fast forretningssted og for andre avtaler, og viste til at artikkel 5 nr. 4 åpner for en slik løsning. Departementet antok at en lik utforming på dette punkt vil bidra til å redusere næringslivets administrative kostnader ved at samme standardiserte informasjonsutforming knyttet til den næringsdrivendes identitet kan anvendes i alle avtaler. Departementet bemerket at riktignok kan den næringsdrivende alltid på eget initiativ opplyse om flere forhold enn loven og direktivet krever, men når informasjonskravene blir så vidt detaljerte som her, antas det at mange næringsdrivende vil følge lovens krav uten nærmere tilpasninger. Forbrukeren får ved dette mer informasjon enn direktivet krever.

Departementet bemerket videre at der forbrukeren selv har tatt kontakt med den næringsdrivende, og kanskje selv har oppsøkt den næringsdrivende på forretningsstedet, vil enkelte av opplysningene som nevnt her, normalt fremgå av sammenhengen. I slike tilfeller er det ikke nødvendig uttrykkelig å opplyse om det aktuelle forholdet.

Til artikkel 5 nr. 1 bokstav c, som omhandler opplysninger om «den samlede prisen på varene eller tjenestene, medregnet avgifter, eller, dersom varenes eller tjenestenes art innebærer at prisen ikke med rimelighet kan forhåndsberegnes, hvordan prisen skal beregnes, samt eventuelt alle tilleggskostnader for frakt, levering eller porto eller, dersom disse kostnadene ikke med rimelighet kan forhåndsberegnes, opplysning om at det kan forekomme slike tilleggskostnader», uttalte departementet i høringsnotatet:

«Bestemmelsen sikrer forbrukeren fullstendig informasjon om ‘den samlede prisen’ for varen eller tjenesten og med det de fullstendige kostnadene i forbindelse med avtalen. Prisen skal oppgis som én samlet pris. Det vil si at prisopplysningen må fremstå som én sum inkludert avgifter som vil påløpe og tillegg som nevnt i bestemmelsen. ‘Avgifter’ må her forstås som både offentlige skatter og avgifter og avgifter av privat karakter.

Bestemmelsen svarer langt på vei til, men rekker noe kortere enn, bestemmelsene i artikkel 6 nr. 1 bokstav e, som oppstiller krav til prekontraktuell informasjon ved fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenfor fast forretningssted. I tillegg til opplysningene som følger av artikkel 5 nr. 1 bokstav c, omhandler artikkel 6 nr. 1 bokstav e opplysninger om enhver annen omkostning, samt for avtaler som ikke er tidsbegrenset eller abonnementsavtaler, opplysning om de samlede kostnadene for hver avregningsperiode, og ved betaling med fast beløp, de samlede månedlige kostnadene. Dersom de samlede kostnadene ikke kan forhåndsberegnes, opplyses om metoden for beregning av prisen.»

Departementet foreslo at kravet til forhåndsopplysninger om varens eller tjenestens pris utformes likt for fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenfor fast utsalgssted og for andre avtaler, og viste til at artikkel 5 nr. 4 åpner for en slik løsning. Departementet antok at en lik utforming på dette punkt kan bidra til å redusere næringslivets administrative kostnader ved at samme standardiserte informasjonsutforming knyttet til pris og prisberegning kan anvendes i alle avtaler. Riktignok kan den næringsdrivende alltid på eget initiativ opplyse om flere forhold enn loven og direktivet krever, men når informasjonskravene blir så vidt detaljerte som her, antok departementet at mange næringsdrivende vil følge lovens krav uten nærmere tilpasninger. Forbrukeren får ved dette mer informasjon enn direktivet krever.

I forbindelse med artikkel 5 nr. 1 bokstav d og kravet om at den næringsdrivende «der det er relevant», skal gi opplysninger om «ordningene for betaling, levering, utførelse, innen hvilket tidspunkt den næringsdrivende påtar seg å levere varene eller utføre tjenesten, samt den næringsdrivendes ordninger for behandling av klager» anførte departementet i høringsnotatet:

«Betalingsordning vil, slik departementet ser det, først og fremst vise til hvilke oppgjørsmetoder selgeren tilbyr forbrukeren, så som kontant betaling, girobetaling, kortbetaling osv.

Leveringsordning knytter seg til hvor og på hvilken måte levering praktisk skal skje. Det kan ved kjøp blant annet dreie seg om hvorvidt selgeren tilbyr hjemkjøring av varene eller om forbrukeren selv må sørge for transport.

Den næringsdrivendes frist for å levere en vare er aktuell for avtaler om kjøp, og må sammenholdes med direktivet artikkel 18 om levering […]. Av sistnevnte bestemmelse følger det at når partene ikke har avtalt noe annet, skal varen leveres uten unødig opphold og innen 30 dager fra avtaleinngåelsen. Det kan derfor synes uklart hva selgeren skal opplyse om der leveringstiden ikke er regulert i selgerens kontraktsvilkår. Departementet antar at plikten til å opplyse om leveringstid vil være mest aktuell der selgerens avtalevilkår inneholder særlige bestemmelser om leveringstid.

Den næringsdrivendes ordninger for behandling av reklamasjoner vil blant annet kunne omfatte private tvisteløsningsmekanismer som nemndsbehandling.»

I omtalen av artikkel 5 nr. 1 bokstav e («i tillegg til en påminnelse om at det finnes en juridisk forpliktelse til å levere en kontraktsmessig vare, eventuelt at det finnes ettersalgsservice og kommersielle garantier samt vilkårene for disse»), heter det i høringsnotatet:

«Bestemmelsen synes etter sin ordlyd begrenset til avtaler om kjøp av varer. Det kan synes noe unødvendig å skulle opplyse forbrukerkjøperen om at selgeren er forpliktet til å levere varene i henhold til avtalen. Slik departementet forstår bestemmelsen, vil dette bare være nødvendig i tilfeller hvor det kan være uklart for forbrukeren om selgerens forpliktelse følger av alminnelige kontraktsrettslige regler eller om selgeren tilbyr en form for oppfyllelsesgaranti som går utover det som følger av bakgrunnsretten. Normalt vil det etter departementets syn kunne hevdes at det går frem av sammenhengen, jf. artikkel 5 nr. 1, at selger skal levere i samsvar med avtalen, slik at selgeren ikke behøver uttrykkelig å opplyse om sin rettslige forpliktelse til dette.

Opplysninger om eventuell ettersalgsservice selgeren tilbyr, vil kunne omfatte opplysninger om service- og support-tjenester av ulike slag. Ettersom slike tjenester kan ha svært ulikt innhold, er opplysninger om dette nyttig for forbrukeren. Det må samtidig opplyses om vilkårene for slike tjenester, slik som åpningstider, priser og varigheten av tjenestetilbudet.

