4 Vilkår for å yte investeringstjenester

4.1 Innledning

I dette kapittelet behandles vilkårene for å kunne sette i gang virksomhet som fondsmeglerforetak (investeringsforetak), samt de løpende krav til kapitaldekning. Øvrige rammevilkår vil bli behandlet i kapittel 5.

4.2 Gjeldende rett

4.2.1 Verdipapirhandellovens definisjon av fondsmeglervirksomhet

4.2.1.1 Fondsmegling

Fondsmegling er idag definert i verdipapirhandelloven (vphl.) § 2 b) som den virksomhet å opptre mot godtgjørelse som mellommann ved verdipapirhandel. Fondsmegling kan bare drives av fondsmeglerforetak, jfr. vphl. § 4 første ledd. Det eksisterer altså et forbud mot å utføre slike tjenester uten bevilling.

Begrepet virksomhet i § 2 bokstav b) innebærer at enkeltstående tilfelle av verdipapirmegling må holdes utenfor definisjonen av fondsmegling og således vil falle utenfor fondsmeglerforetakenes enerett i § 4. Det vises i denne forbindelse også til § 4 sjette ledd som innebærer at leilighetsvis medvirkning som mellommann ved verdipapirhandel i to nærmere angitte tilfeller ikke hindres av fondsmeglerforetakenes enerett. Det første tilfellet er i forbindelse med varetagelse av en annens øvrige økonomiske anliggende. Det andre tilfelle er når slik medvirkning skjer ved overdragelse av aksjer eller andeler i et selskap som er ment å være overdragelse – helt eller for en vesentlig del – av selskapets eiendeler eller den næring eller virksomhet selskapet driver.

I tillegg til virksomhetskravet er det et vilkår for å anse virksomheten som fondsmegling at den skjer mot godtgjørelse. Begrepet godtgjørelse omfatter alle former for vederlag som har økonomisk verdi. Den tradisjonelle form for godtgjørelse ved fondsmegling er kurtasje. Fortjeneste fra differansen mellom kjøps- og salgskurs (spread) benyttes imidlertid også. Idag gjelder dette ved stort sett all obligasjonshandel – såkalt nettohandel. Ved market making, hvor handelen skjer fra egen portefølje, vil godtgjørelsen også komme fra differansen mellom kjøps- og salgskurs.

4.2.1.2 Verdipapirhandel

Begrepet verdipapirhandel er definert i § 2 bokstav a) som kjøp eller salg, samt markedsføring eller tegning, for egen eller fremmed regning av verdipapirer. Loven av 1985 innebar på dette punkt en utvidelse av reglenes anvendelsesområde i forhold til den tidligere midlertidige lov om fonds-og aksjemeglere av 1918 ved at vphl. også omfatter tegning og markedsføring.

Fondsmeglerforetak vil i kraft av å opptre som mellommenn normalt handle for fremmed regning. Verdipapirhandel for egen regning kan også skje for egen økonomisk risiko, men da bare etter reglene om egenhandel. Slik egenhandel er kun tillatt for foretakene i visse tilfeller, jfr. vphl. § 20 og tilknyttede forskrifter.

4.2.1.3 Verdipapir

Verdipapirbegrepet er definert i § 1. Legaldefinisjonen favner vidt. Hensikten med legaldefinisjonen er å sørge for at verdipapirer som egner seg for omsetning i organiserte markeder faller inn under lovens bestemmelser. Dette innebærer samtidig at fondsmeglere har enerett til å være mellommann ved slik omsetning, dersom det ikke er gjort unntak, jfr. pkt. 4.2.2.1 under. Oppregningen er ment å angi positivt de vanligste former for verdipapirer som er gjenstand for omsetning. Verdipapirer som faller inn under definisjonen er bl.a. norske og utenlandske obligasjoner og aksjer, andeler i verdipapirfond og tegningsretter med unntak av verdipapirer tilknyttet rettigheter til bolig eller annet areal i bebygget eiendom. Opsjoner og indeksopsjoner med obligasjoner, sertifikater og aksjer som underliggende instrumenter er omfattet av oppregningen i den grad de er beregnet på alminnelig omsetning. De opsjonsavtaler som faller utenfor blir betegnet som ad hoc-opsjoner. I tillegg til oppregningen i § 1 første ledd a) – f) gir § 1 to avgrensningsfullmakter til forvaltningen:

(1) Paragraf 1 første ledd bokstav g) gir departementet fullmakt til å bestemme at lovens regler skal gjelde for andre verdipapirtyper eller lignende fondsaktiver som er beregnet på alminnelig omsetning. Bestemmelsen gir mulighet for å la departementet bestemme at nye typer verdipapirer som benyttes i omsetningen kan fanges opp av regelverket. I medhold av denne bestemmelsen fastsatte Finansdepartementet 6. september 1988, i forbindelse med fastsettelse av forskrift om grunnfondsbevis i sparebanker, at grunnfondsbevis omfattes av begrepet verdipapir i verdipapirhandelloven § 1.

(2) Paragraf 1 annet ledd gir fullmakt til å bestemme at andre selskapsandeler skal omfattes av en eller flere av lovens bestemmelser. Det er med hjemmel i denne bestemmelsen fastsatt midlertidig forskrift 14. desember 1989 om at eierandeler i komandittselskaper delvis skal være underlagt verdipapirhandelloven. Omsetning av slike andeler er imidlertid etter forskriften ikke omfattet av fondsmeglerforetakenes enerett, og forestås for det meste av prosjektmeglerforetak. Aktiviteten i KS-markedet er sterkt redusert de siste årene.

Når det gjelder derivater, er det altså opsjoner beregnet på alminnelig omsetning og med verdipapirer som underliggende som vil omfattes av vphl. § 1. Derivater knyttet til valuta og råvarer omfattes således ikke av vphl.

4.2.1.4 Mellommannsfunksjonen: økonomisk og rettslig avgrensning

Det sentrale ved definisjonen av fondsmegling er altså at det i økonomisk forstand dreier seg om en mellommannsvirksomhet. Det finner sted omsetning som en følge av at kjøpsoppdrag/salgsoppdrag er gitt til fondsmegleren som mellommann. Det er megleren som deltar i den organiserte omsetning over børs, eller ved å ta direkte kontakt med kjøpere og selgere. I forhold til sin oppdragsgiver skal megleren opptre som uavhengig og uten egeninteresse. Han skal heller ikke representere andre aktører i markedet. En rekke av verdipapirhandellovens bestemmelser har nettopp som formål å sikre at mellommannsfunksjon er uavhengig, og at interessekonflikter mellom megler og oppdragsgiveren unngås.

En stor del av fondsmeglerforetakenes omsetning av obligasjoner, opsjoner og terminer skjer ved såkalt market making. Ved market making stiller megleren forpliktende kjøps- og salgskurser og handler mot egen portefølje. Hittil har det i praksis kun vært meglerforetak og enkelte større banker som har drevet slik virksomhet. Det er imidlertid reist spørsmål om market making kan drives av bank utenfor fondsavdelingen og i den forbindelse anført at man ved market making riktignok står overfor verdipapirhandel, men ikke overfor fondsmegling fordi en market maker ikke opptrer som mellommann i rettslig forstand. Kredittilsynet har lagt til grunn at market making må anses som fondsmegling. Finansdepartementet har i brev til Norges Bank datert 8. desember 1994 opplyst at departementet utfra en konkret vurdering finner at deltagelse (som market maker) i et primærhandlersystem Norges Bank planlegger, ikke er å anse som fondsmegling etter verdipapirhandelloven.

Det er uansett idag neppe praktisk å anse meglers rolle som kun en uavhengig mellommann i tradisjonell rettslig forstand. I de enkelte handler opptrer en market maker for egen regning, selv om han normalt rent økonomisk utfører en mellommannsfunksjon.

De fleste fondsmeglerforetak er forøvrig også registrert i Kredittilsynet som market makere i aksjer. I praksis har imidlertid market making i aksjer ikke utgjort noen vesentlig del av foretakenes omsetning. Bakgrunnen for dette antas bl.a. å være for svak likviditet i markedet og forbudet mot å drive short salg. I tillegg kommer at det ikke er etablert låneordninger for aksjer. Det vises i denne forbindelse til at aksjeselskaper etter gjeldende rett som hovedregel ikke kan eie egne aksjer.

Fondsmeglerforetakene driver også utstrakt grad av rådgivningsvirksomhet, men slike rådgivnings- og konsulenttjenester faller utenfor den rettslige definisjon av eneretten til å drive fondsmegling i vphl.

4.2.1.5 Vphl. § 2 Spesielle handelsdefinisjoner

Vphl. § 2 har enkelte særdefinisjoner av spesielle former for verdipapirhandel. Etter bokstav e) er opsjonshandel verdipapirhandel som gjelder opsjoner eller indeksopsjoner, og etter bokstav i) er terminhandel verdipapirhandel som gjelder terminer. Opsjoner og terminer er igjen definert som avtaler knyttet til rett til erverv av verdipapirer, jfr. § 2 f) og h). En opsjon er en avtale om rett til å kjøpe eller selge et antall verdipapirer til en fastsatt kurs innen eller på et bestemt tidspunkt. For denne retten betales en premie. En termin er en rett og en plikt til å kjøpe eller selge et verdipapir på et gitt fremtidig tidspunkt til en pris fastsatt på avtaletidspunktet. For de fleste standardiserte og børsomsatte terminkontrakter (futures) er det ikke vanlig at det skjer fysisk levering av de underliggende verdipapirer. I stedet blir kontraktene gjort opp ved kontantavregning. Således kan disse betraktes som rene differansehandler. Gevinst/tap blir beregnet på daglig basis. Ved standardiserte opsjoner skjer oppgjør i hovedsak ved levering av de underliggende verdipapirene. Handel med opsjoner og terminer er nærmere regulert i lovens kap. 2a.

Aktiv forvaltningsservice defineres i § 2 bokstav j) som den virksomhet å motta til forvaltning verdipapirer eller andre midler fra en ubestemt kundekrets for å utføre verdipapirhandel for den enkelte kundes regning. Også denne tjeneste faller utenfor § 4, men kan kun ytes av fondsmeglere etter særskilt tillatelse etter § 59. Det har likevel blitt akseptert at livsforsikringsselskapene i henhold til forsikringsvirksomhetsloven § 7-1 har adgang til å forvalte pensjonskassers midler uten at det krever spesiell tillatelse. Utøvelsen av aktiv forvaltningsservice er undergitt særregulering i kap. 5.

4.2.2 Foretak som kan drive fondsmeglervirksomhet i Norge

4.2.2.1 Norske fondsmeglerforetak

Det følger av vphl. § 4 første ledd at fondsmegling bare kan drives av fondsmeglerforetak. Denne eneretten hindrer imidlertid ikke at handel av verdipapirer kan skje direkte mellom to parter. Fondsmeglerens enerett representerer således ikke et absolutt omsetningsmonopol.

Fondsmeglerforetak er igjen definert som aksjeselskap som driver fondsmegling eller banks fondsavdeling, jfr. § 2 bokstav c).

Det er gjort unntak fra eneretten i § 4 første ledd i forbindelse med emisjon av obligasjoner. Det følger av § 4 annet ledd at bank uten fondsavdeling kan medvirke som mellommann ved slik emisjoner. Bakgrunnen for unntaket har vært et ønske om å videreføre den etablerte praksis når det gjelder salg av statsobligasjoner. Det er også av hensyn til publikum ansett å være en fordel at emisjon av obligasjoner kan skje ved at salget kanaliseres gjennom bankenes filialnett.

Videre gjelder et særskilt unntak i forbindelse med omsetning av visse andre verdipapirer. Etter § 4 annet ledd kan Kongen tillate andre å medvirke som mellommann ved omsetning av verdipapirer som nevnt i § 1 a) (norske og utenlandske obligasjoner), jfr. c) (tegningsretter) og d) (rente- og utbyttekuponger) samt ved opsjonshandel og terminhandel. Det er i medhold av bestemmelsen fastsatt forskrift 27. oktober 1988 om adgang til å opptre som mellommann ved omsetning av sertifikater. Det følger av forskriftens § 1 at Kredittilsynet kan gi bank, finansieringsforetak og låneformidlerforetak tillatelse til å opptre som mellommann ved omsetning av sertifikater.

Finansdepartementet har i forbindelse med igangsetting av en forenklet tjeneste for omsetning av små verdipapirposter gjennom bank, antatt at § 4 første ledd ikke er til hinder for at en bank som opptrer som fullmektig for et fondsmeglerforetak formidler kjøp fra eller salg til fondsmeglerforetaket mot godtgjørelse. Kredittilsynet har i rundskriv 25. mars 1993 utarbeidet retningslinjer for handel med små poster av verdipapirer. Det er utviklet en egen forenklet rutine i Verdipapirsentralen for denne form for handel, og kostnadene ved selve handelen innenfor dette systemet er lavere enn ved handel gjennom meglerforetak. Ordningen tar sikte på å legge forholdene til rette for omsetning av mindre poster til enkeltpersoner. Enkelte fondsmeglerforetak og banker har tatt tjenesten i bruk, slik at investorer idag kan kjøpe og selge småposter i en rekke banker.

De unntak som her er gjennomgått kan sies å være begrunnet i behovet for effektiv omsetning av visse verdipapirer, eller mindre poster av verdipapirer, til det investerende publikum.

4.2.2.2 Utenlandske kredittinstitusjoner

Verdipapirhandelloven § 4 er på bakgrunn av EØS-avtalen endret ved lov 20. desember 1993 og lov 24. juni 1994. Endringene trådte i kraft 1. januar 1994 og 1. juli 1994. Ved lovendringene er et nytt tredje, fjerde og femte ledd tilføyet bestemmelsen. Etter § 4 tredje ledd kan fondsmegling også drives av kredittinstitusjon, herunder filial av slik kredittinstitusjon etablert her i riket, som har hovedsete i EØS-stat.

Kredittinstitusjoners virksomhet er regulert i Rådsdirektiv 89/646 (Annet Bankdirektiv) og tillatelsen gitt i hjemlandet skal (som etter ISD) gjelde i alle EØS-land. Med blant annet hjemmel i vphl. § 4 femte ledd er det fastsatt forskrift 2. mai 1994 om virksomhet drevet av filial av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innen det europeiske økonomiske samarbeidsområde, m.m. (Filialforskriften), og forskrift 7. juli 1994 om grenseoverskridende tjenesteyting forestått av utenlandske banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor Det europeiske økonomiske samarbeidsområde m.m. Forskriftene angir hvilke av vphls bestemmelser som får anvendelse på disse foretakenes virksomhet når virksomheten drives henholdsvis gjennom filial eller som grenseoverskridende virksomhet.

4.2.2.3 Andre utenlandske foretak

Andre utenlandske foretak enn kredittinstitusjoner med hovedsete i annen EØS-stat kan gis adgang til å drive fondsmegling i Norge etter § 4 fjerde ledd. For foretak som ønsker å drive fondsmegling i annen EØS-stat, eksisterer det foreløpig ikke harmoniserte regler i og med at fristen for gjennomføringen av ISD er 1. januar 1996.

Forskrift om utenlandske investeringsforetaks adgang til å drive grenseoverskridende virksomhet i Norge er fastsatt av Finansdepartementet 27. september 1994. Finansdepartementet har lagt til grunn at retten for disse foretakene til å etablere virksomhet i Norge først vil tre i kraft ved utløpet av den overgangsperioden som etter EØS-avtalen gjelder for direkte investeringer, dvs. 1. januar 1995.

4.2.2.4 Opsjonshandlerforetak

Vphl. kap. 2a ble tilføyet ved en lovendring 9. juni 1989 nr. 28 og regulerer organiseringen av opsjonshandelen. Etter § 11 a annet ledd skal offentlig kursnotering av handel med opsjoner ikke kunne forestås av andre enn norsk børs. Børs skal organisere systemene for handel med opsjoner, herunder registrere og fordele ordre. Videre inneholder paragrafen første og tredje ledd forskriftsfullmakter for Kongen til å gi nærmere regler. Ny forskrift for handel med opsjoner og terminer ble fastsatt av Finansdepartementet 8. desember 1994. Forskriften trer ikraft 1. januar 1995. Det følger av forskriftens § 2-1 at all handel med opsjoner og terminer skal foregå gjennom opsjonshandlerforetak. Slikt foretak kan enten være foretak som har tillatelse til å drive fondsmegling etter verdipapirhandelloven og forskrifter gitt i medhold av denne, eller foretak med særskilt tillatelse, jfr. § 2-2.

4.2.3 Vilkår for tillatelse til å drive fondsmegling etter verdipapirhandelloven

Lov om verdipapirhandel oppstiller nærmere krav til foretak som skal drive fondsmegling i Norge forsåvidt gjelder foretakenes organisering, ledelse og kapitalforhold. Disse bestemmelsene er plassert i lovens kap. 3 del I og III.

4.2.3.1 Organisering

Loven stiller for det første visse krav til foretakets formelle organisering. Videre stilles også visse krav til den fysiske tilretteleggelse av virksomheten.

Norske fondsmeglerforetak må organiseres som aksjeselskap, jfr. § 14. Etter § 14 tredje ledd kan andre enn norske statsborgere ikke eie mer enn 10 pst. av aksjekapitalen. Den utenlandske eierandel kan etter samtykke fra Finansdepartementet økes til 25 pst. Etter bestemmelsens fjerde ledd regnes visse norske juridiske personer like med norske statsborgere. Dette gjelder bl.a. norske banker uavhengig av om disse er eiet av norske eller utenlandske aksjonærer. Begrensningene i utenlandske statsborgeres adgang til å eie aksjer i norske fondsmeglerforetak er foreslått opphevet i Ot.prp. nr. 17 (1994-95) om lov om endringer i finanslovgivningens regler om særskilte eierbegrensninger m.v.

Fondsmeglerforetak kan ikke uten tillatelse fra Finansdepartementet opprette filial eller datterselskap i utlandet, jfr. § 14 annet ledd. Det er pr. i dag gitt kun én tillatelse til opprettelse av datterselskap. Det har vært lagt vesentlig vekt på norske myndigheters mulighet for innsyn og kontroll ved avgjørelsen om slik tillatelse skal gis.

Når det spesielt gjelder bankers fondsavdeling, følger det av § 15 at fondsmegling kun kan drives dersom avdelingen har egen bevillingshaver og virksomheten holdes adskilt fra bankens øvrige virksomhet. Det følger videre av bestemmelsen at Kongen ved forskrift kan treffe vedtak om at fondsmeglervirksomheten skal organiseres i eget selskap. En slik forskrift av 2. juni 1989 ble opphevet ved kgl.res. 24. april 1994. Ved forskrift 2. mai 1994 om filial av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i EØS-stat ble også forskrift om bankers fondsmeglervirksomhet fastsatt av Finansdepartementet 24. januar 1990 opphevet. I påvente av implementeringen av ISD har Finansdepartementet lagt til grunn at Kredittilsynet må påse at bankene har de nødvendige interne retningslinjer for å sikre adskillelse av ulike former for virksomhet som drives i banken, herunder forhindre at det utveksles sensitiv informasjon. Kredittilsynet har gitt retningslinjer for organisering og interne rutiner for banker som driver fondsmeglervirksomhet i rundskriv 40/94.

Fondsmeglerforetak kan etter § 16 meddeles tillatelse til å opprette avdelingskontor dersom avdelingskontoret har egen bevillingshaver og det stilles særskilt sikkerhet. Det følger av § 16 første ledd annet pkt. at § 15 gjelder tilsvarende for et fondsmeglerforetaks avdelingskontor. Det er i dag kun ett fondsmeglerforetak som har opprettet avdelingskontor.

Når det gjelder de over omtalte bestemmelser om utenlandske foretak i § 4 tredje og fjerde ledd er det som nevnt i pkt. 4.2.2.3, jfr. pkt. 4.2.2.2 fastsatt forskrift etter bestemmelsens femte ledd. Forskriften regulerer virksomhet som drives av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i EØS-stat, samt hvilke regler som kommer til anvendelse for slike foretaks virksomhet i Norge. Det følger av Filialforskriften av 2. mai 1994 § 12 at Kredittilsynet kan fastsette nærmere regler om hvordan en filials fondsmegling skal holdes adskilt fra filialens øvrige virksomhet. Forsåvidt gjelder grenseoverskridende virksomhet er lovens bestemmelser om organisering ikke gitt anvendelse på utenlandske kredittinstitusjoner. Det vil si at kravene til organisering følger av hjemlandets regler. Tilsvarende gjelder for investeringsforetak med hovedsete i annen EØS-stat, som driver grenseoverskridende virksomhet i Norge.

Norske fondsmeglerforetak som vil drive aktiv forvaltningsservice må ha særskilt bevilling til dette, jfr. § 59. I bevillingen kan det fastsettes slike vilkår for virksomheten som er ønskelige ut fra hensynet til kundene eller en ordnet verdipapirhandel. Departementet har fastsatt forskrifter om aktiv forvaltningsservice med hjemmel i § 61 annet ledd. I forskriftens § 2 fjerde ledd gis Kredittilsynet hjemmel til å stille krav om at virksomheten skal holdes adskilt fra fondsmeglerforetakets øvrige virksomhet. Kredittilsynet har stilt slike krav i de bevillingene som er gitt.

4.2.3.2 Godkjennelse av foretakets ledelse – Fondsmeglerbevilling

Det følger av § 14 at foretaket skal ha en faglig leder med personlig fondsmeglerbevilling. Paragraf 13 bestemmer at fondsmeglerbevilling meddeles person som fyller vilkårene i § 12. Bevilling gis altså til en fysisk person og innebærer at det er denne person som innehar retten til å drive fondsmegling på vegne av et foretak.

For å kunne være bevillingshaver må vedkommende ha fondsmeglerbrev. Det følger av § 12 at fondsmeglerbrev gis til personer som har fondsmeglereksamen samt 3 års praksis med verdipapirhandel, derav minst to år i fondsmeglerforetak. Departementet har med hjemmel i § 12 annet ledd gitt forskrift 19. august 1988 om fondsmeglereksamen. I tillegg til praksis og utdannelse kreves at vedkommende er økonomisk vederheftig, har ført en hederlig vandel og har iakttatt god meglerskikk under sitt virke i verdipapirhandelen.

Bakgrunnen for bevillingshaversystemet er særlig behovet for å sikre den faglige standarden i foretaket. Ved å legge ansvaret til en person, har tanken vært at vedkommende skal ha et personlig ansvar for det faglige nivå.

Kredittilsynet har fått delegert myndigheten til å utstede fondsmeglerbrev. Det er meget sjelden at Kredittilsynet har funnet formelt å måtte avslå søknad fra personer som ønsker fondsmeglerbrev, og dermed bevilling til å drive fondsmeglerforetak, i medhold av vphl. § 12. Avslag har imidlertid i enkelte tilfelle blitt gitt med den begrunnelse at søkeren i sitt virke hadde overtrådt bestemmelsen i § 18 om god meglerskikk. Systemet med personlig bevillingshaver innebærer imidlertid at avslag eller tilbakekall av bevilling ikke nødvendigvis har avgjørende betydning for foretaket, som kan skaffe en annen bevillingshaver.

