8 Individklageordningen til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne

8.1 Konvensjonen

Vedtakelse og tilslutning

FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ble vedtatt av FNs generalforsamling 13. desember 2006 og trådte i kraft 3. mai 2008. I august 2016 var det 166 parter i denne konvensjonen, herunder EU. Norge ratifiserte konvensjonen 3. juni 2013, og avga to tolkningserklæringer i den forbindelse.

Én av tolkningserklæringene er knyttet til konvensjonens artikkel 12 om likhet for loven. Norge erklærte blant annet at konvensjonen forstås slik at den tillater fratakelse av rettslig handleevne eller bistand til å utøve rettslig handleevne og/eller tvungent vergemål der slike tiltak er nødvendige, som en siste utvei og underlagt kontrollmekanismer. Den andre tolkningserklæringen er knyttet til artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet og artikkel 25 om helse. Norge erklærte blant annet som sin forståelse at konvensjonen tillater tvungen omsorg og behandling av mennesker, herunder tiltak iverksatt for å behandle psykiske lidelser, når omstendighetene gjør slik behandling nødvendig som en siste utvei og behandlingen er undergitt rettssikkerhetsgarantier.

Hovedinnhold og særpreg

Partene i konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne har forpliktet seg til å sikre og fremme full gjennomføring av alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter for alle mennesker med nedsatt funksjonsevne, uten diskriminering (artikkel 4 nr. 1). Mennesker med nedsatt funksjonsevne er blant annet mennesker med langvarig fysisk, mental, intellektuell eller sensorisk funksjonsnedsettelse som i møte med ulike barrierer kan bli hindret i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje med andre (artikkel 1 annet ledd). Når det gjelder økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, presiseres det at partene skal treffe tiltak så langt som mulig med de ressurser som er til rådighet, slik at rettighetene gradvis blir gjennomført fullt ut (artikkel 4 nr. 2).

Rettighetene i denne konvensjonen tilsvarer langt på vei rettigheter som finnes i eller er utledet av rettigheter i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. I konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er rettighetsbestemmelsene gjennomgående formulert slik at partene skal treffe tiltak for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan nyte eller utøve disse rettighetene på lik linje med andre.

Konvensjonen inneholder i tillegg flere bestemmelser som ikke er formulert som rettigheter. Det gjelder blant annet artikkel 9, 20 og 26, som skal gjøre det mulig for mennesker med nedsatt funksjonsevne å leve selvstendige liv og delta fullt ut på alle livets områder. I artikkel 9 om tilgjengelighet fremgår det at partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne får tilgang til det fysiske miljøet, transport, informasjon, kommunikasjon og andre tilbud og tjenester som er åpne for eller tilbys allmennheten, på lik linje med andre. I Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevnes generelle kommentar nr. 2 om tilgjengelighet har den lagt til grunn at tilgjengelighet er relatert til grupper, ikke enkeltpersoner. I artikkel 20 forplikter statene seg til å treffe effektive tiltak for å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne personlig mobilitet, herunder ved å lette tilgangen til tekniske hjelpemidler og ulike former for assistanse. Ifølge artikkel 26 skal statene opprette, styrke og videreutvikle brede habiliterings- og rehabiliteringstjenester og -programmer.

Med sikte på å fremme likestilling og avskaffe diskriminering skal partene – i tillegg til generelle tiltak – treffe alle hensiktsmessige tiltak for å sikre rimelig individuell tilrettelegging når det er behov for det (artikkel 5 nr. 3, jf. artikkel 2 fjerde strekpunkt), blant annet i tilknytning til frihetsberøvelse (artikkel 14 nr. 2), utdanning (artikkel 24 nr. 2 bokstav c og nr. 5) og arbeid (artikkel 27 nr. 1 bokstav i).

Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er en ikke-diskrimineringskonvensjon og kan som sådan sammenlignes med kvinnediskrimineringskonvensjonen og rasediskrimineringskonvensjonen. Den skiller seg imidlertid ut ved å inneholde langt flere positive forpliktelser om tiltak som partene skal treffe for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan nyte godt av menneskerettighetene på lik linje med andre, leve selvstendige liv og delta fullt ut på alle livets områder. De positive forpliktelsene til å treffe generelle og individuelle tiltak er formulert på en måte som gir rom for skjønn (for eksempel «hensiktsmessige tiltak»).

8.2 Gjennomføring av konvensjonen i Norge

Personer med nedsatt funksjonsevne i Norge skal ha muligheter til personlig utvikling, deltakelse og livsutfoldelse på lik linje med alle andre. Gapet mellom individenes forutsetninger og ulike barrierer som kan hindre full og effektiv deltakelse, minskes gjennom å øke tilgjengeligheten i samfunnet, samtidig som individets forutsetninger styrkes. Sektoransvarsprinsippet, rettighetstenkning og brukermedvirkning ligger til grunn for norsk politikk for personer med nedsatt funksjonsevne. Årlig bevilger myndighetene betydelige beløp til funksjonshemmedes organisasjoner, og det er jevnlig kontakt mellom myndighetene og disse organisasjonene. Det bevilges også midler som skal benyttes til informasjons-, forsknings- og utviklingstiltak/prosjekter som skal bidra til å styrke rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne.

I 2014 ble en bestemmelse om ikke-diskriminering tatt inn i Grunnloven. Paragraf 98 sier at «Alle er like for loven» og at «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling».

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, og omfatter både fysiske, psykiske og kognitive funksjonsnedsettelser. Lovens formål er å fremme likestilling uavhengig av funksjonsevne. Loven skal dessuten bidra til nedbygging av samfunnsskapte barrierer og hindre at nye skapes. I tillegg til forbud mot diskriminering og trakassering inneholder loven regler om plikt til universell utforming (generell tilrettelegging) og individuell tilrettelegging. Brudd på lovens tilretteleggingsbestemmelser utgjør diskriminering. Offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner har plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling uavhengig av funksjonsevne. Arbeidsgivere skal årlig redegjøre for iverksatte og planlagte tiltak for å oppfylle aktivitetsplikten.

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda håndhever loven. Personer som mener seg diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne, kan klage til Likestillings- og diskrimineringsombudet. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven eller ikke. Ombudets uttalelser er ikke rettslig bindende. Uttalelsene kan klages inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda har med noen unntak myndighet til å treffe vedtak om brudd på loven. Personer som mener de er blitt diskriminert, kan kreve oppreisning og erstatning gjennom vanlig domstolsbehandling. Likestillings- og diskrimineringsombudet skal i tillegg arbeide for å fremme reell likestilling uavhengig av nedsatt funksjonsevne. Det innebærer at ombudet skal være en aktiv pådriver ved å jobbe med påvirkning av holdninger og atferd, og drive utadrettet virksomhet for å sikre reell likestilling.

I tillegg til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er det en rekke andre lover som ivaretar rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Folketrygdloven gir rett til flere forskjellige ytelser. Helse- og omsorgstjenesteloven fastslår at den enkelte kommune skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Bestemmelsen korresponderer med pasient- og brukerrettighetsloven, som gir pasient og bruker rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen. Et eksempel på tiltak som bidrar til å gjennomføre konvensjonen, er brukerstyrt personlig assistanse, som ble en lovfestet rettighet for personer under 67 år med langvarig og stort behov for personlig assistanse i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 d fra 1. januar 2015. Videre har kommunene fortsatt en plikt til å vurdere om det er hensiktsmessig å tilby brukerstyrt personlig assistanse også til brukere som ikke fyller vilkårene i rettighetsbestemmelsen.