Opplysning om kommersielle garantier må ses i sammenheng med direktivets definisjon av slike garantier […]. Direktivet artikkel 2 nr. 14 definerer kommersiell garanti vidt som ‘enhver forpliktelse som en næringsdrivende eller en produsent (garantisten) har påtatt seg overfor forbrukeren, ut over sin rettslige forpliktelse til å levere en kontraktsmessig ytelse, til å tilbakebetale kjøpesummen eller omlevere, reparere eller på annen måte avhjelpe mangler ved varene, dersom disse ikke svarer til spesifikasjonene eller ethvert annet krav som fremgår av garantierklæringen eller av relevant reklamemateriale som var tilgjengelig på tidspunktet for eller forut for inngåelsen av avtalen, og som ikke relaterer seg til ytelsens kontraktmessighet’.

Etter forbrukerkjøpsloven § 18 a er en garanti en forpliktelse selgeren påtar seg som går utover det han eller hun er forpliktet til å yte etter lovgivningen, jf. forbrukerkjøpsloven § 18 a.»

Videre heter det i høringsnotatet i forbindelse med artikkel 5 nr. 1 bokstav f og kravet til opplysning om avtalens varighet:

«Bestemmelsen innebærer at for tidsbegrensede avtaler må den næringsdrivende opplyse om avtalens varighet, herunder om eventuell bindingstid, utløpstid og om eventuelt vilkår om automatisk forlengelse av avtalen. For avtaler som ikke er tidsbegrenset, eller som er tidsbegrenset, men som forlenges automatisk (løpende avtaler), må den næringsdrivende også opplyse om vilkårene for oppsigelse av avtalen.»

Når det gjelder kravet til opplysninger om digitalt innhold etter artikkel 5 nr. 1 bokstav g, heter det i høringsnotatet:

«Opplysninger om funksjonalitet og tekniske beskyttelsestiltak for digitalt innhold er nødvendige for å gi forbrukeren tilstrekkelig forståelse for hvorvidt det digitale innholdet kan benyttes som forutsatt.

Opplysning om digitalt innhold må ses i sammenheng med direktivets definisjon av begrepet […]. Direktivet artikkel 2 nr. 11 definerer ‘digitalt innhold’ som ‘data som blir produsert og levert i digital form’.»

Til artikkel 5 nr. 1 bokstav h, som gjelder supplerende opplysninger om digitalt innhold, uttalte departementet i høringsnotatet:

«Også opplysninger om det digitale innholds evne til å virke sammen med maskinvare og programvare er nødvendig for at forbrukeren skal kunne vurdere om det digitale innholdet kan benyttes som forutsatt.

Departementet antar at det foruten opplysninger om evnen til å virke sammen med spesifikk maskin- og programvare bør opplyses om det foreligger begrensinger som vil forhindre forbrukeren fra å ta i bruk digitalt innhold på en annen digital plattform enn den som innholdet opprinnelig var kjøpt til. Dette kan for eksempel være opplysninger om at en applikasjon for mobiltelefoner kun vil virke på gitte enheter og på visse operativsystemer.»

4.4 Høringsinstansenes synspunkter

I sine høringsuttalelser uttaler Distansehandel Norge, Hovedorganisasjonen Virke, NORDMA og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) at de er uenige i den lovtekniske løsningen departementet har foreslått til gjennomføring av direktivet artikkel 5 ved å gjennomføre de prekontraktuelle informasjonskravene i avtaleloven.

Distansehandel Norgeuttaler:

«Av forenklingshensyn for den næringsdrivende bør opplysningsplikten fremkomme av de enkelte forbrukerlover, da disse lover har som formål å regulere avtaleforholdet mellom forbrukere og den næringsdrivende.»

NHOviser blant annet til at «det er uklart hvorfor departementet ønsker å innta en slik bestemmelse i avtaleloven og ikke i forbrukerkjøpsloven, som nettopp har som formål å regulere avtaleforholdet mellom næringsdrivende og forbrukere».

NORDMAer imidlertid positiv til at reglene i avtaleloven avgrenses eksplisitt mot reglene i angrerettloven.

Jussformidlingen er positiv til at det opprettes et nytt kapittel i avtaleloven med særskilte regler for forbrukeravtaler, og viser til at dette synliggjør at opplysningsplikten gjelder for alle former for forbrukeravtaler, med mindre de omfattes av unntakene som er nevnt i forslaget til ny avtalelov § 38 b annet ledd.

Når det gjelder unntakene fra direktivets virkeområde, etter artikkel 3 nr. 3 mener Hovedorganisasjonen Virke at denne bør benyttes fullt ut også for den prekontraktuelle opplysningsplikten.

Hovedorganisasjonen Virke uttaler at det ikke er i de næringsdrivendes interesse at direktivbestemmelsene gis et større virkeområde enn nødvendig. Hensynet til totalharmonisering av forbrukerrettigheter i Europa tilsier videre at det ikke bør innføres strengere krav i Norge enn øvrige land i unionen. Hovedorganisasjonen Virke er dessuten av den oppfatning at departementet ikke i tilstrekkelig grad har vurdert konsekvensene for de ulike bransjer ved ikke å innføre unntakene. Hovedorganisasjonen Virke uttaler videre:

«Et […] eksempel på at unntaksmuligheten åpenbart bør benyttes er som nevnt over unntaket i artikkel 3 bokstav j om matvarer mv. til husholdningens løpende forbruk. I departementets forslag legger man opp til at dette dels unntas opplysningsplikten i avtaleloven § 38 a og dels unntas angreretten i foreslåtte § 21. Løsningen innebærer at det er uklart om departementets forslag til regulering er ment å dekke direktivets unntak fullt ut eller ikke, og hva forskjellen i så fall går ut på. Virke mener at det blir langt enklere for både den næringsdrivende og forbruker dersom man i stedet gjennomfører direktivets unntak fullt ut.»

Distansehandel Norge stiller seg bak Hovedorganisasjonen Virkes uttalelse. NHO ønsker også at unntakene skal innføres fullt ut i norsk rett og uttaler:

«NHO mener det er viktig at hensynet til totalharmonisering veier tungt når direktivet nå skal gjennomføres i norsk rett, og minner om at såkalt ‘gold plating’ eller overoppfyllelse kan være til direkte ulempe for norske bedrifter i konkurransen med de utenlandske.»

NHO bemerker at det er vesentlig at det innføres likt regelverk i alle EØS-land, slik at konkurransevilkårene blir like, og at alle aktører kan forholde seg til ett forutberegnelig regelverk ved grenseoverskridende handel. NHO reagerer på at behovet for særnorske tilpasninger ikke er blitt begrunnet i tilfredsstillende grad i høringsnotatet, og etterspør en konsekvensutredning av hvilke følger det vil få for bransjer som blir omfattet av forbrukerrettighetsdirektivet i sitt hjemmemarked, men ikke i det indre marked, jf. utredningsinstruksen, punkt 2.3.2, andre avsnitt.

NHO viser også til at dersom unntaket for forbrukeravtaler som er inngått ved bruk av salgsautomater eller automatiserte forretningssteder (bokstav l) ikke innføres, blir konsekvensen at det skal opplyses om alt fra håndtering av reklamasjon til varens viktigste egenskaper, samt gis en påminnelse om at varen er kontraktsmessig, før avtale om for eksempel kjøp av brus kan inngås. NHO viser til at gjeldende angrerettlov unntar salg fra salgsautomater og automatiserte forretningslokaler fra alle sine bestemmelser, nettopp fordi det er både unødvendig og teknisk komplisert å imøtekomme kravene til informasjon og skriftlig avtale. Departementet har foreslått at dette unntaket skal videreføres. NHO undres over hvorfor ikke tilsvarende unntak kan gjøres når det kommer til reglene om opplysningsplikt ved andre avtaler enn fjernsalg og salg utenfor fast forretningssted.