Kravet om faglig leder med fondsmeglerbevilling gjelder etter § 12, jfr. § 15, både for fondsmeglerforetak og bankers fondsavdeling. Kravet gjelder også for fondsmeglerforetaks avdelingskontor. Når det gjelder fondsmeglerforetak som driver aktiv forvaltningsservice, følger det av forskriften om aktiv forvaltningsservice § 3 at daglig leder skal ha fondsmeglerbevilling, men at dette kan være samme person som innehar bevillingen til å drive fondsmegling i foretaket.

Opsjonshandlerforetak med tillatelse etter forskrift 26. mai 1992 om handel med opsjoner og terminer § 15 tredje ledd må ha en daglig leder som godkjennes av Kredittilsynet. Det kreves ikke at vedkommende oppfyller vilkårene for fondsmeglerbevilling. Som nevnt er det fastsatt ny opsjonsforskrift som trer i kraft 1. januar 1995.

Verdipapirhandelloven kap. 3 del I er ikke gjort gjeldende for utenlandsk bank eller annen kredittinstitusjon med hovedsete i EØS-land som skal drive fondsmeglervirksomhet i Norge. Etter filialforskriften av 2. mai 1994 § 4 om etableringsmelding skal imidlertid vedkommende institusjon gjennom tilsynsmyndighetene i hjemlandet, opplyse Kredittilsynet om de kvalifikasjoner faglig leder av fondsmeglervirksomheten innehar, herunder vedkommendes kunnskap om norsk regelverk vedrørende verdipapirhandel. Etter forskrift om grenseoverskridende virksomhet av 7. juli 1994 § 4 om meldeplikt gis Kredittilsynet adgang til å kreve slike opplysninger.

4.2.3.3 Kapitalforhold

Foretak som skal drive fondsmegling må ha fullt innbetalt aksjekapital og være økonomisk vederheftige, jfr. vphl § 14 første ledd a). Det stilles ikke krav til aksjekapital utover minstekravet i aksjeloven. Kravet om økonomisk vederheftighet innebærer et krav om at verdien av selskapets eiendeler overstiger selskapets gjeld. Forskrift om egenhandel fastsetter maksimalgrenser for hvor stor beholdning foretaket kan ha i forhold til foretakets bokførte egenkapital. Foretakene må også stille sikkerhet for ansvar som pådras ved virksomheten, se pkt. 4.2.3.4. under.

Egenkapitalen i norske fondsmeglerforetak varierer i dag fra ca. 7 mill. kroner til ca. 250 mill. kroner. Norges Fondsmeglerforbund har satt krav om 5 mill. kroner i egenkapital som betingelse for medlemskap i forbundet.

4.2.3.4 Sikkerhetsstillelse

Fondsmeglerforetak har etter vphl § 30 plikt til å stille sikkerhet for det ansvar foretaket pådrar seg ved utøvelsen av sin virksomhet. Med hjemmel i § 30 første ledd annet pkt. fastsatte Finansdepartementet 3. oktober 1986 forskrift om fondsmeglerforetaks plikt til å stille sikkerhet.

Forskriftens § 1 har en omtale av hva slags ansvar sikkerheten skal dekke. Sikkerheten angis å skulle hefte for det ansvar foretaket pådrar seg ved kjøp eller salg, markedsføring eller tegning av verdipapirer for egen eller fremmed regning. Sikkerheten skal stilles til gunst for foretakets klienter. Et fondsmeglerforetak kan på flere grunnlag bli økonomisk ansvarlig overfor sine klienter herunder andre fondsmeglerforetak. Foretaket hefter for det første for utførelsen av oppdraget og for riktig oppfyllelse av de avtaler som inngås. Foretaket vil også kunne pådra seg erstatningsansvar overfor sine klienter på annet grunnlag.

Sikkerheten skal til enhver tid utgjøre et beløp på minst 50 millioner kroner, jfr. forskriftens § 1 annet ledd. Kravet gjelder også for avdelingskontorer. Beløpet er fastsatt med sikte på å kunne gi dekning for tap innenfor påregnelige rammer. Med unntak av krav til tilleggssikkerhet for de områder som omtales nedenfor, stilles etter gjeldende rett det samme krav til sikkerhetens størrelse uavhengig av hvilket omfang det enkelte foretaks virksomhet har.

For nyetablerte eller mindre foretak kan det etter søknad fastsettes lavere krav til sikkerhetsstillelse. Slike foretak vil imidlertid ikke kunne være opsjonshandlerforetak, drive egenhandel eller gis bevilling til å drive aktiv forvaltningsservice. I dag har ingen foretak slik dispensasjon.

Sikkerheten kan etter forskriften stilles i form av en garanti fra forsikringsselskap eller bank, ved bankinnskudd, eller ved å deponere norske stats- eller statsgaranterte obligasjoner tilsvarende 50 mill. kroner. Fondsmeglerforetak med unntak av bankene stiller i dag sikkerhet i form av garanti. Banker som driver fondsmegling stiller sikkerhet ved deponering av statsobligasjoner.

Sikkerheten skal stilles for fondsmeglervirksomheten og virksomhet som har rimelig sammenheng med denne. Avgrensningen av området for sikkerhetskravet må imidlertid sees i sammenheng med særlige krav til sikkerhet som er inntatt andre steder i regelverket.

For opsjonshandelforetak følger det av forskrift 8. desember 1994 om handel med opsjoner og terminer § 2-2 (3) at sikkerheten for disse foretak til enhver tid skal utgjøre minst 15 mill. kr. Kravet gjelder ikke opsjonshandlerforetak som utelukkende driver market maker virksomhet etter forskriftens § 2-4. Fondsmeglerforetak som har særskilt bevilling til å drive aktiv forvaltningsservice må stille en egen sikkerhet for det ansvar som pådras ved slik virksomhet. Det er i forskrift om aktiv forvaltningsservice § 7 fastsatt at foretaket skal stille sikkerhet som minst skal utgjøre 5 mill. kr. Fondsmeglerforetak som driver låne- og garantiformidling etter reglene i finansinstitusjonsloven og i et visst omfang, må stille sikkerhet på 25 mill. kroner. Disse sikkerhetskrav kommer i tillegg til den ordinære fondsmeglergarantien på 50 mill. kr.

Sikkerhetstillelse er et absolutt vilkår for utøvelse av fondsmegling. Foretak kan ikke igangsette virksomhet før sikkerhet er stillet, og virksomheten må opphøre dersom sikkerhetsstillelsen ikke løpende holdes ved like. §§ 30-33 inneholder også regler om fremgangsmåten når det blir spørsmål om å kreve dekning etter den sikkerhet som er stilt. Hovedprinsippet er at en kunde kan kreve dekning for krav som er bindende avgjort ved skriftlig begjæring til Kredittilsynet. Dersom foretaket innen en frist fastsatt av Kredittilsynet ikke godtgjør at det har dekket kravene eller at disse på annen måte er bortfalt, overføres sikkerheten til skifteretten som ordner oppgjør (og eventuell forholdsmessig utlodning).

Når det gjelder utenlandske kredittinstitusjoner med hovedsete i annen EØS-stat er kap. 3 del III om sikkerhetsstillelse gitt tilsvarende anvendelse for slike foretak, jfr. filialforskriften § 6 og forskrift om grenseoverskridende virksomhet § 5. Tilsvarende gjelder for utenlandske investeringsforetak som driver grenseoverskridende virksomhet i Norge, jfr. forskrift 27. september 1994 § 6.

4.2.4 Fondsmegleroppgjøret i Norges Bank

Norges Bank organiserer oppgjøret ved handler mellom fondsmeglerforetakene. Fondsmegleroppgjøret i Norges Bank sikrer levering mot betaling i penge- og verdipapiroppgjøret mellom fondsmeglerforetakene.

For å kunne delta i fondsmegleroppgjøret må hvert enkelt fondsmeglerforetak inngå en oppgjørsavtale med Norges Bank. Avtalene omfatter avregning av transaksjoner i VPS-registrerte verdipapirer med unntak av opsjoner. Separat oppgjørsavtale kan inngås for opsjoner og futures som cleares av Norsk Opsjonssentral AS. Det følger av oppgjørsavtalene at hvert enkelt fondsmeglerforetak overfor Norges Bank må stille en skriftlig, ubetinget og ugjenkallelig garanti (bunngaranti), eventuelt kombinert med en tilleggsgaranti. Bunngarantiens størrelse varierer avhengig av meglerforetakets gjennomsnittlige omsetning pr. dag.

I tilfeller der fondsmeglerforetakets debetsaldo er større enn summen av bunngarantien og de registrerte tilleggsgarantier, eller de stilte garantier ikke lenger anses tilfredsstillende, inntrer en såkalt gult lys-situasjon. Fondsmeglerforetaket må da gjøre opp for debetsaldoen (eller stille sikkerhet for overtrekket) innen kl. 09.30 på oppgjørsdag. Megleroppgjøret blir holdt tilbake til kl. 10.30. Dersom nødvendige sikkerheter ikke er stillet innen dette tidspunkt, inntrer en såkalt rødt lys-situasjon. Megleroppgjøret vil da stanses. Foretakets handler med oppgjør den aktuelle dag vil bli reversert i et slikt omfang at man kommer innenfor foreliggende sikkerhet.

4.3 EØS-regelverket

4.3.1 Generelt om adgangen til å yte investeringstjenester innen EØS

EØS-avtalen legger til rette for at det for statsborgere i en av EØS-statene ikke skal være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium, jfr. EØS-avtalens art. 36. I avtalens art. 4 er videre fastsatt at enhver forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet skal være forbudt innen avtalens virkeområde, med forbehold for de særbestemmelser avtalen selv gir. Prinsippet om fri tjenesteyting antas imidlertid ikke å være til hinder for at det gis nasjonale regler for å ivareta allmenne hensyn, herunder for eksempel hensynet til investorbeskyttelse. På den annen side må slike reguleringer gjelde for alle aktører i vedkommende lokale marked.

Adgangen til å yte investerings-/fondsmeglertjenester er nærmere regulert i direktivene om kredittinstitusjoner og investeringsforetak. For kredittinstitusjoner er det gitt regler om adgangen til å etablere virksomhet i EØS-land i Rådsdirektiv 77/780 om samordning av lover og forskrifter om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon (Første Bankdirektiv), og Rådsdirektiv 89/646 om samordning av lover og forskrifter om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon og om endring av direktiv 77/780 (Annet Bankdirektiv). Det følger av disse direktivene at kredittinstitusjoner som er etablert og har tillatelse fra myndighetene i en EØS-stat, kan yte finansielle tjenester innen hele EØS-området. Dette kan skje direkte i form av grenseoverskridende tjenesteyting, eller gjennom etablering av filial.

ISD retter seg som tidligere nevnt spesielt mot investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjoner og gir disse samme adgang til å opprette filialer og yte tjenester på tvers av landegrensene som de institusjoner som omfattes av Første og Annet Bankdirektiv. I tillegg gir ISD både kredittinstitusjoner og andre investeringsforetak rett til adgang til de regulerte markeder i EØS-statene.

ISD inneholder bl.a. krav til tilsynsregler samt regler for god forretningsskikk. Enkelte av bestemmelsene er etter art. 2 gitt anvendelse for kredittinstitusjoner som etter bankdirektivene er gitt tillatelse til å utøve en eller flere av de investeringstjenester som er nevnt i del A i vedlegget til ISD.

Direktivet skal i henhold til tilleggsavtalen til EØS-avtalen av 21. mars 1994 vedtas i norsk rett senest innen 1. juli 1995 og settes i kraft innen 31. desember 1995.

4.3.2 Nærmere om definisjonen av investeringstjenester og adgangen til å tilby slike

4.3.2.1 Investeringstjeneste

I ISD art. 1 er investeringstjeneste definert som enhver tjeneste som er oppført i del A i vedlegget i forbindelse med et av de instrumenter som er angitt i del B i vedlegget, når en slik tjeneste ytes overfor tredjemann. Del A i vedlegget omfatter både mottak og formidling av ordre på vegne av investorer, utførelse av slike ordre for andres regning, omsetning av verdipapirer for egen regning, porteføljeforvaltning, deltakelse i fulltegningsgarantier, samt plassering av emisjoner. Instrumenter som er angitt i del B i vedlegget er omsettelige verdipapirer, verdipapirfondandeler, pengemarkedsinstrumenter, finansielle terminkontrakter, fremtidige renteavtaler (FRA), diverse swaper og diverse opsjoner. I tillegg til de tjenester som er definert som investeringstjenester, kan investeringsforetak yte tilknyttede tjenester som nevnt i direktivets vedlegg del C.

En liste over den virksomhet kredittinstitusjoner kan drive etter reglene om gjensidig anerkjennelse fremgår av vedlegg til Annet Bankdirektiv. Beskrivelsen av den virksomhet som kan anses som investeringstjenester etter gjeldende direktiv er ikke likelydende med ISDs definisjon. Det må imidlertid antas at nyanser i formuleringene ikke innebærer realitetsforskjeller, og at kredittinstitusjoner kan yte tilsvarende tjenester som investeringsforetak kan etter ISD.

4.3.2.2 Foretak som kan tilby investeringstjenester

Investeringsforetak er i ISD definert som enhver juridisk person som til vanlig utøver et yrke eller en virksomhet som består i å yte en investeringstjeneste overfor tredjemann på forretningsmessig basis. Det følger av art. 1 nr. 2 at medlemsstatene kan la begrepet investeringsforetak omfatte foretak som ikke er juridiske personer, når de regler som gjelder for dem gir tredjemanns interesser like godt vern som det som gis av investeringsfortak som er juridiske personer, og de er underlagt tilsvarende tilsyn tilpasset deres juridiske form.

Den nærmere avgrensning av den virksomhet og de foretak som omfattes av direktivet følger av art. 2. Direktivet skal bla. ikke omfatte foretak som yter en investeringstjeneste bare overfor sitt hovedforetak, sine datterforetak eller et av sitt hovedforetaks andre datterforetak, jfr. art. 2 punkt 2 b). Direktivet gjelder heller ikke foretak hvis investeringstjenester kun består i å forvalte en ordning for arbeidstakeres eierandeler, jfr. art. 2 punkt 2 d) eller foretak som yter begge de nevnte tjenester. Det vil derfor etter ISD være opp til hver enkelt medlemsstat å vurdere om det bør stilles konsesjonskrav for å drive den nevnte type virksomhet.

Som kredittinstitusjon regnes foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd og andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning, jfr. Første Bankdirektiv art. 1. Den nærmere avgrensning av direktivets anvendelsesområde fremgår av art. 2. Kredittinstitusjoners adgang til å drive virksomhet som kredittinstitusjon, herunder yte investeringstjenester, fremgår av Annet Bankdirektiv art. 18 flg.

4.3.3 Vilkår for å tilby investeringstjenester

4.3.3.1 Hjemstatsregulering

Nærmere regler om innholdet av søknader om tillatelse og myndighetenes behandling av søknader er gitt i ISD Avdeling II. Under behandles kun de viktigste hovedpunkter.

De generelle vilkårene for å drive virksomhet som kredittinstitusjon følger av Første og Annet Bankdirektiv. Anvendelsen av disse reglene i Norge anses å ligge utenfor utvalgets mandat. De nevnte direktiver vil derfor i begrenset grad bli omtalt i det følgende. Enkelte regler i ISD er imidlertid som nevnt gjort gjeldende for kredittinstitusjoner, og disse vil bli omtalt under. Det vil dessuten bli markert i hvilken utstrekning det er ulikheter mellom de krav som stilles iht. ISD og de krav som stilles i medhold av bankdirektivene.

Det følger av ISD at hver medlemsstat skal sørge for at de investeringsforetak det er hjemstat for skal ha adgang til å yte investeringstjenester bare dersom de har fått tillatelse på vilkår som fastsatt i art. 3. Tillatelsen kan omfatte en eller flere av de tjenester som nevnt i Vedlegget til ISD del A. Tillatelsen kan dessuten omfatte en eller flere av de tilknyttede tjenester som er nevnt i vedleggets del C. Utvalget har forstått reglene slik at tillatelse til å utøve tjenester som nevnt i del C, kan gis uavhengig av om foretaket forøvrig har tillatelse til å yte alle eller bare enkelte av tjenestene som nevnt i del A. Dette skyldes at tjenestene som nevnt i del C ikke er definert som investeringstjenester og derfor i utgangspunktet ikke er underlagt direktivets krav til tillatelse. Art. 3 fastslår uttrykkelig at det ikke kan gis tillatelse etter direktivet til kun å yte tjenester som nevnt i del C. Utvalget legger derfor til grunn at det vil være opp til hjemstatsmyndighetene i hvilken grad adgangen til kun å yte slike tjenester skal være gjenstand for særskilt regulering. Foretak som kun driver den type virksomhet som oppfattes av del C, vil ikke inneha de rettigheter som følger av ISD mht. etableringsadgang og tjenesteyting i andre EØS-stater.

ISD stiller ikke særskilte krav til selskapsorganisering, men tillatelse skal være avhengig av at investeringsforetak som er juridiske personer og som etter sin nasjonale lovgivning har et forretningskontor, skal ha hovedkontor og forretningskontor i samme medlemsstat. Andre foretak skal ha hovedkontor i den medlemsstat som har gitt tillatelsen og hvor de faktisk utøver sin virksomhet.

Det skal videre settes som vilkår for tillatelse at investeringsforetaket har tilstrekkelig startkapital i henhold til reglene i Rådsdirektiv 93/6 om investeringsforetaks og kredittinstitusjoners kapitaldekningsgrad (CAD). Kapitalkravene er nærmere omtalt under pkt. 4.3.4 nedenfor. For kredittinstitusjoner er det i tillegg fastsatt felles normer for kontroll og tilsyn med kredittrisiko i Rådsdirektiv 89/647 om kredittinstitusjoners kapitaldekning. Gjennom bestemmelser i CAD er dette direktivet også gjort gjeldende for investeringsforetak. Det foreligger forøvrig også et forslag til rådsdirektiv om kompensasjonsordninger for investorer (COM 93/381). Det er her foreslått at investeringsforetak og kredittinstitusjoner skal ha plikt til å delta i en garantiordning som dekker foretakets forpliktelser overfor investorene innenfor visse beløpsgrenser.

ISD art. 3 stiller videre faglige krav. For det første kreves at de som faktisk leder virksomheten oppfyller de nødvendige krav til god vandel og erfaring. Det er ikke gitt noen nærmere retningslinjer for tolkningen av god vandel og erfaring. Det antas derfor at det er opp til hjemlandets myndigheter å fastsette eventuelle utfyllende retningslinjer.

I art. 3 nr. 3 annet ledd fremgår det at retningslinjene for foretakets virksomhet skal fastlegges av minst 2 personer som oppfyller kravene til god vandel og erfaring. Vedkommende kontrollmyndighet i hjemstaten kan imidlertid også gi tillatelse til investeringsforetak som er fysiske personer; eller som på grunn av virksomhetens art og omfang er juridiske personer og som i samsvar med sine vedtekter og nasjonale lover ledes av en enkelt fysisk person, når en egnet ordning sikrer et tilsvarende resultat, særlig mht. art. 1 nr. 2 tredje ledd siste strekpunkt. Det følger av den sistnevnte bestemmelse at når et foretak har bare en eier, har vedkommende plikt til å sørge for at investorene er vernet dersom foretakets virksomhet opphører fordi eieren dør eller blir arbeidsudyktig eller som følge av andre lignende forhold. Tilsvarende bestemmelser for de som faktisk leder virksomheten i kredittinstitusjoner fremgår av Første Bankdirektiv art. 3 nr. 2.

Ved innsendelse av søknaden skal det fremlegges en driftsplan der det særskilt skal angis hvilken type virksomhet som er planlagt og hvordan foretaket skal være organisert, jfr. art. 3 nr. 4. I forbindelse med søknaden skal det også opplyses om identiteten til aksjeeiere eller deltakere som direkte eller indirekte har en kvalifisert eierandel i foretaket, jfr. art. 4. Som kvalifisert eierandel regnes andel som representerer minst 10% av kapitalen eller stemmerettighetene, eller som gjør det mulig å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen av foretaket, jfr. art. 1 nr. 10. Ved anvendelsen av bestemmelsen skal det tas hensyn til stemmerettigheter som omhandlet i Rådsdirektiv 88/627 art. 7 (meldeplikt og konsolidering). Myndighetene skal for å sikre en god og fornuftig forvaltning av investeringsforetaket, nekte tillatelse dersom de ikke er overbevist om at de nevnte eiere eller deltakere er egnet.

For å sikre egnede eiere/deltakere også etter at foretaket er gitt tillatelse, er det gitt regler om meldeplikt ved avhendelse og erverv av større eierandeler. Det er fastsatt at enhver person som har til hensikt direkte eller indirekte å erverve en kvalifisert eierandel i et investeringsforetak, på forhånd skal underrette vedkommende myndigheter om dette og opplyse om eierandelens størrelse, jfr. ISD art. 9. Økning av kvalifiserte eierandeler skal på samme måte meldes til myndighetene dersom andelen når opp til eller overstiger 20, 33 eller 50%, eller økningen medfører at investeringsforetaket blir vedkommendes datterselskap. Tilsvarende skal gjelde for enhver som ved avhendelse reduserer en kvalifisert eierandel i henhold til de samme grensene. Slik meldeplikt påhviler også foretakene. Foretakene skal også årlig gi melding om eierstatus. Myndighetene kan motsette seg et eierskifte etter å ha vurdert de samme kriterier som vurderes ved etablering av foretaket. Tilsvarende regler om eierskifte i kredittinstitusjoner er gitt i Annet Bankdirektiv art. 11.

Det er tillagt hjemstatens myndigheter å utarbeide nærmere tilsynsregler for investeringsforetakene, jf. ISD art. 10. Reglene omfatter både investeringsforetak og kredittinstitusjoner og skal særlig inneholde krav om at institusjonene:

• har gode administrasjons- og regnskapsrutiner, kontroll- og sikkerhetsordninger på edb-området, samt tilfredsstillende interne kontrollmetoder, som bla. omfatter regler for personlige transaksjoner som foretas av foretakets ansatte,

• treffer tilfredsstillende tiltak med hensyn til de verdipapirer som tilhører investor, med sikte på å verne deres eiendomsrett, særlig dersom foretaket blir insolvent, og for å forhindre at investeringsforetaket benytter investorenes verdipapirer for egen regning, med mindre investorene uttrykkelig har gitt sitt samtykke til dette,

• treffer tilfredsstillende tiltak med hensyn til de midler som tilhører investorene, med sikte på å verne deres rettigheter og for å forhindre at investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjoner benytter investorenes midler for egen regning,

• sørger for at det blir ført en liste over utførte transaksjoner som skal være minst så fyldestgjørende at hjemstatens myndigheter kan kontrollere om de tilsynsregler hvis anvendelse de har ansvar for, er overholdt; slike lister skal oppbevares i det tidsrom vedkommende myndigheter fastsetter,

• er oppbygd og organisert på en slik måte at risikoen for interessekonflikt mellom foretaket og dets kunder eller foretakets kunder seg imellom begrenses til et minimum. Ved opprettelse av en filial kan likevel organisasjonsmåten ikke være i strid med de regler for god forretningsskikk som vertsstaten har fastsatt med hensyn til interessekonflikter.

Bestemmelsene om foretaks organisering skal ha som formål å begrense risikoen for interessekonflikt mellom foretaket og dets kunder eller foretakets kunder seg imellom. Slike regler skal i medhold av ISD også utarbeides for kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester, jfr. art. 2 nr. 1. Det må anses å være en forutsetning for tillatelse til å yte investeringstjenester at foretakene overholder disse regler.