Politikken for personer med nedsatt funksjonsevne har som overordnet mål å oppnå full deltakelse og likestilling. For å oppnå dette har Norge regelverk om universell utforming i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og flere andre sentrale lover. Universell utforming er ett av formålene i plan- og bygningsloven. IKT-løsninger (for eksempel nettsteder og automater) skal også være universelt uformet. Regler om dette finnes i forskrift om universell utforming av IKT, som er hjemlet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Tilgjengelighet i samferdsels- og transportsektoren reguleres av flere ulike lover og forskrifter. Valgloven inneholder plikt til tilrettelegging for gjennomføring av valg. Lov om offentlige anskaffelser forplikter offentlige oppdragsgivere til å ta hensyn til universell utforming under planlegging av anskaffelser.

I tillegg til reglene om individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven inneholder sektorlovgivningen tilsvarende bestemmelser. Arbeidsmiljøloven, opplæringsloven og universitets- og høyskoleloven gir arbeidstakere, skoleelever og studenter rett til individuell tilrettelegging.

I forbindelse med norsk ratifikasjon av konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ble det ansett at den dagjeldende vergemålslovgivningen var i strid med konvensjonens artikkel 12 om likhet for loven, først og fremst fordi vergemålet ikke var tilstrekkelig individuelt tilpasset, og fordi det ikke forelå tilstrekkelige rettssikkerhetsmekanismer. Ny vergemålslov ble vedtatt 26. mars 2010 og trådte i kraft 1. juli 2013, like før konvensjonen trådte i kraft for Norge. Ett av formålene med den nye loven var å bringe norsk rett i samsvar med artikkel 12. Der konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne gjelder for en vid krets av personer og situasjoner, gjelder vergemålsloven for en relativt snever krets av personer som har et særskilt behov for støtte. Et sentralt siktemål for vergemålslovgivningen er å sikre at interessene til mennesker som ikke kan handle på egenhånd, likevel blir ivaretatt, og at dette skjer med respekt for den enkeltes verdighet og integritet. En modernisert form for vergemål, såkalt individtilpassede vergemål, er ett av tiltakene i loven. Et annet tiltak er regler om fremtidsfullmakter, som er en privatrettslig og selvstyrt ordning for brukeren og et alternativ til en offentlig oppnevning av verge. Har ikke personen opprettet en fremtidsfullmakt eller fått oppnevnt verge, er det i loven gitt en egen legalfullmakt som gjør det mulig for en nærstående å bistå et familiemedlem som har behov for det, med daglige økonomiske oppgaver.

Forut for norsk ratifikasjon ble det også foretatt en endring i diskrimineringsombudsloven for at ombudet skulle føre tilsyn med at norsk rett og forvaltningspraksis er i samsvar med Norges forpliktelser etter konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

For øvrig ble konvensjonen gjennomført ved såkalt passiv transformasjon, det vil si at det ble slått fast at nasjonal rett allerede var i samsvar med de nye forpliktelsene i konvensjonen.1 Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er ikke inkorporert i norsk lov. Det innebærer at konvensjonsbestemmelsene ikke i seg selv gjelder som norsk lov, og at de som hovedregel ikke vil ha forrang fremfor bestemmelser i annen norsk lovgivning. Grunnloven § 92 om at «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i […] for Norge bindende traktater om menneskerettigheter», omfatter imidlertid også denne konvensjonen. Som det fremgår av kapittel 3.1 om de internasjonale menneskerettighetenes stilling i norsk rett, vil presumsjonsprinsippet også komme til anvendelse, og på områder der det er innført sektormonisme gjelder de aktuelle lovene med de begrensninger som følger av folkeretten, herunder konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Norges første rapport om gjennomføring av konvensjonen ble levert til FNs komité for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne 2. juli 2015. Rapporten er tilgjengelig på nettsidene til Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet.2 Komiteen har foreløpig ikke gitt avsluttende merknader til Norges rapport.

Det er foreløpig avsagt få rettsavgjørelser i norsk rett der domstolene har tatt stilling til spørsmål knyttet til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Per 21. juni 2016 har konvensjonen vært et tema i ni saker. Tre av sakene gjelder tolkningen av begrepet «personlig egnet» i domstolloven § 70, fire gjelder tvangsbestemmelsene i lov om psykisk helsevern og to gjelder omsorgsovertakelse etter barnevernloven. I sju av sakene har domstolene tatt stilling til om forholdet er i strid med konvensjonen. I en sak om lov om psykisk helsevern er det kun den ene parten som viser til konvensjonen uten at lagmannsretten vurderer dette. I en sak om barnevernsloven § 4-12 om omsorgsovertakelse sier domstolen uttrykkelig at konvensjonen ikke kommer til anvendelse. Domstolene har ikke uttrykkelig tatt stilling til uttalelser fra Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne eller vekten av disse i noen av sakene.

Høyesterett har foreløpig vurdert forholdet til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne i én sak, som ble avgjort i juni 2016 (HR-2016-01286-A). I denne dommen uttalte Høyesterett seg i spørsmålet om konvensjonen er til hinder for bruk av tvang etter psykisk helsevernloven. Saken gjaldt krav om utskrivning fra tvungent psykisk helsevern. Høyesteretts dom hviler på Norges tolkningserklæring til artikkel 14 i konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne og lovgivers vurdering av at norsk lovgivning og praksis er tillatt etter konvensjonen. I dommen viser Høyesterett til Prop. 106 S, der det ble gitt uttrykk for at det i forbindelse med Norges ratifikasjon ikke ble funnet nødvendig å endre tvangsbestemmelsene i psykisk helsevernloven. Førstvoterende dommer uttalte at «Det materialet som er fremlagt for Høyesterett med hensyn til hvilke føringer og begrensninger konvensjonen om personer med nedsatt funksjonsevne gir for tvangsinnleggelse og tvangsbehandling av psykisk syke, er fragmentarisk, flertydig og i noen grad også motstridende.» Videre uttalte dommeren at «Så langt jeg kan bedømme dette, er det ikke grunnlag for generelt å konkludere med at konvensjonen forbyr tvangsinnleggelse og tvangsbehandling av psykisk syke, når dette skjer i henhold til de kriterier som følger av psykisk helsevernloven.» Domstolen ga ikke saksøker støtte i at det gjelder et mer alminnelig menneskerettslig forbud mot tvangsmedisinering av psykisk syke som ikke utgjør noen fare for andre, selv om vedkommende – på grunn av den pågående tvangsmedisineringen – for tiden er så velfungerende at han eller hun anses samtykkekompetent i andre anliggender.

8.3 Den valgfrie protokollen om en individklageordning

Den valgfrie protokollen om en individklageordning til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ble vedtatt og trådte i kraft samtidig med konvensjonen. Protokollen etablerer også en undersøkelsesprosedyre, som statene kan velge bort ved å inngi en erklæring om dette når de blir part i konvensjonen. I motsetning til de valgfrie protokollene om individklageordninger til konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og barnekonvensjonen omfatter protokollen til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke en prosedyre for statsklager. Per august 2016 hadde 89 stater sluttet seg til protokollen.