NHO ser ingen grunn til hvorfor ikke unntaket for avtaler om oppføring av nye bygninger, jf. artikkel 3, nr. 3, bokstav f, kan innføres i norsk rett. Instansen viser til at det allerede finnes omfattende og detaljerte krav i lovgivningen til hva slags type informasjon som skal gis, og når den skal gis, i avtaleforhold som gjelder fast eiendom. Et godt eksempel er håndverkertjenesteloven § 32 om hvordan beregning av pris skal fastsettes, eller bustadoppføringslovens § 8 om plikt til fraråding. Langt på vei inneholder gjeldende lovgivning forbrukerdirektivets informasjonskrav.

Finanstilsynet støtter departementets forslag om å gjøre unntak for finansielle tjenester etter artikkel 3 nr. 3 bokstav d.

Forbrukerrådet er enig med departementet i at det ikke bør gjøres unntak fra den alminnelige prekontraktuelle opplysningsplikten i større utstrekning enn det er behov for, og uttaler at man heller ikke kan se at det er spesielle hensyn som taler for å unnta avtaletypene som omfattes av artikkel 3 nr. 3 bokstav a til c, samt i til m fra plikten til å gi opplysninger før avtale inngås. Forbrukerrådet uttaler videre om behovet for å harmonisere eksisterende opplysningskrav i lovgivningen med de foreslåtte bestemmelsene som gjennomfører opplysningskravene i forbrukerrettighetsdirektivet artikkel 5:

«Ettersom avtaleloven er en generell lov, og fordi norsk rett legger til grunn lex specialis-prinsippet ved motstrid mellom to regler, kan Forbrukerrådet ikke se at det er behov for harmonisering med andre lover som følge av gjennomføringen av opplysningskravene i forbrukerrettighetsdirektivet artikkel 5.»

Samferdselsdepartementet mener man bør benytte muligheten til å unnta passasjertransporttjenester og avtaler om visse typer ekomtjenester etter artikkel 3 nr. 3 fra direktivets virkeområde. Det vises til høringsuttalelsen som er inntatt under punkt 3.2.9.

Samferdselsdepartementet viser til at forbrukeravtaler om passasjertransport er tilstrekkelig regulert i spesiallovgivningen, og at forhåndsinformasjonen og de formelle kravene til avtalen er tilpasset avtaletypen. Departementet foreslår derfor at unntaket innføres i samsvar med direktivets ordlyd i artikkel 3 nr. 3 bokstav k.

Samferdselsdepartementet mener videre at det er hensiktsmessig å innføre direktivets unntak i artikkel 3 nr. 3 bokstav m for avtaler «som er inngått med teleoperatører gjennom offentlig tilgjengelige betalingstelefoner for bruk av disse eller som er inngått for bruk av en enkelt telefon-, internett-, eller telefaksforbindelse som er opprettet av en forbruker» i norsk rett uten forbehold, i samsvar med direktivets ordlyd i artikkel 3 nr. 3 bokstav m.

Samferdselsdepartementet bemerker videre:

«Unntaket vil eksempelvis kunne omfatte bruk av telefon eller internett for eksempel i telefonboks eller bruk av trådløst nett på kafe. Etter departementets syn vil det være unødvendig og teknisk komplisert å imøtekomme kravene til informasjon og skriftlig avtale i slike situasjoner. Videre vil det normalt gjelde kurante kjøp og mindre beløp, hvor det antas å være upraktisk med mye informasjon, skriftlig bekreftelse og angrerett. Når det gjelder bestemmelsene om levering og risikoovergang, gebyr ved bruk av betalingsmidler, telefonkostnader, tilleggsbetaling og uanmodet salg som gjennomfører direktivets artikkel 18, 19, 20, 21, 22 og 27, antas reglene å være lite praktisk relevante for de avtaletypene dette unntaket gjelder.»

Ingen høringsinstanser har uttalt seg mot forslaget om å unnta dagligdagse transaksjoner fra de alminnelige reglene om prekontraktuell opplysningsplikt.

Forbrukerrådet viser til at det kan oppstå spørsmål om forståelsen av og rekkevidden av begrepet «dagligdagse avtaler» og uttaler i denne forbindelse:

«Begrepet bør, etter vår oppfatning, omfatte produkter av begrenset økonomisk verdi, som det er uforholdsmessig tyngende for den næringsdrivende å gi omfattende informasjon [SIC], og som det kun unntaksvis fremstår som naturlig å gi slike opplysninger om. Grensedragningen kan by på problemer selv om det presiseres at ‘dagligdagse avtaler’ som utgangspunkt omfatter varer med lav økonomisk verdi og der varen i seg selv ikke tilsier at det er naturlig å gi ytterligere opplysninger. For eksempel kan det tenkes at enkelte typer rimelige, masseproduserte klær eller sko vil omfattes, mens eksempelvis eksklusive eller kostbare klær eller sko, vil falle utenfor. Ved å sette en beløpsgrense, vil tvil om grensedragningen kunne unngås. Klare retningslinjer om hvordan begrepet skal tolkes bør i motsatt fall fremgå av forarbeidene til ny § 38 b i avtaleloven.»

NHO støtter forslaget men stiller spørsmål ved hvordan «dagligdagse avtaler» skal tolkes. NHO viser til at departementet legger til grunn at «dagligdagse avtaler» gjelder avtaler om tjenester eller varer av «begrenset økonomisk verdi for forbrukeren», ikke bare tjenester som er ment for umiddelbart eller snarlig bruk. NHO bemerker at vilkåret om begrenset økonomisk verdi ikke er beskrevet i direktivet, og NHO ønsker heller ikke at begrepet skal tolkes på den måten. NHO uttaler videre:

«Hva som har begrenset økonomisk verdi for en forbruker er et svært relativt begrep og er ikke egnet til å definere noe. Et restaurantbesøk, en drop in hotellbooking eller kjøp av klær eller sko er typiske dagligdagse avtaler som oppfylles umiddelbart, men hvor den økonomiske verdien vil variere.»

Når det gjelder tidspunkt for når og hvordan opplysningene skal gis, uttaler Jussformidlingen:

«Jussformidlingen er positiv til at bestemmelsen klart angir at opplysningene er en forutsetning for at bindende avtale er inngått.[…]

Departementet antar at ordlyden sammenholdt med de hensyn den prekontraktuelle opplysningsplikten bygger på, tilsier at informasjonen gis slik at forbrukeren gis mulighet til å sette seg inn i opplysningene før avtalen blir bindende og ved det settes i stand til å foreta en beslutning på kvalifisert grunnlag. Jussformidlingen er enig i Departementets tolkning, men vil påpeke at den vanlige forbrukeren trolig ikke vil være i stand til å trekke den samme slutningen av lovteksten. Videre har vi erfart at avtaler i forbrukerforhold gjerne blir inngått hurtig og at den næringsdrivende gjerne kan være pågående før avtaleinngåelsen. Til tross for utgangspunktet om at enhver hefter for egne forutsetninger, mener vi at bestemmelsen bør presisere at forbrukeren skal gis rimelig tid til å sette seg inn i opplysningene.