4.3.3.2 Gjensidig anerkjennelse

Tillatelse fra en medlemsstat skal gi adgang til å utføre investeringstjenester i andre medlemsstater, enten ved at det opprettes en filial eller ved at det ytes tjenester, jfr. art. 14. Bestemmelsene i ISD er ikke til hinder for at et foretak som er gitt tillatelse i en annen medlemsstat kan reklamere for sine tjenester gjennom alle kommunikasjonsmidler som er til rådighet i vertsstaten. Det forutsettes at regler om reklamens form og innhold, som er vedtatt av vertsstaten av hensyn til allmennhetens interesser, overholdes, jfr. art. 13.

Medlemsstatene må sørge for at det ikke finnes noen hindring for at virksomhet som kommer inn under bestemmelsene om gjensidig anerkjennelse kan utøves på samme måte som i hjemstaten, forutsatt at den ikke er i strid med gjeldende lover og forskrifter som skal verne allmennhetens interesser i vertsstaten. Medlemsstatene kan således bl.a. ikke gjøre opprettelse av filial eller ytelse av grenseoverskridende tjenester betinget av krav om tillatelse eller kapitalkrav eller andre tiltak med tilsvarende virkning. Medlemsstatene kan likevel stille ytterligere krav til kapital i forbindelse med forhold som ikke omfattes av CAD, jfr. ISD art. 15 nr. 2. Utvalget legger til grunn at det i påvente av en harmonisering av regler om kompensasjonsordninger for investorer, ikke vil være noe til hinder for å stille krav til sikkerhetsstillelse/erstatningsordninger.

Det er som nevnt gitt nærmere regler om innholdet av en søknad om å tilby investeringstjenester og om myndighetenes behandling av søknader. Slike regler gjelder bl.a. for foretak som ønsker å yte tjenester i andre EØS-stater enn hjemstaten. De skal gi hjemstatens myndigheter melding om dette. Hjemstatens myndigheter skal oversende meldingen til vertslandet, som så snart den har mottatt meldingen skal opplyse foretaket om hvilke regler av hensyn til allmennhetens interesser som gjelder i vertsstaten, jfr. art. 17 og 18.

Medlemsstatene kan ikke gi filialer av investeringsforetak med forretningskontor utenfor Fellesskapet gunstigere behandling enn den som gis filialer av investeringsforetak med forretningskontor i en medlemsstat, jfr. art. 5. Denne regelen gjelder både for foretak som ønsker å starte virksomhet og foretak som allerede utøver slik virksomhet.

4.3.4 Nærmere om kapitalkrav

Rådsdirektiv 93/6 om investeringsforetaks og kredittinstitusjoners kapitaldekningsgrad (CAD) skal i henhold til tilleggsavtale til EØS-avtalen datert 21. mars 1994 vedtas og settes i kraft i norsk rett innen 31. desember 1995.

CAD skal sørge for den nødvendige samordning når det gjelder definisjonen av investeringsforetaks ansvarlige kapital, fastsettelse av startkapitalens størrelse, og fastsettelse av rammen for tilsyn med den risiko investeringsforetakene påtar seg. En slik samordning er blant forutsetningene for den harmonisering som er nødvendig for å sikre gjensidig anerkjennelse innenfor rammen av det indre finansmarked. Kapitalkrav bidrar til å sikre institusjonenes virksomhet og til å verne investorene. Kapitaldekningskrav sikrer i videre forstand også den finansielle stabilitet og tillit til institusjonenes funksjonsdyktighet.

CAD omfatter i hovedsak både investeringsforetak og kredittinstitusjoner. Det har vært et selvstendig mål å sikre lik behandling av investeringsforetak og kredittinstitusjoner da disse foretak er i direkte konkurranse med hverandre i finansmarkedene. Direktivet er således et ledd i samordningen av reglene for disse institusjonene.

For kredittinstitusjoner er det i Rdir. 89/647 om kredittinstitusjoners kapitaldekning fastsatt felles normer for kontroll og tilsyn med den kredittrisiko de påtar seg. Gjennom bestemmelser i CAD er dette direktivet gitt anvendelse for investeringsforetak. CAD fastsetter også felles normer for den markedsrisiko kredittinstitusjoner og investeringsforetak påtar seg. Dette gjelder først og fremst posisjonsrisiko, oppgjørs- og motpartsrisiko og valutarisiko.

Konsernbasert tilsyn med kredittinstitusjoner reguleres av Rdir. 92/30 og er gjennom bestemmelser i CAD gjort gjeldende også for investeringsforetak. Dette innebærer at rapportering, kontroll, samt beregning av kapitalbasen og kapitalkravene skal skje på konsolidert basis. Videre følger det av CAD art. 5 at Rdir. 91/121 om tilsyn og kontroll med kredittinstitusjoners store engasjementer også skal gjøres gjeldende for investeringsforetak.

Det er i CAD også gitt regler om rapporteringsplikt til myndighetene.

4.3.4.1 Minste startkapital

CADs krav til minste startkapital er gjort avhengig av det omfang av tjenester investeringsforetaket yter. Kravene gjelder ikke kredittinstitusjoner. Krav til minste startkapital for kredittinstitusjoner følger av Annet Bankdirektiv art. 4.

Foretak som forvalter kunders penger og/eller verdipapirer og som formidler eller utfører ordre i forbindelse med finansielle instrumenter skal ifølge direktivets art. 3 nr. 1 ha en startkapital på 125.000 ECU (dvs. ca. 1.050.000 NOK). Disse foretakene kan som hovedregel ikke handle for egen regning eller delta som fulltegningsgarantister ved emisjoner. Samme krav til startkapital gjelder for foretak som kan tilby forvaltning av individuelle investeringsporteføljer. For foretak som hverken har tillatelse til å forvalte kunders penger eller verdipapirer, eller til å handle for egen regning eller stille fulltegningsgarantier, kan medlemsstatene redusere kravet til 50.000 ECU (ca. 420.000 NOK), jfr. art. 3 nr. 2.

Andre investeringsforetak enn de som er nevnt ovenfor, skal ifølge CAD art. 3 nr. 3 ha en startkapital på 730.000 ECU (ca. 5.840.000 NOK). Dette startkapitalkrav er det mest aktuelle for de investeringsforetak som idag driver som fondsmeglere i Norge.

For investeringsforetak som er i drift ved direktivets ikrafttredelse, kan fortsatt drift godkjennes selv om de har mindre ansvarlig kapital enn det som er beskrevet ovenfor, jfr. overgangsregler i CAD art. 3 nr. 5.

Medlemsstatene kan stille strengere krav enn de som fremgår av direktivet overfor foretak som har sin tillatelse fra vedkommende stat.

4.3.4.2 Kapitaldekningskrav

Startkapitalkravene er ikke de mest sentrale i et mer dynamisk perspektiv. Det er derimot kapitaldekningskravene som skal sikre at risikoen ved den løpende virksomhet står i rimelig forhold til den kapital som står bak den. Hjemlandets myndigheter skal i medhold av CAD art. 4 kreve at foretak som yter investeringstjenester, herunder kredittinstitusjoner, har en ansvarlig kapital som til enhver tid er like stor eller større enn summen av nærmere angitte komponenter. Kapitalkravene for posisjonsrisiko (generell og spesifikk risiko), og oppgjørs- og motpartsrisiko beregnes utfra det enkelte foretaks handelsportefølje. Det skal også stilles kapitalkrav for (eventuelle) overskridelser av grensene for største engasjement med enkeltkunde dersom overskridelsene utelukkende skyldes posisjoner i handelsporteføljen, og såfremt myndighetene vil tillate slike overskridelser. Dette innebærer at det er aktiviteten i foretaket selv som bestemmer hvilken kapitaldekning som til enhver tid kreves.

CAD art.2 nr. 6 beskriver hvilke elementer som inngår i foretakets handelsportefølje. Noe forenklet kan man si at i handelsporteføljen inngår alle posisjoner i instrumenter som institusjonen har i sin portefølje og som ikke er av langsiktig karakter, samt uoppgjorte transaksjoner knyttet til verdipapirkjøp/salg. Det som ikke omfattes av en banks handelsportefølje vil omfattes av kapitalkrav etter Rdir 89/647 om kredittinstitusjoners kapitaldekning. Også den delen av investeringsforetaks (som ikke er kredittinstitusjon) virksomhet som ikke inngår i handelsporteføljen (langsiktige eiendeler) vil omfattes av kapitaldekningkravene etter dette direktivet, jfr. CAD art. 4 nr 1 iii). Det skal også svares kapitalkrav for risiko som hverken faller inn under kapitaldekningsdirektivet eller under Rdir. 89/647, men som er av samme type som den risiko som dekkes av disse direktivene. Kapitaldekningskrav for valutarisiko skal beregnes på bakgrunn av foretakets samlede virksomhet.

Uavhengig av størrelsen på kapitalkravene som nevnt, skal foretakenes ansvarlige kapital aldri være lavere enn en fjerdedel av det foregående års faste kostnader, jfr. Vedlegg IV til CAD.

4.3.4.2.1 Posisjonsrisiko

Kapitalkravet for postene i handelsporteføljen skal dekke den såkalte markedsrisikoen. Markedsrisiko kan defineres som risiko for tap på posisjoner i og utenfor balansen som følge av endringer i markedspriser – herunder renter, valutakurser og egenkapitalverdier.

Beregningen av kapitalkrav for posisjonsrisiko for både egenkapital og gjeldsinstrumenter bygger på det såkalte byggeklossprinsippet. Dette prinsippet forutsetter en totrinnsberegning, hvor det først beregnes et separat kapitalkrav for den spesifikke risikoen ved å inneha en posisjon i et gjelds- eller egenkapitalinstrument, for deretter å beregne et separat krav for den generelle risikoen ved å inneha instrumentet. Spesifikk risiko er risiko for endringer i verdien på vedkommende instrument som følge av faktorer knyttet til utstederen, eller dersom det dreier seg om et derivat, som følge av faktorer knyttet til utstederen av det underliggende instrument. Enkelte derivater som handles utenom børs (OTC-derivater) er ikke underlagt kapitalkrav for spesifikk risiko, men omfattes av kravet for motpartsrisiko i samsvar med Rdir. 89/647. Generell risiko er risiko for endringer i kursen på instrumentet som følge av endringer i rentenivået (for et omsettelig gjeldsinstrument eller rentederivat) eller som følge av generelle bevegelser i egenkapitalmarkedet som ikke kan tilskrives egenskaper ved det enkelte verdipapir (for et egenkapitalinstrument eller egenkapitalderivat).

Ved beregning av kapitaldekningskrav for generell og spesifikk risiko tillates det å nette (motregne) korte (gjeld) posisjoner for henholdsvis gjelds- og egenkapitalinstrumenter mot lange (fordring) i identiske instrumenter (samme verdipapirnummer). Det samme gjelder enkelte motgående posisjoner mellom derivater og underliggende instrument.

Beregningsgrunnlaget for spesifikk risiko fremkommer ved å summere absoluttverdien av slike nettoposisjoner, idet spesifikk risiko eksisterer uavhengig av om posisjonen er lang eller kort. Kapitalkravet (prosentsatsen) for gjeldsintrumenter er avhengig av utstederkategori og instrumentenes løpetid. For egenkapitalinstrumenter er kapitalkravet avhengig av hvor likvid og veldiversifisert porteføljen er.

Ved beregning av kravet for generell risiko knyttet til gjeldsinstrumenter (renterisiko), tillates delvis netting av motgående renteposisjoner med ulike løpetider. Netting godtas ikke fullt ut ettersom korte og lange markedsrenter kan endres ulikt. Kapitalkravet varierer, avhengig av bl.a. rentebindingstid.

Beregningsgrunnlaget for generell risiko knyttet til egenkapital­instrumenter fremkommer ved å summere nettoposisjonen (positiv eller negativ), som nevnt over.

4.3.4.2.2 Oppgjørs- og motpartsrisiko

I de tilfelle hvor en verdipapirtransaksjon er uoppgjort etter avtalt oppgjørsdato – dvs. at enten betaling eller levering ikke har funnet sted som avtalt – forutsetter CAD at det stilles krav til kapitaldekning for transaksjonen. Denne type risiko betegnes som oppgjørs-/leveringsrisiko. Det er gitt detaljerte regler for beregningsmåten, jfr. CAD Vedlegg II.

Når et foretak har betalt for verdipapirer før de er mottatt, eller har frigitt verdipapir før de er betalt, oppstår en motpartsrisiko for foretaket. Denne risikoen forutsetter CAD at det også skal stilles krav til kapitaldekning for. Det samme gjelder motpartsrisiko knyttet til gjenkjøpsavtaler, lån av verdipapirer og derivater som handles utenom børs (OTC-derivater).

4.3.4.2.3 Annen risiko

Ifølge CAD skal kapitalkravene i Rdir. 89/647 under gitte forutsetninger anvendes på risiko knyttet til kurtasje, provisjoner, renter, dividende og marginer ved børsnoterte futures- eller opsjonskontrakter.

4.3.4.2.4 Valutarisiko

I motsetning til for de ovenfor nevnte former for risiko, beregnes kapitaldekningskrav for valutakursrisiko som tidligere nevnt for den samlede virksomhet i det enkelte foretak. For hver enkelt valuta beregnes foretakets nettoposisjon. Disse nettoposisjonene omregnes så til hjemlandets valuta etter gjeldende kurs. Deretter summeres korte og lange nettoposisjoner i hver enkelt valuta slik at det fremkommer samlede summer for henholdsvis korte og lange nettoposisjoner. Den høyeste av de to summene utgjør institusjonens samlede nettovalutaposisjon.

Dersom den samlede nettovalutaposisjon ikke overstiger 2% av den samlede ansvarlige kapital, kreves det ikke kapitalkrav til dekning av valutakursrisiko. For posisjoner som overstiger 2 % stilles det krav om 8 % kapitaldekning for det overskytende beløp.

4.3.4.2.5 Ansvarlig kapital

Kravet til størrelsen på ansvarlig kapital fremkommer ved å summere kravene for henholdsvis posisjonsrisiko, oppgjørs- og motpartsrisiko (store engasjementer), valutarisiko og kredittrisiko. Det følger av Vedlegg V til CAD at ansvarlig kapital skal defineres i samsvar med Rdir. 89/299 om kredittinstitusjoners ansvarlige kapital. De ulike lands myndigheter kan tillate at det benyttes en alternativ definisjon av ansvarlig kapital, jfr. Vedlegg V pkt. 2. Den ansvarlige kapitalen skal godkjennes av hjemlandets myndigheter.

Dette opplegget betyr at CAD åpner for at ansvarlig lånekapital med løpetid på minst 2 år kan gå inn i den ansvarlige kapital i motsetning til dagens regler for finansinstitusjoner som er at den ansvarlige kapitalen minst må løpe i 5 år. Denne nye typen av ansvarlig lånekapital kan kun nyttes til dekning av kapitalkravene for markedsrisiko (herunder valutarisiko for hele virksomheten) og kan således ikke nyttes til å dekke kapitalkravene for kredittrisiko. Det er også gitt en rekke muligheter for individuell tilpasning i de enkelte land.

4.3.4.3 Tilsyn og kontroll med store engasjementer

Det følger av CAD art. 5 at investeringsforetak skal føre tilsyn og kontroll med sine store engasjementer i samsvar med Rdir. 92/121. Direktivet omhandler kredittinstitusjoners store engasjementer.

I henhold til Rdir. 92/121 art. 3 vil det engasjement et investeringsforetak har påtatt seg overfor en kunde eller en gruppe av kunder med nære forbindelser betraktes som et stort engasjement når verdien utgjør 10% eller mer av kredittinstitusjonens ansvarlige kapital. Ethvert slikt stort engasjement skal rapporteres til tilsynsmyndighetene. Medlemstatene kan velge mellom følgende to rapporteringsrutiner:

• rapportering av alle store engasjementer minst en gang i året, kombinert med fortløpende rapportering av alle store engasjementer og enhver økning med minst 20% i eksisterende store engasjementer sammenlignet med foregående rapportering

• rapportering av alle store engasjementer minst fire ganger i året.

Myndighetene skal i henhold til art. 3 nr. 4 kreve at investeringsforetaket har sunne administrative og regnskapsmessige rutiner og egnede interne kontrollmekanismer for registrering og kontroll med foretakets store engasjementer.

Et investeringsforetak kan i henhold til art. 4 ikke påta seg engasjementer overfor en kunde eller gruppe av kunder med nære forbindelser, som overstiger 25% av kredittinstitusjonens ansvarlige kapital. Samlede store engasjementer kan ikke overstige 800% av foretakets ansvarlige kapital. Medlemstatene kan innføre strengere begrensninger enn de som er nevnt.

Direktivet inneholder bestemmelser om medlemsstatenes adgang til å gi fritak for direktivets krav. Det er dessuten gitt regler om tilsyn på konsolidert og ikke-konsolidert grunnlag.

4.3.4.4 Tilsyn på konsolidert grunnlag

CAD har nærmere regler om tilsyn på konsolidert grunnlag, jfr. art. 7. Rdir. 92/30 om tilsyn med kredittinstitusjoner på konsolidert grunnlag bygger på dagens kapitaldekningsregime som særlig tar hensyn til kredittinstitusjoners kredittrisiko. Rdir. 92/30 er ikke anvendelig på finansielle konsern som omfatter ett eller flere investeringsforetak, men ingen kredittinstitusjon. CAD art. 7 innfører derfor regler om konsolidert tilsyn for virksomhet som er utsatt for markedsrisiko og for finansielle konsern som inneholder investeringsforetak, men ikke en kredittinstitusjon.

For konsern som omfatter investeringsforetak, men ikke er kredittinstitusjon skal Rdir. 92/30 få anvendelse med enkelte tilpasninger, jfr. CAD art. 7 nr. 3. Rdir. 92/30 har nærmere bestemmelser om konsolideringens form og omfang, medlemsstatenes adgang til å unnta enkelte foretak fra konsolidering samt adgang til å pålegge andre foretak i de aktuelle konsern opplysningsplikt.

Det følger av CAD art. 7 nr. 2 at kapitalkravene fastsatt i art. 4 for kreditt- og markedsrisiko og art. 5 om store engasjementer skal anvendes på konsolidert grunnlag, for:

• institusjoner med datterforetak som er kredittinstitusjoner som definert i direktiv 92/30 EØF, investeringsforetak eller andre finansinstitusjoner, eller som har kapitalinteresser i slike enheter, og

• institusjoner hvis hovedforetak er finansielle holdingsselskaper.

I Rdir. 92/30 defineres en finansinstitusjon som et foretak, som ikke er en kredittinstitusjon, og hvis hovedvirksomhet består i å erverve kapitalinteresser eller i å utøve en eller flere av de aktiviteter, som er anført under pkt. 2-12 i listen i vedlegget til Annet Bankdirektiv. I Rdir. 92/30 er også kapitalinteresser nærmere definert. Med kapitalinteresser forstås det å ha, direkte eller indirekte, 20% eller mer av stemmerettene eller kapitalen i et foretak. Med finansielt holdingselskap forstås en finansinstitusjon med datterforetak som enten utelukkende eller hovedsaklig er kredittinstitusjon, investeringsforetak, eller andre finansinstutsjoner der minst ett datterforetak er en kredittinstitusjon eller et investeringsforetak, jfr. Rdir. 92/30 og CAD art. 7 nr. 3.

Beregningen skal skje etter metoder fastsatt i Rdir. 92/30 og i samsvar med CAD art. 7 nr. 7 – 14. Etter Rdir. 92/30 art. 5 er hovedregelen full konsolidering av datterselskaper, men likevel slik at det åpnes for pro rata konsolidering på visse vilkår. Videre kan myndighetene bestemme at egenkapitalmetoden skal benyttes når det gjelder kapitalinteresser. Det følger av art. 7 nr. 10 at myndighetene ved beregning av kapitalkrav på konsolidert grunnlag for posisjonsrisiko og beregning av store engasjementer, kan tillate at nettoposisjoner i en institusjons handelsportefølje motregnes i posisjoner i en annen institusjons handelsportefølje i samsvar med reglene fastsatt i henholdsvis vedlegg I og vedlegg VI til CAD. I tillegg kan det tillates at valutaposisjoner i en institusjon motregnes i valutaposisjoner i en annen institusjon i samsvar med reglene om kapitalkrav for valutarisiko.

Under visse forutsetninger kan myndighetene unnlate å anvende kravene i art. 4 og art. 5 på konsolidert grunnlag. Medlemstatene kan også i enkelte tilfelle frita en institusjon fra kapitalkrav på individuelt og del-konsolidert grunnlag når hovedvirksomheten er underlagt tilsyn og kapitalkrav på konsolidert grunnlag. Videre kan i spesielle tilfelle enkelte institusjoner utelates fra konsolidering.

Ved beregning av konsolidert ansvarlig kapital følger det av art. 7 nr. 14 at art. 5 i Rdir. 89/299 om kredittinstitusjoners ansvarlige kaptial får anvendelse. Denne bestemmelsen omhandler beregning av ansvarlig kapital på konsolidert grunnlag.

4.4 Utvalgets vurderinger

4.4.1 Innledning

Utvalget legger til grunn at det fortsatt må kreves offentlig tillatelse for å drive formidling av kjøp, tegning og salg av verdipapirer. Fastsettelse av faglige og økonomiske minstekrav til fondsmeglerforetak er også nødvendig for å ivareta investorenes behov for sakkyndig bistand, samt sørge for en ordnet verdipapirhandel der konkurransen på mellommannsleddet kan skje mellom aktører med tilstrekkelig kapital og faglig bakgrunn. Konsesjonssystemet er også en nødvendig forutsetning for et effektivt offentlig tilsyn. Det vises videre til at opprettholdelsen av et autorisasjonssystem er nødvendig etter ISD art. 3 nr. 1, der det er fastsatt at hver medlemsstat skal sørge for at de investeringsforetak den er hjemstat for kun skal kunne utøve investeringstjenester dersom foretaket har fått tillatelse fra myndighetene. Videre er slik tillatelse i samsvar med ISD en forutsetning for at de nasjonale foretak kan yte investeringstjenester i andre EØS-stater.

Direktivets definisjon av investeringstjenester er noe videre enn verdipapirhandellovens definisjon av fondsmegling. Det foreslås derfor en viss utvidelse når det gjelder hvilke tjenester som det heretter vil forutsette konsesjon for å utføre også etter norsk rett.

4.4.2 Definisjon av investeringsforetak

Når det gjelder valg av betegnelse på foretak som opptrer som mellommenn i verdipapirmarkedet, er utvalget som nevnt kommet til at betegnelsen fondsmeglerforetak bør erstattes av betegnelsen investeringsforetak. For det første er fondsmeglerbetegnelsen lite opplysende i forhold til den omfattende virksomhet som slike foretak alt idag står for, som bl.a. omfatter market making, finansiell rådgivning og tilretteleggelse av emisjoner. Betegnelsen investeringsforetak passer her bedre. I tillegg kommer at dette er den betegnelsen som brukes i ISD og som det derfor vil være lettest å benytte i forbindelse med den felleseuropeiske samhandel.