Individklageordningen til denne konvensjonen er utformet på en måte som ikke skiller seg vesentlig fra de andre individklageordningene til FNs menneskerettskonvensjoner. Det er imidlertid verdt å merke seg at den valgfrie protokollen ikke oppstiller krav om at en klage må inngis skriftlig, og heller ikke oppstiller en frist for å fremme klage til komiteen etter at nasjonale rettsmidler er uttømt. Det fremgår av artikkel 5 i protokollen at behandlingen av klager som er antatt til realitetsbehandling, avsluttes ved at komiteen fremmer eventuelle forslag og anbefalinger til den innklagede staten og klageren. For øvrig antas komiteens prosedyreregel 68 nr. 2 å innebære at komiteen ikke vil avvise klager som fremmes av individer eller grupper av individer som er fratatt sin rettslige handleevne, selv om de i den konkrete saken skulle anses å mangle prosessdyktighet etter nasjonal rett. Det reiser spørsmål ved om de vil kunne klage direkte til komiteen uten at saken har vært gjenstand for prøving på nasjonalt nivå (uttømming av nasjonale rettsmidler). I motsetning til de fleste av de andre individklageordningene åpner artikkel 14 i protokollen til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne uttrykkelig for at det kan tas forbehold til protokollen, så fremt de ikke er uforenlige med protokollens formål og hensikt.

Under konvensjonsforhandlingene var det ulike syn på hvordan statenes gjennomføring av konvensjonen skulle overvåkes. Enkelte stater ønsket bare periodiske rapporter om gjennomføring. Andre arbeidet for en styrket overvåkningsadgang gjennom en individklageordning og en undersøkelsesprosedyre. I den siste forhandlingsrunden, der spørsmålet om en individklageordning ble drøftet for første gang, ble det inngått et kompromiss om at statenes periodiske rapporter ble basissystemet i konvensjonen, mens individklageordningen og undersøkelsesprosedyren ble tatt inn i en valgfri protokoll. Fra norsk side ble det uttalt at man ikke ville motsette seg at det ble etablert en frivillig individklageordning.

8.4 Komiteens sammensetning, arbeidsmetoder, ressurser og tolkningsmetode

Sammensetning

Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er opprettet i samsvar med artikkel 34 i konvensjonen, som er utformet etter mønster fra tilsvarende bestemmelser i FNs andre menneskerettskonvensjoner. Komiteen har 18 medlemmer. Når partene i konvensjonen velger medlemmer, skal det tas hensyn til deltakelse av eksperter med nedsatt funksjonsevne, i tillegg til god kjønnsbalanse mv. For tiden er sju av medlemmene jurister. Dette er en lavere andel enn i de andre konvensjonsorganene som behandler individklager, der minst halvparten av medlemmene er jurister. Av juristene i komiteen har tre erfaring fra akademia, to fra henholdsvis advokatpraksis og frivillige organisasjoner og én fra offentlig forvaltning. Ingen av juristene har dommererfaring. Halvparten av medlemmene i komiteen jobber for organisasjoner som representerer eller arbeider for rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne.

Arbeidsmetoder og ressurser

Per august 2016 hadde komiteen registrert 32 individklager og publisert tre avvisningsbeslutninger og åtte uttalelser i individklagesaker. I seks av sakene som ble realitetsbehandlet, anså komiteen at det forelå en eller flere konvensjonskrenkelser. I to av sakene konkluderte komiteen med at konvensjonen ikke var krenket.

Komiteen har avvist tre klagesaker i sin helhet. I tillegg har den avvist flere klagepunkter i saker som den har realitetsbehandlet.

Ifølge protokollens artikkel 2 bokstav f skal komiteen avvise en sak dersom de faktiske forhold som er gjenstand for klagen, inntraff før protokollen trådte i kraft for den innklagede parten, med mindre forholdene fortsatte etter denne dato. Komiteen har avvist én sak på dette grunnlaget, men har realitetsbehandlet to saker der hendelsene som var utgangspunkt for klagene, fant sted før protokollen trådte i kraft for de aktuelle statene. I begge disse sakene, Jungelin mot Sverige og A.F. mot Italia, hevdet imidlertid klagerne at den nasjonale domstolsbehandlingen av saken, som fant sted etter ikrafttredelse, i seg selv var i strid med konvensjonen. Komiteen begrenset seg til å vurdere domstolsbehandlingen og konkluderte i begge sakene med at konvensjonen ikke var krenket.

Komiteen har foreløpig ikke benyttet hjemmelen i protokollens artikkel 4 til å anmode en innklaget stat om å treffe midlertidige tiltak for å forhindre at klageren kan bli utsatt for uopprettelig skade mens klagen er til behandling.

Som nevnt ovenfor fremgår det av protokollen at behandlingen av klager som er antatt til realitetsbehandling, avsluttes ved at komiteen fremmer eventuelle forslag og anbefalinger til den innklagede staten og klageren. Selv om ordlyden ikke etterlater tvil om at komiteen ikke har fått kompetanse til å avsi rettslig bindende avgjørelser, avslutter komiteen alle sakene der den anser at det foreligger en eller flere konvensjonskrenkelser med en uttalelse om at komiteen «fremmer følgende forslag: 1. Staten har plikt til å reparere krenkelsene i forhold til klageren, 2. Staten har plikt til å treffe generelle tiltak for å forhindre lignende krenkelser i fremtiden». Denne formuleringen er egnet til å skape et misvisende inntrykk hos klageren og andre aktører om at komiteens uttalelser i seg selv medfører rettslige forpliktelser for statene.

Tolkningsmetode

Komiteen har en vidtrekkende tolkning av bestemmelsene om rettslig handleevne i artikkel 12, som blant annet har kommet til uttrykk i dens generelle kommentar nr. 1 fra 2014. Denne tolkningen berører også en rekke andre konvensjonsbestemmelser. Det fremgår av artikkel 12 nr. 2 at partene skal erkjenne at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder, og det følger av nr. 3 at partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å utøve sin rettslige handleevne. Ifølge nr. 4 skal partene «sikre at alle tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, har bestemmelser om hensiktsmessige og effektive beskyttelsesmekanismer for å hindre misbruk i samsvar med internasjonale menneskerettighetsbestemmelser». Som det fremgår av Norges tolkningserklæring til denne artikkelen, som er omtalt i kapittel 8.1 ovenfor, har norske myndigheter lagt til grunn at denne bestemmelsen tillater fratakelse av rettslig handleevne og tvungent vergemål der det er nødvendig som en siste utvei og underlagt kontrollmekanismer.

Komiteens syn er blant annet at nedsatt funksjonsevne aldri kan gi grunnlag for fratakelse av rettslig handleevne. Komiteen har i liten grad gått inn på de vanskelige spørsmålene som denne vidtrekkende tolkningen reiser. Det er ingen tvil om at den klare hovedregelen er at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre. Komiteen har imidlertid ikke drøftet hvilke konsekvenser uinnskrenket rettslig handleevne vil kunne ha for personer som ikke er i stand til å ivareta sine interesser på grunn av for eksempel psykososiale funksjonsnedsettelser, demens eller utviklingshemming. Konsekvensen kan være at andre rettigheter de har i henhold til konvensjonen svekkes, herunder frihet fra utnytting (artikkel 16), rett til den høyest oppnåelige helsestandard (artikkel 25) og rett til en tilfredsstillende levestandard for seg selv og sin familie (artikkel 28).