Videre vil Jussformidlingen bemerke at bestemmelsen ikke angir hvordan opplysningene skal overgis. Vi er av den oppfatningen at i de tilfeller opplysningene ikke allerede går frem av sammenhengen, bør forbrukeren kunne kreve at opplysningene gis skriftlig eller på annen måte [SIC] gjort tilgjengelig, og at forbrukeren i alle tilfeller må kunne kreve at opplysningene skal oppgis skriftlig etter avtalen er inngått. Vi mener dette som nødvendig av bevismessige hensyn, ettersom brudd på opplysningsplikten vil medføre at forbrukeren ikke er bundet av avtalen. Til tross for at det er formfrihet ved inngåelsen av avtaler, kan vi ikke se at dette vil være urimelig å kreve i en forbrukeravtale hvor næringsdrivende har opplysningsplikt.»

Forbrukerrådet er enig i departementets vurdering om å utforme kravet til prekontraktuelle opplysninger om den næringsdrivendes identitet likt for fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenom faste forretningslokaler som for andre avtaler:

«De ekstra opplysningskravene som oppstilles for fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenfor fast forretningssted – opplysninger om den næringsdrivendes eventuelle telefaksnummer og e-postadresse, samt identitet og geografisk adresse til næringsdrivende det opptres på vegne av – er opplysninger forbrukere kan tenkes få behov for, for eksempel ved en reklamasjon. Det vil være enkelt for næringsdrivende å utforme standardisert informasjon som kan benyttes ved alle typer salg og dette fremstår som lite tyngende.»

Forbrukerrådet er ut fra samme begrunnelse enig i departementets forslag om å utforme kravet til prekontraktuell opplysninger om varens eller tjenestens pris likt for fjernsalgsavtaler og avtaler inngått utenom faste forretningslokaler som for andre avtaler.

NHO og Hovedorganisasjonen Virke er uenig i forslaget om å utforme kravene til næringsdrivendes identitet og prisopplysninger likt som for avtaler inngått ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler. Hovedorganisasjonen Virke ser fordelen med et enhetlig rettslig regime, men er usikre på hvordan den næringsdrivende skal gjennomføre dette i praksis, for eksempel hvordan den næringsdrivende skal opplyse om telefaksnummer og e-postadresse før avtale inngås. Hovedorganisasjonen Virke er ikke enig i at et enhetlig rettslig regime vil bidra til å redusere næringslivets administrative kostnader ved at den samme standardiserte informasjonsutformingen kan benyttes i alle avtaler. Hovedorganisasjonen Virke viser til at de næringsdrivende i dag er underlagt to ulike sett med opplysningsregler og de kan ikke se at et enhetlig rettslig regime nødvendigvis gir forbrukeren økt beskyttelse. Jussformidlingen uttaler at man støtter forslaget.

NHO er negativ til en sammenslåing av reglene fordi de ulike reglene ivaretar ulike informasjonsbehov. NHO stiller spørsmål ved hva departementet baserer antagelsen om en reduksjon av næringslivets kostnader på. NHO viser for øvrig til at, dersom næringslivet mener de kan effektivisere driften ved å utarbeide standardisert informasjon og gi mer informasjon enn nødvendig i enkelte forhold, gjøres dette på eget initiativ. NHO bemerker videre:

«Det er på det rene at man bør stille strenge krav til den prekontraktuelle opplysningplikten til selger når en forbruker handler på nett. Det er i forbrukers interesse i [SIC] å få opplysninger om epostadresse og geografisk adresse til den næringsdrivende det opptres på vegne av. Spørsmålet er om dette er tilfellet også når forbruker går inn i butikken og snakker med selger direkte. Er det departementets intensjon at selger eller ekspeditør skal opplyse om telefaksnummer før han går i dialog med forbruker om den aktuelle varen? Dette virker relativt lite gjennomtenkt, og disse praktiske konsekvensene er nok også årsaken til at direktivet har utformet informasjonsplikten ulikt for forbrukeravtaler som inngås utenfor og på fast forretningssted.»

Nærings- og handelsdepartementet (nå Nærings- og fiskeridepartementet) peker i sin høringsuttalelse på forholdet til informasjonskravene i tjenesteloven:

«Tjenestelovens § 4 inneholder en bestemmelse som regulerer eventuelle motstridstilfeller med annen lovgivning som gjennomfører EU-regelverk. Ved motstrid går bestemmelser i lov eller forskrift som gjennomfører Norges forpliktelser etter EØS-avtalen foran bestemmelser i tjenesteloven. En eventuell motstrid mellom tjenestelovens regler og reglene som gjennomfører forbrukerrettighetsdirektivet reguleres da av § 4 i tjenesteloven.»

4.5 Departementets vurderinger

4.5.1 Lovteknisk løsning

I høringen har enkelte av høringsinstansene uttalt at de er uenig i den lovtekniske løsningen departementet har foreslått til gjennomføring av direktivet artikkel 5 ved å gjennomføre de prekontraktuelle informasjonskravene i avtaleloven.

Departementetviser i den forbindelse til at vi i norsk rett ikke har en generell sivilrettslig lov som kun gjelder avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere, og som samtidig omfatter alle typer avtaler en forbruker og næringsdrivende kan inngå. Direktivet artikkel 3 nr. 1, jf. artikkel 5 nr. 1 og nr. 2, medfører at de prekontraktuelle informasjonsforpliktelsene som utgangspunkt skal gjelde alle typer avtaler inngått mellom en næringsdrivende og en forbruker, med mindre avtaletypen er positivt unntatt. Forbrukerkjøpsloven gjelder riktignok for avtaler mellom en næringsdrivende og en forbruker, men den er saklig begrenset til kjøp av ting, jf. lovens § 1. Det er en stor andel forbrukeravtaler som faller utenfor forbrukerkjøpslovens virkeområde, men som skal være omfattet av opplysningskravene etter direktivet artikkel 5. Eksempler på slike avtaler er avtale om hårklipping hos frisør, kjøp av konsert- og teaterbilletter, opplevelsesarrangementer, advokattjenester osv. Felles for avtaletypene som her er nevnt, er at de ikke er omfattet av en spesifikk kontraktsrettslig lov. I norsk rett er slike avtaler regulert av ulovfestet kontraktsrett. Direktivets opplysningskrav kan derimot ikke anses gjennomført ved å henvise til ulovfestet kontraktsrett, og man må derfor finne en egnet lov å gjennomføre bestemmelsene i, alternativt foreslå å gjennomføre bestemmelsene i en egen lov.