Utvalget er oppmerksom på at betegnelsen investeringsforetak også benyttes i Rdir. 85/611 om samordning av lover og forskrifter om visse foretak for kollektive investeringer i verdipapirer (investeringsforetak). Investeringsforetak benyttes her som en fellesbetegnelse for foretak for kollektiv investering i verdipapirer, som i henhold til direktivet kan organiseres på tre ulike måter. Etter lov 12. juni 1981 nr. 52 om verdipapirfond skal verdipapirfond forvaltes av et forvaltnings-selskap. Den norske loven benytter ikke betegnelsen investeringsforetak annet enn der det vises til foretak med hovedsete i annen EØS-stat. Begrepsbruken forsåvidt gjelder norske selskaper bør derfor ikke være til hinder for at fondsmeglerforetak i fremtiden omtales som investeringsforetak. Når det gjelder utenlandske forvaltningsselskaper for verdipapirfond legger utvalget til grunn at det bør vurderes å endre betegnelsen i verdipapirfondloven.

Fondsmegling er en etablert virksomhetsbetegnelse som er benyttet gjennom en årrekke. Utvalget legger til grunn at foretak som yter investeringstjenester fortsatt bør kunne beholde betegnelsen fondsmeglerforetak dersom foretaket ønsker dette. Det vises i denne sammenheng også til pkt. 4.4.7.2.2 under, der utvalget foreslår at tittelen fondsmegler forbeholdes personer som har gjennomgått en faglig opplæring i fondsmeglerbransjens regi.

Som det fremgår av pkt. 4.4.5.2 under, foreslår utvalget en spesifisering i loven av de ulike investeringstjenester det kreves tillatelse for å yte. Etter utvalgets syn er det ikke naturlig å benytte betegnelsen fondsmeglerforetak på annet enn de foretak som har tillatelse til å drive ordinær formidling av finansielle instrumenter, dvs. foretak som gis tillatelse etter ISD Vedlegget del A punkt (1). Utvalget foreslår på denne bakgrunn at betegnelsen fondsmeglerforetak beskyttes i den forstand at den kun kan benyttes av investeringsforetak som har tillatelse til å drive tradisjonell mellommannsvirksomhet. Dagens fondsmeglerforetak, med unntak av ett nystartet foretak, vil kunne fortsette å benytte denne betegnelsen dersom de viderefører den virksomhet som drives idag.

4.4.3 Konsesjonsplikt også for kredittinstitusjoner

Som investeringsforetak regnes i henhold til ISD som nevnt enhver juridisk person som til vanlig utøver et yrke eller en virksomhet som består i å yte en investeringstjeneste overfor tredjemann på forretningsmessig basis.

Som nevnt forutsetter imidlertid ISD art. 2 nr. 1 at også kredittinstitusjoner godkjent iht. Første og Annet Bankdirektiv kan yte investeringstjenester. Den fellesmarkedsrettslige regulering av konsesjonsplikt for slike foretak faller utenfor ISD art. 3. Dette betyr imidlertid ikke at de konsesjonskrav som følger av henholdsvis ISD og bankdirektivene ikke kan samles i en felles nasjonal lov.

Utvalget legger til grunn at det skal kreves særskilt tillatelse i henhold til verdipapirhandelloven for å yte investeringstjenester også der dette gjøres av kredittinstitusjoner – som del av f.eks. bankvirksomhet. Dette vil best sikre et samlet tilsyn med hvilke foretak som yter investeringstjenester, og heller ikke påføre adressatene vesentlige ulemper. Vedkommende kredittinstitusjon må dermed søke særskilt tillatelse for å yte investeringstjenester. Etter lovforslagets terminologi vil kredittinstitusjoner regnes som et investeringsforetak og reguleres av bestemmelsene om investeringsforetak med mindre annet er sagt.

4.4.4 EØS-harmonisering

Ved implementeringen av ISD i norsk rett vil som nevnt investeringsforetak (i tillegg til kredittinstitusjoner) med hovedsete i EØS-land kunne etablere virksomhet i Norge på bakgrunn av tillatelse gitt av hjemlandets tilsynsmyndigheter. Det vil i slike tilfeller ikke kunne stilles krav om særskilt tillatelse også fra norske myndigheter når Norge er vertsstat. ISD fastsetter uttømmende minimumskrav for tillatelse i den forstand at et investeringsforetak som oppfyller kravene i ISD og har fått tillatelse i sin EØS-hjemstat uten videre kan ta opp virksomhet i Norge. Tilgang til regulerte markeder, dvs. medlemskap på Oslo Børs vil fortsatt kunne gjøres avhengig av søknad og særskilt vurdering for andre EØS-foretak på samme måte som for norske investeringsforetak, jfr. ISD art. 15.

I forhold til de investeringsforetak Norge er hjemstat for, kan norsk lovgivning oppstille krav ut over ISDs minimumskrav. Etter å ha vurdert den norske konsesjonsordningen i forhold til de krav som følger av direktivet, er utvalget imidlertid kommet til at man i minst mulig grad bør oppstille slike tilleggskrav. Etter utvalgets syn bør norske fondsmeglerforetak i størst mulig grad underlegges samme krav som utenlandske investeringsforetak som vil ha anledning til å yte investeringstjenester i Norge iht. ISD.

4.4.5 Konsesjonsplikt

Det følger altså av ISD at det skal kreves tillatelse for utøvelse av investeringstjenester, slik disse er definert i vedlegg til direktivet. Kravet til tillatelse omfatter i hovedsak de samme tjenester knyttet til verdipapirer som forutsetter tillatelse etter gjeldende norsk rett, se vphl §4 jfr. § 2 bokstav a) og b) og § 59 jfr. §2j. Rent teknisk legger imidlertid ISD opp til et annet system ved at det skal kreves konsesjon for hver enkelt av kjernetjenestene under del A i vedlegget. Utvalget finner dette opplegg hensiktsmessig. Ved at konsesjon gis tjeneste for tjeneste unngås at foretakenes rettslig beskyttede rettigheter gis videre utforming enn det er reelt behov for. Dette er viktig for å stimulere til konkurranse og nyetableringer.

Etter direktivets art. 3 kan en tillatelse også omfatte en eller flere av de tilknyttede tjenester som er nevnt i vedleggets del C. Disse tjenester er ikke definert som investeringstjenester og vil i utgangspunktet ikke utgjøre konsesjonspliktig virksomhet. Det er således kun som tilknyttede tjenester disse omfattes av etableringsadgangen og adgangen til tjenesteyting innen EØS-området.

Utvalget vil innen de rammer som følger av ISD gå inn for at konsesjonskravet kun skal gjelde for de tjenester som er omhandlet i Vedlegget til ISD Del A, og at konsesjon skal gis tjeneste for tjeneste. Utvalget vil ikke gå inn for særskilt konsesjonsplikt for de tjenester som er nevnt i Del C, men foreslår at lovteksten gjør klart at investeringsforetak kan yte slike tjenester i tillegg til de konsesjonsbelagte tjenester såfremt et investeringsforetak har fått tillatelse til å yte samtlige tjenester i Del A. Investeringsforetakene må imidlertid melde fra til Kredittilsynet om hvilke tilleggstjenester de til enhver tid tilbyr. Utvalget ser det som en fordel, særlig i et lite land som Norge, at investeringsforetak kan yte et mest mulig fullstendig tjenstespekter overfor kundene i verdipapirmarkedet uten at det skal være nødvendig å søke myndighetenes godkjennelse for den enkelte tilknyttede aktivitet, og anser oppregningen i Vedlegget Del C som egnet til å angi hvilke tilknyttede tjenester foretakene står fritt til å ta opp.

Utvalget legger imidlertid til grunn at et foretak som kun har konsesjon til å yte enkelte av tjenestene i Del A, må søke om konsesjon også etter Del C. Når foretaket selv har valgt å begrense sin virksomhet i forhold til Del A, bør også myndighetene vurdere hvilke Del C-tjenester som foretaket bør kunne tilby. Dette kan hensiktsmessig gjøres ved behandlingen av foretakets konsesjonssøknad. Utvalget legger til grunn at det ikke er grunn til å føre en streng praksis i og med at tilleggstjenestene er konsesjonsfri for andre enn investeringsforetak.

4.4.5.1 Verdipapirer

I vphl. § 1 er verdipapirer definert som norske og utenlandske obligasjoner, aksjer, tegningsrettsbevis samt rente og utbyttekuponger og opsjoner/indeksopsjoner som er knyttet til de nevnte verdipapirer. Også lignende verdipapirer som aksjer og tegningsrettsbevis regnes som verdipapirer – eksempelvis andeler i verdipapirfond. Finansdepartementet kan etter bestemmelsens første ledd bokstav g) bestemme at andre verdipapirer eller lignende fondsaktiver som er beregnet på alminnelig omsetning skal omfattes. Formålet med denne adgangen er ifølge bestemmelsens forarbeider å kunne fange opp nye instrumenter etterhvert som det utvikles slike.

ISD har en noe mindre konkret oppregning av de instrumenter som omfattes av direktivet enn verdipapirhandellovens definisjon av verdipapirer. Ifølge Vedlegget del B nr. 1 a) omfattes omsettelige verdipapirer. Begrepet verdipapir er i art. 1 nr. 4 definert som aksjer og andre verdipapirer som kan sidestilles med aksjer, obligasjoner og andre gjeldsinstrumenter som kan omsettes på kapitalmarkedet og alle andre verdipapirer som normalt omsettes og som gir rett til å erverve ethvert slikt omsettelig verdipapir ved tegning eller ombytting, eller som gir rett til et kontant oppgjør. I innledningen til direktivet er det vist til at det med verdipapirer menes de typer verdipapirer som vanligvis omsettes på kapitalmarkedet, f.eks. statsobligasjoner, aksjer, omsettelige verdipapirer med rett til å erverve aksjer ved tegning eller ombytting, depotbevis, obligasjoner utstedt i serie, indeks-warrants og verdipapirer med rett til å erverve slike obligasjoner ved tegning.

Etter utvalgets vurdering vil direktivets definisjon av finansielle instrumenter dekke den del av definisjonen som etter gjeldende rett faller under vphl § 1 bokstav a)-d), samt grunnfondsbevis. Dette omfatter altså norske og utenlandske aksjer og obligasjoner, tegningsretter samt andeler i verdipapirfond. Tilsvarende vil de opsjoner og indeksopsjoner som faller under vphl § 1 e) og f) dekkes av definisjonen i ISD-vedleggets Del B nr. 6. Endelig vil ISDs omfattende definisjon i Del B nr. 1 a), jfr. art. 1 nr. 4, antagelig fange opp nye instrumenter som eventuelt måtte bli utviklet, som det pr. i dag forutsettes vedtak fra Finansdepartementet for å anse som verdipapir.

Det praktiske behov for harmonisering av begrepene i ISD og nasjonal rett kan etter dette tale for at ISDs vedlegg Del B erstatter vphl's definisjon av verdipapirer. Utvalget foreslår at det tas inn en definisjon av finansielle instrumenter i lovens kapittel om tillatelse til å yte investeringstjenester. Dette begrepet er gitt innhold gjennom definisjonen i ISDs vedlegg Del B, og omfatter altså bl.a. de verdipapirer som idag er oppregnet i vphl § 1. Dette betyr selvsagt ikke at det ikke kan gjøres unntak eller etableres særordninger for handel med enkelte typer verdipapirer. Utvalget vil komme tilbake til behovet for slike unntak i kommentarene til de enkelte bestemmelser som foreslås.

På bakgrunn av de endringer som foreslås når det gjelder bl.a. definisjonen av finansielle instrumenter og investeringstjenester, er det nødvendig med visse endringer i vphl. § 2 om andre definisjoner.

Utvalget vil komme tilbake til om det også er grunn til å gjøre endringer i de alminnelige definisjonene i vphl § 1 i sin neste delinnstilling. De alminnelige definisjonene har betydning for bl.a. anvendelsesområdet for lovens alminnelige bestemmelser i kapittel 1. Eventuelle endringer må derfor vurderes etter at lovens alminnelige bestemmelser er gjennomgått. Utvalget legger imidlertid til grunn at det vil være lite hensiktsmessig å ha to definisjoner som i stor grad dekker de samme instrumenter. Verdipapirdefinisjonen i vphl. § 1 foreslås i den nevnte overgangsperiode å gjelde kun i forhold til lovens kap. 1, 2 og 2a. Utvalget viser til at definisjonen av finansielle instrumenter som omfatter omsettelige verdipapirer etter dette ikke vil være berørt av definisjonen i § 1.

Forøvrig legger utvalget til grunn at KS-andeler ikke bør omfattes av definisjonen av finansielle instrumenter. Den videre regulering av KS-andeler vil vurderes i delinnstilling II. I påvente av denne vurderingen vil som nevnt vphl. § 1 beholdes uendret. Midlertidig forskrift om lovens anvendelse på handel med KS-andeler fastsatt med hjemmel i vphl. § 1 annet ledd vil dermed fortsatt gjelde.

Utvalgets forslag til definisjon av finansielle instrumenter, utover omsettelige verdipapirer, vil kommenteres i det følgende.

Andeler i verdipapirfond er særskilt nevnt blant de instrumentene ISD omfatter – se Del B nr. 1 bokstav b). Slike andeler omfattes også av vphl. § 1 punkt b. Det anses imidlertid hensiktsmessig at verdipapirfondandeler nevnes særskilt i definisjonen av finansielle instrumenter i tråd med direktivets system. Det nevnes at verdipapirfondloven § 6-7 inneholder en bestemmelse om hvilke foretak som kan forestå salg av nyutstedte verdipapirfondsandeler. I tillegg til fondsmeglerforetak, kredittinstitusjoner og forvaltningsselskaper kan slikt salg forestås av forsikringsselskaper og andre foretak som er gitt tillatelse fra departementet. Utvalget legger til grunn at det i henhold til ISD må kreves særskilt tillatelse for å forestå salg av slike andeler. Dette gjelder imidlertid ikke forvaltningsselskap for verdipapirfond og forsikringsselskap som er unntatt fra direktivet, jf. art. 2 nr. 2 bokstav a) og h). Utvalget legger til grunn at unntaket medfører at forsikringsselskaper og forvaltningsselskap kan utføre investeringstjenester uten særskilt tillatelse, så lenge dette ligger innenfor den virksomhet selskapene kan drive i henhold til annen lovgivning.

Investeringsforetak og kredittinstitusjoner med tillatelse til å yte investeringstjenester samt forvaltningsselskap for verdipapirfond og forsikringsselskaper vil på bakgrunn av det som er sagt over kunne forestå salg av andeler i verdipapirfond. Når det gjelder andre foretak som med særskilt tillatelse etter verdipapirfondloven § 6-7 kan forestå salg av fondsandeler, legger utvalget til grunn at departementets skjønnsmyndighet i noen grad vil måtte begrenses som følge av ISD. Etter det utvalget er kjent med er slike tillatelser gitt på vilkår om at foretaket inngår særskilt avtale med hvert forvaltningsselskap det selger andeler på vegne av, og at oppgjør skjer direkte mellom forvaltningsselskapet og andelseierne. Etter utvalgets syn omfattes slike foretak av unntaket i ISD art. 2 nr. 2 g). Dette unntaket gjelder foretak som kun mottar og videreformidler ordre til bestemte motparter uten å sitte med penger eller verdipapirer som tilhører deres kunder, se under pkt. 4.4.5.5 om unntak fra krav til konsesjon. Utvalget finner etter dette ikke grunn til å foreslå endringer i verdipapirfondloven, men viser til at tillatelse etter lovens § 6-7 til å forestå salg av nyutstedte verdipapirfondsandeler må vurderes på bakgrunn av ISD og de endringer som foreslås i verdipapirhandelloven.

ISD omfatter pengemarkedsinstrumenter som i art. 1 nr. 5 er definert som de typer instrumenter som vanligvis omsettes på pengemarkedet. I innledningen til ISD uttales det i tillegg at slike instrumenter f.eks. kan være statskasseveksler, innskuddsbevis og rentebærende markedspapirer. I Norge idag vil det neppe være naturlig å anse dette for instrumenter som vanligvis omsettes på pengemarkedet. I den engelske versjonen av ISD er de nevnte instrumenter beskrevet som treasury bills, certificates of deposit and commercial paper. Etter utvalgets syn er den norske oversettelsen ikke fullt ut dekkende. En mer naturlig oversettelse av dette ville vært statssertifikater, sertifikater utstedt av finansinstitusjoner (banksertifikat, kredittsertifikat og finanssertifikat) og sertifikater utstedt av private bedrifter (lånesertifikat). Utvalget legger således til grunn at pengemarkedsinstrumenter i første rekke vil være sertifikater. Sertifikater omfattes etter gjeldende rett også av definisjonen av verdipapirer. Utvalget legger til grunn at Norges EØS-forpliktelser krever at tjenester knyttet til pengemarkedsinstrumenter skal omfattes av kravet til tillatelse for å yte investeringstjenester dersom slike pengemarkedsinstrumenter er beregnet på organisert omsetning.

Det følger videre av ISD at tjenester i tilknytning til futures og opsjoner (på instrumenter som omfattes av vedlegget) og tjenester knyttet til tilsvarende instrumenter med kontant oppgjør, krever tillatelse. Tilsvarende gjelder fremtidige renteavtaler (FRA), renteswaper, valutaswaper og swaper på aksjer og aksjeindekser. Av de nevnte instrumenter faller opsjoner som er beregnet på alminnelig omsetning inn under vphl's definisjon av verdipapirer – se § 1 bokstav e). Spesielt utformede opsjoner som ikke er beregnet på alminnelig omsetning omfattes ikke av lovens § 1. Futures er i medhold av vphl. § 11 b nærmere regulert i forskrift 8. desember 1994 om handel med opsjoner og terminer. I forarbeidene til verdipapirhandellovens regler om standardiserte opsjoner og terminer er det vist til at terminer er blant de instrumenter som departementet vil kunne bestemme at skal anses som verdipapirer etter § 1 bokstav g.

Rente- og valutaswap samt swap på aksjer og aksjeindeks omfattes ikke av verdipapirhandellovens § 1. Tilsvarende gjelder opsjoner og terminer med valuta som underliggende. Utvalget anser det hensiktsmessig at både opsjoner, futures og de nevnte swaper, når de anses beregnet på alminnelig omsetning, anses som instrumenter som heretter omfattes av konsesjonsplikten. Det vises forøvrig til at Finansdepartementet som nevnt har antatt at utvalget også bør vurdere hvorvidt opsjoner og terminer på råvarer bør reguleres med hjemmel i verdipapirhandelloven. Dette spørsmål vil bli vurdert i utvalgets neste delinnstilling. Tilsvarende gjelder hvorvidt de nevnte instrumentene bør tas med i en alminnelig definisjon i vphl § 1, dvs. med virkning for lovens alminnelige bestemmelser.

4.4.5.2 Investeringstjenester

I henhold til ISD kreves det at Norge har en konsesjonsordning for de investeringstjenester som er nevnt i del A i vedlegget, når en slik tjeneste ytes overfor tredjemann. Utvalget vil gå inn for at det skal gjelde de samme generelle vilkår for å få tillatelse for de ulike tjenester i Del A. Det vil imidlertid kunne settes lavere krav til startkapital for foretak som ønsker en begrenset tillatelse mht. hvilke tjenester de skal drive, se pkt. 4.4.8.1 under. Ved avgjørelsen om det skal gis tillatelse vil myndighetene også kunne legge vekt på ulik faglig bakgrunn hos foretakets ledelse, avhengig av tjenestens art.

På bakgrunn av direktivets system med gjensidig anerkjennelse av tillatelser, må det spesifiseres i tillatelsen hvilke tjenester den omfatter. Utvalgets forslag medfører at det ikke lenger vil bli sondret mellom fondsmeglerforetak og opsjonshandlerforetak som etter gjeldende regelverk. Utvalget foreslår dessuten at betegnelsen fondsmeglerforetak erstattes med investeringsforetak, som alt nevnt er en mer dekkende betegnelse, bl.a. fordi de tjenester som forutsetter tillatelse ikke er begrenset til tjenester som i norsk regelverk tradisjonelt har vært betegnet som mellommanns-meglervirksomhet.

Følgende tjenester defineres i vedlegget del A som investeringstjenester:

1. Mottak og formidling av ordre på vegne av investor i forbindelse med ett eller flere finansielle instrumenter, samt utførelse av slike ordre for andres regning,

2. Omsetning for egen regning av finansielle instrumenter,

3. Porteføljeforvaltning av kunders investeringer på individuell basis og etter investors instruks,

4. Fulltegningsgarantier i forbindelse med emisjoner og/ eller plassering av emisjoner.

Alminnelig mellommannsvirksomhet som nevnt i punkt (1) faller etter gjeldende rett inn under verdipapirhandellovens definisjon av fondsmegling og omfattes av fondsmeglerforetakenes enerett etter vphl. § 4. Utvalget foreslår her at konsesjonskravet for slik virksomhet videreføres. Det understrekes forøvrig at enhver ervervsmessig formidling av ordre, uavhengig av hva slags type ordre det dreier seg om, vil omfattes av konsesjonskravet. I tillegg til tradisjonelle ordre vedrørende kjøp og salg, vil derfor også ordre som gjelder lån av verdipapirer omfattes. Utvalget viser i denne forbindelse til pkt. 5.4.8 om lån av finansielle instrumenter.

Handel for egen regning som nevnt i punkt (2) vil i henhold til direktivet forutsette konsesjon dersom handelen skjer som en tjeneste som ytes overfor tredjemann. Etter utvalgets syn vil egenhandel ikke kunne anses som en tjeneste som ytes overfor tredjemann med mindre selve handelsvirksomheten er et hovedelement i foretakets forretningsidé. Kjøp og salg som utgjør et ledd i normal kapitalforvaltning vil etter utvalgets syn ikke falle inn under den konsesjonspliktige egenhandel. Dette innebærer at foretak som kun driver handel for egen regning og risiko faller utenfor konsesjonsplikten. Det er ikke naturlig å si at det inngår i et slikt selskaps forretningsidé å utføre tjenester til andre aktører på markedet. Dette vil etter den oppfatning utvalget legger til grunn gjelde selv om virksomheten drives i et særskilt selskap som kun driver kapitalforvaltning, se under pkt. 4.4.5.5 nedenfor. Ervervsmessig egenhandel som utføres av profesjonelle mellommenn i verdipapirmarkedet må derimot omfattes av konsesjonsplikt, og legges under offentlig tilsyn bl.a. pga. den mulige interessekonflikt som kan oppstå mellom foretakets egeninteresse i den enkelte transaksjon og lojaliteten overfor foretakets kunder, se om egenhandel i pkt. 5.4.5. Slik egenhandel er som nevnt vanlig ved fondsmeglerforetaks omsetning av obligasjoner. I tillegg til egenhandel i form av at foretakene erverver finansielle instrumenter for egen regning for så å videreselge disse i markedene, vil egenhandel i form av market making forutsette tillatelse. Ved market making må foretakene sies å yte en tjeneste overfor tredjemann ved at det har forpliktet seg til å stille kjøps- og salgskurser i de aktuelle finansielle instrumentene.

Utvalget legger til grunn at porteføljeforvaltning av kunders investeringer som nevnt under punkt (3), tilsvarer aktiv forvaltningsservice etter vphl. kap. 5. Det vises til vphl. § 2 bokstav j) der tjenesten er definert som den virksomhet å motta til forvaltning verdipapirer eller andre midler fra en ubestemt kundekrets for å utføre verdipapirhandel for den enkelte kundes regning. Aktiv forvaltningsservice kan etter norsk rett idag kun forestås av foretak med tillatelse til å drive fondsmeglervirksomhet. Utvalget foreslår at kravet om tillatelse føres videre for denne tjeneste, men i tråd med ISD foreslås også at det skal kunne søkes om tillatelse til å drive slik virksomhet separat. Rent teknisk er forslaget ordnet slik at aktiv porteføljeforvaltning er tatt inn i bestemmelsen om hvilke typer virksomhet som krever tillatelse.

