7 Tilsyn, sanksjoner mv.

7.1 Innledning

I dette kapittel behandles de kontroll-, håndhevelses- og sanksjonsmidler som departementet og Kredittilsynet etter vphl. vil ha overfor investeringsforetak. Kredittilsynet er også tillagt myndighet etter kredittilsynsloven, som gir generelle kompetanseregler for hele Kredittilsynets virksomhet. Utvalgets forslag vil imidlertid ikke berøre kredittilsynsloven.

7.2 Gjeldende rett

7.2.1 Tilsyn med fondsmeglerforetak

7.2.1.1 Verdipapirkontrollen

Det overordnede tilsyn med verdipapirhandelen og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandel forestås av Finansdepartementet, jfr. vphl. § 3. Verdipapirhandelloven kap. 3 del IV omhandler kontroll med verdipapirhandelen. Etter § 34 er Verdipapirkontrollen tillagt et særlig ansvar for kontroll med fondsmegler- og opsjonshandlerforetaks virksomhet, samt med overholdelsen av lovens bestemmelser. Det følger av § 2 k) at Verdipapirkontrollen er den myndighet som av departementet er gitt i oppgave å forestå denne kontroll. Kredittilsynet er det organ under Finansdepartementet som idag har denne oppgaven. Også Kredittilsynsloven 7. desember 1956 nr. 1 § 1 nr. 13,jf. øvrige paragrafer gjør klart at kontrollen med fondsmeglerforetak ligger til Kredittilsynet. Tilsynsloven er tatt med som vedlegg 2 til innstillingen.

Kontrollen med fondsmeglerforetaks virksomhet omfatter all virksomhet som foretaket har adgang til å drive, jfr. § 23, samt virksomhet den enkelte ansatte lovlig driver, jfr. § 24. Den løpende kontroll vil i særlig grad knytte seg til foretakets og bevillinghavers overholdelse av vphl og annen relevant lovgivning. Kontrollen er innrettet slik at Kredittilsynet skal ha en rimelig sikkerhet for at fondsmeglerforetaket til enhver tid har en tilfredsstillende økonomisk stilling. Kredittilsynet har pålagt fondsmeglerforetak å sende inn oppgaver på månedlig basis, hvor det bla. skal opplyses om virksomhetsområder, omsetningstall, uoppgjorte poster, feilslutninger, foretakets- og ansattes egenhandel i verdipapirer, tap på kunder, deltakelse i emisjoner, inntekter og egenkapital. Opsjonshandlerforetak og foretak som driver aktiv forvaltningsservice fyller ut en egen månedsoppgave. Foretakenes rapportering utgjør grunnlaget for det dokumentbaserte tilsyn.

Kredittilsynet foretar også stedlige tilsyn i foretakene. Stedlige tilsyn finner rutinemessig sted i alle fondsmeglerforetak. I tillegg skjer stedlig tilsyn når Kredittilsynet finner grunn til å se nærmere på spesielle forhold i et foretak. Det kan f.eks. være opplysninger gitt i månedsoppgave, oppslag i massemedia, henvendelser fra enkeltpersoner mv. som gir grunnlag for et stedlig tilsyn.

Kontrollen etter § 34 første ledd gjelder overholdelse av denne lovs bestemmelser, og gir ikke hjemmel for kontroll på grunnlag av andre regler. Rammene for tilsyn og kontroll med fondsmeglerforetak må imidlertid som nevnt også sees i sammenheng med kredittilsynslovens hjemler, som vil supplere vphls bestemmelser. Tilsynsloven § 3 fastsetter den overordnede norm for tilsynet med institusjonenes virksomhet og organisering. Det følger av bestemmelsen at tilsynet skal se til at de institusjoner det har tilsyn med, virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter.

Det følger av vphl. § 34 første ledd siste setning at departementet bestemmer i hvilken utstrekning og på hvilken måte kontrollen til enhver tid gjennomføres. Denne bestemmelsen gir Finansdepartementet generell og individuell instruksjonsrett over Kredittilsynets virksomhet som kontrollorgan i verdipapirmarkedet. Det har de senere år funnet sted flere delegasjoner til Kredittilsynet gjennom Finansdepartementets vedtak.

Tilsynets kontrollvirksomhet utøves bl.a. også gjennom kontakt og samarbeid med andre offentlige organer. Børsen er tillagt oppgaver vedrørende kontrollen med fondsmeglerforetak etter børsloven med tilhørende regelverk. Dette fremgår av børsloven 17. juni 1988 nr. 57 § 1-5 (1). Også etter vphl § 34 annet ledd plikter Børsstyret å melde fra til Kredittilsynet dersom børsen har grunn til å anta at det er handlet i strid med bestemmelsene i vphl. Kredittilsynet og Oslo Børs har inngått en avtale som gir retningslinjer for samarbeid om tilsynet med verdipapirmarkedet. Når det særlig gjelder kontrollen med fondsmeglerforetak som er børsmedlemmer, vil Kredittilsynet ha det løpende tilsyn med selve foretaket, mens børsens kontrolloppgaver vil knytte seg til de krav børsen stiller til sine medlemmer og representanter etter børsregelverket. Samarbeidsavtalen angir også de prinsipper som bør gjelde for samarbeidet. Oslo Børs og Kredittilsynet har jevnlige kontaktmøter.

7.2.1.2 Opplysningsplikt overfor Kredittilsynet

Etter vphl. § 35 plikter fondsmeglerforetakene å gi de opplysninger Kredittilsynet krever om forhold som angår deres forretning og virksomhet. Dette omfatter all virksomhet foretaket kan drive og som Kredittilsynet skal føre kontroll etter § 34. Foretaket plikter også å fremvise eller utlevere forretningsbøker og øvrige dokumenter som angår virksomheten. Kredittilsynet har forstått bestemmelsen slik at foretakene har en plikt til selv å melde fra om inntrufne begivenheter som berører foretakenes soliditet. Det følger også av Fondsmeglerforbundets etiske regler at slik melding skal gis.

Fondsmeglerforetak har i likhet med andre tilsynsobjekter etter denne lov også opplysningsplikt etter tilsynsloven § 3 annet ledd. Etter § 3 tredje ledd kan opplysningsplikten pålegges de enkelte tillits- og tjenestemenn, dersom den opplysningsplikten som er pålagt institusjonen etter annet ledd ikke oppfylles.

Tilsynsloven § 5 annet ledd gir Kredittilsynet myndighet til å foreta bevisopptak etter domstolsloven § 44. Høyesteretts kjæremålsutvalg har lagt til grunn at denne bestemmelsen også gir rett til å avhøre andre personer enn dem som har forklaringsplikt etter vphl. § 35 eller kredittilsynsloven § 3, jf. Rt 1990 s. 1185. Bestemmelsen vil særlig være aktuell overfor investorer som ikke er underlagt opplysningsplikt etter loven, men er selvsagt også anvendelig overfor aktører med underliggende lovbestemt opplysningsplikt.

Kredittilsynet kan etter § 35 annet ledd, uten hinder av taushetsplikt, kreve å få opplysninger den finner påkrevet i sin kontrollvirksomhet fra Verdipapirsentralen. Idag har Kredittilsynet direkte dataforbindelse til Verdipapirsentralens registre. Kredittilsynet innhenter relevante opplysninger i forbindelse med sitt kontrollarbeid, bl.a. om enkelttransaksjoner og om foretakenes og de ansattes verdipapirbeholdninger. Videre melder Norges Bank fra til Kredittilsynet i visse situasjoner i forbindelse med megleroppgjøret. Kredittilsynet har også direkte datatilknytning til foretaksregisteret og personregisteret samt Oslo Børs' handelssystem.