Når bestemmelsene ikke er foreslått gjennomført i angrerettloven, er det fordi denne loven er saklig begrenset til avtaler inngått ved fjernsalg eller utenom selgers faste forretningslokale. Et alternativ kunne være markedsføringsloven, men denne loven er i hovedsak av offentligrettslig karakter. Departementet vurderer det av den grunn slik at loven er lite egnet til å benyttes til gjennomføring av de prekontraktuelle informasjonsforpliktelsene siden brudd på forpliktelsene vil kunne ha sivilrettslige konsekvenser.

En egen lov som har som sitt virkeområde alle avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere – en «forbrukeravtalelov» – kunne ha vært egnet, men departementet anser at vurdering av hvorvidt man i norsk rett skal innføre en slik lov ligger utenfor rammene for gjennomføringen av forbrukerrettighetsdirektivet. Innføringen av en slik lov ville krevet en bredere utredning av lovstrukturen på forbrukeravtalerettens område.

Avtaleloven er en generell lov som gjelder alle privatrettslige avtaler, uansett avtaletype og avtaleparter. Avtaleloven er derfor en sentral «forbrukerlov» som næringsdrivende må forholde seg til ved inngåelse av avtaler med forbrukere. Sentrale avtalerettslige regler om tilbud og aksept, fullmaktsforhold og avtalers gyldighet finnes i avtaleloven. Sentral er også generalklausulen i avtaleloven § 36 som kan brukes mot urimelige avtalevilkår. Denne bestemmelsen er særlig relevant for forbrukeravtaler grunnet ubalansen i partsforholdet mellom en næringsdrivende og en forbruker. Departementet viser også til den særlige regelen i avtaleloven § 37, som gjelder urimelige avtalevilkår i standardavtaler mellom en næringsdrivende og en forbruker. Avtaleloven en sentral lov som næringsdrivende må ha kunnskap om, og som kommer direkte til anvendelse ved alle forbrukeravtaler.

Departementet er etter dette blitt stående ved at de prekontraktuelle informasjonsforpliktelsene ved andre forbrukeravtaler enn avtaler inngått ved fjernsalg eller salg utenom næringsdrivendes faste forretningslokaler bør gjennomføres i avtaleloven. Departementet foreslår at det opprettes et nytt kapittel 4 i avtaleloven med ny § 38 a og § 38 b, i tråd med departementets forslag i høringsnotatet, som vil være avgrenset til å gjelde avtaler mellom en næringsdrivende og en forbruker.

De prekontraktuelle opplysningenes ufravikelige karakter følger i utgangspunktet av ordlyden i den foreslåtte § 38 b hvor opplysninger «skal» gis til forbrukeren, og vil således ivareta kravet til ufravikelig forbrukervern etter direktivet artikkel 25. Departementet har imidlertid funnet det ønskelig å synliggjøre reglenes ufravikelige karakter mer uttrykkelig enn det som var foreslått i høringsnotatet. Det er hensiktsmessig at det tydelig kommer frem at forbrukeren for eksempel ikke i avtale med en næringsdrivende kan fraskrive seg retten til å motta informasjon etter den foreslåtte § 38 b ved fremtidige kjøp av varer eller tjenester fra den næringsdrivende. Videre vil en presisering om at reglene ikke ved avtale kan fravikes til ugunst for forbrukeren, også være med på å tydeliggjøre at det ikke er noe i veien for at reglene fravikes til gunst for forbrukeren, og at den næringsdrivende gir forbrukeren mer informasjon enn hva som kreves etter lovforslaget. Departementet har derfor inntatt en slik presisering i et forslag til ny § 38 a første ledd annet punktum.

4.5.2 Virkeområde

Det har i høringsrunden kommet enkelte kritiske merknader om at departementet ikke i tilstrekkelig grad har vurdert konsekvensene av å ikke innføre enkelte av unntakene for visse avtaletyper som direktivet oppstiller i artikkel 3 nr. 3. Departementet ba i høringsnotatet om høringsinstansenes synspunkter på behovet for å unnta de avtaletypene som er nevnt i artikkel 3 nr. 3 fra direktivets virkeområde. Særlig ba departementet om høringsinstansenes synspunkt på behovet for å unnta avtalene som er omfattet av bokstavene a til c, e og f, samt i til m fra opplysningskravene. Ingen av høringsinstansene har uttalt seg mot departementets forslag om å unnta avtaler som faller inn under bokstav d (finansielle tjenester), bokstav g (pakkereiser) og bokstav h (tidspart-/timeshareavtaler) siden omfattende informasjonskrav allerede følger av spesiallovgivningen for disse avtaletypene. Departementet har på denne bakgrunn tatt inn unntaksregler for de nevnte avtaletypene i lovforslaget § 38 b annet ledd nr. 2 til 4.

Når det gjelder unntakene omfattet av artikkel 3 nr. 3 bokstav k (persontransporttjenester) og m (avtaler inngått med ekomtilbyder ved offentlig tilgjengelige betalingstelefoner for bruk av disse eller som er inngått for bruk av én enkelt telefon-, internett-, eller telefaksforbindelse opprettet av en forbruker), slutter departementet seg til synspunktene i høringsuttalelsen fra Samferdselsdepartementet. Departementet foreslår derfor i lovforslaget § 38 b nr. 6 og 7 at disse avtaletypene skal unntas fra virkeområdet til bestemmelsene som gjennomfører informasjonskravene i artikkel 5.

Departementet har forståelse for synspunktet Næringslivets Hovedorganisasjonhar gitt uttrykk for under høringen om å unnta avtaler omfattet av bokstav l (avtaler inngått ved salgsautomater og automatiserte forretningslokaler). Når det gjelder salgsautomater, antar departementet at de fleste avtaletyper det her vil dreie seg om, er omfattet av unntaket for «daglige transaksjoner» – eksempelvis ved kjøp av næringsmidler som brus og godterier fra automater, jf. nedenfor. Potensielt er det imidlertid ingen grense for hvilke type varer som kan falle inn under unntaket i bokstav l. Det finnes i dag eksempler på at kunden selv både skanner og betaler for varene sine med betalingskort i forretningen, uten bistand fra personalet. Slike avtaler vil ikke være omfattet av angrerettlovens opplysningskrav. Det virker lite hensiktsmessig at forbrukernes rett til informasjon skal være forskjellig avhengig av hvilken kasse (betjent eller ubetjent, dvs. automatisert forretningslokale) man velger å benytte. På samme vis vil avtaler inngått ved bruk av IKT-utstyr i den næringsdrivendes forretningslokaler kunne være omfattet av unntaket. Departementet er dermed blitt stående ved at unntaksbestemmelsen ikke bør benyttes. Når det gjelder bekymringene Næringslivets Hovedorganisasjon gir uttrykk for, synes disse langt på vei ivaretatt av unntaket for «daglige transaksjoner». For avtaletyper som ikke kan anses som dagligdagse, har departementet vanskelig for å se noen grunn til at forbrukeren skal være dårligere beskyttet når avtalen er inngått ved salgsautomater og automatiserte forretningslokaler enn ved mer ordinære kjøpssituasjoner. Tvert imot kan det anføres at forbrukeren i disse tilfellene kan ha særlig nytte av direktivets opplysningspliktbestemmelser.