Norges tolkning av artikkel 12 er i samsvar med en utbredt forståelse blant statene som er part i konvensjonen. Det fremgår av komiteens generelle kommentar nr. 1 at den, basert på periodiske rapporter fra ulike statsparter som den hadde vurdert på det daværende tidspunkt, anså at det forelå en generell misforståelse av det nøyaktige omfanget av statenes forpliktelser i henhold til artikkel 12. Komiteens avsluttende merknader til statenes rapporter bekrefter at veldig mange stater har lovgivning som ikke er i samsvar med komiteens forståelse av denne bestemmelsen

Komiteens sterke vektlegging av selvbestemmelsesretten, uavhengig av personens psykiske og kognitive funksjonsevne, er også førende for komiteens tolkning av andre konvensjonsbestemmelser, herunder artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet og artikkel 15 om frihet fra tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

I komiteens retningslinjer («guidelines») om artikkel 14, vedtatt i september 2015, uttaler den at ufrivillig frihetsberøvelse av personer med nedsatt funksjonsevne basert på risiko eller farlighet, antatt behov for omsorg eller behandling eller andre grunner knyttet til funksjonsnedsettelse eller medisinsk diagnose er i strid med retten til frihet, og utgjør vilkårlig frihetsberøvelse. Dette på tross av ordlyden i artikkel 14 nr. 2 bokstav b, som for det første bare forbyr ulovlig ogvilkårlig frihetsberøvelse, og for det andre forutsetter at «nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse» (vår kursivering). Som det fremgår av Norges tolkningserklæring til denne artikkelen, som også er omtalt i kapittel 8.1 ovenfor, har norske myndigheter tolket bestemmelsen slik at nedsatt funksjonsevne ikke i seg selv kan gi grunnlag for frihetsberøvelse, men at «konvensjonen tillater tvungen omsorg og behandling av mennesker, herunder tiltak iverksatt for å behandle psykiske lidelser, når omstendighetene gjør slik behandling nødvendig som en siste utvei, og behandlingen er undergitt rettssikkerhetsgarantier». Det fremgår av retningslinjene at komiteen i samtlige avsluttende merknader til periodiske rapporter fra statspartene som den har vurdert, har funnet grunn til å påpeke at det er i strid med artikkel 14 å tillate frihetsberøvelse av personer med nedsatt funksjonsevne basert på deres antatte fare for seg selv eller andre. Norges syn deles følgelig av mange andre stater.

I de samme retningslinjene uttaler komiteen at tvungen behandling, isolasjon og andre tvangstiltak i forbindelse med frihetsberøvelse av personer med nedsatt funksjonsevne i helsefasiliteter, ikke er i samsvar med forbudet mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 15). Verken i forhold til artikkel 14 eller 15 har komiteen vurdert retten til frihet opp mot andre menneskerettigheter, som retten til sikkerhet, liv og helse for den det gjelder og for andre personer.

Komiteens tolkning av artikkel 9 om tilgjengelighet, slik denne blant annet har kommet til uttrykk i komiteens generelle kommentar nr. 2 og i noen individklagesaker, er også vidtrekkende. Det fremgår av ordlyden i artikkel 9 at statene skal treffe «hensiktsmessige tiltak» for å sikre tilgjengelighet, noe som tilsier at de har en viss skjønnsmargin. I den generelle kommentaren uttaler komiteen imidlertid at alle varer og produkter som er åpne for eller tilbys allmennheten, må være tilgjengelige for alle, uansett om de eies eller tilbys av en offentlig myndighet eller av en privat virksomhet. Dette til tross for at varer og produkter ikke er nevnt i artikkel 9, og uten at det gis noen forklaring. Komiteen gir også uttrykk for at plikten til å gjennomføre tilgjengelighet er ubetinget, det vil si at virksomheten som har plikt til å sørge for tilgjengelighet, ikke kan rettferdiggjøre manglende gjennomføring under henvisning til at det vil være byrdefullt.

I saken Jungelin mot Sverige uttalte komiteen at statene har en viss skjønnsmargin i vurderingen av om individuelle tilretteleggingstiltak (artikkel 5 nr. 3) anses rimelige og forholdsmessige. Komiteen synes imidlertid ikke å ha tilkjent statene noen skjønnsmargin overhodet i sakene Nyusti og Takácsmot Ungarn eller «F» mot Østerrike, som begge gjaldt artikkel 9 om tilgjengelighet.

Saken Nyusti og Takácsmot Ungarn dreide seg om tilgang til minibanker. Den aktuelle banken hadde fått en ordning som innebar at alle nye minibanker skulle sikre full tilgjengelighet for personer med alvorlige synsnedsettelser, mens eksisterende minibanker skulle erstattes eller tilpasses i løpet av fire år. Komiteen så hen til at ungarske myndigheter hadde sørget for denne ordningen og i tillegg truffet tiltak for å styrke tilgjengeligheten av minibanker generelt for personer med funksjonsnedsettelser, og konstaterte deretter at artikkel 9 nr. 2 bokstav b var krenket ettersom ingen av disse tiltakene hadde sikret tilgang til den aktuelle bankens minibanker for klagerne eller andre i en lignende situasjon. Det fremgår av denne bestemmelsen at statene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre at private foretak som er åpne for eller tilbys allmenheten, tar hensyn til alle aspekter ved tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Komiteen vurderte ikke om tiltakene ungarske myndigheter hadde truffet var hensiktsmessige.

Tema for saken «F» mot Østerrike var tilgang for personer med synsnedsettelser til umiddelbar oppdatert digital informasjon om avgangstider for kollektivtransport på lik linje med andre. Linz Linien GmbH begynte i 2004 å utstyre trikkeholdeplassene med digitale lydsystemer i tillegg til visuelle, men da linje 3 ble utvidet i 2011, ble det ikke installert lydsystemer på de nye holdeplassene. Til tross for at informasjon om avgangstidene var tilgjengelig på annen måte for personer med synsnedsettelser, fastslo komiteen at manglede installasjon av digitale lydsystemer på de nye holdeplassene måtte anses som en krenkelse av artikkel 5 nr. 2 om forbud mot diskriminering og artikkel 9 om tilgjengelighet, ettersom personer med alvorlige synsnedsettelser ikke fikk samme tilgang til informasjon i sanntid som andre.

Når det gjelder spørsmålet om såkalt fjerdeinstansbehandling, omtalt i kapittel 5.3.2 ovenfor, ga imidlertid komiteen uttrykk for, i sakene Jungelin mot Sverige og A.F. mot Italia, at det generelt er opp til nasjonale domstoler å vurdere faktum og bevis i den konkrete saken, med mindre vurderingen må anses åpenbart vilkårlig eller utgjør rettsfornektelse. I begge disse sakene anså komiteen at de nasjonale domstolene hadde foretatt en grundig vurdering, og at det ikke var grunnlag for å konkludere med at deres beslutninger ikke var basert på objektive og rimelige vurderinger.

8.5 Uttalelser fra komiteen som antas å kunne få betydning ved behandling av eventuelle individklagesaker mot Norge

Selv om komiteen foreløpig ikke har vurdert Norges første rapport om gjennomføring av konvensjonen og gitt avsluttende merknader til den, fremgår det av komiteens praksis at den på flere områder tolker konvensjonen på en måte som vil kunne få betydning ved behandlingen av eventuelle individklagesaker mot Norge, dersom Norge blir part i den valgfrie protokollen.

Det gjelder særlig bestemmelsene som er omtalt i redegjørelsen for komiteens tolkningsmetode i kapittel 8.4 ovenfor, om ikke-diskriminering (artikkel 5 mv.), tilgjengelighet (artikkel 9), rettslig handleevne (artikkel 12), frihet og personlig sikkerhet (artikkel 14) og frihet fra tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 15).