7.2.1.3 Kredittilsynets taushetsplikt

Verdipapirhandelloven § 36 omhandler taushetsplikt. For å sikre at de opplysninger foretakene gir ikke tilfaller uvedkommende, er Kredittilsynet pålagt taushetsplikt. Den gjeldende taushetspliktbestemmelsen følger av tilsynsloven § 7. Taushetsplikten gjelder ikke overfor Norges Bank. Denne pålegger alle ansatte i Kredittilsynet taushetsplikt overfor uvedkommende om det de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold. Bestemmelsen utfylles av forvaltningslovens regler §§ 13 til 13 e). Det følger av § 13 at opplysninger om noens personlige forhold og om såkalte forretningshemmeligheter, omfattes av taushetsplikten. Det er to unntak fra Kredittilsynets taushetsplikt etter vphl. § 36 annet og tredje ledd:

1. Etter § 36 annet ledd kan en skadelidt part (kunde) få den underretning som er nødvendig for at vedkommende skal kunne ivareta sine interesser overfor fondsmeglerforetaket. Dette gjelder dersom Kredittilsynet finner grunn til å anta at det er utvist rettsstridige forhold i forbindelse med verdipapirhandel som har påført noen tap. Bestemmelsen legger altså en varslingsrett til Kredittilsynet.

2. Etter § 36 tredje ledd kan Kredittilsynet uten hensyn til taushetsplikten gi opplysninger til Børsstyret om overtredelser av vphl.

7.2.2 Sanksjoner

7.2.2.1 Merknader og offentlighet

Kredittilsynet påpeker kritikkverdige forhold gjennom inspeksjonsmerknader og annen korrespondanse. Dersom disse ikke inneholder opplysninger som omfattes av taushetsplikten vil korrespondansen som hovedregel være offentlig tilgjengelig. Denne fremgangsmåten utgjør et viktig virkemiddel i Kredittilsynets tilsynsarbeid. Dersom de kritikkverdige forhold har generell interesse, vil Kredittilsynet også informere foretakene i form av bl.a. rundskriv, likelydende brev og seminarer.

Bruken av offentlighet i Kredittilsynets arbeid har vært gjenstand for kritikk og rutinene har derfor vært lagt om. Betenkelighetene ved offentlig omtale av f.eks. en mistanke om straffbar overtredelse, går ut på at det er sosialt stigmatiserende å bli stemplet som en mulig lovovertreder,og at dette ved straffbar overtredelse av økonomiske lovgivning kan føre til at tilliten til vedkommende næringsdrivende kan forsvinne. I tillegg kommer at etterforskningen av økonomiske straffesaker ofte kan ta lang tid, slik at den mistenkte vil kunne utsettes for mistenksomhet i opptil flere år før det finner sted noen avklaring. Dette er ekstra tyngende og Kredittilsynet har derfor utformet særlige retningslinjer for hvordan slike saker skal behandles.

De gjengis her:

1. Meddelelser om enkeltpersoner

   Tilsynet kan bekrefte/meddele at undersøkelser er igangsatt rundt et forhold og at de nødvendige tiltak er truffet. Det kan gis uttrykk for at kritikkverdige forhold foreligger, men det må ikke gis uttrykk for en formodning om at det er begått en straffbar handling. Opplysninger som gir uttrykk for en lovstridig handling må gis i anonymisert form. Forhold som er lovstridige skal som et utgangspunkt anses som personlig og derfor unntas, jfr. forvltn.l. § 13 første ledd nr. 1. Har saken allerede allmen interesse, kan dette føre til at det ikke kan anses å foreligge et personlig forhold. Om offentliggjørelse vurderes etter disse linjer skal tilfellet forelegges Kredittilsynets direktør.

2. Meddelelser om finansinstitusjoner, fonds- og meglerforetak og finansielle investorer (juridiske personer)

   Avgjørende for adgangen til offentliggjørelse er om meddelelsen inneholder opplysninger om drifts- eller forretningsforhold av konkurransemessig betydning, jfr. forvl.l. § 13 første ledd nr. 2.

   Det kan likevel forekomme at opplysninger må unntas pga. et personlig forhold, jfr. § 13 første ledd nr. 1. Dette kan være aktuelt hvor lovovertredelsen er begått av en bestemt person. I slike tilfelle må det benyttes anonymisert form. Videre kan en person stå i et slikt forhold til selskapet at det foreligger en særlig sterk indentifikasjon. Eksempelvis hvor handlinger blir begått av en person gjennom et selskap hvor den handlende eier 100% av aksjene i selskapet. Ved praktiseringen av taushetsreglene må det her tas utgangspunkt i realiteten. (Det bemerkes at en juridisk person vil kunne være kunde etter tilsynsloven § 7 og verdipapirloven § 36).

3. Pressemeldinger

   Kredittilsynet vil kun gå ut med pressemeldinger når forholdet er tidligere kjent i media.

4. Forholdet partsoffentlighet og alminnelig offentlighet

   Praktiseringen av disse to regelsettene må sees i sammenheng, slik at hvor det praktiseres utstrakt alminnelig offentlighet må det samme gjelde for partsoffentligheten.»

7.2.2.2 Pålegg om retting

Det følger av § 34 tredje ledd at Kredittilsynet kan gi foretak som nevnt i første ledd pålegg om å rette på forholdene dersom foretaket har handlet i strid med lov eller forskrifter gitt i medhold av lov. Slike pålegg utelukker ikke andre reaksjonsmidler etter vphl. for samme forhold. Pålegget kan kun rette seg mot foretaket, og bestemmelsen er utformet slik at pålegget skal ta sikte på å gjenopprette en forsvarlig tilstand. Vilkåret må antas å være oppfyllt dersom forholdet bringes i overensstemmelse med påleggets innhold. Pålegget må også kunne ta sikte på å forhindre gjentagelser av uheldige forhold som ikke kan rettes. I denne forbindelse kan det være aktuelt å pålegge foretaket å legge om visse rutiner i forretningsdriften. Også tilsynsloven § 4 nr. 9 gir Kredittilsynet hjemmel til å pålegge institusjonene å rette på et forhold, dersom en institusjons organer har handlet eller forsømt seg i strid med sine plikter etter lovgivning eller vedtektene.

Pålegg kan gis for å korrigere handlinger som er i strid med lovgivningen helt generelt. Det vil for Kredittilsynet være mest praktisk å gi pålegg for overtredelser av regelverket rundt verdipapirhandelen. Ved mulige brudd på andre regler vil imidlertid Kredittilsynet kunne ta kontakt med det aktuelle forvaltningsorgan eller påtalemyndigheten, og innenfor rammene av reglene om tilsynets taushetsplikt gi sine opplysninger videre til disse, jfr. forvaltningslovens § 13 b første ledd nr. 2, jfr. nr. 5 og nr. 6.

Etter tilsynsloven § 10 kan de personer eller det foretak som skal oppfylle pålegget bli pålagt å betale en daglig løpende mulkt til forholdet er rettet.

7.2.2.3 Tilbakekall av fondsmeglerbrev

Etter § 38 kan departementet ta tilbake fondsmeglerbrev, dersom en fondsmegler enten ved overtredelse av lov eller forskrift, eller på annen måte, har gjort seg skyldig i forhold som medfører at vilkårene for utstedelse av fondsmeglerbrev ikke lenger er til stede. Fullmakten er delegert til Kredittilsynet. Når det gjelder overtredelse av lover eller forskrifter, er bestemmelsen ikke begrenset til overtredelser som faller inn under vphls område. I praksis vil overtredelse av andre lover særlig kunne få betydning for vurderingen av kravet til hederlig vandel. Følgene av et tilbakekall er at den personlige bevilling faller bort. I de tilfelle der det i et foretak har forekommet kritikkverdige forhold av en slik karakter at inndragelse ville vært aktuelt, har vedkommende bevillingshaver selv sendt inn sin bevilling. I den senere tid har det kun vært ett tilfelle hvor et fondsmeglerbrev er inndratt. I dette tilfelle anså Kredittilsynet at foretakets virksomhet innebar flere brudd på lovens virksomhetsregler. Det er tatt ut stevning mot staten for å få prøvet forvaltningsvedtaket for domstolene.

7.2.2.4 Bortfall av retten til å drive fondsmegling

Etter § 37 faller retten til å drive fondsmegling automatisk bort dersom foretaket er tatt under konkursbehandling, eller dersom sikkerheten er stilt til skifterettens rådighet etter § 31. Dette innebærer at fondsmeglingen må stanse. Dersom konkursbehandling innstilles vil virksomheten kunne gjenopptas.