Fulltegningsgarantier i forbindelse med emisjoner på ervervsmessig basis som nevnt over i punkt (4) anses etter gjeldende norsk rett ikke omfattet av fondsmeglerforetakenes enerett etter vphl. § 4. Denne tjeneste er heller ikke på annen måte konsesjonspliktig etter gjeldende regelverk. Ervervsmessig plassering av emisjoner vil imidlertid falle inn under verdipapirhandellovens definisjon av fondsmegling og dermed etter norsk rett være konsesjonspliktig.

Utvalget foreslår at ervervsmessig plassering av emisjoner tas inn i loven som en konsesjonspliktig investeringstjeneste. Det legges til grunn at det kreves tillatelse uavhengig av om foretaket på vegne av utsteder formidler tegning av nyemitterte instrumenter, eller foretaket selv tegner seg i emisjonen for så å videreselge instrumentene i markedet. Begge de nevnte fremgangsmåter benyttes idag.

I henhold til ISD må også ytelse av tjenesten fulltegningsgaranti i forbindelse med emisjoner gjøres avhengig av tillatelse. Utførelse av andre tjenester knyttet til fulltegningsgaranti anses imidlertid som slike tilknyttede tjenester investeringsforetaket kan yte i henhold til direktivets vedlegg del C. I motsetning til hva som er tilfellet i endel andre land er det i Norge en tradisjon for at også industriselskaper, privatpersoner m.v. deltar i garantikonsortium. I disse tilfelle har det imidlertid vært fondsmeglerforetak som har ledet tilrettelegging av emisjonen herunder sørget for etablering av et garantikonsortium. Utvalget antar at selskap og personer som ikke er investeringsforetak fortsatt kan delta i slike konsortium uten at dette er å betrakte som ytelser av investeringstjenester. For å gjøre dette klart foreslås det en bestemmelse om at tillatelse til å yte investeringstjenester ikke kreves ved deltakelse for egen regning som garantist i fulltegningsgarantier.

4.4.5.3 Tilknyttede tjenester

Det følger av ISD art. 3 at det i nasjonal rett kan kreves at tilknyttede tjenester i Vedlegget del C omfattes av konsesjonsplikten når de utøves av investeringsforetak. Utvalget legger til grunn at investeringsforetak med tillatelse til å utøve alle tjenester etter del A også bør ha rett til å drive de tjenestene som omfattes av Vedlegget del C. Det anses ikke nødvendig med konsesjonskrav for disse tjenester. Som nevnt i pkt. 4.4.5, vil de samme hensyn imidlertid ikke gjøre seg gjeldende dersom foretaket selv har valgt å yte kun enkelte av tjenestene i Del A. Et slikt foretak må søke om rett også til å yte Del C-tjenester.

Av hensyn til den gjensidige anerkjennelse av tillatelsen til å yte investeringstjenester, bør det etter utvalgets syn fremgå av konsesjonen hvilke tilleggstjenester foretaket kan yte. Det foreslås derfor at det i søknad om tillatelse til å yte investeringstjenester skal opplyses hvilke tilleggstjenester foretaket skal yte.

Etter utvalgets syn bør de nevnte tilleggstjenestene også kunne ytes av andre enn investeringsforetak uten at det for disse forutsettes særskilt konsesjon. De konkrete tjenester nevnt i ISD, vedlegget Del C gjennomgås under i kronologisk orden.

(1) Oppbevaring og forvaltning i forbindelse med ett eller flere av instrumentene nevnt i ISDs vedlegg del B.

Oppbevaring og forvaltning av verdipapirer forestås i dag først og fremst av bankenes forvaltningsavdelinger. Tjenesten omfatter oppbevaring av verdipapirer i depot og servicetjenester i forhold til kundene i forbindelse med emisjoner, forvalterregistrering, utbytteutbetalinger, mv. For verdipapirer som er registrert i VPS utføres denne tjenesten av kontofører. Hvilke foretak som kan være kontoførere fremgår av verdipapirsentralloven.

Hensynet til investorene og deres sikkerhet for finansielle instrumenter som oppbevares på vegne av dem, kan tilsi at oppbevaring og forvaltning av verdipapirer underlegges løpende tilsyn samt at de som driver slik virksomhet underlegges visse krav til egnethet m.v. Ettersom hovedvekten av norske finansielle instrumenter er registrert i VPS, vil tjenesten forsåvidt gjelder norske instrumenter allerede være undergitt vilkår om tillatelse i henhold til verdipapirsentralloven. Behovet for regler om tillatelse og tilsyn i verdipapirhandelloven oppstår derfor særlig i relasjon til oppbevaring av utenlandske finansielle instrumenter. Som nevnt er det i tillegg til fondsmeglerforetak først og fremst banker som yter slike tjenester i dag. Disse er underlagt konsesjonskrav og kontroll i henhold til kredittilsynsloven og banklovene. Utvalget har ikke registrert spesielle problemer knyttet til eventuelle andre institusjoners utførelse av slike tjenester. Utvalget legger derfor til grunn at det på bakgrunn av den praksis som er etablert i markedet, ikke er behov for å underlegge tjenesten særskilte konsesjons- og tilsynskrav i henhold til verdipapirhandelloven.

(2) Boksutleie

Boksutleie har etter utvalgets syn ingen naturlig sammenheng med norske fondsmeglerforetaks virksomhet idag og heller ikke med investeringstjenester som nevnt i Vedlegget del A. Boksutleie i tilknytning til finansielle forhold utføres i første rekke av bankene. Utvalget har imidlertid ikke innvendinger mot at investeringsforetak kan drive slik virksomhet innenfor sin tillatelse.

(3) Kreditt- og långivning i forbindelse med kjøp av verdipapirer

Når det gjelder kreditt- og långivning i forbindelse med kjøp av verdipapirer vises det til egen drøftelse under pkt. 5.4.9 nedenfor. Lån til finansiering av annet enn egen virksomhet faller inn under definisjonen av finansieringsvirksomhet og omfattes av de alminnelige kravene i finanieringsvirksomhetsloven, uavhengig av om lånet benyttes til kjøp av finansielle instrumenter eller til annen virksomhet. Kreditt fra den som selger en vare eller tjeneste anses imidlertid ikke som finansieringsvirksomhet. Slik kreditt fra fondsmeglerforetak i forbindelse med salg av verdipapirer er etter vphl § 25 idag forbudt. Utvalget har kommet til at det bør åpnes for at investeringsforetak kan yte kreditt, men kun etter nærmere regler som kommenteres under.

(4) Rådgivning til foretak med hensyn til kapitalstruktur m.v.

Rådgivning til foretak med hensyn til kapitalmarkedsstrategi, kapitalstruktur, industriell strategi og lignende spørsmål, samt tjenester i forbindelse med fusjon og oppkjøp av foretak krever ikke konsesjon etter dagens regler.

I praksis benytter selskapene ulike typer rådgivere som feks. fondsmeglere, advokater, revisorer og frittstående konsulentfirmaer til denne type tjenester. Utvalget kan ikke se at det er grunnlag for å begrense konkurransen innen dette rådgivningsmarkedet ved å stille krav til særskilt tillatelse. Etter utvalgets syn er denne type rådgivning ikke av en slik art at kunden har behov for beskyttelse gjennom at det stilles konsesjons- og tilsynskrav. Det må bl.a. legges vekt på at rådgivningen i hovedsak utføres overfor næringsdrivende foretak som må antas å kunne ivareta egne interesser.

(5) Tjenester knyttet til fulltegningsgaranti

Tjenester knyttet til fulltegningsgaranti antas å omfatte bl.a. bistand til å innhente de nødvendige garantitilsagn (uten at man selv tar noen finansiell risiko). Utvalget har vurdert om sammenhengen mellom det å stille garanti, plassering av emisjonen og de tilknyttede tjenester tilsier at også tilknyttede tjenester bør forutsette tillatelse. Etter utvalgets syn bør imidlertid rådgivning, kontakt med aktuelle garantister mv. kunne forestås av andre enn investeringsforetak uten at dette bør forutsette konsesjon. Det vises til at slike tjenester kan drives av eksempelvis revisorer, advokater og frittstående konsulenter i dag, samt at emittenten må kunne forutsettes å ha tilstrekkelig kjennskap til de medhjelpere selskapet benytter, slik at det ikke er behov for vern i form av et offentligrettslig konsesjonssystem. Utvalget legger tvertom til grunn at det vil være nyttig om også andre kan yte slike tjenester innenfor sin egen forretningsmessige ramme.

(6) Investeringsrådgivning i forbindelse med verdipapirer

Investeringsrådgivning forestås idag av også andre enn fondsmeglerforetak. Ren rådgivningsvirksomhet vil ikke omfatte formidling av kjøp eller salg av finansielle instrumenter og rådgivere vil dermed ikke forvalte kundenes midler i form av oppbevaring eller overføring av penger eller finansielle instrumenter. På denne bakgrunn foreligger det etter utvalgets syn ikke behov for soliditetskrav for rådgivere. Utvalget har vurdert i hvilken grad hensynet til spesielt private investorer tilsier at det stilles særlige etiske krav til de som driver slik investeringsrådgivning. Etter utvalgets syn bør det være tilstrekkelig at det stilles krav til at virksomheten foretas i samsvar med god forretningsskikk, jf. vphl. § 5. Det anses noe usikkert om § 5 omfatter ren rådgivningsvirksomhet. Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en presisering av § 5 i forbindelse med gjennomgangen av verdipapirhandellovens alminnelige bestemmelser i delinnstilling II. Utvalget finner på denne bakgrunn ikke behov for at ren rådgivningsvirksomhet underlegges konsesjonskrav.

(7) Tjenester i tilknytning til valutavirksomhet i forbindelse med ytelse av investeringstjenester

Valutalovgivningen er ikke til hinder for at et fondsmeglerforetak kan drive valutavirksomhet og tilby tjenester i form av spot- og terminkontrakter i utenlandsk valuta, med unntak av betalingsformidling overfor utlandet og omsetning av utenlandske betalingsmidler. Vphl. § 23 vil imidlertid kunne begrense foretakenes adgang til å drive slik virksomhet, idet det ikke kan drive annen virksomhet uten at dette har rimelig sammenheng med utøvelsen av fondsmeglervirksomheten.

ISD åpner for at investeringsforetak kan yte tjenester i tilknytning til valutavirksomhet i forbindelse med en investeringstjeneste. Det uttales i fortalen til direktivet at bruk av filial bare for å foreta valutatransaksjoner, vil innebære en omgåelse da direktivet kun kan påberopes for å foreta spot- eller terminforretninger i valuta som ledd i (utførelsen av) en investeringstjeneste.

Utvalget ser ingen innvendinger mot at investeringsforetaket gis anledning til å yte tjenester i tilknytning til valutavirksomhet, forutsatt at dette skjer i forbindelse med ytelse av investeringstjenester. Etterhvert som det åpnes for mellomnasjonal handel, blir det viktig at alle deler av en transaksjon kan utføres effektivt på et sted (såkalt one stop shopping). Det vises også til at eventuelle posisjoner i valuta vil medføre krav om kapitaldekning, jfr. CAD Vedlegg III.

Utvalget legger til grunn at spørsmålet om konsesjonskrav for å drive omsetning eller formidling av valuta for andre enn investeringsforetak faller utenfor utvalgets mandat. Det vises i denne forbindelse til at den alminnelige valutareguleringen ble avviklet 1. juli 1990. Det vises dessuten til at Banklovkommisjonen har til behandling forslag til regler om finansmegling. Dette forslaget vil også omfatte valutameglere.

4.4.5.4 Institusjoner som kan gis konsesjon

I henhold til bankdirektivene kan kredittinstitusjoner og andre foretak med særskilt tillatelse yte investeringstjenester. Som kredittinstitusjon regnes et foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd og annen kapital fra allmennheten som skal tilbakebetales, og å yte lån for egen regning, jfr. Annet bankdirektiv art. 1. Bestemmelsen er gjennomført i norsk rett ved endringer i finansieringsvirksomhetsloven. Definisjonen omfatter norske spare- og forretningsbanker samt finansieringsforetak med tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 i den grad disse mottar kapital fra allmennheten og yter lån for egen regning. Finansieringsforetak har etter gjeldende norsk regelverk ikke anledning til å drive fondsmeglervirksomhet. I likhet med privatpersoner, industriselskap, forsikringsselskap m.v. kan imidlertid finansieringsforetak eie aksjer i fondsmeglerforetak.

Etter de endringer som har funnet sted på finansmarkedet de senere år er bransjeskillene i finansnæringen ikke lenger like skarpe. Bankene er bl.a. gitt tilsvarende mulighet som visse finansieringsforetak til å finansiere seg i obligasjonsmarkedet. Banker er dessuten gitt adgang til å eie finansieringsforetak, mens flere finansieringsforetak de senere årene har søkt og fått bankkonsesjon.

Idet det også vises til drøftelsen i pkt. 2.3, vil utvalget etter dette gå inn for at også finansieringsforetak som faller inn under definisjonen av kredittinstitusjoner etter finansieringsvirksomhetsloven § 1-4, første ledd nr. 4 jfr. § 1-5 nr. 3 gis anledning til å yte investeringstjenester på lik linje med bankene. Dette vil øke konkurransen i verdipapirmarkedet og vil også kunne forhindre negative konkurranseeffekter for norske finansieringsforetak i forhold til andre slike foretak med hovedsete i EØS-land som driver virksomhet i Norge.

4.4.5.5 Unntak fra krav til konsesjon

ISD art. 2 inneholder en nærmere avgrensning av den virksomhet og de foretak som omfattes av direktivet. Det fremgår at direktivet ikke gjelder forsikringsselskaper, som definert i art. 1 i Rdir. 73/239 eller art. 1 i Rdir. 79/267, samt foretak som foretar gjenforsikring og retrocesjon som omhandlet i Rdir. 64/225.

Forsikringsselskapers virksomhet reguleres etter norsk rett av lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet. Det følger av denne lovens § 7-1 at forsikringsselskap bare kan drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomhet. Fondsmegling har hittil ikke vært ansett å henge naturlig sammen med forsikringsvirksomhet, unntatt salg av nyutstedte verdipapirfondsandeler. Videre har Kredittilsynet lagt til grunn at livsforsikringsselskaper i henhold til forsikringsvirksomhetsloven § 7-1 har adgang til å forvalte pensjonskassers midler uten at det kreves spesiell tillatelse etter vphl. § 59. Dersom et forsikringsselskap ønsker å drive fondsmeglervirksomhet, må det etter finansinstitusjonsloven § 2a-3 søke konsesjon til å opprette eller erverve et fondsmeglerforetak.

Utvalget legger til grunn at forsikringsselskapers virksomhet, herunder virksomhet knyttet til verdipapirmarkedet, fortsatt bør reguleres i forsikringsvirksomhetsloven (og finansieringsvirksomhetsloven). Også spørsmålet om i hvilken grad investeringstjenester anses å ha naturlig tilknytning til forsikringsvirksomheten bør løses på bakgrunn av disse lover.

Etter ISD art. 2 skal direktivet heller ikke omfatte foretak for kollektive investeringer, samt depotmottakere og forretningsførere for slike foretak. Det er dessuten gjort unntak for medlemsstatenes sentralbanker og andre lignende nasjonale organer, samt offentlige organer som har ansvar for statsgjeldsforvaltningen, eller som deltar i slik forvaltning. På tilsvarende måte som for forsikringsselskaper bør forvaltningsselskap for verdipapirfond og Norges Bank fortsatt reguleres i henhold til de respektive særlover. Utvalget foreslår på denne bakgrunn et unntak i loven for de selskap som nevnt ovenfor. Dette unntaket er i samsvar med både ISD og gjeldende norsk rett.

ISD omfatter heller ikke foretak som yter en investeringstjeneste bare overfor sitt hovedforetak, sine datterforetak eller et av sitt hovedforetaks andre datterforetak, jfr. art. 2 punkt 2 b). Dette unntak antas å omfatte den porteføljeforvaltning som utøves av institusjonelle investorer når forvaltningen foregår gjennom et eget selskap i et konsern. Investorers (primære) verdipapirhandel omfattes selvsagt ikke av fondsmeglerforetakenes enerett etter vphl. § 4, og utvalget legger til grunn at dette alt etter gjeldende rett gjelder uavhengig av om handelen organiseres i eget selskap i et konsern. Utvalget kan heller ikke se hensyn som tilsier endring i gjeldende rett på dette punktet. Det er tvertom utvalgets syn at kostnadene ved investeringsvirksomheten i konserner ikke bør økes ved at det stilles krav som for investeringsforetak for det forvaltningsselskap som forestår konsernets investeringer. Utvalget foreslår etter dette et unntak i loven i samsvar med ISD art. 2 punkt 2b).

Definisjonen av investeringsforetak i art. 1 punkt 2 omfatter kun juridiske personer som til vanlig utøver et yrke eller en virksomhet som består i å yte investeringstjenester. Etter art. 2 punkt 2 c) vil personer som yter en investeringstjeneste, dersom det skjer ved enkelte anledninger som ledd i en yrkesvirksomhet og yrkesvirksomheten omfattes av lover eller forskrifter eller yrkesetiske regler som ikke utelukker at det kan ytes en slik tjeneste, ikke omfattes av direktivet. Utvalget legger til grunn at denne bestemmelse i hovedtrekk samsvarer med vphl. § 4 sjette ledd om at leilighetsvis medvirkning som mellommann ved verdipapirhandel er unntatt fra eneretten, se pkt. 4.2.1.1 ovenfor. Det er utvalgets syn at slik virksomhet fortsatt bør unntas fra konsesjonsplikt.

Det følger av ISD art. 2 nr. 2 g) at direktivet ikke omfatter foretak som ikke kan sitte med penger eller verdipapirer som tilhører deres kunder og som derfor ikke på noe tidspunkt risikerer å komme i debet hos sine kunder. Det er en forutsetning at et slikt foretak bare kan yte en investeringstjeneste som går ut på å motta og videreformidle ordre om verdipapirer og andeler i foretak for kollektiv investering. Videre gjelder dette kun videreformidling til enkelte nevnte foretak, bl.a. kredittinstitusjoner, investeringsforetak og fondsforvaltningsselskap.

Idag vil den virksomhet som består i å motta og videreformidle ordre omfattes av fondsmeglerforetaks enerett da slik virksomhet innebærer det å opptre som mellommann ved verdipapirhandel, jf. vphl. § 4. Som nevnt over under pkt. 4.4.5.1 kan imidlertid foretak med tillatelse fra departementet etter verdipapirfondl. § 6-7 selge andeler i verdipapirfond ved å formidle ordre om kjøp til forvaltningsselskapet. I tillegg er det som nevnt under pkt. 4.2.2.1 antatt at vphl. § 4 ikke er til hinder for at en bank som opptrer som fullmektig for et fondsmeglerforetak formidler kjøp fra eller salg til fondsmeglerforetaket mot godtgjørelse.

Etter utvalgets syn bør rene formidlere av ordre vedrørende kjøp og salg av finansielle instrumenter ikke omfattes av krav til konsesjon. Det foreslås et unntak fra konsesjonskravet for tilfelle der videreformidling kun skjer til foretak som har konsesjon til å yte investeringstjenester, altså kredittinstitusjon eller annet investeringsforetak. I tillegg foreslås det i tråd med direktivet et unntak ved formidling til forvaltningsselskap for verdipapirfond. Utvalget viser forøvrig til at en agent som handler for et annet selskaps regning og risiko vil anses som del av foretaket, jf. ISD art. 1 nr. 2. Det følger av vphl. § 5 tredje ledd at ervervsmessig verdipapirhandel kun kan drives fra fast forretningssted. I NOU 1978:42 Verdipapirhandel er det vist til at denne regelen vil kunne by på visse tolkningsproblemer og at det avgjørende vil være at den alt vesentlige virksomhet drives fra et fast kontor. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen ikke er til hinder for at foretakene benytter agenter i rimelig grad. Etter utvalgets syn bør norske foretak på lik linje med utenlandske foretak ha slik adgang. Ettersom utvalget ikke anser vphl. § 5 til hinder for bruk av agenter, foreslås imidlertid ingen endringer i loven på dette punktet.

Etter art. 2 nr. 2 d) skal direktivet ikke omfatte foretak hvis investeringstjenester bare består i å forvalte en ordning for arbeidstakers eierandeler. Utvalget legger til grunn at dette unntaket omfatter f.eks. stiftelser som er opprettet med det formål å forvalte arbeidstakeres aksjer i det selskap de arbeider i. Slike stiftelser anses ikke å omfattes av konsesjonskravet i vphl. Utvalget foreslår at rettstilstanden videreføres på dette punkt ved at det tas inn et unntak i loven i samsvar med direktivbestemmelsen.

I henhold til art. 2 nr. 2 bokstav i) skal direktivet ikke omfatte personer som har som sin hovedvirksomhet å handle med råvarer seg imellom eller med produsenter eller profesjonelle brukere av slike varer. Dette under forutsetning av at det kun ytes investeringstjenester til vedkommendes motparter og bare i det omfang som er nødvendig for å kunne utøve vedkommendes hovedvirksomhet. Utvalget er ikke kjent med at det drives slik virksomhet i Norge, men mener at det bør legges til rette for at slik virksomhet kan utføres fra Norge uten at det skal være nødvendig med egen konsesjon. Utvalget legger avgjørende vekt på at det her dreier seg om profesjonelle parter som selv må anses å ha betydelig innsikt i transaksjonens art og de foreliggende risiki. Når ISD ikke har ansett det nødvendig å legge denne virksomheten inn under direktivet, bør dette heller ikke skje på nasjonalt nivå. Unntaket er derfor inntatt i lovforslaget.

Etter art. 2 nr. 2 bokstav j) skal direktivet ikke omfatte foretak hvis investeringstjenester bare består i å handle for egen regning på et termin- eller opsjonsmarked, eller som handler på vegne av, eller stiller priser til, andre medlemmer av samme marked, og som garanteres av et medlem av samme marked som foretar betalingsoppgjør. Det er forutsatt at ansvaret for oppfyllelsen av de kontrakter slike foretak inngår, må ligge hos et medlem av en avregningssentral på det samme marked. Utvalget antar at denne direktivbestemmelsen kun omfatter foretak som ikke selv er medlemmer av en oppgjørssentral, men som for å handle må være tilsluttet et annet foretak som er medlem av en slik sentral. Utvalget legger til grunn at det i Norge idag ikke er foretak som vil omfattes av denne bestemmelsen. Foretak som har konsesjon til å være market maker i opsjoner, handler kun mot fondsmeglerforetakene og ikke direkte mot sluttkunder. Foretakene er imidlertid selvstendige medlemmer av Norsk Opsjonssentral. Utvalget vil komme tilbake til om det bør tas inn et unntak som nevnt i forbindelse med gjennomgangen av reglene om opsjonshandel i delinnstilling II.