8.6 Utrederens syn på mulige konsekvenser

Professor Kjetil Mujezinović Larsen fikk i mars 2015 i oppdrag av Utenriksdepartementet å analysere og vurdere antatte vesentlige konsekvenser ved eventuell norsk tilslutning til den valgfrie protokollen om individuell klagerett til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Utredningen3 ble levert i juli 2015 og sendt på alminnelig høring 3. august 2015. Utdrag fra utredningen er tatt inn nedenfor. Høringsuttalelsene er oppsummert i kapittel 8.7. Utredningen, oversikt over høringsinstansene og høringsuttalelsene i sin helhet er tilgjengelige på regjeringens nettsider.4

Larsens utredning omfatter en gjennomgang av komiteens ti første uttalelser i individklagesaker og komiteens to første generelle kommentarer om henholdsvis likhet for loven og tilgjengelighet. Med forbehold om at komiteens praksis foreløpig er nokså begrenset, gir han i utredningens kapittel 3.6 blant annet uttrykk for følgende syn på komiteens metode og saksbehandling:

«Gjennomgangen av CRPD-komiteens praksis viser at komiteen har en forsvarlig metode, men likevel slik at den konsekvent strekker ordlyden nokså langt under (uttrykkelig eller underforstått) henvisning til kontekstuell eller formålsrettet tolkning.

…

Jeg mener komiteens prosedyreregler klart tilfredsstiller generelle krav til sakens opplysning og til kontradiksjon, og eksisterende uttalelser viser at komiteen også praktiserer dette lojalt. Det er også grunn til å minne om at komiteen har hatt en god tilnærming til å avvise klagepunkter som ikke er tilstrekkelig godtgjort.

(…) Det er imidlertid enkelte trekk ved CRPD-komiteens uttalelser som antyder at komiteens sammensetning har gjort at den foreløpig ikke har gått i dybden på enkelte nokså sentrale rettslige spørsmål. Dette handler dels om rettighetenes karakter, for eksempel om rettighetene krever umiddelbar eller progressiv oppfyllelse, om de er absolutte eller åpner for unntak, om de gir uttrykk for resultatforpliktelser eller omsorgsforpliktelser, om betydningen av forholdsmessighet, og så videre. Det handler også dels om hvilken metode og hvilke tolkningsprinsipper komiteen legger til grunn. Videre handler det dels om hvor utførlige begrunnelser komiteen gir for sine konklusjoner – jeg synes komiteen har vist en tendens til å gi svært korte (på grensen til det utilstrekkelige) begrunnelser, og mer utførlige begrunnelser ville gjøre det lettere å forstå hvordan komiteen resonnerer når den i enkeltsaker kommer til konklusjoner som rent rettslig kan fremstå som kontroversielle. Det kan likevel ikke dermed sies at en annen sammensetning av komiteen ville ha påvirket hvordan komiteen arbeider eller hvilke standpunkter den gir uttrykk for. Komiteen har etablert seg som et kraftfullt talerør for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, og dette er en viktig side av komiteens arbeid.»

I utredningens kapittel 7.2 gir Larsen, med forbehold om usikkerhet, blant annet uttrykk for følgende syn når det gjelder antatte konsekvenser ved eventuell norsk tilslutning til individklageordningen til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne:

«Formålet med CRPD-protokollen er det samme som for de andre individklageordningene: Å styrke og supplere nasjonale klagemekanismer og ytterligere styrke gjennomføringen av CRPD. Dette er en sannsynlig konsekvens også i Norge: Konvensjonens bestemmelser vil oppnå økt bevissthet og større gjennomslagskraft i norsk rett.

(…) Ja, det er grunn til å tro at klageretten kommer til å bli brukt, men neppe i veldig stor grad. Statistikken som er gjengitt i punkt 5.3 ovenfor viser at det generelt er få klager som sendes inn til FN-komiteene (med et visst unntak for FNs menneskerettskonvensjon etter SP-konvensjonen), og CRPD-komiteen er ikke noe unntak i så måte.

…

Det må likevel antas at en tilslutning til tilleggsprotokollen vil føre til en viss økning i antallet saker hvor diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og/eller CRPD påberopes for norske domstoler.

Siden jeg antar at antallet klagesaker vil være beskjedent, følger det også at de direkte økonomiske konsekvensene ved klagesakene vil være beskjedne. Norske myndigheter vil påføres kostnader gjennom å delta i prosessen ved individklagesaksbehandlingen, men dette er neglisjerbare kostnader. (…) Det kan videre oppstå økonomiske konsekvenser ved å avhjelpe eventuelle konvensjonskrenkelser i saker hvor CRPD-komiteen konstaterer krenkelse, men også dette vil da være beskjedent.

Elgesem antyder at handlingsrommet for norske myndigheter blir noe innsnevret ved tilslutning til individklageordningene. Som nevnt i punkt 5.1 ovenfor kan jeg slutte meg til hans betraktninger om dette, men jeg understreker at en eventuell innsnevring av det nasjonale handlingsrommet prinsipielt skyldes tilslutning til konvensjonen, ikke tilslutning til protokollen. Jeg har pekt på en del områder hvor det kan oppstå spørsmål om hvorvidt norsk rett samsvarer med konvensjonen, og på disse områdene kan det antas at tilslutning til tilleggsprotokollen bidrar til en avklaring av forholdet mellom norsk rett og konvensjonen. (…)

Det bør ikke underslås at CRPD-komiteen har lagt til grunn en nokså vidtgående forståelse av konvensjonens bestemmelser, som det må antas at vil bli videreført i merknadene til Norges statsrapport. Dersom norsk rett skal bringes fullt ut i samsvar med konvensjonen slik komiteen har tolket den, kan det oppstå større spørsmål om økonomiske og administrative konsekvenser som denne utredningen ikke kan besvare godt.

Avslutningsvis må det understrekes at tilslutning til tilleggsprotokollen vil ha vesentlig betydning for de som er berørt. (…) Ratifikasjon vil styrke rettsvernet til mennesker med nedsatt funksjonsevne, og dette er en vesentlig konsekvens.

I forlengelsen av dette kan det også fremheves at det oppstår en signaleffekt uansett om Norge ratifiserer protokollen eller ikke. Ratifikasjon vil signalisere at man tar rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne på alvor, og at man også på hjemmebane vil bidra «til å styrke gjennomføringen av FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne», slik Stortingsmeldingen om menneskerettigheter uttrykker det med hensyn til norsk innsats internasjonalt.»