Dersom et eller flere av de vilkår som stilles for å drive fondsmegling ikke lenger er tilstede, eller dersom foretaket ikke har etterkommet pålegg gitt av Kredittilsynet, kan Kredittilsynet sette frist for foretaket til å bringe forholdene i orden. Fristens lengde vil fastsettes under hensyn til forholdets karakter. Det kan også være aktuelt å ikke sette en frist i det hele tatt. Kredittilsynet har i ett tilfelle der en bevillingshaver sa opp sin stilling med øyeblikkelig virkning, pålagt foretaket å stanse virksomheten til ny bevillingshaver var ansatt.

Departementet avgjør om fondsmeglingen skal opphøre dersom foretaket ikke innen fristens utløp har brakt forholdene i orden, jfr. § 37 annet ledd. Avgjørelsen vil bero på en skjønnsmessig vurdering. Det kan også fastsettes en ny frist for foretaket til å bringe forholdene i orden.

Etter § 37 tredje ledd kan departementet (delegert til Kredittilsynet) pålegge foretak å stoppe fondsmeglingen dersom styret eller administrasjonen har gjort seg skyldig i grov eller vedvarende overtredelse av sine plikter etter lov eller forskrift. Uten hensyn til hvem som står for overtredelsen, kan Kredittilsynet også stoppe fondsmeglingen ved mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse kan være til skade for allmenne interesser.

Det følger av § 61 at §§ 34-38 om retting, tilbakekall og bortfall gjelder tilsvarende for konsesjon til å drive aktiv forvaltningsservice.

7.2.2.5 Strafferettslige sanksjoner

En rekke av vphls bestemmelser er straffesanksjonert. Alle bestemmelsene som omhandler fondsmeglerforetaks virksomhet, §§ 18 – 29, kan ved forsettlig eller uaktsom overtredelse straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år, jfr. § 62 annet ledd nr.3. Dette gjelder også forsettlig eller uaktsom overtredelse av opplysningsplikten i § 35, og av pålegg gitt i medhold av § 34 tredje ledd. Medvirkning straffes på samme måte, jfr. § 62 tredje ledd. Forsettlig eller uaktsom overtredelse av tilsynslovens bestemmelser er også straffesanksjonert, jfr. tilsynsloven § 10. Foretak kan også ilegges straff, jfr straffeloven §§ 48 a og 48 b. Foretaksstraff vil være det mest adekvate reaksjonsmiddel der handlingen er foretatt i foretakets interesse. For å ilegge foretaksstraff kreves ikke at noen enkeltperson kan straffes. Foretaket svarer således for anonyme og kumulative feil.

7.3 EØS-regelverket

7.3.1 Hjemstatstilsyn

Hjemstatsmyndighetene – dvs. den myndighet som har gitt tillatelse til at det aktuelle foretaket kan drive investeringsvirksomhet – skal føre tilsyn med investeringsforetaket. Hjemstaten skal således også føre tilsyn med foretakets filialer og virksomhet som ytes etter reglene om tjenesteyting i andre stater, jfr. ISD art. 8 nr. 3. Det er tatt forbehold for at enkelte av direktivets øvrige bestemmelser legger myndighet til vertsstaten.

Etter art. 8 nr. 1 og 2 skal hjemstatsmyndigheten påse at investeringsforetak til enhver tid overholder reglene i CAD samt at foretakets ledelse oppfyller de nødvendige krav til god vandel og erfaring. Tilsyn med overholdelsen av kapitaldekningsreglene omfatter også kredittinstitusjoner. For kredittinstitusjoner følger krav til selskapets ledelse og tilsynet med overholdelsen av disse kravene av bankdirektivene.

Som tidligere nevnt under pkt. 4.3.3.1, skal hjemstaten utarbeide tilsynsregler som investeringsforetaket til enhver tid skal overholde (ISD art. 10).

De nevnte tilsynsregler skal fastsettes av hjemstaten og tilsyn med overholdelsen av bestemmelsene hører under hjemstaten. I forhold til reglene om god forretningsskikk fastsatt i henhold til direktivets art. 11 vil imidlertid hjemlandsmyndighetene måtte akseptere at filial etablert i annen medlemsstat organiseres i tråd med regler om god forretningsskikk fastsatt i vertslandet med hensyn til interessekonflikter, jfr. art. 10 siste strekpunkt. Bestemmelsen medfører at norske regler om god forretningsskikk fastsatt med hensyn til interessekonflikter vil kunne gjøres gjeldende overfor både norske selskaper og filial av EØS-selskap etablert i Norge.

7.3.2 Rapportering m.v til tilsynsmyndigheten

Det følger av CAD art. 8 at medlemsstatene skal kreve at investeringsforetak og kredittinstitusjon gir hjemstatsmyndighetene alle opplysninger som er nødvendig for å kontrollere om reglene i direktivet blir overholdt. Hjemstatsmyndighetene skal også påse at institusjonenes interne kontrollrutiner og deres administrative og regnskapsmessige rutiner gjør det mulig til enhver tid å kontrollere at reglene overholdes. Bestemmelsens punkt 2-5 inneholder krav til rapportering til tilsynsmyndigheten. Opplysninger skal sendes tilsynsmyndighetene minst en gang pr. måned, hver tredje måned eller hvert halvår avhengig av hvilken virksomhet foretaket driver. Opplysninger på konsolidert grunnlag trenger ikke under noen omstendighet å gis oftere enn en gang hvert halvår. Kredittinstitusjoner skal fremlegge de opplysninger som kreves med samme hyppighet som fastsatt i Rådsdirektiv 89/647 EØF (om kredittinstitusjoners kapitaldekning). Myndighetene skal kreve at institusjonene umiddelbart rapporterer til dem i tilfeller der deres motparter i gjenkjøpsavtaler, eller i omvendte gjenkjøpsavtaler, eller i transaksjoner med utlån og innlån av verdipapirer, ikke oppfyller sine forpliktelser.

For å sikre at hjemstatsmyndigheten har til rådighet de opplysninger som er nødvendig for å utføre tilsynsoppgavene i henhold til ISD skal det kreves at investeringsforetakene og kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester, sørger for at relevante opplysninger om transaksjoner holdes til rådighet for myndighetene i minst fem år (ISD art. 20 nr. 1). Dette gjelder transaksjoner som er foretatt etter reglene om adgang til å etablere filial eller reglene om tjenesteyting, og som er foretatt med instrumenter som omsettes på et regulert marked. Dette gjelder uansett om de aktuelle transaksjonene har funnet sted på et regulert marked eller ikke. Når transaksjonene gjelder:

1. aksjer eller andre instrumenter som gir adgang til kapital,

2. obligasjoner eller andre instrumenter som kan likestilles med obligasjoner, eller

3. standardiserte termin- eller opsjonskontrakter knyttet til aksjer,

skal foretakene melde fra om transaksjonene til hjemstatsmyndigheten. Myndighetene skal ha melding så snart som mulig i henhold til fastsatte frister. Fristen kan forlenges til utløpet av følgende virkedag når driftsmessige eller praktiske forhold tilsier det, men kan ikke under noen omstendighet gå utover dette. Det er gitt nærmere bestemmelser om meldingens innhold. Etter art. 20 nr. 2 kan hjemstaten avstå fra sitt krav om rapportering for transaksjoner foretatt på et regulert marked i en vertsstat, dersom investeringsforetaket rapporterer disse transaksjonene til de myndigheter markedet hører inn under. Medlemsstatene skal bestemme at melding om de aktuelle transaksjonene skal sendes av investeringsforetaket selv, eller av et handelssystem eller formidles gjennom børsmyndigheter eller myndigheter med ansvar for annet regulert marked (art. 20 nr. 3). En medlemsstat kan vedta strengere bestemmelser enn de nevnte når det gjelder transaksjoner

1. som foretas på et regulert marked den er hjemstat for; eller

2. som foretas av investeringsforetak den er hjemstat for (art. 20 nr. 5).