Departementet har i lovforslaget § 38 b annet ledd nr. 8 også hensyntatt innspillet fra Hovedorganisasjonen Virke om å unnta avtaler etter artikkel 3 nr. 3 bokstav j om levering av matvarer til husholdningenes løpende forbruk og som leveres fysisk av den næringsdrivende på hyppige og regelmessige runder til forbrukerens hjem, bolig eller arbeidsplass. Et lignende unntak er for øvrig inntatt i dansk lov om forbrugeraftaler § 17 stk 31 som gjennomfører de tilsvarende reglene i dansk rett.

Departementet har også merket seg at Næringslivets Hovedorganisasjon tar til orde for at unntaket for avtaler vedrørende oppføring av nye bygninger, jf. direktivet artikkel 3 nr. 3 bokstav f bør innføres i norsk rett. Departementeter enig i at norsk rett allerede inneholder en rekke informasjonskrav vedrørende oppføring av ny bolig og ombygging av eksisterende boliger. Departementet har ikke tatt sikte på å endre de eksisterende opplysningskravene som følger av denne lovgivningen, eksempelvis håndverkertjenesteloven § 32. Departementet viser imidlertid til at direktivet inneholder en rekke opplysningskrav som vil supplere gjeldende lovgivning. Det er i høringsrunden ikke fremkommet argumenter som tilsier at forbrukeren ikke vil ha behov for de ytterligere opplysningene som direktivet gir anvisning på. Tvert imot er det i høringen gitt støtte til at unntakene ikke innføres, jf. uttalelsen fra Forbrukerrådet.I de tilfeller spesiallovgivningen også inneholder krav til opplysninger vil disse kravene etter lex specialis-prinsippet gå foran de kravene som følger av reglene i avtaleloven som gjennomfører direktivet artikkel 5. På samme måte følger det av direktivet artikkel 3 nr. 3 at dersom regler i direktivet strider mot andre EØS-rettsakter for spesifikke sektorer, skal sektordirektivene ha forrang. Videre kan spørsmålet om motstrid være uttrykkelig regulert i det aktuelle regelverket – slik som i tjenesteloven § 4.

Av disse prinsippene følger det derfor at for eksempel håndverkertjenestelovens regler om prisopplysninger, jf. lovens § 32, vil gå foran reglene i avtaleloven som gjennomfører direktivet artikkel 5 nr. 1 bokstav c. På den annen side vil eksempelvis direktivets krav om opplysning om selgerens identitet måtte oppfylles.

Departementet har likevel valgt å legge vekt på næringens synspunkter, samt sett hen til at unntaket for oppføring av bygninger er gjennomført i dansk rett2. Departementet har derfor i lovforslaget § 38 b annet ledd nr. 5 tatt inn et unntak for avtaler om oppføring av bygninger. Unntaket omfatter ikke arbeid som utføres på eksisterende bygninger.

Bortsett fra en generell motstand fra næringssiden av hensyn til totalharmonisering er det ikke kommet argumenter i høringsrunden mot departementets forslag om ikke å innføre unntak fra plikten til å gi forhåndsopplysninger ved avtaler omfattet av artikkel 3 nr. 3 bokstav a, b, c, e og i. På den annen side er det gitt en generell støtte fra forbrukersiden til at unntakene ikke skal innføres med mindre det foreligger gode grunner for dette. Når det gjelder argumentet om totalharmonisering, viser departementet til at det ikke vil være mulig å oppnå en totalharmonisering for disse avtalene, idet medlemsstatene har valgt ulike løsninger. Hensynet til totalharmonisering er derfor etter departementets syn ikke et avgjørende argument. Totalharmonisering er det uansett ikke mulig å oppnå. For avtaletyper der det ikke er kommet konkrete argumenter som tilsier at det gjøres unntak, har departementet valgt å opprettholde forslaget i høringsnotatet.

Jussformidlingen har uttrykt bekymring for at en del av unntakene i lovforslaget er skjønnsmessig angitt. Departementet er enig i at grensedragningen for unntakene i visse tilfeller kan by på tvil. All den tid unntakene er fullharmoniserte, jf. artikkel 4, er det vanskelig å foreta en mer detaljert presisering ved gjennomføringen i norsk rett. Unntakene må tolkes direktivkonformt og finne sin løsning i praksis.

4.5.3 Særlig om unntaket for «daglige transaksjoner», artikkel 5 nr. 3

Departementet går inn for å innføre unntaket for daglige transaksjoner i samsvar med direktivet artikkel 5 nr. 3. Det vises til § 38 b annet ledd nr. 1 i departementets lovforslag. Det er ikke kommet motforestillinger i høringsrunden. Imidlertid har flere høringsinstanser bedt om at det klargjøres hvordan unntaket skal forstås. Europakommisjonen har foreløpig ikke utgitt retningslinjer for tolking av direktivet. I møter med kommisjonens sekretariat og andre medlemsstater er det imidlertid antatt at unntaket skal forstås snevert, men ikke så snevert at det kun omfatter produkter som en gjennomsnittforbruker ville kjøpe hver eneste dag. Unntaket bør isteden forstås slik at det omfatter produkter og tjenester som en gjennomsnittforbruker kjøper ofte og regelmessig, slik som brød og melk.

I forståelsen av unntaket er vilkåret om at kontrakten må oppfylles umiddelbart ved avtalens inngåelse, sentralt. Departementet antok i høringsnotatet at unntaket vil omfatte varer og tjenester av relativ lav økonomisk verdi for forbrukeren. Det har i høringen blitt etterlyst en beløpsgrense som gjør unntaket lettere å praktisere, men direktivet gir ikke anledning for medlemsstatene til å oppstille en slik beløpsgrense. Næringslivets Hovedorganisasjon har bemerket at det er relativt hva som er av økonomisk verdi for forbrukeren, og viser til at den økonomiske verdien av avtalen vil kunne variere. Departementet legger til grunn at unntaket er snevert og bare omfatter avtaler en gjennomsnittforbruker kjøper ofte og regelmessig. En gjennomsnittforbruker kan neppe sies å inngå avtaler av større økonomisk verdi ofte og regelmessig. Departementet antar ut fra dette at et drop-in hotellbesøk, som Næringslivets Hovedorganisasjon nevner i sin høringsuttalelse, ikke vil være omfattet av unntaket fra opplysningsplikten. Departementet foreslår at direktivets unntaksbestemmelse inntas i lovforslaget. Ved tvil om en vare eller tjeneste faller innenfor unntaket, vil departementet bemerke at den næringsdrivende har anledning til å overoppfylle sin informasjonsforpliktelse på frivillig grunnlag og gi opplysninger i tvilstilfeller. En nærmere grensedragning av unntaket må gjøres i praksis. Departementet har forståelse for behovet som er uttrykt i høringen om en nærmere presisering av unntaket, men kan ikke se at direktivet gir adgang til dette.