På bakgrunn av de nevnte unntak direktivet oppstiller, men som utvalget pr. i dag anser upraktiske, foreslår utvalget at departementet gis tillatelse til å gjøre unntak for også andre investeringstjenester enn de som foreslås konkret oppregnet. Utvalget anser det lite hensiktsmessig at det ved utvikling av nye typer tjenester som nevnt i direktivet eventuelt skal forutsettes lovendring for å gi de unntak direktivet nevner.

4.4.6 Foretaksautorisasjon

Fondsmeglerforetak skal i henhold til verdipapirhandelloven organiseres som aksjeselskap. Selskapets eiere og ledelse vil således ha den bestemmende innflytelse i selskapet. Det er imidlertid bevillingshaver som etter dagens ordning er den faglige ansvarlige for virksomheten. Utviklingen i verdipapirmarkedet de senere år har medført en vekst i foretakenes virksomhet med hensyn til både omfang og tjenestespekter. Avhengig av foretakets størrelse og virksomhet, vil bevillingshaveren lett kunne bli spesialisert bare innenfor en del av foretakets virksomhet, og forøvrig ha en mer begrenset oversikt over den samlede virksomheten. Etter det utvalget har fått opplyst har det dessuten i enkelte tilfeller oppstått problemer ved at bevillingshaver er gitt en plassering i organisasjonen som gjør det vanskelig for vedkommende å utøve det reelle faglige ansvar.

Utvalget har kommet til at dagens system med personlig fondsmeglerbevilling bør erstattes av et system der tillatelse gis til foretaket. Utvalget legger vekt på at et system med foretaksautorisasjon vil være i samsvar med hvordan fondsmeglernæringen er organisert i dag. Etter utvalgets syn vil man ved å knytte tillatelsen til foretaket også gjøre det lettere å sikre at regelverket for virksomheten blir gjort gjeldende med tilstrekkelig effektivitet for foretaket som sådan og ikke minst for foretakets reelle ledelse. Det er videre utvalgets syn at foretaksautorisasjon igjen vil kunne sikre et mer effektivt tilsyn, fordi Kredittilsynet kan forholde seg til selskapets reelle ledelse og i større grad enn idag rette eventuelle sanksjoner mot foretaket. En fordel ved det etablerte system med personlig bevillingshaver har vært at man har hatt en viss sikkerhet for at faglig ekspertise har stått bak virksomheten. Utvalget vil derfor vise til at det også etter det nye system foreslås at det stilles nærmere krav til foretakets ledelse og aksjonærer, se pkt. 4.4.7.2 og 4.4.7.3 nedenfor.

4.4.7 Vilkår for å få konsesjon

Som nevnt innledningsvis i pkt. 2.3 og over legger utvalget til grunn at det i utgangspunktet bør stilles de samme krav for tillatelse til norske investeringsforetak som dem som følger direkte av ISD. På enkelte punkter har utvalget imidlertid gått inn for å beholde noe strengere krav i tråd med den praksis som alt er etablert i Norge. Dette gjelder kravet til at investeringsforetak må være aksjeselskap samt krav til at foretakets interne rutiner må være noe mer spesifisert enn det som følger av ISD. I og med at det her er tale om å videreføre et innarbeidet system, antar utvalget at disse forslag ikke vil påvirke norske foretaks konkurransesituasjon særlig negativt. Utvalget vil imidlertid ikke foreslå nye regler som er strengere enn det ISD legger opp til.

Kravene til foretakenes kapital vil bli behandlet særskilt under pkt. 4.4.8. Også når det gjelder krav til minste egenkapital er det foreslått noe strengere bestemmelser enn det som følger av CAD. At kapitalkravene overholdes, er et absolutt vilkår for å drive virksomhet.

4.4.7.1 Selskapsform og forretningssted

Fondsmeglerforetak skal etter gjeldende norsk rett organiseres som aksjeselskap. Banker kan imidlertid drive fondsmeglervirksomhet i egen avdeling i banken – dvs. uten at det opprettes eget datterselskap.

Aksjeselskaper er en organisasjonsform som er underlagt den mest veletablerte og gjennomarbeidede form for regulering i norsk rett. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å foreslå endringer når det gjelder kravet om at investeringsforetak må være organisert som norsk aksjeselskap, selv om ISD også åpner for andre selskapsformer. Kravet til aksjeselskapsform vil kun gjelde investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjon. Utvalget viser til at regler om bankers og finansieringsforetakets organisering og selskapsform følger av banklovene og finansieringsvirksomhetsloven. Det vises for øvrig til pkt. 4.4.7.4 om organisering av virksomheten.

Når det gjelder kravet til konsesjon ved etablering av avdelingskontor, jfr. vphl. § 16, foreslår utvalget at dette erstattes med en plikt for investeringsforetaket til å gi Kredittilsynet melding om slik etablering. Det bør imidlertid stilles faglige krav også til lederen av avdelingskontoret.

I tråd med ISD foreslås også inntatt en bestemmelse om at et norsk investeringsforetak (aksjeselskap) må ha både hovedkontor og forretningskontor i Norge.

4.4.7.2 Godkjennelse av ledelsen

Etter vphl. § 12 utstedes fondsmeglerbrev til personer som:

• har fondsmeglereksamen,

• har minst tre års praktisk utdannelse i verdipapirhandel,

• er økonomisk vederheftig,

• har ført en hederlig vandel, og

• under sitt virke i verdipapirhandelen har iakttatt god meglerskikk.

Det er utvalgets syn at det fortsatt bør stilles krav til faglig leders kvalifikasjoner og vandel, selv om gjeldende regler om personlig fondsmeglerbevilling foreslås opphevet. Utvalget viser til at det også følger av ISD art. 3 nr. 3 at de som faktisk leder investeringsforetakets virksomhet skal oppfylle de nødvendige krav til god vandel og erfaring. Det anses viktig av hensyn til både investorene og markedets integritet at det er foretakets ledelse – som vil ha ansvaret for håndhevelsen av etiske og rettslige retningslinjer for foretakets virksomhet – som er underlagt en godkjennelsesordning.

Når det gjelder nærmere utforming av krav til selskapets ledelse, må det tas i betraktning at utvalget i tråd med intensjonene i ISD foreslår at det i større grad skal stilles krav til foretakenes organisering av virksomheten og til utforming og overholdelse av interne kontrollrutiner, fremfor detaljerte virksomhetsregler fastsatt i loven.

4.4.7.2.1 Selskapets ledelse

I henhold til ISD art. 3 nr. 3 skal det stilles krav til dem som faktisk leder virksomheten. Det er imidlertid ikke nærmere presisert hvem som skal anses som de som faktisk leder foretakets virksomhet.

Det følger av direktivet art. 3 nr. 3 annet avsnitt at retningslinjene for foretakets virksomhet skal fastlegges av minst to personer som skal oppfylle kravene til god vandel og erfaring. Som nevnt under pkt. 4.3.3.1 kan imidlertid vedkommende myndighet godkjenne også foretak som på grunn av virksomhetens art eller omfang er juridiske personer, og som i samsvar med sine vedtekter og nasjonale lover ledes av en enkelt fysisk person, når en egnet ordning sikrer det tilsvarende resultat, særlig mht. art. 1 nr. 2 tredje ledd siste strekpunkt, som i denne forbindelse stiller krav om at investorene skal være vernet også om lederen dør, blir arbeidsufør e.l.

Utvalget foreslår som nevnt under pkt. 4.4.7.1 at kravet til at foretakene organiseres som aksjeselskap opprettholdes. Det følger av aksjeloven § 8-7 at forvaltningen av selskapets anliggender hører under styret, som skal sørge for en tilfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet. Har selskapet administrerende direktør hører forvaltningen under styret og administrerende direktør. Administrerende direktør forestår den daglige ledelse og skal følge de retningslinjer og pålegg styret har gitt. Utvalget legger til grunn at alle investeringsforetak bør ha administrerende direktør. Dette er også vanlig praksis idag. Med utgangspunkt i aksjelovens organisasjonsform mener utvalget at de betingelser ISD oppstiller best kan tilfredsstilles ved krav om at medlemmene av foretakets styre og administrerende direktør må fylle krav til god vandel og tilstrekkelig erfaring, idet disse vil være de som har ansvaret for å fastsette retningslinjer for foretakets virksomhet. Utvalget viser i denne forbindelse til at også i Sverige og Danmark er slike krav knyttet til foretakenes styre og direktør.

Som det fremgår av neste punkt, anser utvalget at det ut fra en konkret vurdering kan bli aktuelt å stille krav også til ledere på et lavere nivå i foretakets organisasjon. Videre legger utvalget til grunn at det ikke vil være behov for å stille de samme krav til erfaring for medlemmene av styret som for daglig leder.

Endelig minner utvalget om at ISDs bestemmelser om ledelsen ikke kommer til anvendelse for kredittinstitusjoner. Krav til godkjennelse av ledelsen i kredittinstitusjoner følger imidlertid av bankdirektivene. I henhold til Første Bankdirektiv art. 3 nr. 2 skal det ikke gis tillatelse til å drive virksomhet som kredittinstitusjon med mindre det er minst to personer som faktisk bestemmer hovedlinjene for kredittinstitusjonens virksomhet og disse personene har den nødvendige gode vandel og tilstrekkelig erfaring for å utøve disse funksjonene. Utvalget legger til grunn at det ikke skal foretas noen ny formell godkjennelse av ledelsen i kredittinstitusjoner dersom det søkes om tillatelse til å yte investeringstjenester etter vphl. Også for kredittinstitusjoner foreslås det imidlertid at søknad om tillatelse etter vphl. skal inneholde opplysninger om foretakets ledelse og ledende ansattes erfaring og vandel. Dersom konsesjonsmyndigheten anser at ledelsen ikke har tilstrekkelig erfaring til å kunne utvide virksomheten til også å omfatte ytelse av investeringstjenester, legges det til grunn at det må kunne stilles som vilkår for tillatelsen at ledelsen styrkes med den nødvendige erfaring.

4.4.7.2.2 Krav til utdannelse og erfaring

Personlig fondsmeglerbevilling forutsetter som nevnt idag fondsmeglereksamen samt 3 års praksis med verdipapirhandel, derav minst 2 år i investeringsforetak. Dette er rent objektive krav.

Det er utvalgets syn at det for fremtiden ikke bør oppstilles formelle krav til en bestemt form for utdannelse, da flere typer utdannelse vil kunne kvalifisere til en stilling som leder av investeringsforetak. Utvalget viser til at det etter gjeldende regler ikke kreves at avlagt fondsmeglereksamen skal være av nyere dato. Det kan derfor ikke uten videre legges til grunn at kravet om slik eksamen sikrer tilstrekkelig kjennskap til fondsmeglervirksomhet slik den idag bør drives, herunder kunnskap om gjeldende regelverk for virksomheten. Utvalget mener imidlertid at det vanskelig kan gis en oppregning i loven av hvilken form for utdannelse som skal anses nødvendig. Krav til utdannelse følger heller ikke av ISD. Utvalget vil heller gå inn for at lederne av virksomheten overfor tilsynet bør dokumentere tilstrekkelig kjennskap til bransjen og til relevant regelverk for virksomheten. Det vil i så fall bli opp til tilsynsmyndigheten i hvilken utstrekning avlagt formell utdannelse vil gå inn i den helhetsvurdering tilsynsmyndigheten må foreta av om de faglige krav er oppfylt.

Utvalget vil understreke at forslaget ikke innebærer at fondsmeglerutdannelsen bør opphøre. Idag ligger det faglige ansvar for denne under Finansdepartementet. Denne ordningen vil naturlig bortfalle når fondsmeglereksamen ikke lenger er et lovfestet vilkår for å få tillatelse. Selve fondsmeglerutdanningen kan imidlertid videreføres i privat regi. Utvalget antar at bransjen selv eventuelt bør ha tilsyn med den faglige del av denne opplæring, selv om selve undervisningen forstås av en undervisningsinstitusjon. Utvalget antar at tittelen fondsmegler heretter bør benyttes av de som har tatt en slik utdannelse, og vil foreslå at vphl § 17 videreføres i en form som gjør dette klart.

For ledelsen i investeringsforetak foreslår utvalget at det stilles krav om praksis fra verdipapiromsetning, samt at denne er av ny dato. Etter utvalgets syn må det vesentlige være at foretaket kan dokumentere at det har en ledelse som samlet oppfyller de kravene til praktisk erfaring som må anses nødvendig i forhold til den virksomhet foretaket konkret skal drive. Denne virksomhet kan som kjent variere i og med at det i fremtiden vil bli lagt opp til at det søkes om tillatelse tjeneste for tjeneste, jfr. pkt. 4.4.5 over. Det bør etter utvalgets syn legges til grunn at også eierne vil kunne bidra til den nødvendige erfaring. Det vises i denne forbindelse til at også eiere med kvalifiserte eierandeler skal vurderes mht. egnethet, se pkt. 4.4.7.3 nedenfor.

Som nevnt foreslår utvalget at det er styret og daglig leder som skal oppfylle kravene til god vandel og erfaring, fordi disse har formelt lederansvar etter aksjeloven og også skal fastlegge de interne retningslinjene for foretakets virksomhet. I store foretak med omfattende virksomhet og et bredt tjenestespekter, bør det åpnes for at det stilles krav om mer generell kunnskap om verdipapirområdet hos den øverste ledelse. Det må også ses hen til om daglig leder knytter til seg en ledergruppe som tilsammen innehar den nødvendige kompetanse og erfaring innen alle de tjenester foretaket yter.

I henhold til de retningslinjer som her er angitt, vil utvalget foreslå at den (de) som faktisk leder virksomheten skal ha erfaring fra verdipapirmarkedet to av de siste fem år før vedkommende ansettes som leder av virksomheten. Hvilken erfaring som skal anses relevant, bør som nevnt vurderes på bakgrunn av det aktuelle foretaks tjenestespekter og organisering. Det understrekes imidlertid at det ikke er nødvendig at erfaringen er opparbeidet i et investeringsforetak. Det avgjørende vil være om vedkommende i sitt daglige arbeid har hatt nær og praktisk befatning med verdipapirmarkedet i Norge eller i utlandet.

Kravet til relevant erfaring hos den som faktisk leder investeringstjenestevirksomheten, foreslås fastsatt som et vilkår for tillatelse. Det skal altså foretas en form for godkjenning av lederens kvalifikasjon. Når det gjelder styrets erfaring foreslås det at tillatelse til å yte investeringstjenester kan nektes dersom et medlem av styret ikke oppfyller de nødvendige krav.

4.4.7.2.3 Krav til vandel

Verdipapirhandelloven § 12 stiller idag krav om at bevillingshaver skal ha ført en hederlig vandel og overholdt kravet til god meglerskikk. I henhold til ISD art. 3 nr. 3 skal det stilles krav til god vandel.

Utvalget foreslår en videreføring av kravet om at ansvarlig leder for virksomheten må ha overholdt kravet til god meglerskikk. Dette anses å ligge innenfor den siterte ordlyd i ISD (jfr. også art. 11), som en praktisk presisering. Det vises forøvrig til at kravet til god meglerskikk foreslås videreført og presisert som et krav til god forretningsskikk.

Utvalget har videre drøftet hvorvidt kravet til vandel bør og kan presiseres ved klare retningslinjer. Etter utvalget syn vil det ved en vurdering av god vandel nødvendigvis være behov for et visst skjønn. Desto større innslaget av skjønn er, desto større kan usikkerheten omkring tolkningen av bestemmelsen bli. Utvalget vil imidlertid vise til at et avslag på tillatelse til å yte investeringstjenester vil kunne påklages etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Dette begrenser betenkelighetene ved at konsesjonsmyndigheten tillegges en viss grad av skjønn. Utvalget viser videre til at kravene til god vandel etterhvert vil avleire seg i tilsynets praksis, som forutsettes gjort kjent slik at interesserte personer på forhånd kan innrette seg etter de krav som vil bli stillet. Det vises endelig til at det i forbindelse med tilsynsarbeidet mellom EØS-land er igang samtaler med sikte på å nå frem til felles normer for de krav som bør stilles til foretakenes ledelse. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at loven beholder det generelle krav til god vandel. På bakgrunn bl.a. av det tilsynssamarbeid som nå pågår, foreslås imidlertid at nærmere spesifiserte krav til vandel kan fastsettes i forskrift.

Utvalget legger uansett til grunn at praktiseringen av kravet til god vandel og en eventuell forskrift om dette, kun bør ta i betraktning forhold som kan sies å være relevant for virksomheten i et investeringsforetak. Som eksempler på dette kan nevnes overtredelse av regelverket for verdipapirhandel, samt sammenlignbare økonomiske lovbrudd. Hvorvidt ilagt straffereaksjon bør få betydning, må bero på om forholdet tilsier at det foreligger fare for misbruk av stillingen eller vervet eller tap av avgjørende tillit. Det straffbare forholdets art og om det ligger langt tilbake i tid, må videre tillegges betydning ved vurderingen. Mindre alvorlige forhold bør i utgangspunktet ikke tillegges vekt, med mindre antallet overtredelser i seg selv tilsier det.

I tillegg til strafferettslige reaksjoner, bør det også tillegges betydning om en person i sitt tidligere virke har utvist slik adferd at han ikke vil ivareta sin stilling på en forsvarlig måte, selv om adferden ikke har ført til formelle reaksjoner. Det bør tillegges særlig vekt om slik adferd er utvist i virksomhet innen finanssektoren. Som eksempler kan nevnes at vedkommende ikke har utført lovbestemt tilsyn i foretaket, vedvarende har unnlatt å oppfylle offentlige rapporteringskrav, eller har vist manglende aktsomhet mht. forvaltningen av betrodde midler. På den annen side foreslås at det absolutte krav til økonomisk vederheftighet i vphl. § 12 oppheves. Etter utvalgets syn er det uklart hva dette krav innebærer (Christiansen og Bjørland s. 188 peker på at dette i prinsippet er et krav om at personlig formue overstiger personlig gjeld, men at noen streng kontroll med dette neppe er gjennomførbart). Det kan f.eks. antas at sterk gjeldsbelastning ikke i seg selv er tilstrekkelig dersom vedkommende er likvid. En gjeldsbelastning som f.eks. medfører personlig konkurs kan nok komme i en annen stilling. Utvalget er uansett av den oppfatning at betydningen av en leders økonomiske forhold vil oppfanges i den utstrekning det er nødvendig gjennom kravet til vandel, som er behandlet over. Vandelskravet vil som nevnt oppfange bl.a. klanderverdig adferd i forbindelse med økonomiske disposisjoner, noe som må anses tilstrekkelig.

I denne forbindelse peker utvalget på at lederens privatøkonomiske situasjon vil være helt underordnet i fremtiden. Det er foretakets kapitaldekning og investorbeskyttelsessystem som er av interesse for foretakets kunder.

I samsvar med det som foreslås om ledelsens og styrets erfaring, foreslås det at krav til hederlig vandel for den som faktisk leder virksomheten, settes som et vilkår for tillatelse. Dersom et medlem av investeringsforetakets styre ikke oppfyller de nødvendige krav til hederlig vandel, kan tillatelse nektes.

4.4.7.3 Aksjonærer med kvalifisert eierandel

I henhold til ISD art. 4 skal myndighetene ha melding om identiteten til aksjonærer med eierandel som representerer 10 pst. av aksjekapitalen eller stemmene, eller som gjør det mulig å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet, før foretaket gis tillatelse til å starte virksomhet. Tillatelse skal nektes dersom myndighetene, fordi det er nødvendig å sikre en god og fornuftig forvaltning av investeringsforetaket, ikke er overbevist om at aksjonærene er egnet. Verdipapirhandelloven inneholder ikke regler om godkjennelse av ledelsen eller krav om tillatelse til å eie aksjer i fondsmeglerforetak, bortsett fra § 14 tredje ledd om utenlandske statsborgeres adgang til å eie aksjer. Denne bestemmelsen er som følge av EØS-forpliktelsene foreslått opphevet i Ot.prp. nr. 17 (1994-95).

På bakgrunn av ISD art. 4 foreslår utvalget en bestemmelse hvor det gis adgang til å nekte tillatelse dersom aksjonærer med kvalifisert eierandel i foretaket ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket. Vurderingen av om en aksjonær anses egnet vil, som ved vurderingen av selskapets ledelse og dennes erfaring og vandel, i noen grad måtte bero på et skjønn. På tilsvarende måte som ved kravet til vandel foreslår utvalget også her at man nøyer seg med en generell henvisning til at aksjonæren må anses egnet. Klargjøring vil også her kunne skje gjennom praksis, og rettssikkerhet vil ivaretas gjennom administrativ klagebehandling. Utvalget legger videre til grunn at det også i relasjon til denne bestemmelsen kan forventes utviklet felles normer for tilsynsmyndighetene i EØS-landene, og foreslår at nærmere spesifiserte krav til egnethet skal kunne fastsettes i forskrift.

Utvalget vil imidlertid gi uttrykk for at kun alvorlige forhold bør anses å diskvalifisere fra eierskap i et investeringsforetak. Utvalget har merket seg at i det svenske forslaget til ISD-implementering er det lagt til grunn at kun alvorlige misforhold skal kunne diskvalifisere et erverv av kvalifisert eierandel. Særlig i et lite land som Norge er det av betydning at det legges til rette for nyetablering av investeringsforetak, jfr. pkt. 2.3. Dette kan bare skje ved at nye eiere tillates å sette igang slik virksomhet.

Utvalget antar også at kravet til aksjeselskap som selskapsform vil kunne medføre at nektelse av tillatelse på bakgrunn av uegnede aksjonærer med kvalifisert eierandel neppe vil bli særlig utbredt. Det er ikke behov for strenge krav til egnethet for å være eier i et aksjeselskap hvor det er styret som er ansvarlig for forvaltning og organisering av virksomheten. Det vises i denne forbindelse til utvalgets forslag om at tillatelse kan nektes dersom medlemmene av styret ikke tilfredsstiller krav til hederlig vandel og tilstrekkelig erfaring. Det vil først være som aksjeeier med betydelig innflytelse hvor det at man er uegnet kan sette en god og fornuftig forvaltning av investeringsforetaket i fare.

ISD stiller også krav til løpende underretning til myndighetene om planer om erverv og avhendelse av kvalifiserte eierandeler, jfr. art. 9. Fra dagen for underretningen skal myndighetene ha en frist på høyst tre måneder til å motsette seg erverv av andel dersom de, fordi det er nødvendig for å sikre en god og fornuftig forvaltning av investeringsforetaket, ikke er overbevist om at erververen er egnet. Utvalget legger til grunn at den samme egnethetsvurderingen som ved tillatelse til å starte virksomhet, skal anvendes ved senere endringer i aksjeinnehav. For øvrig foreslår utvalget at bestemmelser om aksjonærers meldeplikt fastsettes i loven. Bestemmelser om investeringsforetakenes plikt til å gi melding om aksjeeierens identitet foreslås fastsatt av Kredittilsynet i forskrift.

Det fremgår av art. 9 nr. 5 at dersom personer med kvalifisert eierandel i et investeringsforetak gjør sin innflytelse gjeldende på en måte som kan skade en god og fornuftig forvaltning av foretaket, skal myndighetene treffe passende tiltak for å bringe denne situasjonen til opphør. Slike tiltak kan etter bestemmelsen omfatte påbud, sanksjoner overfor ledelsen eller suspensjon av de stemmerettigheter som er knyttet til vedkommende aksjer. Utvalget foreslår at Kredittilsynet gis kompetanse til å gi pålegg om at stemmerettighetene knyttet til aksjene ikke kan utøves eller gi pålegg om salg av aksjene, se den nærmere drøftelsen under pkt. 7.4.3.3.1.