ISD art. 21 inneholder forøvrig nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger om kurser og transaksjoner myndighetene skal sørge for stilles til rådighet for investorene.

Når det gjelder filial av foretak (investeringsforetak og kredittinstitusjon) med hovedsete i annet EØS-land, kan vertsstaten til statistisk bruk kreve jevnlig innsending av rapporter om virksomheten, jfr. ISD art. 19. Det følger dessuten av art. 19 at vertsstaten for enkelte formål kan kreve samme opplysninger av filialer som den for samme formål krever av nasjonale investeringsforetak. Dette gjelder dersom opplysningene innhentes for å ivareta det ansvar som er pålagt vertsstaten etter direktivet eller for å ivareta det pengepolitiske ansvar som er pålagt den, med forbehold for de tiltak som er nødvendige for å styrke Det europeiske valutasystem.

Når det gjelder investeringsforetak og kredittinstitusjoner som driver virksomhet etter reglene om adgang til å yte tjenester, kan vertsstaten kreve at foretakene gir de opplysninger som er nødvendige for at det kan kontrolleres at de overholder de av vertsstatens standarder som gjelder for dem (art. 19 nr. 2). Kravene til opplysninger kan ikke være strengere enn de som stilles til selskaper etablert i vertsstaten for å kontrollere at de overholder de samme standarder.

7.3.3 Sanksjoner og fordeling av tilsyn

Det hører i utgangspunktet under investeringsforetakets hjemland å tilbakekalle tillatelsen til å yte investeringstjenester. Det følger av ISD art. 3 at tillatelse bare kan tilbakekalles dersom foretaket ikke gjør bruk av tillatelsen, foretaket har fått tillatelsen ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter, foretaket ikke oppfyller de vilkår som ble stillt for tillatelsen, foretaket ikke overholder bestemmelsene i CAD, har gjort seg skyldig i alvorlige og systematiske overtredelser av bestemmelser vedtatt etter ISD art. 10 og 11, eller kommer inn under et av de øvrige tilfeller der nasjonal lovgivning fastsetter at tillatelsen skal tilbakekalles. Den siste kategori er så vidt formet at det ikke er snakk om noen egentlig begrensning. Antagelig må det imidlertid kreves et visst saklighetskrav til den nasjonale lovgivning.

ISD art. 19 inneholder nærmere regler om sanksjoner og fordeling av tilsyn når et investeringsforetak ikke overholder gjeldende regelverk for virksomheten. Reglene gjelder tilsvarende for kredittinstitusjoner.

Når vertslandsmyndighetene finner at et investeringsforetak som har en filial eller yter tjenester på dens territorium ikke overholder de lover eller forskrifter som er vedtatt der i henhold til direktivet, og som bemyndiger vedkommende myndigheter i vertsstaten, skal de kreve at foretaket bringer denne uregelmessighet til opphør (art. 19 nr. 3). Dette er altså et tilsyn som foretas utfra vertsstatens ansvar for selve markedsplassen. Dersom det foretak det reageres mot unnlater å treffe de nødvendige tiltak, skal vertslandets myndigheter underrette hjemstatens myndigheter. Hjemstatens myndigheter skal i så fall så raskt som mulig treffe alle nødvendige tiltak for at foretaket bringer uregelmessigheten til opphør. Disse tiltaks art skal meldes til vertslandsmyndigheten (art. 19 nr. 4). I hastesaker kan myndighetene i vertsstaten, uavhengig av den fremgangsmåte som er beskrevet, treffe de tiltak som er nødvendig for å verne interessene til investorer og andre som mottar tjenester. I slike tilfeller skal ESA-sekretariatet og myndighetene i de øvrige berørte medlemsstatene underrettes om tiltakene så snart som mulig (art. 19 nr.8).

Dersom foretaket fortsetter å bryte de ovenfor nevnte regler i vertslandet, til tross for tiltakene truffet av hjemlandsmyndighetene, kan vertsstaten treffe passende tiltak for å forhindre eller straffe nye uregelmessigheter, og om nødvendig forhindre at foretaket foretar nye transaksjoner på dens territorium (art. 19 nr.5). Dette gjelder også dersom tiltakene viser seg å være utilstrekkelige. De bestemmelsene som er gjennomgått over skal ikke berøre vertsstatens myndighet til å treffe passende tiltak for på sitt territorium å forhindre eller straffe handlinger som er i strid med regler for god forretningsskikk vedtatt etter art. 11, samt andre regler vedtatt av hensyn til allmennhetens interesser (art. 19 nr. 6).

Ethvert tiltak som blir truffet og som innebærer sanksjoner eller begrensninger i et investeringsforetaks virksomhet, skal begrunnes og meddeles det berørte investeringsforetaket. Tiltakene skal kunne prøves for domstolen i den medlemsstat der det er truffet (art. 19 nr.7). Dersom en tillatelse til å yte investeringstjenester tilbakekalles, skal vertslandsmyndighetene underrettes. Disse skal treffe passende tiltak for å forhindre at foretaket foretar nye transaksjoner på dens territorium, og for å verne investorenes interesser (art. 19 nr. 9).

7.3.4 Tilsynsmyndighetenes rapportering til ESA-sekretariatet

Det følger av ISD art. 7 at myndighetene skal underrette ESA-sekretariatet om tillatelser som er gitt til et direkte eller indirekte datterforetak av ett eller flere hovedforetak som hører under lovgivningen i en tredjestat. Det skal gis underretning hver gang et slikt hovedforetak erverver eierandel i et investeringsforetak slik at dette blir et datterselskap av tredjestatsselskapet.

Medlemsstatene skal i henhold til art. 16, utarbeide liste over de regulerte markeder som de er hjemstat for og oversende denne til de øvrige medlemsstatene og til ESA-sekretariatet. Også bestemmelsene om disse markedenes organisering og funksjon skal oversendes. Enhver endring i listen eller i reglene skal oversendes på samme måte.

Medlemsstatene skal meddele ESA-sekretariatet hvor mange og i hvilke tilfeller det er gitt avslag på søknad om etablering av filial, jfr. art. 17 (art. 19 nr. 10). Tilsvarende melding skal gis om tiltak truffet i egenskap av vertsstat for å forhindre eller straffe uregelmessigheter jfr. art. 19 nr. 5.

7.3.5 Tilsynsmyndigheten

Medlemsstatene skal utpeke de myndigheter som skal ivareta oppgavene som er fastsatt i direktivene (ISD art. 22 og kapitaldekningsdirektivet art. 9). ESA-sekretariatet skal underrettes om de aktuelle myndigheter og om hvordan oppgavene er fordelt. Det følger av ISD art. 22 nr. 2 at de myndigheter medlemstatene har utpekt, skal være offentlige myndigheter eller organer, anerkjent etter nasjonal lovgivning eller anerkjent av offentlige myndigheter som er uttrykkelig bemyndiget til dette etter nasjonal lovgivning. Etter art. 22 nr. 3 kreves at disse bemyndigelser (dvs. tilsyns- og sanksjonsmidler) skal være tilstrekkelige til at vedkommende myndighet kan utføre sin oppgave.

Nærmere bestemmelser om samarbeid mellom tilsynsmyndighetene fremgår av ISD art. 23 og 24 og CAD art. 9 nr. 4. Regler om taushetsplikt og utveksling av konfidensielle opplysninger fremgår av ISD art. 25, jfr. CAD art. 9 nr. 4. Tilsvarende bestemmelser for kredittinstitusjoner fremgår av bankdirektivene. Utvalget finner det ikke nødvendig å foreta en nærmere gjennomgang av reglene idet det legges til grunn at de generelle regler om organisering av tilsynsmyndighetene faller utenfor utvalgets mandat.

7.4 Utvalgets vurderinger

7.4.1 Innledning – Reguleringspolitiske overveielser

Formålet med tilsynet med investeringsforetakenes virksomhet er å sikre en effektiv kontroll for å påse at virksomheten utøves i samsvar med god forretningsskikk og øvrig lovgivning om verdipapirhandel. For å kunne løse sine oppgaver i denne sammenheng på en tilfredsstillende måte, er Kredittilsynet avhengig av sanksjonsmidler med tilstrekkelig kraft. Det er imidlertid også viktig at sanksjonsmidlene er tilstrekkelig nyansert, slik at sanksjonen kan stå i forhold til overtredelsen. Dette taler for et gradert sanksjonssystem.