4.5.4 Når og hvordan opplysningene skal gis

Etter direktivet skal opplysningene gis forbrukeren «før forbrukeren er bundet av […]avtale», jf. artikkel 5 nr. 1 første punktum. Bestemmelsen angir tidspunktet eller tidsrommet opplysningene skal gis. At opplysninger ikke er gitt, betyr ikke at gyldig avtale ikke er inngått. Høringsuttalelsen til Jussformidlingen tyder imidlertid på at dette er uklart og kan misforstås. Hvorvidt forbrukeren er bundet av avtalen beror på alminnelige avtalestiftende momenter. Se i den forbindelse direktivet artikkel 3 nr. 5 som viser at avtalerettslige regler om binding ikke reguleres av direktivet. For å unngå tvil foreslår departementet at formuleringen «før det blir inngått avtale» som tydeliggjør tidsaspektet inntas i lovteksten. Se forslaget til avtaleloven § 38 b første punktum første ledd.

Den næringsdrivende må etter lovforslaget gi opplysningene «før» forbrukeren blir bundet, dette i motsetning til å gi forbrukeren informasjonen i etterkant av at avtale er inngått.

Jussformidlingen ønsker at tidspunktet opplysninger skal gis presiseres til «i rimelig tid» før avtale inngås. Departementet kan ikke se at direktivet åpner for en slik presisering i nasjonal rett. Den nærmere vurderingen av når opplysninger skal gis vil etter departementets syn måtte bero på opplysningens karakter. Forsøker for eksempel en forbruker å forhandle seg til en rimeligere pris enn den som er oppgitt, må det være tilstrekkelig at selgeren opplyser om ny pris rett før avtalen inngås. Til en viss grad vil slike opplysninger kunne anses å falle inn under de alminnelige reglene om tilbud og aksept, og partene må dermed selv kunne regulere spørsmålet om når opplysningene gis. På den annen side kan det muligens anses å stride mot direktivets formål og sette forbrukeren under tidspress når det opplyses om tekniske spesifikasjoner, samvirkningsevne og lignende, gitt at formålet med de prekontraktuelle opplysningskravene er å sette forbrukeren i stand til å ta et informert valg på avtaletidspunktet.

Departementet har ikke foreslått regler om krav til hvordan opplysningene skal gis (formkrav). Det er i høringen tatt til orde for at en forbruker skal kunne kreve å få opplysningene skriftlig, jf. høringsuttalelsen fra Jussformidlingen. Etter departementets syn vil dette kunne fremstå som i overkant byråkratisk ved en lang rekke avtaler, og de administrative kostnadene dette vil påføre den næringsdrivende vil neppe stå i forhold til forbrukerens behov for opplysningene. Det samme anser departementet må gjelde forslaget om at forbrukeren skal kunne kreve at opplysningene gis skriftlig etter at avtaler er inngått. Normalt vil sentrale opplysninger være angitt på emballasje og kvittering som forbrukeren mottar fra selgeren. Departementet mener derfor at det bør gjelde et prinsipp om formfrihet. Det vil si at opplysningene kan gis skriftlig – for eksempel ved oppslag i selgers forretningslokale. Men opplysningene må like gjerne kunne gis muntlig dersom forholdene tilsier dette. Videre må opplysningen kunne gis ved bruk av symboler og tegninger, så lenge lovens vilkår om at opplysningen er gitt på «en klar og forståelig måte» oppfylles. Dersom opplysningene allerede klart fremgår av sammenhengen, er det ikke nødvendig å gi ytterligere informasjon. Det vil eksempelvis måtte sies å fremgå av sammenhengen at det trengs en VHS-spiller for å spille av en VHS-kassett, eller en Blu-ray-spiller for å spille av en Blu-ray-disk. Det vil da sannsynligvis ikke fremstå som nødvendig å opplyse en forbruker om at han eller hun trenger en VHS-spiller for å spille VHS-kassetten. Derimot vil det kunne være relevant å opplyse om at Blu-ray-disken ikke nødvendigvis vil fungere på alle typer Blu-ray-spillere, på grunn av regionkoding eller lignende.

4.5.5 Nærmere om de enkelte opplysningskravene

Enkelte høringsinstanser på næringssiden har uttalt at de er imot forslaget i høringsnotatet om at enkelte av opplysningskravene utformes likt for avtaler generelt og avtaler inngått ved fjernsalg og salg utenom næringsdrivendes faste forretningslokaler.

I høringsnotatet foreslo departementet at i tillegg til de opplysningene om identitet som fremkommer av artikkel 5 nr. 1 bokstav b, skal den næringsdrivende opplyse om sitt eventuelle telefaksnummer og e-postadresse, samt identitet og geografisk adresse til den næringsdrivende han eller hun opptrer på vegne av. Disse opplysningene skal gis ved salg utenom faste forretningslokaler og fjernsalg. Forslaget innebar at opplysningskravene til den næringsdrivendes identitet blir like ved alle salgsformene.

Departementet slutter seg til synspunktet Forbrukerrådet har gitt uttrykk for i høringen om at dette kan være praktiske opplysninger for en forbruker å få. Den næringsdrivende må uansett opplyse om sitt telefonnummer etter artikkel 5 nr. 1 bokstav b. Etter departementets syn fremstår det som lite byrdefullt for den næringsdrivende å gi de ekstra opplysningene, idet det lett opplyses om disse opplysningene på samme måte som den næringsdrivende velger å gi opplysninger om sitt telefonnummer. Eksempelvis kan opplysningen oppfylles ved et enkelt oppslag i den næringsdrivendes forretningslokaler hvor informasjon om identitet, telefonnummer osv. fremkommer. Når det gjelder Næringslivets Hovedorganisasjons innvending vedrørende tilfeller der forbrukeren henvender seg direkte til selgeren, må det etter departementets syn være tilstrekkelig at opplysningen eksempelvis fremkommer ved et oppslag. Det fremstår som lite praktisk at en næringsdrivende skulle velge å oppfylle direktivets krav om å opplyse om telefonnummer ved å gjøre dette muntlig til forbrukeren forut for hver enkelt avtaleinngåelse. Opplysninger om telefaksnummer og e-postadressene skal forøvrig bare gis dersom den næringsdrivende rent faktisk har et telefaksnummer eller en e-postadresse.

Departementets forslag til ny § 38 b nr. 3 som gjennomfører artikkel 5 nr. 1 bokstav c om prisopplysninger, går på enkelte punkter lenger enn det direktivet krever. Departementet foreslår å formulere kravet til prisopplysning likt som for avtaler inngått ved fjernsalg og salg utenom den næringsdrivendes faste forretningslokaler, jf. artikkel 6 nr. 1 bokstav e. Forslaget medfører at forbrukeren også for andre salgssituasjoner enn de som er omfattet av forslaget til ny angrerettlov, skal – der det er relevant – opplyse om de samlede kostnadene per avregningsperiode med hensyn til avtaler uten tidsbegrensning og abonnementsavtaler. Ved betaling med et fast beløp, skal det etter forslaget opplyses om de samlede månedlige kostnadene. Der de samlede kostnadene ikke med rimelighet kan beregnes på forhånd, skal det opplyses på hvilken måte prisen blir beregnet. Departementet kan ikke se at det foreligger gode grunner til at forbrukeren kun skal få slike opplysninger ved avtaler som faller inn under angrerettloven. Det har ikke kommet spesifikke innvendinger mot departementets forslag på dette punktet i høringen.