4.4.7.4 Organisering av virksomheten

Det følger idag av vphl. § 23 at Finansdepartementet kan treffe vedtak om organiseringen av den delen av et fondsmeglerforetaks virksomhet som ikke er fondsmegling, herunder bestemme at slik virksomhet skal organiseres i eget selskap. I lovens § 15 er det fastsatt at bankers fondsmegling skal drives i egen fondsavdeling og at avdelingen og dens forretninger skal holdes adskilt fra bankers øvrige virksomhet etter departementets godkjennelse. Kredittilsynet har fastsatt retningslinjer for organiseringen av bankers fondsmeglervirksomhet. Kongen kan treffe vedtak om at fondsmeglervirksomhet skal organiseres i eget selskap. Det følger for øvrig av § 29 at taushetsplikten for de ansatte i fondsavdelingen gjelder også i forhold til bankens øvrige avdelinger. Utover de nevnte bestemmelser fastsetter ikke verdipapirhandelloven nærmere krav til organisering av virksomheten utover det alminnelige kravet om god meglerskikk i § 18.

I henhold til ISD art. 10 skal norske myndigheter utarbeide tilsynsregler for investeringsforetak hjemmehørende i Norge. Reglene skal bl.a. inneholde krav om at foretak skal være organisert på en måte som begrenser risikoen for interessekonflikt mellom foretaket og dets kunder eller foretakets kunder seg imellom til et minimum. Disse reglene skal også gjelde for kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester.

Etter utvalgets syn vil det være et viktig fremskritt å få hjemmel i norsk rett for organisasjonsregler som begrenser interessekonflikter og klargjør grensene mellom foretakenes egeninteresser og forpliktelser i forhold til sine kunder. Utvalget legger til grunn at det kan være behov for krav om at f.eks. foretakenes egenhandel drives adskilt fra foretakenes handel på vegne av kunder. Foretakets organisering må uansett sikre en betryggende håndtering av fortrolig informasjon. Slike regler vil være et nødvendig motstykke til den liberalisering av adgangen til egenhandel og kredittgivning som utvalget vil foreslå.

Adskillelsesspørsmålet generelt vil imidlertid også måtte vurderes særskilt på bakgrunn av arten av de finansielle instrumentene. Utvalget legger til grunn at adskillelse av ulike typer virksomhet vil kunne ha større betydning ved tjenester knyttet til aksjer enn ved tjenester knyttet til obligasjoner.

Utvalget viser forøvrig til ISD art. 10 tredje strekpunkt om at investeringsforetaket skal treffe tilfredsstillende tiltak med hensyn til de midler som tilhører investorer, med sikte på å verne deres rettigheter samt hindre at investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjon benytter investorenes midler for egen regning. Bestemmelsen må antas å gi grunnlag for en videreføring av vphl. § 25 første ledd annet punkt om at fondsmeglerforetak skal holde klientmidler adskilt fra foretakets egne midler. Kredittilsynet har lagt til grunn at det med adskilt menes fysisk adskilt. Kun regnskapsmessig adskillelse anses heller ikke for tilstrekkelig etter direktivbestemmelsen.

Utvalget er mer i tvil om hensiktsmessigheten av å stille spesifikke krav til utskillelsen av ulike typer virksomhet i loven. Når det gjelder bankene, kan det etter utvalgets syn tenkes mulige interessekonflikter også mellom ulike typer banktjenester som f.eks. mellom kredittgivning og bankens investeringsvirksomhet. Etter utvalgets syn bør krav til adskillelse og organisering av virksomhet derfor vurderes konkret på bakgrunn av den virksomhet det enkelte foretak driver. Utvalget legger til grunn at ansvaret for en forsvarlig organisering av virksomheten i størst mulig grad bør påhvile foretakene selv. Det vises i denne forbindelse til at ISD krever at retningslinjer for foretakets virksomhet skal fastsettes av to av dem som faktisk leder virksomheten. Myndighetenes ansvar er å påse at så skjer, og ha hjemmel til å gripe inn mot overtredelser og andre mislige forhold.

Utvalget foreslår etter dette en generell bestemmelse om at investeringsforetak, herunder kredittinstitusjonen som yter investeringstjenester, skal innrette sin virksomhet slik at de er organisert og har interne rutiner i samsvar med de krav som er fastsatt i ISD art. 10. Dette er i samsvar med bl.a. lovgivningen i England, Nederland og de øvrige nordiske land. Ingen av disse land har konkrete krav i lov eller forskrift til organisering av fondsmeglerforetaks virksomhet eller til bankers fondsmeglervirksomhet. Rent teknisk foreslås at myndighetenes kontroll vil skje i forbindelse med behandling av søknad om oppstart og ved senere tilsyn med foretaket. Innvilgelse av og avslag på søknad, samt tilsynspålegg vil være enkeltvedtak. Det foreslås således at utkast til interne rutiner og organisering skal vedlegges søknaden om tillatelse til å yte investeringstjenester og at tilfredsstillende interne rutiner således vil være en forutsetning for tillatelsen.

Utvalget vil ikke foreslå en egen plikt til å gi melding om endringer av rutinene etter at tillatelse er gitt. Utvalget legger i denne forbindelse vekt på at ansvaret for rutinene til enhver tid bør påligge foretakets ledelse og at unødig rapportering som kan innebære en form for ansvarsfraskrivelse fra foretakets ledelse bør unngås. Det er også viktig å legge til rette for fleksibilitet og tilpassing utfra foretakets eget behov. Kredittilsynet vil imidlertid kunne innhente informasjon etter behov, og også reagere mot overtredelser som avdekkes ved kontrollen. I praksis antas at standard retningslinjer for organisering og rutiner vil kunne utarbeides av bransjen selv, og at det utfra disse foretas konkrete tilpasninger i det enkelte foretak.

Selv om foretaket har ansvaret for organiseringen av virksomheten, legger utvalget til grunn at det kan være behov for en adgang for myndighetene til å gripe inn mot uforsvarlige forhold og selv treffe vedtak om organiseringen av foretakets virksomhet. Det foreslår derfor en tilpasning av vphl. § 23 til de behov ISD betoner, som er omtalt over. Bestemmelsen slik den lyder i dag begrenses som kjent til å treffe vedtak om organiseringen av virksomhet som ikke er fondsmegling. Etter utvalgets syn bør det også kunne treffes vedtak om organiseringen av investeringstjenestevirksomheten i den grad foretakets organisasjonsstruktur eller interne rutiner rent generelt ikke anses tilfredsstillende.

Slikt vedtak bør etter utvalgets syn kunne treffes av Kredittilsynet. Ettersom krav til organisering som forklart over bør fastsettes konkret ut fra foretakenes virksomhet, anser utvalget det lite hensiktsmessig at slike krav som idag fastsettes også i forskrift. Også Kredittilsynet må være forpliktet til i et slikt tilfelle å gå konkret inn i det enkelte foretaks situasjon. Det foreslås derfor at Kredittilsynet kan treffe enkeltvedtak om foretakets organisering dersom foretakets interne rutiner etter sitt innhold er eller håndheves i strid med de prinsipper som fremgår av ISD art. 10. Kredittilsynets vedtak vil kunne påklages til Finansdepartementet etter alminnelige forvaltningsrettslige regler.

I tillegg til de ovenfor nevnte bestemmelser om organisering av virksomheten foreslår utvalget at foretaket skal ha interne instrukser for de ansattes adgang til å være medlem av styre, bedriftsforsamling eller representantskap i andre foretak, eller ha innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-2. Dette blir nærmere kommentert i under pkt. 5.4.4.

4.4.8 Kapitalkrav

4.4.8.1 Startkapital

Det følger av kapitaldekningsdirektivet (CAD) at kravene til minste startkapital må settes høyere enn aksjelovens krav til minste aksjekapital. Bestemmelsen om startkapital gjelder for investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjon. Kravene til minstekapital bør etter utvalgets syn settes likt direktivets hovedregel, dvs. 730.000 ECU (ca. 6.132.000 NOK).

I henhold til direktivet kan det settes lavere krav i tilfeller der foretaket ikke kan handle for egen regning eller delta i fulltegningsgarantier, eller forvalte kunders penger eller verdipapirer. Utvalget anser det hensiktsmessig at loven gir uttrykk for direktivets hovedregel, men at det gis hjemmel for å gjøre unntak fra kravet i konkrete tilfeller, dersom foretaket oppfyller forutsetningene som muliggjør adgang til å ha lavere kapital i henhold til direktivet. Det foreslås ikke adgang til å gi dispensasjon til lavere kapital enn 125.000 ECU. CADs minstekrav på 50.000 ECU anses lite aktuelt ved fremtidige etableringer. Utvalget antar at det ikke bør føres noen streng praksis for unntak, forutsatt at kravene etter ISD er oppfylt. Det vises for øvrig til at forslaget til fastsatt minimumskrav i loven samsvarer med tilsvarende reguleringsform for banker og kredittforetak.

Når det gjelder innholdet i begrepet minste startkapital, har CAD art. 2 nr. 24 en henvisning til de komponenter som er omhandlet i Rådsdirektiv 89/299 om kredittinstitusjoners anvarlige kapital art. 2 nr. 1 punkt 1) og 2). I disse bestemmelsene er det inntil videre henvist til Rådsdirektiv 86/635 om bankers og andre finansinstitusjoners årsregnskaper og konsoliderte regnskaper art. 22 og 23. Det fremgår her at det som kan inngå i startkapitalen er det som etter nasjonal lovgivning regnes som innbetalt egenkapital samt visse reserver.

Etter det utvalget har brakt på det rene, oppfyller alle de norske fondsmeglerforetakene det krav til minste egenkapital som er angitt ovenfor. Utvalget finner ikke grunn til å sette kravet høyere enn det som fremgår som hovedregelen etter direktivet. Det vises i denne sammenheng til at kravet til minstekapital kommer til anvendelse uavhengig av hvilken type virksomhet og i hvilket omfang virksomheten drives. Risiko som er knyttet til foretakets virksomhet dekkes imidlertid gjennom kapitaldekningskravene som behandles i neste underpunkt.

Etter utvalgets oppfatning skal foretakenes egenkapital til enhver tid tilsvare kravet til minste startkapital. Dette er et noe strengere krav enn hva som følger av CAD art. 3 nr. 8 om at det er foretakets ansvarlige kapital som ikke må falle under dette nivå. Etter utvalgets syn vil det imidlertid fremstå som et kvalitetstegn at norske investeringsforetak generelt tilfredsstiller det kapitalkrav som følger av utgangspunktet for CADs hovedregel.

4.4.8.2 Kapitaldekning

Det følger av EØS-forpliktelsene at det må innføres kapitaldekningsregler i tråd med CAD. Utvalget legger til grunn at slike regler burde vedtas uavhengig av om det følger av EØS-forpliktelsene, idet det gjeldende norske systemet med garantistillelse etter utvalgets syn har endel klare svakheter. Kravene til sikkerhetsstillelse er f.eks. i liten grad differensiert i forhold til de enkelte foretaks aktivitetsnivå. Mindre eller nyoppstartede foretak kan idag i særlige tilfeller få dispensasjon fra det generelle kravet på 50 millioner kroner. Men forøvrig er kapitalkravet ikke differensiert i relasjon til virksomhetens omfang. Forsåvidt gjelder arten av virksomhet har man også i noen grad differensiert ved at det stilles tilleggskrav for bla. aktiv forvaltningsservice og opsjonshandel. Alt i alt er det likevel etter utvalgets syn ikke tvilsomt at denne begrensede form for differensiering ikke er i samsvar med tidens krav. I tillegg kommer at det lovbestemte prosessuelle systemet for å få dekning under sikkerhetsstillelsen, etter utvalgets syn er for tungvint og tidkrevende. Dette medfører bl.a. at det nåværende sikkerhetsregime i praksis sannsynligvis først vil få virkning etter at foretaket allerede har alvorlige økonomiske problemer.

Norges Fondsmeglerforbund foretok i juni 1991 en undersøkelse av hvordan CAD ville slå ut i praksis for etablerte norske fondsmeglerforetak. Undersøkelsen er basert på det direktivforslag som da forelå. Utvalget vil påpeke at undersøkelsen ligger tilbake i tid (1991) og bygger på det forslag til kapitaldekningsdirektiv som da forelå. Det er Kredittilsynets erfaring at risikobilde for foretakene har endret seg siden undersøkelsen ble foretatt. En rekke av resultatene fra undersøkelsen beskriver derfor ikke dagens situasjon. Med disse reservasjoner vil utvalget likevel gi en kort omtale av undersøkelsen.

Hovedkonklusjonen etter undersøkelsen var at alle foretak oppfylte kapitaldekningskravene i det utkast til CAD som den gang forelå. For enkelte vil egenkapitalen øke ved anvendelse av EFs definisjon av egenkapital, mens andre igjen vil erfare en svekkelse av egenkapitalen. Fondsmeglerforbundet viste i denne sammenheng til at det er to elementer ved EUs definisjon av egenkapital som skiller seg spesielt ut i forhold til den definisjon som idag brukes av Kredittilsynet: Det første er at ansvarlig lånekapital etter det da foreliggende forslag til CAD innenfor visse rammer kan tas med i egenkapitalen. På den annen side skal det gjøres fradrag i tellende egenkapital for alle illikvide aktiva.

Fondsmeglerforbundets undersøkelse viste bl.a. at plasseringer i illikvide aktiva vil være med på å påvirke beregningen av egenkapitalen, når den regnes ut på basis av EUs retningslinjer. Man fant imidlertid ikke noe entydig svar på hvor mye slike fradrag vil være med på å påvirke den tellende egenkapitalen. For noen av foretakenes vedkommende fremkommer det at man ikke har illikvide aktiva, mens andre derimot vil få betydelige fradrag i den tellende egenkapitalen. For et foretak falt tellende egenkapitalen til 16 pst. av tidligere nivå (dvs. Kredittilsynets gjeldende definisjon), hvis man tok i bruk CAD-forslagets definisjon av egenkapital. Hvor mange andre foretak som vil erfare en svekkelse er det ikke mulig å si på basis av undersøkelsen. En svekkelse av den tellende egenkapitalen innenfor rimelighetens grenser, vil imidlertid ikke slå særlig hardt ut for foretakene fordi den oppveies av de relativt liberale kapitaldekningskrav for denne type risiko som er nedfelt i CAD-forslaget. Den vil dessuten delvis oppveies av at også beregningsgrunnlaget reduseres. Fondsmeglerforbundet satt imidlertid spørsmålstegn ved i hvilken grad norske fondsmeglerforetak ville ha behov for å få liberalisert de regler som setter mengde-baserte grenser for egenhandelen i og med den beskjedne utnyttelsesgrad man ser i dag. Når det gjelder de enkelte risikoklausulers betydning for kapitaldekningskravenes størrelse, konkluderte Fondsmeglerforbundet som følger:

Posisjonsrisiko

På basis av foreliggende materiale synes det klart at egenhandelomfanget blant norske fondsmeglerforetak er meget begrenset. Risiko på egne posisjoner er videre begrenset til børsnoterte aksjer og gjeldsinstrumenter. Det er sannsynligvis veldig få foretak som beveger seg på grensen av tillatt egenhandel, uansett hvilken egenkapitaldefinisjon man måtte velge å legge til grunn.

EFs retningslinjer for egenhandel som utvilsomt er mer liberale enn de norske, vil derfor neppe få noen umiddelbar praktisk betydning.

Det forhold at det ikke er noen av de rapporterende foretak som har oppgitt noen posisjonsrisiko for opsjoner kan tyde på at de som er aktive i dette markedet har unnlatt å svare på skjemaet.

Oppgjørsrisiko

Oppgjørsrisiko var det bare ett av foretakene som var eksponert overfor, og risikoeksponeringen var i dette tilfelle av en heller beskjeden karakter.

Valutarisiko

I henhold til rapporteringsskjemaene er det ingen av de rapporterende foretak som er utsatt for denne type risiko.

Annen risiko

Dette er den komponenten som utgjør størsteparten av kapitaldekningsbehovene for de fleste foretak, faktisk ca 95 prosent for ett foretaks vedkommende. Det er blitt påpekt i undersøkelsen at kapitaldekningen for denne type risiko er for høy.»

Også Kredittilsynet har gjennomført beregninger som viser at alle norske fondsmeglerforetak vil ha tilstrekkelig egenkapital i forhold til kravene i CAD med utgangspunkt i den egenhandel foretakene driver pr. idag. Dersom foretakene øker sin egenhandel, vil kravene i CAD imidlertid medføre at de må øke sin egenkapital på et tidligere tidspunkt enn det som vil være tilfellet etter gjeldende norsk forskrift om foretakenes handel for egen regning.

Utvalget legger til grunn at det bør fastsettes kapitaldekningsregler for norske foretak tilsvarende de som følger av CAD. Norge er forpliktet til å gjennomføre disse krav i intern rett, og utvalget anser uansett regelverket i CAD som bedre enn det vi idag har. Det vises i denne forbindelse til at Kredittilsynet har utarbeidet forslag til midlertidig forskrift om fondsmeglerforetaks egenhandel. Forslaget bygger på prinsippene i CAD, men tilfredsstiller ikke detaljkravene i direktivet. Forslaget har vært på høring og er til behandling i Finansdepartementet.

Kapitaldekningskrav bidrar til å sikre den finansielle stabilitet ved at det enkelte foretak får en kapitalbase som gjør at foretaket kan tåle påregnelige tap knyttet til de ulike typer av risiko som foretaket utsettes for i sin virksomhet. Det primære med regelverket er ikke nødvendigvis å hindre at det enkelte foretak må innstille sin virksomhet som følge av økonomiske problemer, men å redusere systemrisikoen til et nivå der det er lite sannsynlig at problemer i et foretak vil spre seg og føre til at markedene og foretakene hindres i å utføre sine oppgaver ved kapitalformidling. Kapitaldekningskrav bidrar dermed til å skape tillit til et effektivt fungerende marked. Kapitaldekningskrav har også en rekke andre fordeler i forhold til dagens sikkerhetsregime. Blant annet tar kapitaldekningreglene hensyn til at det eksisterer ulike former for risiko og til omfanget av slik risiko. Kapitaldekningsreglene er fleksible. Dette er viktig, særlig i forhold til utviklingen av nye finansielle instrumenter. Beregningsmåten og kapitalkravet vedrørende posisjonsrisiko, oppgjørs- og motpartsrisiko og valutarisiko er forankret i økonomisk teori og empiri. Kapitaldekningskrav kan dermed i større grad motivere til risikostyring.

Innføring av kapitaldekningsregler forutsetter at foretakene har interne systemer for kontroll med de ulike typer risiko. Slike systemer er i seg selv viktig for å sikre pålitelig måling av størrelsen på risikoen. Derfor må disse systemene også underlegges selvstendig tilsyn. Dette er forpliktelser som følger av CAD art. 4 nr. 4 og 5.

For å beregne egne posisjoner vil det bli nødvendig for foretakene å installere nye EDB-system, noe som vil medføre økte kostnader for foretakene. Utvalget vil i denne forbindelse vise til de unntak som følger av CAD art. 4. nr. 6 for foretak med liten handelsportefølje. I disse tilfelle kan myndighetene tillate foretakene å beregne kapitalkravene for sine handelsporteføljer i samsvar med Rdir. 89/647 som dekker kredittrisiko, istedet for etter de mer kompliserte reglene i CAD som dekker markedsrisiko.

Utvalget har av kapasitetsmessige hensyn ikke selv kunnet gjennomgå direktivets bestemmelser i detalj. Utvalget vil derfor ikke utelukke at det bør stilles strengere krav enn det som følger av direktivet, men slike krav må i tilfelle begrunnes i eventuelle konkret påviste behov som antas å gjelde for norske foretak. Utvalget legger til grunn at det ikke bør innføres strengere krav enn direktivets dersom det er fare for at slike tilleggskrav vil forrykke konkurranseforholdet mellom investeringsforetak i Norge og andre EØS-land, jf. drøftelsen under pkt. 2.3.

Den nærmere vurderingen av nivået på kapitaldekningen i relasjon til de uliker arter av risiko, samt utforming av kravene, er av en så teknisk karakter at den bør foretas i form av forskriftsregler. Kredittilsynet og Norges Bank har satt ned en arbeidsgruppe som ser på utforming av kravene. Utvalget foreslår derfor at det i loven gis hjemmel for fastsettelse av forskrifter.

4.4.8.3 Kontroll med store engasjementer

Det følger av CAD art. 5 at investeringsforetak skal føre tilsyn og kontroll med sine store engasjementer i samsvar med Rdir. 92/121. Direktivet omfatter også kredittinstitusjoner.

Reglene om tilsyn og kontroll med store engasjementer er begrunnet i at en for stor konsentrasjon av engasjementer overfor en kunde eller overfor en gruppe av kunder med nære forbindelser, kan innebære en uakseptabel tapsrisiko. De nærmere regler om hva som betraktes som et stort engasjement og foretakenes plikt til å rapportere til tilsynsmyndighetene, er beskrevet i pkt. 4.3.4.3 foran.

Rdir. 92/121 skal i henhold til EØS-avtalen gjøres gjeldende for norske kredittinstitusjoner fra 1. januar 1995. Utkast til forskrift om tilsyn og kontroll med finansinstitusjoners store engasjementer har vært på høring. Utkastet er for tiden til behandling i Finansdepartementet.

Utvalget legger til grunn at kredittinstitusjoner og investeringsforetak i samsvar med CAD bør underlegges like krav til kontroll og tilsyn med store engasjementer. På bakgrunn av det forskriftsarbeide som pågår i Finansdepartementet, anses det lite hensiktsmessig å gå nærmere inn på en vurdering av hvilke konkrete krav som eventuelt bør stilles utover det som følger av våre internasjonale forpliktelser. Utvalget foreslår derfor en lovbestemmelse likelydende med finansieringsvirksomhetsloven § 2-10 om finansinstitusjoners høyeste engasjement med enkeltkunde. Et investeringsforetak vil etter dette ikke kunne ha høyere samlet engasjement med en enkeltkunde enn det som til enhver tid er forsvarlig. Departementet kan fastsette forskrift om høyeste samlede engasjement med en enkelt kunde, herunder om beregningsmåte for engasjement i og utenfor balansen og andre forhold vedrørende gjennomføringen av kravet. Departementet vil videre kunne gi bestemmelser om anvendelsen av grense for høyeste engasjement med en enkelt kunde også på engasjementer med to eller flere kunder når bestemmende innflytelse eller økonomiske forbindelser mellom disse kan ha vesentlig betydning ved kredittvurderingen.

4.4.8.4 Konsolideringsregler

Det følger av CAD art. 7 at art. 4 om kapitalkrav for kreditt- og markedsrisiko og art. 5 om store engasjementer skal anvendes på konsolidert grunnlag for foretak som inngår i nærmere bestemte finansielle konsern. Dette gjelder både kredittinstitusjoner og investeringsforetak. Videre gis Rdir. 92/30 om tilsyn med kredittinstitusjoner på konsolidert grunnlag, med visse tilpasninger, også anvendelse for investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjon, jfr. CAD art. 7 nr. 2.