Regler om håndheving og sanksjoner må imidlertid utformes ut fra kryssende interesser. På den ene side står hensynet til effektiv håndheving; dvs. det offentliges interesse i at de spilleregler som er oppstilt også følges. Med effektiv håndheving menes her realisering av lovens formål og overholdelse av lovens materielle regler. Forvaltningslovgivning kan være utformet med flere innbyrdes motstridende lovformål. For slike lover er det vanskelig å etterprøve hvorvidt loven virker. Ved utformingen av forslag til nye regler om investeringsforetak har utvalget konsentrert seg om å utarbeide regler som sikrer effektive kapitalmarkeder, og den offentlige interesse i å beskytte konkurransen på mellommannsnivået. Dermed er det også gitt en målestokk for myndighetenes arbeid.

Som regel taler hensynet til effektiv håndheving for at myndighetene gis et arsenal av virkemidler med tilstrekkelig kraft til å påse at lovens adressater opptrer i samsvar med loven. Effektiv formålsrealisering omtales på flere måter i juridisk språkbruk. Med lovens preventive effekt siktes til at adressatene på forhånd kjenner følgene av overtredelse, og derfor avstår fra lovbrudd. Med sanksjon eller pønal reaksjon siktes til at den som har begått lovbrudd, skal få merke følgene av det. Utvalget vil vurdere både reaksjonsregler og andre regler som forventes å ha preventiv virkning. Det viktige er at loven håndheves effektivt. Dette har vært retningsgivende for utvalget.

Hensynet til effektiv håndheving krysses imidlertid av overveielser som samles under stikkordet rettssikkerhet. Kjernen i begrepet vil her være at den enkelte må kunne forutberegne sin rettsstilling, og forøvrig på ulike måter tilgodeses i sitt møte med myndighetene; i amerikansk rett ofte sammenfattet i uttrykket due process of law.

Utvalget har foreslått en del forbud/påbud i lovens materielle bestemmelser. Fordelen med forbud og påbud i loven er at vurderingen av hva som er skadelig adferd, foretas på lovgivningsstadiet. Dette sender et viktig signal til markedet. Kredittilsynet spares for å måtte analysere de enkelte forretningsbetingelser konkret. Selv om et forbud er dispensabelt, ligger det en ladning i selve lovens oppbygning.

Forutsetningen for forbudssystemet er imidlertid at myndighetene legger arbeid i å kontrollere at forbudene overholdes. Når et forbud (eller påbud) først er lovfestet, går den effektive myndighetsutøvelse ut på å avdekke eventuelle overtredelser, og sørge for at sanksjoner settes i verk. Håndhevingen går ut på kontroll, og håndhevingsmyndighetenes behov går ut på å besitte virkemidler som gjør det mulig å avdekke lovbrudd. Den private part står i slike saker i en forsvarsposisjon. Behovet for rettssikkerhetsgarantier er klart.

Forskjellig fra kontrollen av forbud og påbud er analysen av behovet for inngrep i enkeltsaker – f.eks. overfor nye forretningsmetoder. Den private har her kanskje ikke gjort seg skyldig i noen overtredelse. Derfor kommer det ikke på tale å reagere med straff e.l. ved (første gangs) inngrep. Den ervervsdrivendes situasjon er da heller ikke like akutt som lovovertredelsen.

I praksis blir nok sakene likevel mer like enn denne inndelingen kan tyde på. Myndighetene trenger kunnskap i form av opplysninger om behovet for inngrep, mens foretaket kanskje vil ønske å verge seg. Det vil ha behov for rettssikkerhetsgarantier, som sørger for god saksopplysning og inngrep i forhold til behov. Ut fra dette er myndighetenes og den privates behov forholdsvis likeartede. Selv om klimaet i slike saker er annerledes, fordi det pønale element savnes, lar opplysningsplikten og rettssikkerhetsgarantiene seg langt på vei utforme felles for de to typer saker.

En tredje type saker er søknader om dispensasjon (unntak) fra lovens forbud (eventuelt også anmodninger om omgjøring av inngrepsvedtak). Her vil foretaket selv i utgangspunktet forestå saksopplysningen. I og med at foretakets interesser går ut på å oppnå lettelser, vil det bringe frem omstendigheter i sin favør. Dette forhindrer ikke at myndighetene foretar supplerende undersøkelser i henhold til de håndhevingsregler som myndighetene besitter. I denne type saker foreligger likevel ikke den samme typiske motsetning mellom effektivitet og rettssikkerhet.

Etter norsk rett kan forvaltningsvedtak som hovedregel bringes inn for de alminnelige domstoler til overprøvelse. Dette gjelder alle sivilrettslige vedtak nevnt over. Både ut fra hensynet til rettssikkerhet for den enkelte og behovet for autoritativ rettslig avklaring, er dette prinsippet viktig. Utvalget ser ikke grunn til å gjøre unntak for vedtak etter verdipapirhandelloven. Som nevnt krever også ISD at muligheten for den saksbehandling foreligger.

7.4.2 Forholdet til dagens ordning

Tilsynsloven gir generelle kompetanseregler for hele Kredittilsynets virksomhet. Når Kredittilsynet utøver tilsyn med verdipapirhandelen og aktørene i markedet, suppleres disse regler av bestemmelser i vphl. Utvalget legger til grunn at de alminnelige kompetanseregler inntatt i tilsynsloven faller utenfor utvalgets mandat. Tilsvarende gjelder Kredittilsynets praksis forsåvidt gjelder bruk av offentlighet i tilsynsarbeidet, se pkt. 7.2.2.1 over. Utvalget har imidlertid vurdert vphls bestemmelser i kap. 3 del IV om tilsyn med fondsmeglerforetak og også lagt vekt på å tilpasse disse i forhold til direktivenes tilsynskrav. Verdipapirhandelloven kap. 3 del IV inneholder også bestemmelser som retter seg mot andre aktører i verdipapirmarkedet enn fondsmeglerforetakene. Utvalget vil foreta en gjennomgang av disse bestemmelsene i delinnstilling II.

Utvalget har vurdert hvorvidt håndhevings- og sanksjonsregler for fondsmeglerforetakene bør samles i tilsynsloven som altså gir Kredittilsynet den generelle kompetanse til å føre tilsyn med institusjonene i finansmarkedet. Det er på det rene at tilsynsreglene i vphl og tilsynsloven i stor grad overlapper hverandre. Hensynet til aktørene kan tilsi at slike regler også er plassert i vphl. Dette er den spesialloven som aktørene skal forholde seg til. Enkelte av reglene er også spesielle for fondsmeglerforetakene. Dette taler for å beholde reglene i vphl. I motsatt retning trekker at en slik plassering kan gi et misvisende inntrykk av tilsynets kompetanse når det i tillegg er kompetanseregler i en annen lov.

Utvalget vil som en følge av implementering av direktivene for investeringsforetak foreslå nye tilsynsbestemmelser som kun vil gjelde foretak som yter investeringstjenester. Utvalget anser det ikke hensiktsmessig at det i tilsynsloven plasseres bestemmelser som kun retter seg mot fondsmeglerforetakene. På denne bakgrunn finner utvalget at håndhevings- og sanksjonsregler for fondsmeglerforetakene fortsatt bør være plassert også i vphl. Dersom de foreslåtte bestemmelser skulle gjøre det ønskelig med endringer i tilsynsloven, antas det at Finansdepartementet vil vurdere slike.

Den nærmere kontroll med foretakenes virksomhet og overholdelse av lovens bestemmelser er tillagt Verdipapirkontrollen, jfr. vphl. § 34. Verdipapirkontrollen er den myndighet som departementet har gitt kompetanse til å utøve slik kontroll, jfr. § 2 k). Idag er Verdipapirkontrollen lagt inn i Kredittilsynet. Da det er Kredittilsynet som derfor vil være det organ som har denne kompetansen, finner utvalget det hensiktsmessig å benytte betegnelsen Kredittilsynet i loven istedet for Verdipapirkontrollen.