8.7 Synspunkter fra høringsinstansene

Utenriksdepartementet mottok høringssvar med merknader fra 25 instanser, herunder Justis- og beredskapsdepartementet, Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Regjeringsadvokaten, Nasjonal institusjon for menneskerettigheter, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Barneombudet, Den norske kirke, UNICEF Norge, Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon, enkeltstående organisasjoner av funksjonshemmede samt andre frivillige organisasjoner og to fagforeninger.5

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler at de er noe usikre på om analysene i utredningens kapittel 3 til 5 i tilstrekkelig grad er reflektert i rapporten. Det vises til at rapporten blant annet peker på at det er enkelte trekk ved komiteens uttalelser som antyder at komiteens sammensetning har gjort at den foreløpig ikke har gått i dybden på enkelte sentrale rettslige spørsmål, og at komiteen har lagt til grunn en nokså vidtgående forståelse av disse. Justis- og beredskapsdepartementet viser også til at Larsen i sin rapport peker på flere punkter der det synes å være motstrid mellom Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevnes tolkning av konvensjonen på den ene side og norsk tolkning og sentrale bestemmelser i norsk lovgivning på den annen. Det synes å være grunn til å tro at personer vil uttømme nasjonale rettsmidler på slike områder for å teste tolkningsspørsmål i komiteen. Samtidig bryter enkelte av komiteens tolkninger etter departementets oppfatning med grunnleggende prinsipper i norsk rett, og reiser vanskelige og prinsipielle spørsmål der hensynet til rettssikkerhet må stå sterkt, og der ulike menneskerettigheter må avveies mot hverandre. Justis- og beredskapsdepartementet anser at betydningen og konsekvensene av dette ikke synes å være tilstrekkelig reflektert i utredningens sammenfatning av antatte konsekvenser.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet viser i sitt høringssvar til at en tilslutning til protokollen vil kunne få økonomiske og administrative konsekvenser for kommunene i den grad klageorganet treffer beslutninger som forutsetter økt nivå på det kommunale tjenestetilbudet, og mener derfor at slike konsekvenser må utredes før en eventuell tilslutning til protokollen.

Regjeringsadvokaten gir uttrykk for at spørsmålet om Norge skal slutte seg til protokollen må ses i sammenheng med spørsmålet om hvilken internrettslig betydning konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er tiltenkt. Det vises til at forarbeidene til inkorporeringslovene (blant annet menneskerettsloven) tillegger synspunkter fra FNs øvrige konvensjonsorganer stor rettslig vekt, mens en rekke andre stater bare tillegger uttalelser fra Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne politisk/rådgivende betydning. En eventuell norsk tilslutning til protokollen vil etter Regjeringsadvokatens syn følgelig kunne medføre at komiteens uttalelser blir tillagt betydelig rettslig vekt når konvensjonen skal tolkes, noe som ikke fremstår som rettslig forsvarlig gitt komiteens metode. Regjeringsadvokaten viser i den forbindelse til at utredningen identifiserer klare svakheter ved komiteens tolkningsstil, blant annet at den så langt mangler en mer uttalt bevissthet om rettighetenes forskjellige karakter, og ikke har utviklet en klar lære om forholdsmessighet. Regjeringsadvokaten anser dessuten at komiteens medlemmer generelt synes å tillegge konvensjonen et rettslig innhold som fjerner seg fra ordlyden, slik at det innfortolkes folkerettslige forpliktelser uten tilstrekkelig dekning i teksten som statene fremforhandlet. Ifølge Regjeringsadvokaten fremstår komiteen som institusjonelt umoden, og dens uttalelser anses uegnet som verktøy ved tolkningen av konvensjonen. Regjeringsadvokaten mener at disse perspektivene i for liten grad betones i utredningen, herunder i sammenfatningen av antatte konsekvenser. Regjeringsadvokaten mener for øvrig at gode grunner kan tale for å avvente vurderingen av en eventuell tilslutning til protokollen inntil FNs pågående evaluerings- og reformprosess knyttet til FNs konvensjonsorganer er avsluttet innen 2020.

De øvrige instansene som har inngitt høringssvar med merknader, tar til orde for at Norge bør slutte seg til den valgfrie protokollen. De fremfører blant annet følgende argumenter:

• Individklagerett er et sentralt virkemiddel for å styrke nasjonalt og internasjonalt menneskerettighetsarbeid, og norsk tilslutning vil bidra til dette arbeidet.

• Norsk tilslutning vil ha vesentlig betydning for dem som er berørt. Det vil være et viktig bidrag til å ta rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne på alvor og styrke deres rettsvern. Gjeldende lover går ikke langt nok i å sikre denne gruppens rettigheter, og det skorter ofte på gjennomføring av lovene i praksis. Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne har ikke status som norsk lov med gjennomslag overfor andre lover, og tilslutning til protokollen vil åpne for å få norsk rett vurdert opp mot konvensjonen.

• Praksis fra komiteen i saker mot Norge vil kunne avdekke manglende samsvar mellom konvensjonsforpliktelsene og norsk lovgivning, avklare forholdet mellom disse, sikre en dynamisk rettsutvikling, bidra til økt bevissthet om og forståelse av konvensjonens innhold og til å sikre at Norge overholder sine forpliktelser.

• Tilslutning vil signalisere at Norge vil styrke gjennomføringen av konvensjonen også på hjemmebane, og er villig til å undergi seg ytterligere internasjonal kontroll. Det er viktig for at Norge skal opprettholde sin legitimitet som et foregangsland på menneskerettighetsfeltet. Det kan få betydning for sterkere deltakelse i en internasjonal dialog om rettighetene til en utsatt gruppe, og gi Norge mulighet til å oppfordre land som ikke har like god rettssikkerhet for mennesker med nedsatt funksjonsevne, til å bli part i protokollen.

• Begrensning av det nasjonale handlingsrommet er selve meningen med menneskerettighetene. En eventuell innsnevring av handlingsrommet skyldes prinsipielt tilslutning til konvensjonen, ikke tilslutning til protokollen. Det politiske handlingsrommet er også begrenset av eksisterende nasjonal lovgivning.

Flere av disse høringsinstansene anser at det bør vurderes å foreta lovendringer for å sikre fullgod gjennomføring av konvensjonen i norsk rett. Enkelte tar også til orde for at konvensjonen bør inkorporeres i menneskerettsloven eller annen norsk lovgivning. Likestillings- og diskrimineringsombudet redegjør for områder der ombudet mener at dagens regelverk og praksis ikke sikrer reell oppfyllelse av rettighetene i konvensjonen, og anser for øvrig at komiteens tolkningsmetode er i samsvar med folkeretten.

Redd Barna gir uttrykk for at dersom norske myndigheter mener at FN-komiteene ikke har tilstrekkelig kompetanse, er dette et problem myndighetene bør bruke sin posisjon til å gjøre noe med, uavhengig av tilslutning til klagemekanismen. UNICEF Norge anser at spørsmålet om norsk tilslutning i høyeste grad berører barn med nedsatt funksjonsevne, og imøteser derfor en grundig vurdering av hensynet til barnets beste.

8.8 Situasjonen i andre nordiske land

Danmark, Finland og Sverige har sluttet seg til protokollen om individklageordning til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Island undertegnet protokollen i 2007, men har så langt ikke ratifisert den.

Danmark sluttet seg til protokollen 23. september 2014. Det danske menneskerettsutvalget vurderte ikke spørsmålet om tilslutning til denne individklageordningen i sin utredning fra 2014, fordi den daværende regjeringen allerede hadde besluttet å bli part i protokollen. I kommentarene til folketingsbeslutningen om ratifikasjon ble det lagt vekt på at komiteens uttalelser ikke er rettslig bindende, og at komiteen ikke har domstolslignende karakter. I forlengelsen av dette ble det uttalt at regjeringen, fra sak til sak, vil ta stilling til om den vil følge komiteens uttalelser. For å skape den nødvendige klarhet for rettsanvendende myndigheter vil regjeringens beslutninger fremgå av hjemmesiden til Ministeriet for Børn, Undervisning og Ligestilling. Regjeringen vil ta stilling til klagesaker mot Danmark og klagesaker mot andre konvensjonsstater dersom komiteen har kommet med en uttalelse som har generell betydning for tolkning av konvensjonen. Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne har foreløpig ikke behandlet noen saker mot Danmark.