Når det gjelder forslaget fra Norges Automobil-Forbund om at den næringsdrivende også skal opplyse om sitt organisasjonsnummer, anser departementet at dette ikke bør innføres, og viser til at et slikt krav ikke kan innføres ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler. Til forskjell fra kravene i direktivets artikkel 5, kan ikke opplysningskravene i artikkel 6 suppleres med ytterligere krav. Videre er departementet usikker på om en slik opplysning i realiteten vil gi forbrukeren relevant informasjon utover det som allerede fremkommer av forslaget til avtaleloven § 38 b første ledd nr. 2.

Opplysningskravene foreslås gjennomført i ny avtalelov § 38 b første ledd nr. 1 til 7 og gjelder i utgangspunktet alle avtaler mellom en næringsdrivende og en forbruker, jf. forslaget til avtaleloven § 38 a første punktum. Unntakene fra opplysningsplikten fremkommer av annet ledd nr. 1 til 8. Unntakene i annet ledd er uttømmende angitt.

4.5.6 Sanksjoner

Direktivet artikkel 23 bestemmer at medlemsstatene skal påse at det finnes egnede og effektive midler som kan sikre at bestemmelsene i direktivet overholdes. Disse midlene skal omfatte bestemmelser som gir nærmere bestemte organer adgang til å bringe en sak inn for domstol eller forvaltningsmyndighet for å sikre at nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet, kommer til anvendelse.

Artikkel 24 stiller videre krav om at medlemsstatene skal fastsette bestemmelser om de sanksjoner som får anvendelse på overtredelse av de nasjonale bestemmelsene som gjennomfører direktivet, og om at medlemsstatene skal treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at bestemmelsene blir gjennomført. Sanksjonene skal være virkningsfulle, proporsjonale i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende. Direktivets fortale punkt 57 presiserer:

«Medlemsstatene skal fastsette sanksjonene som får anvendelse ved overtredelse av dette direktiv, og påse at disse håndheves. Sanksjonene bør stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.»

Direktivets regler om sanksjoner må ses i sammenheng med direktivets alminnelige virkeområde etter artikkel 3. Direktivets regler om sanksjoner kommer derfor bare til anvendelse i de tilfellene det rent faktisk er inngått en avtale mellom en næringsdrivende og en forbruker. Etter departementets syn står dermed medlemsstatene fritt til å vurdere nasjonale sanksjoner i de tilfeller hvor det ikke er inngått en konkret avtale mellom en næringsdrivende og en forbruker, idet slike sanksjoner faller utenfor direktivets virkeområde. Som det fremgår av vurderingen nedenfor, anser departementet at norsk rett inneholder sanksjonsmuligheter overfor den næringsdrivende også i de tilfeller hvor det ikke er inngått en konkret avtale med en forbruker.

Når det gjelder forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn, vises det til fremstillingen i proposisjonen punkt 3.17.

I lys av høringen, og da særlig høringsuttalelsen fra Forbrukerombudet, har departementet kommet til at det vil være behov for en noe mer utvidet adgang til sanksjoner ved brudd på reglene i avtaleloven § 38 b enn det som ble lagt til grunn i høringsnotatet.

Den næringsdrivendes brudd på plikten til å gi forhåndsopplysninger vil kunne medføre privatrettslige sanksjoner. De privatrettslige sanksjonene vil være av retroaktiv karakter. Det er først etter at en avtale er inngått, at man kan konstatere at det foreligger brudd på opplysningsplikten. Det vil si at en forbruker ikke selv kan håndheve brudd på informasjonsforpliktelsene i de tilfeller forbrukeren ikke har inngått eller forsøkt å inngå en avtale med den næringsdrivende.

Brudd på informasjonsforpliktelsene vil kunne medføre sanksjoner i henhold til alminnelige avtalerettslige regler og prinsipper, som avtaleloven § 33 om ugyldighet og § 36 om urimelige avtalevilkår eksempelvis gir anvisning på. Hvorvidt en avtale kan settes til side som ugyldig fordi den næringsdrivende ikke har oppfylt et informasjonskrav, vil etter departementets syn måtte bero på de konkrete omstendighetene og hvor alvorlig bruddet anses for å være. Den konkrete avveiningen må det bli opp til tvisteløsningsorganene å ta stilling til – gitt de konkrete forholdene i den enkelte sak.

Brudd på de prekontraktuelle informasjonskravene vil også kunne få betydning for kontraktsrettslige mangelsregler og misligholdsbeføyelser. Eksempelvis vil brudd på lovforslaget § 38 b første ledd nr. 7 kunne utgjøre en kontraktsrettslig mangel etter forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b som sier at «tingen har en mangel dersom […] selgeren ved kjøpet har forsømt å opplyse om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til, og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, dersom unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet». Innvirkningskriteriet i den siterte bestemmelsen vil stå sentralt i vurderingen av hvorvidt brudd på opplysningskravene i avtaleloven kan sies å utgjøre en mangel etter forbrukerkjøpslovens § 16 første ledd bokstav b og tilsvarende bestemmelser i så vel lovfestet som ulovfestet kontraktsrett. Samtidig vil bestemmelsene i avtaleloven måtte sies å gi visse føringer på hvilke opplysninger forbrukeren «hadde grunn til å regne med å få».

Brudd på enkelte av informasjonsforpliktelsene vil for den enkelte forbruker i gitte tilfeller fremstå som nokså bagatellmessige og derfor neppe medføre at en forbruker vil forsøke å håndheve informasjonskravene ut fra de privatrettslige sanksjonene som er beskrevet ovenfor. Det vil som nevnt også i gitte tilfeller være tvilsomt om privatrettslige sanksjoner av betydning vil være tilgjengelig – som for eksempel ved brudd på plikten for den næringsdrivende til å opplyse om sitt telefonnummer etter § 38 b første ledd nr. 2.

Forbrukerombudet fører etter markedsføringsloven § 34 tilsyn med urimelig handelspraksis, jf. markedsføringsloven § 6. Forbrukerombudet skal etter markedsføringsloven § 35 veilede og forsøke å oppnå frivillig ordning med den næringsdrivende. Sanksjoner dersom frivillig ordning ikke oppnås, følger av markedsføringsloven § 35 tredje ledd med videre henvisninger.

Forbrukerombudet vil kunne ta de foreslåtte opplysningskravene i avtaleloven § 38 b i betraktning når ombudet på selvstendig grunnlag vurderer hva som utgjør en urimelig handelspraksis etter markedsføringsloven § 6. Departementet legger derfor til grunn at det offentligrettslige sanksjonssystemet etter markedsføringsloven vil kunne få anvendelse når brudd på opplysningskravene etter avtaleloven § 38 b kan sies å utgjøre en «urimelig handelspraksis». Et slikt offentligrettslig tilsyn utenfor de konkrete tilfellene der det er inngått en konkret avtale mellom en næringsdrivende og en forbruker, bidrar etter departementets syn til å gjøre reglene mer effektive i norsk rett.