Utvalget vil i det følgende foreta en gjennomgang av bestemmelsene om tilsyn med norske investeringsforetak og vurdere behovet for endringer og nye regler bl.a. som følge av norske foretaks virksomhet i andre EØS-land og prinsippet om hjemlandstilsyn. Deretter vil utvalget gjennomgå ISDs bestemmelser om vertslandstilsyn og vurdere behovet for regler i tråd med disse om tilsyn med utenlandske foretak med hovedsete i EØS-stat. Når det gjelder utenlandske foretak med hovedsete utenfor EØS-området og som gis tillatelse til å yte investeringstjenester i Norge, viser utvalget til at vphls bestemmelser kommer til anvendelse med visse unntak, se pkt. 5.4.12. Disse foretakene vil således i utgangspunktet være underlagt tilsvarende tilsyn som norske foretak. Kredittilsynet vil imidlertid gjennom samarbeidsavtaler med tilsynsmyndighetene i vedkommende land kunne fastlegge nærmere retningslinjer for fordeling av tilsynet.

7.4.3 Tilsyn med norske investeringsforetak

7.4.3.1 Materiellrettslige vedtak

Kredittilsynet vil i sitt tilsynsarbeid med investeringsforetakene fatte flere typer beslutninger. Tilsynet skal påse at virksomheten drives i henhold til gjeldende regelverk og vil i denne forbindelse kunne fatte vedtak om pålegg, tillatelse på vilkår eller dispensasjon. Ulike beslutninger kan stille ulike krav til regler om rettssikkerhet. Det vises til oversikten i pkt. 4.1 over.

Som nevnt under pkt. 5.4.2 foran er det utvalgets syn at regelen om god forretningsskikk for fremtiden ikke bør benyttes som hjemmel for Kredittilsynet til å hindre at foretakene innfører ny virksomhet, slik den til en viss grad er blitt praktisert. Utvalget antar imidlertid at det i visse situasjoner vil kunne være et behov for å kunne nekte foretakene å utøve ny virksomhet.

På den ene side er det et reelt behov for innovasjoner som en naturlig utvikling i markedene. På den annen side vil det være uheldig at foretakene utøver ny virksomhet som ikke er nærmere regulert dersom slik virksomhet innebærer uforsvarlig stor risiko for foretaket eller dets kunder, eller vil kunne virke uheldig i forhold til en ordnet og betryggende verdipapirhandel. Innføringen av kapitaldekningsregler vil kunne redusere behovet for å nekte ny virksomhet, men fanger ikke opp alle typer risiki, f.eks. ansvar som tillitsmann for obligasjonslån.

Utvalget vil derfor foreslå en hjemmel for Kredittilsynet til i særlige tilfelle å nekte virksomhet som ikke er underlagt betryggende regulering og som innebærer stor risiko for foretaket eller dets kunder, evt. gi pålegg om at slik virksomhet bare kan finne sted på bestemte vilkår. En slik regel vil kunne fange opp eventuelle uheldige utviklingstrekk ved en ny virksomhet eller i form av nye instrumenter. Utvalget legger imidlertid stor vekt på å unngå forsinkelser m.h.t. markedets naturlige utvikling av instrumenter og nye produkter, samt på rettssikkerhet i forbindelse med slike forhold eller pålegg. Utvalget viser til at vedtak om å nekte ny virksomhet vil være et enkeltvedtak som kan påklages til departementet etter forvaltningslovens regler. Dette bør også bidra til hurtig avklaring av eventuelle reguleringsbehov slik at det raskt kan vedtas nye regler.

7.4.3.2 Opplysnings- og rapporteringsplikt

Fondsmeglerforetaks opplysningsplikt overfor Kredittilsynet er hjemlet i vphl § 35. Bestemmelsen suppleres av tilsynsloven §§ 3 annet ledd og 4 nr. 4. Disse bestemmelser anses for å være tilstrekkelig hjemmel for Kredittilsynet til å innhente alle de opplysninger som måtte være nødvendige som ledd i tilsynsarbeidet med foretakene.

Etter CAD art. 8 skal hjemlandsmyndighetene påse at foretakene overholder de regler som er vedtatt i samsvar med direktivet. I denne forbindelse skal de nødvendige opplysninger kreves og foretakene skal foreta jevnlig rapportering. Foretakenes interne kontrollrutiner og deres administrative og regnskapsmessige rutiner skal gjøre det mulig til enhver tid å kontrollere at reglene overholdes. Innføring av kapitaldekningsregler kan således medføre at Kredittilsynet kan få spesielle behov for tilgang til opplysninger fra foretakene, i sitt arbeid med kontroll av at kapitaldekningskrav til enhver tid overholdes. I denne forbindelse anses det viktig at Kredittilsynet når som helst kan innhente opplysninger i den form som tilsynet finner hensiktsmessig. Det kan f.eks. tenkes behov for rapportering i form av maskinlesbart medium (diskett eller tape/magnetbånd). På denne bakgrunn anser utvalget det for hensiktsmessig at bestemmelsen om investeringsforetakenes opplysningsplikt utvides med en hjemmel for Kredittilsynet til å fastsette forskrifter med nærmere regler om opplysningspliktens innhold og i hvilken form opplysninger skal gis.

ISD art. 20 omhandler en viss arkiverings- og rapporteringsplikt for foretakene i forhold til vedkommende myndighet i hjemlandet, når det gjelder virksomhet som foretak utfører i et annet land enten gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. For det første skal hjemlandsmyndighetene kreve at disse foretakene holder relevante opplysninger om transaksjoner som er foretatt med instrumenter som omsettes på et regulert marked, til rådighet for myndighetene i minst fem år. Dette gjelder uansett om transaksjonene har funnet sted på et regulert marked eller ikke. Vphl. § 26 annet ledd pålegger foretakene å utstede sluttsedler ved kjøp og salg. Videre gis departementet (delegert til Kredittilsynet) hjemmel for å kreve sluttseddelkopier og gi regler om bruken av sluttsedler. Kredittilsynet har i rundskriv av 5. august 1992 oppdatert reglene om oppbevaring av sluttseddelinformasjon som innebærer at kopier av sluttsedler skal lagres for gjenfinning i 10 år. Vphl. § 26 annet ledd foreslås i hovedsak videreført i lovutkastet § 6-4. Det vises til merknader i pkt. 6.3.2.3.

Videre følger det av ISD art. 20 at de nevnte transaksjoner når det gjelder

1. aksjer eller andre instrumenter som gir adgang til kapital,

2. obligasjoner eller andre instrumenter som kan likestilles med obligasjoner, og

3. standardiserte termin- og opsjonskontrakter knyttet til aksjer

skal meldes til hjemstatsmyndighetene så snart som mulig og senest innen utløpet av følgende virkedag.

Oppregningen omfatter de klassiske instrumenter som aksjer og obligasjoner samt derivater knyttet til aksjer. Da det særlig er i forhold til aksjer at faren for innsidehandel er størst, innebærer oppregningen at både opsjoner og terminer knyttet til rente og valuta faller utenfor. Bakgrunnen for dette var uenighet blant EU-landene om bestemmelsen om rapporteringskrav, slik at oppregningen innebærer en minimumsliste. Meldingen skal særlig inneholde opplysninger om type instrument, volum, kurs, tidspunkt og mulighet for å identifisere de foretak som er involvert. For å hindre dobbeltrapportering kan det gjøres unntak fra rapporteringsplikten for transaksjoner som utføres i et regulert marked i vertslandet og som skal rapporteres til vedkommende myndighet i det landet. Medlemslandene kan også velge mellom å la foretakene selv stå for rapporteringen eller at denne foretas gjennom et handelssystem, eller av børser eller andre regulerte markeder. Når det gjelder obligasjoner følger det av art. 20 nr. 1 siste ledd at myndighetene kan bestemme at rapporteringen kun skal omfatte aggregerte transaksjoner i samme instrument. Bakgrunnen er at dersom obligasjonshandelen innebærer et stort antall transaksjoner er det tungvint, og kanskje unødvendig med rapportering av hver enkelt transaksjon.