Finland sluttet seg til konvensjonen og protokollen 11. mai 2016. I den finske regjeringens proposisjon til Riksdagen om godkjenning av konvensjonen og protokollen6 vises det til at protokollen tar sikte på å styrke beskyttelsen av menneskerettighetene som anerkjennes i konvensjonen, og at formålet med proposisjonen er å sette konvensjonen og protokollen i kraft for Finlands del. Når det gjelder konsekvenser, vises det blant annet til at protokollen styrker individenes rettsbeskyttelse og at ikrafttredelse av individklageordningen kompletterer den internasjonale overvåkningen av menneskerettighetene.

Sverige ratifiserte protokollen 15. desember 2008, og anerkjente i den forbindelse også komiteens kompetanse til å iverksette undersøkelsesprosedyrer. Ved beslutningen om å slutte seg til protokollen la den svenske regjeringen blant annet vekt på at den individuelle klageadgangen er et viktig instrument innenfor det internasjonale menneskerettighetsvernet som kan hjelpe den enkelte til å gjøre sine rettigheter gjeldende. Det ble også fremhevet som positivt at individklageordningen tilbyr et alternativ på internasjonalt nivå i de tilfeller der en regjering mangler politisk evne og vilje til å oppfylle sine internasjonale forpliktelser, og at individklageordningen, ved siden av rapporteringssystemet, kan bidra til å fortolke og utvikle konvensjonens innhold. Det ble også bemerket at individklageordningen under denne konvensjonen skiller seg fra de øvrige individklageordningene som Sverige har sluttet seg til, fordi flere av rettighetene i konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne kan karakteriseres som «velferdsrettigheter». Regjeringen mente at det ikke var usannsynlig at den individuelle klageadgangen til konvensjonen kan bli flittig anvendt. Det ble imidlertid presisert at eventuelle økte kostnader som følge av dette synes å være begrenset, og at beløpet vil kunne dekkes innenfor eksisterende bevilgninger.Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne har konstatert konvensjonskrenkelse i én individklagesak mot Sverige (H.M. mot Sverige).

8.9 Vurdering

Som det fremgår av kapittel 8.2 ovenfor, er rettighetene i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne realisert på et høyt nivå i Norge. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir vern mot diskriminering og trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne, og inneholder også regler om plikt til universell utforming og individuell tilrettelegging. Offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner har plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling uavhengig av nedsatt funksjonsevne. Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda håndhever loven. Andre sentrale lover som bidrar til gjennomføring av konvensjonen, er plan- og bygningsloven, lov om offentlige anskaffelser, arbeidsmiljøloven, opplæringsloven, folketrygdloven, pasient- og brukerrettighetsloven, helse- og omsorgstjenesteloven og vergemålsloven. Norge bidrar også aktivt til å styrke gjennomføringen av rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne internasjonalt. I juli 2015 innga Norge første periodiske rapport til Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne om tiltak som er truffet for å gjennomføre konvensjonen.

Dersom Norge skulle slutte seg til den valgfrie protokollen om en individklageordning til konvensjonen, vil enkeltpersoner kunne klage Norge inn for komiteen med påstand om at de er blitt utsatt for en krenkelse av rettigheter som inngår i konvensjonen, etter at spørsmålet har blitt prøvd i det norske rettssystemet eller av andre relevante nasjonale myndigheter. Avhengig av sakens utfall i komiteen og om komiteens synspunkter og anbefalinger blir fulgt opp, vil en klage til komiteen kunne styrke rettsstillingen til den som klager. Dersom saken fører til at generelle tiltak blir iverksatt for å følge opp komiteens anbefalinger, vil det også kunne bidra til styrket gjennomføring av den eller de aktuelle konvensjonsbestemmelsene i Norge.

Ved å slutte seg til protokollen vil Norge ha mulighet til å påvirke komiteens praksis gjennom sine partsinnlegg. Norsk tilslutning vil også bekrefte at norske myndigheter er villige til å undergi seg internasjonal kontroll og støtter opp om det internasjonale overvåkningssystemet.

Andre tungtveiende hensyn tilsier imidlertid at Norge ikke bør slutte seg til denne individklageordningen nå.

Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er en ikke-diskrimineringskonvensjon, men skiller seg ut fra rasediskrimineringskonvensjonen og kvinnediskrimineringskonvensjonen ved å inneholde langt flere positive forpliktelser som partene skal oppfylle for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan nyte godt av menneskerettighetene på lik linje med andre, leve selvstendige liv og delta fullt ut på alle livets områder. Forpliktelsene er formulert på en måte som gir rom for skjønn (for eksempel «hensiktsmessige tiltak»), som til dels kan gjennomføres over tid, og der det kan være ulike oppfatninger om hvilke tiltak som anses hensiktsmessige og tilstrekkelige. Noen av bestemmelsene i konvensjonen, slik som artikkel 9 om tilgjengelighet, er ikke formulert som individuelle rettigheter. Slike bestemmelser er ikke godt egnet for individklagebehandling.

Det er prinsipielle betenkeligheter forbundet med å gi komiteen kompetanse til å behandle individklagesaker om positive forpliktelser som gir betydelig rom for skjønn. Beslutninger om hva slags type tiltak som anses hensiktsmessige og tilstrekkelige for å gjennomføre forpliktelsene, vil kunne påvirke fordelingen av fellesskapets goder. Valgene som tas, beror i stor grad på politiske og økonomiske vurderinger og prioriteringer som det vil være ulike meninger om, og som folkevalgte organer er nærmest til å ta stilling til. I motsetning til folkevalgte organer kan komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke stilles til ansvar for sine beslutninger gjennom demokratiske prosesser.

Komiteens nåværende sammensetning og arbeids- og tolkningsmetode anses ikke egnet til å sikre en betryggende behandling av individklagesaker. Bare sju av 18 medlemmer er jurister og ingen av dem har dommererfaring. I de andre konvensjonsorganene som behandler individklager, er minst halvparten av medlemmene jurister. I Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne jobber halvparten av medlemmene for organisasjoner som representerer eller arbeider for rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, som kan ha interesse i sakenes utfall, og de fremstår derfor ikke nødvendigvis som uavhengige.

I to saker (Jungelin-saken og A.F.-saken) har komiteen gitt uttrykk for at nasjonale domstoler står nærmest til å vurdere faktum og bevis, og at det i disse sakene ikke var grunnlag for å konkludere med at beslutningene til de nasjonale domstolene ikke var basert på objektive og rimelige vurderinger. Det vil si at komiteen ikke opptrådte som en såkalt «fjerdeinstans». I Jungelin-saken ga komiteen også uttrykk for at statene har en viss skjønnsmargin i vurderingen av om individuelle tilretteleggingstiltak anses rimelige og forholdsmessige.

På enkelte andre områder er det imidlertid klart at komiteen tolker konvensjonen på en vidtrekkende måte som ikke er i samsvar med den forståelsen Norge og andre statsparter legger til grunn.

Det fremgår av ordlyden i konvensjonens artikkel 9 om tilgjengelighet at statene skal treffe «hensiktsmessige tiltak» for å sikre tilgjengelighet, noe som tilsier at de har en viss skjønnsmargin. Komiteen synes imidlertid ikke å ha tilkjent statene noen skjønnsmargin overhodet i sakene Nyusti og Takácsmot Ungarn eller «F» mot Østerrike. I komiteens generelle kommentar nr. 2 om tilgjengelighet oppstiller komiteen krav til både myndigheter og private virksomheter som går klart utenfor rammen av konvensjonsbestemmelsens ordlyd, uten noen forklaring.