Når det gjelder tilsyn på konsolidert grunnlag viser utvalget til at det følger av tilsynsloven § 1 annet ledd at når foretak under tilsyn inngår i konsern skal det føres tilsyn etter loven også med andre selskaper i konsernet. I det følgende vil utvalget kun behandle anvendelsen av reglene om kapitalkrav og høyeste engasjement med enkeltkunde på konsolidert grunnlag.

Kapitaldekning på konsolidert basis sikrer at konsernets ansvarlige kapital står i tilfredsstillende forhold til konsernets risikoeksponering. Beregning og begrensning av store engasjementer på konsolidert grunnlag sikrer at konsernets konsentrasjon av engasjementer overfor en kunde eller en gruppe av kunder med nære forbindelser ikke innebærer en uakseptabel risiko for konsernet. Konsolideringsregler er viktig for å hindre spredning av økonomiske problemer i en del til en annen del av konsernet, enten fordi konsernselskapene har nære økonomiske forbindelser eller fordi et morselskap eller holdingselskap i praksis vil måtte tre støttende til, selv om det ikke foreligger en formell forpliktelse.

For norske finansinstitusjoner følger konsolideringsregler ved anvendelse av kapitaldekningskrav av finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9. Det er videre gitt forskrift 25. mars 1991 om anvendelse av kapitaldekningsregler på konsolidert grunnlag. Rdir. 92/30 er ikke tilpasset dette regelverk og det foreligger heller ingen konkrete forslag om slik tilpasning. Direktivet har som hovedregel full konsolidering i motsetning til hovedregelen i norsk regelverk som er forholdsmessig konsolidering.

Bestemmelsene i CAD innebærer en utvidelse av regelverket om konsolidering også med hensyn til hvilke institusjoner som omfattes. Blant annet vil de tilfelle der et investeringsforetak som ikke er en kredittinstitusjon er et morselskap i konsern, eller der et finansielt holdingsselskap har som datterforetak et investeringsforetak men ingen finansinstitusjon som omfattes av finansieringsvirksomhetsloven § 1-4, ikke omfattes av den nevnte § 2a-9 om konsolidering. Dette gjør det nødvendig å innarbeide de nødvendige bestemmelsene fra CAD art. 7 samt Rdir. 92/30 i det norske regelverk.

Utvalget legger til grunn at kapitalkravene i art. 4 for kreditt- og markedsrisiko og art. 5 om store engasjementer skal anvendes på konsolidert grunnlag for de konsern og foretaksgrupper som omfattes av CAD art. 7, se pkt. 4.3.4.4 foran, og foreslår at dette tas inn i loven. Det foreslås at departementet kan fastsette de nærmere regler for konsolidering i samsvar med CAD art. 7 og Rdir. 92/30.

4.4.8.5 Sikkerhetsstillelse

Etter utvalgets syn vil kapitaldekningskrav alene ikke nødvendigvis gi tilfredsstillende sikkerhet. Hvor stor grad av sikkerhet som det er ønskelig å pålegge foretakene å ha, bør bl.a. vurderes på bakgrunn av hvem som er foretakets typiske kunder, dvs. investorstrukturen.

Den typiske forbruker er idag i mindre grad enn tidligere en direkte deltaker i verdipapirmarkedet. Store deler av forbrukernes verdipapirsparing kanaliseres nå gjennom verdipapirfondene. Dette kunne ha tilsagt at forbrukerhensyn ikke bør tillegges avgjørende vekt ved utforming av sikkerhetsordninger for fondsmeglerforetakene. På den annen side må private investorers aktivitet i verdipapirmarkedet antas å variere på bakgrunn av bl.a. den generelle økonomiske utviklingen i samfunnet. Etter utvalgets syn bør det derfor fortsatt legges vekt på å sikre alle typer investorer ved avgjørelsen av om og i hvilken grad det bør etableres særskilte krav til sikkerhetsstillelse i tillegg til kapitaldekningskrav. Det vises i denne forbindelse til Europakommisjonens forslag til rådsdirektiv om investorkompensasjonsordninger (COM(93)381 Final) der det foreslås regler om at investeringsforetak og kredittinstitusjoner som hovedregel skal være med i en garantiordning.

Europa-kommisjonens forslag til investorkompensasjonsordninger omfatter investorer (kunder) av investeringsforetak i hele EØS-området. Medlemslandene kan bestemme at visse kategorier investorer i henhold til direktivets vedlegg skal utelates fra ordningen. Dette gjelder i hovedsak såkalte profesjonelle investorer. I direktivforslaget er det lagt til rette for en slik sondring ved at det legges opp til en minimumsdekning – begrenset til beløp. Det foreslås at garantiordningen skal gi dekning for et beløp på minimum 20 000 ECU (ca. 168 000 NOK) pr. investor. Medlemslandene kan fastsette prosentvis dekning av kravene. Det må i tilfelle gis dekning av minst 90 pst. av kravene inntil minimums-beløpet på 20 000 ECU er nådd. Medlemsstatene skal videre sørge for at investorers krav dekkes av garantiordningen senest tre måneder etter at det er konstatert at selskapet ikke kan gjøre opp for seg. Forslaget holder åpent hvordan en erstatningsordning forøvrig skal organiseres. Det vil kunne etableres ordninger i form av fond, felles eller individuelle forsikringer eller annen sikkerhetsstillelse f.eks. etter mønster av verdipapirhandelloven Kap. 3 del III. Arbeidet med direktivutkastet har etter det utvalget er kjent med stoppet opp. Den manglende fremdriften i arbeidet antas å kunne ses i sammenheng med at Tyskland har brakt det vedtatte direktivet om innskytergarantiordningen for kredittinstitusjoner inn for EU-domstolen. Det anses på denne bakgrunn uklart om og eventuelt når direktivutkastet kan forventes fastsatt.

I 1991 foretok Norges Fondsmeglerforbund en undersøkelse av erstatningsordninger i en del OECD-land. Et spørreskjema ble sendt til 26 børser som enten er medlem av eller assosiert medlem av Federation Internationale des Bourses de Valeurs (FIBV). I de fleste tilfeller hvor det var flere børser i det samme land ble skjemaet sendt til samtlige. Det var i alt 19 OECD-land med i undersøkelsen. Fondsmeglerforbundet mottok svar fra 16 børser, lokalisert i 14 forskjellige land. Det ble ikke mottatt svar fra børsene i København og Stockholm, men ved senere undersøkelser er det fremkommet at det ikke finnes separate erstatningsordninger i disse to markedene. Erstatningsordningene i de mest sentrale landene slik det ble opplyst om i undersøkelsen, så i korthet slik ut:

England

I England finnes det to erstatningsordninger. Ordningene har det til felles at utbetaling forutsetter at erstatningsordningens administrasjon har erklært det aktuelle foretak insolvent. Ordningene fungerer således kun som et siste sikkerhetsnett for investorene. Begge ordningene er organisert som kollektive fond. Dekningsbetingelsene er noe ulike. Hovedordningen dekker betalingsudyktighet pga. konkurs og insolvens. Hvis det under avviklingen av foretaket blir klart at foretaket er solvent, men at utlodning vil ta lang tid, vil administrasjonen kunne foreta utbetalinger på vegne av boet. Dette innebærer imidlertid at ordningen overtar investorenes krav mot boet. Den andre ordningen antas også å gi dekning ved illikviditet.

Hovedordningen dekker aktiviteter som er regulert under the Financial Services Act. Ordningen dekker etter de svar som ble gitt, tap pådratt ved verdipapirmegling, rådgivning, forvaltning, egenhandel og fulltegnings-garantier.

Dekningen pr. investor er maksimalt 48.000 pund uavhengig av antall krav og om tapet relaterer seg til penger eller verdipapirer. Denne grensen gjelder for begge ordningene. Dekning pr. fondsmeglerforetak er ubegrenset inntil en øvre grense som for hovedordningen er 100 mill. pund pr. år. For den andre ordningen er dekningen pr. år maksimalt 4 mill. pund pluss 4 pst. av den del av medlemsforetakenes brutto inntekter som relaterer seg til private investorer.

USA

Fondsmeglerforbundets beskrivelse av erstatningsordningen i det amerikanske marked er kun basert på de ordninger som gjelder for The American Stock Excange (Amex).

Erstatningsordningen ved Amex er fortrinnsvis ment som sikkerhet for investorer dersom fondsmeglerforetak går konkurs. Oppgjørsrisiko er i det amerikanske marked i hovedsak sikret gjennom bruk av clearing-sentraler.

Erstatningsordningen består av en kombinasjon av et kollektivt fond – the Securities Investor Protection Corporation (SIPC) – individuelle forsikringer for hvert foretak og kapitaldekningsregler.

Det er en betingelse for dekning at fondsmeglerforetaket er insolvent eller illikvid. SIPC dekker kun tap relatert til kontanter og verdipapirer som et fondsmeglerforetak oppbevarer på vegne av kunder. Øvre grense pr. investor er 500.000 US dollar, herunder 100.000 US dollar for kontanter.

Belgia

I Belgia er det etablert en erstatningsordning organisert som et kollektivt fond. Dekning under ordningen gis ved konkurs eller insolvens. Ordningen dekker krav knyttet til verdipapirmegling, forvaltning, fulltegningsgarantier og andre garantier.

Det er en øvre grense på 250 mill. belgiske franc (BEF) på utbetalinger fra fondet pr. år. Videre er det en tilsvarende grense pr. fondsmeglerforetak på 200 mill. BEF. Når det gjelder investordekningen er denne begrenset til 2,5 mill. BEF pr. investor, hvorav tap av kontanter maksimalt kan utgjøre 500.000 BEF. I maksimalbeløpet inngår alle fordringene investor har på fondsmeglerforetaket.

Finland

Sikkerhetsordningen i det finske markedet består av en kombinasjon av individuelle ansvarsforsikringer og et krav til aksjekapital på 1 mill. finske mark (FIM).

Betingelsene for dekning under ansvarsforsikringen er at det er oppstått et tap som følge av meglingstjenester, hvor fondsmeglerforetaket er ansvarlig i henhold til finsk lov. Det gis dekning for krav knyttet til verdipapirmegling og investeringsrådgivning, samt forvaltning i den utstrekning forvaltningen er et ledd i verdipapirmeglingen. Den øvre grense for dekning pr. investor er 2 mill. FIM pr. år, uavhengig av om det dreier seg om verdipapirer eller kontanter.

Sveits

Erstatningsordningen for foretak som er medlem av Zürich-børsen består av en kombinasjon av kollektive og individuelle fond, samt kapitaldekningskrav for bankenes vedkommende (de fleste av børsens medlemmer er banker). Det gis dekning under fondene ved konkurs, insolvens eller illikviditet.

All skade som følger av at børsmedlemmet ikke er i stand til å innfri sine økonomiske forpliktelser, kan dekkes. Den øvre grense for erstatningsordningen pr. fondsmeglerforetak er 330.000 sveitser franc (SFR) pluss et solidaritetsfond på maksimum 2 mill. SFR. Til de enkelte investorer foretas en pro rata fordeling innenfor de rammene som er satt pr. fondsmeglerforetak.

Det fremgår etter dette av Fondsmeglerforbundets undersøkelse at de erstatningsordninger som er etablert i OECD-landene har tre felles hovedtrekk; ordningene er etablert som kollektive fond, det gis dekning ved konkurs eller insolvens og det er fastsatt øvre grenser for dekning pr. investor. Den øvre grensen for dekning varierer mellom ca. NOK 500.000,- og 3.5000.000, dvs. at grensene er satt betydelig høyere enn det som er foreslått i direktivet om investorkompensasjonsordninger.

Som nevnt innledningsvis legger utvalget til grunn at kapitaldekningskrav alene ikke nødvendigvis vil gi investorene tilfresstillende sikkerhet . Utvalget har på denne bakgrunn vurdert å foreslå en erstatningsordning bygget på det refererte utkastet til EU-direktiv samt erstatningsordninger i andre land. Ettersom det er uklart når et eventuelt EU-direktiv vil bli vedtatt, samt at Banklovkommisjonen for tiden vurderer endringer i innskytergarantiordningen for banker, har imidlertid utvalget kommet til at det foreløpig ikke bør foreslås en slik erstatningsordning. Etter utvalgets syn bør en erstatningsordning vurderes på bakgrunn av Banklovkommisjonens utredning. Det vises i denne sammenheng til at erstatningsordningen for henholdsvis innskudd og investeringstjenester krever en stor grad av samordning. Det dreier seg i begge tilfeller om tap oppstått i forbindelse med overlatelse av private plasseringer til institusjoner i finansmarkedet, der både konkurransehensyn og hensyn til sammenheng mellom de ulike deler av kapitalmarkedet gjør det nødvendig å vurdere temaet under ett.

Utvalget foreslår at vphl. kapittel 3 del III om sikkerhetsstillelse oppheves. Det legges til grunn at de foreslåtte kapitaldekningsregler i tilstrekkelig grad vil ivareta hensynet til foretakenes soliditet og investorbeskyttelse i påvente av en nærmere utredning av innskytergaranti- og investorkompensasjonsordninger. Særskilte sikkerhets- og garantiordninger vil forøvrig kunne opprettholdes eller etableres på frivillig basis. Utvalget viser til at dette etter omstendighetene vil kunne anses som et konkurransefortrinn. Det vises dessuten til at det iht. ISD skal opplyses om det foreligger erstatningsordninger før det eventuelt ytes investeringstjenester i annen EØS-stat.

4.4.9 Utenlandske foretaks etablering i Norge

Investeringsforetak med hovedsete i EØS-land vil i henhold til ISD ha adgang til det norske verdipapirmarkedet enten ved etablering av filial eller ved såkalt grenseoverskridende tjenesteytende virksomhet. Direktivet inneholder nærmere regler om melding om slik virksomhet fra hjemstatens myndigheter til vertsstatens myndigheter.

Etter utvalgets syn bør det i forbindelse med den liberalisering som følger av EØS-forpliktelsene, vurderes å åpne for etableringer også fra land utenfor EØS-området. Utvalget er kjent med at det i OECD-sammenheng er signalisert at man vil gå inn for adgang til etablering av filialer fra tredjeland på vilkår som ikke er diskriminerende i forhold til EØS-stater. Det vises for øvrig til at forsikringsvirksomhetslovens allerede åpner for filialetablering av utenlandske forsikringsselskap med hovedsete utenfor EØS-området. Etter utvalget syn tilsier hensynet til like rammevilkår på finanssektoren at det åpnes for slik filialetablering også for foretak fra tredjeland. Ikke minst gjelder dette når kredittinstitusjoner kan yte investeringstjenester på lik linje med investeringsforetak. Vilkåret må imidlertid være at det åpnes for gjensidig etablering, og at slike foretak ikke behandles gunstigere enn EØS-foretak, jfr. ISD art. 5 og 7.

EØS-avtalens regler om fri etableringsrett bygger på en harmonisering av deltakerlandenes regler om tillatelse for å yte investeringstjenester, de rene virksomhetsregler og tilsynsregler. Slik harmonisering vil ikke foreligge i samme grad i forhold til tredjeland. En forutsetning for etablering av filial av foretak fra tredjeland bør derfor være at det aktuelle foretak er underlagt et tilsyn i sitt hjemland som svarer til det som gjelder i EØS-landene, samt at virksomheten er underlagt konsesjonskrav i hjemlandet tilsvarende de som følger av ISD. Et naturlig element ved konsesjonsbehandlingen vil også være om Kredittilsynet har inngått samarbeidsavtale med tilsynsmyndigheten i hjemlandet. Det bør dessuten stilles resiprositetskrav, dvs. et krav om at norske foretak skal ha tilsvarende adgang til å etablere seg i den aktuelle staten. Utvalget legger til grunn at det kan stilles slike krav uten at det fremgår uttrykkelig av loven. Kredittilsynet bør uavhengig av hjemlandets tilsynsmyndigheter, også i større grad enn i forhold til EØS-selskaper, føre tilsyn med foretakenes soliditet.

Utvalget foreslår etter dette at investeringsforetak med hovedsete utenfor EØS-området kan gis tillatelse av Kredittilsynet til å etablere filial i Norge på de vilkår som er nevnt. Utvalget legger imidlertid til grunn at det som hovedregel ikke bør åpnes for såkalt grenseoverskridende virksomhet for foretak fra tredjeland, fordi man ikke fra norsk side lett vil kunne føre tilsyn med slik tjenesteyting. Foretak fra tredjestater driver alt idag i noen grad fondsmeglervirksomhet mot det norske markedet. Det synes å være knyttet noe usikkerhet til i hvilke tilfeller slik virksomhet må anses som konsesjonspliktig etter verdipapirhandelloven. Utvalget antar at det vil utvikles en internasjonal praksis, både innen EØS-området og mellom EU og USA og Japan mht. den nærmere avgrensning av hva som anses som grenseoverskridende virksomhet. Av denne grunn ønsker utvalget å holde begge former for virksomhet åpen.

Det foreslås at departementet kan gi nærmere bestemmelser om de krav som kan stilles ved tillatelser og om saksbehandlingen.

Norge er gitt en overgangsordning til 1. januar 1995 når det gjelder EØS-borgeres adgang til å foreta direkte investeringer i Norge. Som nevnt er begrensningen i utenlandsk statsborgers adgang til å eie aksjer i norske fondsmeglerforetak foreslått opphevet i Ot.prp. nr. 17 (1994-95). I forhold til EØS-borgere er denne endringen nødvendig som følge av EØS-avtalen.

Utvalget slutter seg til at eierbegrensningsreglene bør oppheves også i forhold til tredjeland. I og med at Kredittilsynet etter de nye regler skal vurdere eieres egnethet, er det ikke grunn til å diskriminere pga. nasjonalitet. Utvalget understreker forøvrig at etablering av datterselskaper i Norge ikke omfattes av retten til å yte investeringstjenester på bakgrunn av tillatelse i eierstaten. Norske selskap må ha tillatelse til å yte investeringstjenester etter verdipapirhandelloven uavhengig av eiernes nasjonalitet.

4.4.10 Norske foretaks etablering av virksomhet i utlandet

Norske investeringsforetak vil i henhold til ISD kunne etablere virksomhet i andre EØS-stater. Det følger av direktivets art. 17 at medlemsstatene skal kreve at investeringsforetak som ønsker å etablere filial i annen medlemsstat skal gi hjemstatens myndigheter melding om dette. Tilsvarende gjelder første gang et investeringsforetak ønsker å drive grenseoverskridende virksomhet, jfr. art. 18. Utvalget legger til grunn at tilsynshensyn er tilstrekkelig ivaretatt ved at det stilles tilsvarende krav til melding til tilsynsmyndigheten som det som følger av ISD. De nærmere krav til melding er omtalt under pkt. 4.4.11. Det fremgår av ISD art. 18 at tilsynsmyndighetene skal oversende melding om grenseoverskridende virksomhet til vedkommende myndigheter i vertslandet. ISD har ikke bestemmelser om at norske myndigheter kan stanse slik virksomhetsetablering. Dette står i motsetning til hva som gjelder ved etablering av filial i annen EØS-stat, der det i art. 17 fremgår at hjemstatsmyndigheten kan nekte å oversende etableringsmelding til vertslandets myndigheter dersom myndighetene finner grunn til å betvile at foretakets administrative struktur eller økonomiske stilling er god nok på bakgrunn av den virksomhet som er planlagt.

Utvalget foreslår regler i samsvar med ISD art. 17 og 18 ved norske investeringsforetaks etablering av virksomhet i annen EØS-stat.

Ved etablering av virksomhet i stat utenfor EØS-området legger utvalget til grunn at det fortsatt bør kreves tillatelse i samsvar med vphl. § 14 annet ledd. Ved søknad om konsesjon til å drive virksomhet utenfor EØS-området vil myndighetene stå friere i sin vurdering. Utvalget legger til grunn at det bl.a. må ses hen til norske myndigheters behov for tilsyn med foretakets samlede virksomhet. Dersom det blir lett for foretak fra andre EØS-land å etablere seg utenfor fellesskapet, minner imidlertid utvalget om at Norge ikke bør praktisere tyngende særbegrensninger for norske foretak.

Utkast til bestemmelser om norske investeringsforetaks etablering av filial i utlandet foreslås ikke gjort gjeldende for kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester. For kredittinstitusjoner følger slike regler av banklovene og finansieringvirksomhetsloven.

4.4.11 Melding om utenlandsetablering

Utvalget foreslår at reglene som følger av direktivets art. 17 om melding ved etablering av filial i annen medlemsstat og art. 18 om melding ved oppstart av grenseoverskridende virksomhet fastsettes i loven. Bestemmelsene om meldeplikt vil regulere hvilke opplysninger et foretak som ønsker å drive virksomhet i annet EØS-land skal gi hjemlandsmyndighetene, samt hjemlandsmyndighetenes plikt til å videresende opplysninger til vertslandet.

Norske foretak må gi melding til Kredittilsynet dersom de ønsker å starte virksomhet i andre EØS-land. Meldingen skal inneholde en virksomhetsplan der det særlig angis hvilke investeringstjenester som skal ytes. Norske myndigheter skal innen en fastsatt frist fra mottakelse av meldingen sende denne til vertsstaten. Når melding er sendt vertsstaten, kan investeringsforetaket starte sin virksomhet.

Når det gjelder utenlandske foretaks etablering av virksomhet i Norge, skal det i henhold til ISD fastsettes at Kredittilsynet innen to måneder etter å ha mottatt melding fra annet EØS-land om filialetablering skal opplyse om regler om god forretningsskikk og andre regler som av hensyn til almennhetens interesser skal gjelde for utøvelsen av virksomheten i Norge. Slike opplysninger skal også gis så snart norske myndigheter har mottatt melding om at et EØS-foretak ønsker å utøve virksomhet i Norge etter reglene om adgangen til å yte tjenester.

4.4.12 Overgangsregler

Ikrafttredelsesdato fastsettes i tråd med ISDs og CADs frister til 31. desember 1995. Dette er siste frist for gjennomføring og ikrafttredelse av direktivbestemmelsene i norsk rett.

Det følger av ISD art. 30 nr. 2 at investeringsforetak som allerede utøver sin virksomhet 31. desember 1995, kan fortsette sin virksomhet forutsatt at de innen 31. desember 1996 får tillatelse etter hjemstatens bestemmelser til å fortsette virksomheten i samsvar med de bestemmelser som vedtas i henhold til direktivet. Det foreslås i tråd med dette at foretak med tillatelse etter gjeldende bestemmelser kan fortsette sin virksomhet etter gjeldende regler inntil 31. desember 1996.

For å legge tilrette for at foretakene skal kunne ha ny tillatelse på plass ved lovens ikrafttredelse, foreslås det en hjemmel for Kongen til å fastsette at enkelte av lovens bestemmelser skal tre i kraft på det tidligere tidspunkt. De aktuelle bestemmelsene vil typisk være reglene om søknad om tillatelse. Utvalget legger til grunn at norske fondsmeglerforetak i egen interesse vil sende inn søknad så snart det er anledning til det. Utvalget legger videre til grunn at søknadene vil bli behandlet så hurtig at det ikke oppstår noen overgangsperiode der utenlandske og norske foretak driver virksomhet under ulike rammebetingelser. Det foreslås videre at Kongen kan gi nærmere overgangsregler, herunder bestemme at forskrifter gitt med hjemmel i gjeldende bestemmelser fortsatt skal gjelde. Utvalget går ut fra at det kan være behov for at enkelte forskrifter videreføres inntil nye forskrifter etter lovforslaget er fastsatt.