Formålet med denne rapporteringsplikten er altså at myndighetene skal ha til rådighet de opplysninger som er nødvendig for at de skal kunne utføre sine oppgaver særlig i forbindelse med tilsynet med selve handelen. Rapporteringsplikten er ikke begrunnet i tilsynet med kapitaldekning og den risiko foretakene påtar seg. Som nevnt kan Kredittilsynet alt kreve stort sett de opplysninger som er nødvendige for å føre tilsyn, også etter ISD. Etter gjeldende norsk rett har foretakene imidlertid ikke vært pålagt å melde alle transaksjoner i de nevnte papirer til Kredittilsynet. Foretakene plikter idag å melde transaksjoner i børsnoterte papirer til børsen uavhengig av om papirene ble handlet på børs, jfr. børsloven § 4-6 og børsforskriften kap. 13. Det vises til redegjørelse under pkt. 5.4.10 om handel i børsnoterte verdipapirer.

Utvalget anser det på denne bakgrunn hensiktsmessig at rapporteringsplikten fastslås i vphl., og at Kredittilsynet gis hjemmel til å fastsette i forskrift i hvilket omfang og på hvilken måte slik rapportering skal skje. Direktivet åpner altså for flere mulige fremgangsmåter for hvordan denne rapporteringen kan skje, og Kredittilsynet bør bestemme og gi nærmere regler om hvilken fremgangsmåte som anses hensiktsmessig. Det bør ved utformingen av slike forskrifter tas hensyn til at foretakene ikke unødig belastes med rapporteringskrav. Utvalget vil også vise til at hjemstaten etter art. 20 nr. 2 kan avstå fra krav om rapportering når investeringsforetaket likevel skal rapportere til myndighetene av et regulert marked i en vertsstat. Utvalget vil vise til at den forståelse av innholdet av rapporteringsplikten i art. 20 som utvalget har lagt til grunn, er i samsvar med tilsvarende forståelse hos svenske myndigheter, jfr. Regjeringens proposition 1994/95: 50. Utvalget gjør imidlertid oppmerksom på at det i en del land innenfor EØS-området legges til grunn et videre innhold av rapporteringsplikten i art. 20, slik at den ikke er begrenset til transaksjoner foretatt gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet i annen EØS-stat, men gjelder transaksjoner i de nevnte finansielle instrumenter generelt.

7.4.3.3 Håndhevelse og sanksjoner

7.4.3.3.1 Pålegg om retting mv.

Kredittilsynet har hjemmel for å gi pålegg om retting i vphl § 34 tredje ledd og i tilsynsloven § 4 nr. 9 i de tilfelle foretaket har handlet i strid med lov eller forskrifter gitt i medhold av lov. I de tilfelle der foretakene driver virksomhet i annet EØS-land og overtrer de regler i vertslandet som kan gjøres gjeldende overfor foretakene, skal Kredittilsynet etter underrettelse fra vertslandsmyndighetene gripe inn overfor foretaket, jfr. art. 19 nr. 3 og 4. Etter utvalgets syn vil pålegg om retting i medhold av vphl. § 34 tredje ledd kunne gis også i slike tilfeller. Utvalget foreslår imidlertid en presisering av bestemmelsen.

Forøvrig viser utvalget til at dersom et pålegg gitt av Kredittilsynet ikke blir etterkommet kan Kredittilsynet idag med hjemmel i tilsynsloven § 10 bestemme at de personer eller det foretak som skal oppfylle pålegget skal betale en daglig løpende mulkt til forholdet er rettet. I praksis har løpende mulkt ikke vært benyttet som håndhevingsmiddel overfor fondsmeglerforetakene. Bestemmelsen er en generell kompetanseregel for Kredittilsynet, og utvalget anser en gjennomgang av bestemmelsen for å falle utenfor mandatet.

Når det gjelder eierforholdene i et investeringsforetak, stiller ISD art. 9 krav om at personer som har til hensikt å erverve kvalifiserte eierandeler, på forhånd skal underrette vedkommende myndigheter om dette. Tilsvarende gjelder for personer som har til hensikt å øke sin kvalifiserte eierandel så mye at vedkommendes andel av stemmerettigheter eller kapital når opp til eller overstiger 20%, 33% eller 50%, eller at investeringsforetaket blir vedkommendes datterforetak. Vedkommende myndighet skal kunne motsette seg et erverv av en kvalifisert eierandel dersom erverver ikke anses egnet, pkt. 4.4.7.3 foran. I tillegg følger det av art. 9 nr. 5 at dersom personer med kvalifisert eierandel gjør sin innflytelse gjeldende på en måte som kan skade en god og fornuftig forvaltning av foretaket, skal myndighetene treffe passende tiltak for å bringe situasjonen til opphør. Slike tiltak kan omfatte påbud, sanksjoner overfor ledelsen eller suspensjon av de stemmerettigheter som er knyttet til aksjene. Lignende tiltak skal også anvendes overfor personer som ikke overholder plikten til forutgående underretning om erverv av kvalifisert eierandel. Om et erverv gjennomføres i strid med myndighetenes beslutning skal medlemsstatene (uavhengig av andre sanksjoner), fastsette at de tilsvarende stemmerettighetene skal suspenderes, eller at de avgitte stemmer skal erklæres ugyldige eller kan annuleres.

Formålet med denne bestemmelsen er å forhindre at en eier får mulighet til å misbruke sin stilling og innflytelse over foretakets virksomhet på en slik måte som kan skape en unødvendig risiko for investorenes midler eller skade allmennhetens tillit til foretaket.

Utvalget har vurdert hvorvidt aksjelovens egne bestemmelser er tilstrekkelige for å anse norsk lov tilpasset ISD art. 9 nr. 5. Det følger av aksjelovens § 9-16 at generalforsamlingen ikke kan fatte beslutning som er egnet til å gi visse aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning. Etter aksjelovens § 8-14 skal heller ikke styret treffe tiltak som kan få slik virkning. Videre følger det av § 8-14 annet ledd at styret og administrerende direktør ikke må etterkomme beslutning av bl.a. generalforsamlingen som er i strid med lov eller selskapets vedtekter.

De nevnte bestemmelsene i aksjeloven dekker altså tilfeller hvor visse aksjeeiere forfordeles på selskapets bekostning, og pålegger også styret en plikt til ikke å etterkomme beslutninger fra generalforsamlingen som strider mot lov eller selskapsvedtekter. Utvalget antar at formålet med direktivbestemmelsen om å hindre innflytelse som kan skade en god og fornuftig forvaltning vil ha et videre område enn det de nevnte bestemmelsene i aksjeloven vil kunne dekke. Utvalget legger videre til grunn at ISD art. 9 nr. 5 krever at vedkommende myndigheter har et sanksjonsmiddel, slik at det kan gripes direkte inn overfor aksjeeiere som gjør sin innflytelse gjeldende til skade for en god og fornuftig forvaltning av selskapet.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse om at Kredittilsynet, når en eier til en kvalifisert andel av aksjene gjør sin innflytelse gjeldende på en måte som kan skade god og fornuftig forvaltning av investeringsforetaket, kan gripe inn og i særlige tilfelle gi pålegg om salg av den del av aksjene som medfører at eierandelen er å anse som kvalifisert. Utvalget viser til at reglene i ISD skal kunne anvendes for alle selskapstyper. Norske aksjeselskap er underlagt et forsvarlig regelverk og som nevnt under pkt. 4.4.7.3 antar utvalget at aksjeselskap som selskapsform medfører at det sjelden vil være behov for å gripe inn overfor eiere.