I sin generelle kommentar nr. 1 om konvensjonens artikkel 12 om likhet for loven gir komiteen blant annet uttrykk for at nedsatt funksjonsevne aldri kan gi grunnlag for fratakelse av rettslig handleevne. Det er ingen tvil om at den klare hovedregelen er at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre. Det kan imidlertid være tilfeller der en person opptrer på måter som er i strid med egne interesser, og som kan få alvorlige konsekvenser for personens egen helse og velferd eller finansielle situasjon. Selv om delvis fratakelse av rettslig handleevne er et alvorlig inngrep som kun skal forekomme unntaksvis, finnes det tilfeller der dette anses absolutt nødvendig. Retten til selvbestemmelse må balanseres mot andre grunnleggende rettigheter som frihet fra utnytting, rett til nødvendig helsehjelp og rett til en tilfredsstillende levestandard for seg selv og sin familie. Dersom man ikke åpner for begrenset fratakelse av rettslig handleevne i tilfeller der det er strengt nødvendig for å hindre en person i å påføre seg selv alvorlig skade, risikerer man at personens øvrige rettigheter blir skadelidende. Nedsatt funksjonsevne kan imidlertid aldri alene være tilstrekkelig for å frata rettslig handleevne. Mulige begrensninger bør vurderes individuelt, være proporsjonale og avgrenses til det som er absolutt nødvendig i det enkelte tilfelle. Begrensninger bør ikke være aktuelt der mindre inngripende tiltak vil være tilstrekkelig. I de tilfeller der delvis fratakelse av rettslig handleevne er nødvendig, er det også essensielt at man har mekanismer som sikrer at denne myndigheten ikke misbrukes.

Komiteens sterke vektlegging av selvbestemmelsesretten, uavhengig av personens psykiske og kognitive funksjonsevne, er også førende for komiteens tolkning av andre konvensjonsbestemmelser, herunder artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet og artikkel 15 om frihet fra tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

I sine retningslinjer om artikkel 14 uttaler komiteen at ufrivillig frihetsberøvelse av personer med nedsatt funksjonsevne basert på risiko eller farlighet, antatt behov for omsorg eller behandling eller andre grunner knyttet til funksjonsnedsettelse eller medisinsk diagnose, er i strid med retten til frihet, og utgjør vilkårlig frihetsberøvelse. I de samme retningslinjene uttaler komiteen at tvungen behandling, isolasjon og andre tvangstiltak i forbindelse med frihetsberøvelse av personer med nedsatt funksjonsevne i helsefasiliteter, ikke er i samsvar med forbudet mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 15). Heller ikke i retningslinjene om artikkel 14 har komiteen veid selvbestemmelsesretten opp mot andre rettigheter i konvensjonen, herunder retten til liv, personlig sikkerhet og den høyest oppnåelige helsestandard.

Psykiske helsetjenester bør så langt som mulig være basert på frivillighet, og det bør være et mål for nasjonale helsetjenester å minimere bruken av tvungent psykisk helsevern og tvungen behandling. En psykisk lidelse eller annen funksjonsnedsettelse kan ikke i seg selv gi grunnlag for slike tvangstiltak. I visse tilfeller kan det imidlertid være nødvendig, for eksempel der personen det gjelder ikke er i stand til å ta beslutninger om sin egen behandling og/eller for å hindre at vedkommende på grunn av en psykisk lidelse utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse, og det ikke er sannsynlig at mindre inngripende tiltak vil være effektive. Behandlingen bør være i samsvar med etablerte medisinske standarder, vedtaket om å iverksette tvungent helsevern eller behandling bør være gjenstand for strenge rettssikkerhetsgarantier, og pasienten bør ha mulighet til påklage vedtaket til et uavhengig organ. Tvungent psykisk helsevern og tvungen behandling som oppfyller disse kriteriene, kan ikke anses som vilkårlig frihetsberøvelse eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Norges forståelse er blant annet reflektert i bestemmelsene om fratakelse av rettslig handleevne i vergemålsloven og bestemmelsene om tvang i lov om psykisk helsevern og helse- og omsorgstjenesteloven. Uttalelser i komiteens generelle kommentar nr. 1 om likhet for loven og komiteens retningslinjer om frihet og personlig sikkerhet tyder på at den ikke legger nevneverdig vekt på statspartenes konvensjonstolkning eller praksis. En tolkning som er rådende blant partene og støttet av utbredt statspraksis, bør tas med i betraktning når statenes forpliktelser skal klarlegges. Statenes intensjoner er av særlig viktighet ved en konvensjon som er så ny som konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Komiteen har foreløpig bare behandlet noen få individklagesaker, og det gjenstår å se hvordan komiteens praksis vil utvikle seg. Blant annet er det foreløpig ingen praksis i individklagesaker som gjelder rettslig handleevne eller tvangsbehandling. Dersom Norge skulle bli part i individklageordningen til konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne nå, fremstår det likevel som sannsynlig – basert på komiteens vidtrekkende tolkninger – at den vil kunne anse at Norge har krenket konvensjonsbestemmelser som artikkel 9 om tilgjengelighet, artikkel 12 om rettslig handleevne, artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet og artikkel 15 om frihet fra tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Selv om komiteens uttalelser ikke er rettslig bindende, vil det være en forventning om at uttalelsene i enkeltsaker følges opp. Dersom norsk rett skal bringes fullt ut i samsvar med komiteens anbefalinger på disse områdene, vil det ha store og uoversiktlige konsekvenser og innebære behov for omfattende endringer i norsk lov.

Uttalelsene vil kunne føre til økt rettsliggjøring og begrensninger i norske myndigheters handlingsrom dersom norske domstoler legger komiteens tolkninger til grunn. Uttalelsene vil også kunne ha konsekvenser for private aktører. Konvensjonen binder riktignok bare Norge som stat, men eventuelle endringer i lovgivning eller praksis som følge av uttalelsene vil kunne medføre økte forpliktelser og kostnader for private aktører – for eksempel dersom det innføres skjerpede krav til tilgjengelighet eller individuell tilrettelegging.

Det er uklart hvor stor vekt norske domstoler vil tillegge uttalelser fra Komiteen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne i individklagesaker mot Norge. Ut fra Høyesteretts samlede praksis om betydningen av uttalelser fra FNs konvensjonsorganer kan det ikke utelukkes at uttalelser fra denne komiteen etter omstendighetene vil kunne bli tillagt nokså stor vekt. Det er også uklart hvordan andre rettshåndhevere, herunder nemnder og ombud, vil forholde seg til komiteens uttalelser i individklagesaker. Selv om de ikke er rettslig bindende, vil uttalelser i individklagesaker mot Norge trolig legge mer presise føringer på norsk rett og praksis enn komiteens generelle kommentarer og avsluttende merknader til Norges periodiske rapporter. Dette fordi behandling av individklagesaker har mye til felles med dømmende virksomhet, og uttalelsene vil være rettet mot konkrete saksforhold i Norge.

Slik situasjonen er nå, vil regjeringen derfor ikke fremme forslag om at Norge slutter seg til protokollen, men se an utviklingen av komiteens praksis og avvente en avklaring av forståelsen av sentrale konvensjonsbestemmelser.