For å sikre en effektiv håndhevelse av bestemmelsen foreslår utvalget en adgang for departementet til å foreta tvangssalg av aksjer som eies i strid med Kredittilsynets vedtak. Sanksjoner av denne art finnes allerede i vphl. § 5 C hvor Oslo Børs kan tvangsselge aksjer ved offentlig auksjon, dersom aksjeeier som har plikt til å fremsette tilbud unnlater å gjøre dette. Videre har finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 annet ledd en bestemmelse om at departementet på tilsvarende måte kan tvangsselge aksjer som besittes i strid med eierbegrensningsreglene i loven. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en tilsvarende regel for aksjer som besittes i strid med Kredittilsynets pålegg om salg.

Kredittilsynet skal som nevnt også gripe inn dersom en aksjonær ikke underretter myndigheten om sin hensikt om å erverve en kvalifisert eierandel, eller erverver aksjer i strid med Kredittilsynets vedtak om å nekte tillatelse, jfr. art. 9 nr. 5 (2). I de sistnevnte tilfelle skal medlemstatene, uavhengig av andre sanksjoner, fastsette at de tilsvarende stemmerettigheter skal suspenderes eller at de avgitte stemmer skal erklæres ugyldige. Utvalget antar at suspensjon av stemmerettigheten også kan være aktuelt når plikten til å gi melding om erverv ikke er overholdt. Dette kan være tilfelle der Kredittilsynet ved den etterfølgende vurdering av eierens egnethet ikke finner grunn til å nekte ervervet slik at pålegg om salg ikke er påkrevet. Utvalget foreslår en bestemmelse om at Kredittilsynet i de nevnte tilfelle kan gi pålegg om at stemmerettighetene knyttet til de aktuelle aksjer ikke kan utøves, evt. gi pålegg om salg. En slik bestemmelse foreslås imidlertid plassert i samme paragraf som reglene om meldeplikt ved erverv av kvalifisert eierandel og om Kredittilsynets adgang til å nekte slikt erverv, se lovutkastet § 3-5.

7.4.3.3.2 Tilbakekall av tillatelse

Vphl. §§ 37 og 38 omhandler henholdsvis bortfall av retten til å drive fondsmegling og tilbakekall av fondsmeglerbrev. Etter ISD art. 3 nr. 7 kan vedkommende myndighet tilbakekalle tillatelsen til et investeringsforetak bare når foretaket:

1. innen tolv måneder ikke gjør bruk av tillatelsen, gir uttrykkelig avkall på den eller har opphørt å yte investeringstjenester i mer enn seks måneder

2. har fått tillatelse ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter

3. ikke lenger oppfyller de vilkår som ble stilt for tillatelsen

4. ikke lenger overholder bestemmelsene i kapitaldekningsdirektivet

5. har gjort seg skyldig i alvorlige og systematiske overtredelser av bestemmelser vedtatt etter artikkel 10 og 11

6. kommer inn under et av de øvrige tilfeller der nasjonal lovgivning fastsetter at tillatelsen skal tilbakekalles.

På bakgrunn av utvalgets forslag om at man går over til foretaksautorisasjon foreslås vphl. § 38 opphevet. Når det gjelder tilbakekall av tillatelse finner utvalget det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i direktivbestemmelsen. Bokstav f) foreslås imidlertid presisert til bestemmelse om at tilbakekall kan skje når det ellers finner sted mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av virksomheten kan være til skade for allmenne interesser. Etter dette vil forslaget utfra ISD i hovedsak dekke de tilfeller som vphl. § 37 idag omhandler. I tillegg følger det av bestemmelsen av tillatelsen kan tilbakekalles dersom foretaket ikke gjør bruk av tillatelsen, eller har fått tillatelsen ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter.

7.4.3.3.3 Administrative sanksjoner

Utvalget viser til at det i tillegg til straff kan være behov for et sivilrettslig reaksjonsmiddel som Kredittilsynet kan benytte selv. Utvalget har merket seg at den nye konkurranseloven 11. juni 1993 nr. 65 i § 6-5 har fått en slik sanksjonsregel, som lyder slik:

«6-5 Vinningsavståelse

Dersom det er oppnådd vinning ved en overtredelse av denne lov eller vedtak i medhold av denne lov, kan den som vinningen har tilfalt, pålegges helt eller delvis å avstå denne. Dette gjelder også når den som vinningen tilfaller, er en annen en lovovertrederen. Kan størrelsen av vinningen ikke godtgjøres, fastsettes beløpet skjønnsmessig.

Dersom den ervervsdrivende er et selskap som går inn i et konsern, hefter selskapets morselskap og morselskapet i det konsern selskapet er en del av, subsidiært for beløpet.

Konkurransetilsynet kan utferdige forelegg på vinningsavståelse etter denne paragraf. Beslutning om å utferdige forelegg anses ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Forelegget skal ha frist for vedtakelse på inntil to måneder. Vedtatt forelegg er tvangsgrunnlag for utlegg. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen reise sak mot den ervervsdrivende i den rettskrets der den ervervsdrivende kan saksøkes. Saken følger lov om rettergangsmåten for tvistemål. Megling i forliksrådet er ikke nødvendig.

Kravet om vinningsavståelse foreldes etter ti år. Forøvrig får reglene i lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer anvendelse så langt de passer.

Dersom overtredelsen behandles av påtalemyndigheten eller retten etter lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker, kan kravet om vinningsavståelse tas med som inndragningskrav etter straffeloven § 34.»

Bestemmelsen er altså bygget opp slik at den som ikke vedtar forelegget, kan få saken avgjort i domstolene. Med dette er forholdet til Grl. § 96 bragt i orden.

Utvalget antar at dette kan være et hensiktsmessig sanksjonsmiddelmiddel for Kredittilsynet. Særlig i forhold til investorer, vil dette kunne være et nyttig sanksjonsmiddel. Overfor disse aktører har Kredittilsynet få sanksjonsmuligheter utover politianmeldelse. Sivilrettslig forelegg vil imidlertid også kunne være aktuelt å ilegge foretak. Utvalget legger til grunn at dette er et spørsmål som har en side til Kredittilsynets alminnelige kompetanse og kan tenkes å være aktuelt også i forhold til andre institusjoner under tilsyn. Utvalget legger på den annen side til grunn at dersom en slik bestemmelse skal anvendes også overfor investorer og andre uten tilknytning til et investeringsforetak, må bestemmelsen plasseres i vphl. – i tilknytning til de materielle og prosessuelle kunderegler som i tilfelle overtres. Utvalget vil derfor vurdere de reelle behov for et slikt sanksjonsmiddel i forbindelse med delinnstilling II hvor det skal foretas en gjennomgang av vphls alminnelige bestemmelser.

7.4.3.3.4 Straff

Straffereglene i vphl antas i noen grad å være lite tilpasset straffelovens regler. Utvalget vil vurdere behovet for endringer i denne bestemmelsen i delinnstilling II. Det vises til at utvalget i neste delinnstilling bl.a. vil vurdere å innføre vinningsavståelse som en sivilrettslig sanksjon. Videre anser utvalget det hensiktsmessig å vurdere alle bestemmelsene i forslaget til ny lov under ett, når det gjelder spørsmålet om straffesanksjonering. Inntil videre vil det kun bli foretatt en lovteknisk oppdatering av § 62 hvor den straffesanksjonering som følger av bestemmelsen idag videreføres.

7.4.3.4 Domstolsprøving av visse avgjørelser

Det følger av ISD art. 26 at medlemsstatene skal sørge for at vedtak som gjelder et investeringsforetak og som gjøres i henhold til lover og forskrifter som er vedtatt i samsvar med direktivet kan prøves for domstolene. Slike vedtak vil etter norsk rett være forvaltningsvedtak som kan overprøves av domstolene, jfr. pkt. 7.4.1 over. Betingelsene for å få fremmet sivile søksmål angående forvaltningsvedtak fremgår av tvistemålsloven og sedvanerett. Direktivets krav er altså oppfyllt og det foreslås ikke regelendringer på dette punktet.

7.4.4 Tilsyn med investeringsforetak med hovedsete i EØS-stat

Når det gjelder ISDs bestemmelser om tilsyn følger det av art. 8 nr. 3 at ansvaret for tilsyn med investeringsforetak samt den virksomhet som foretaket i kraft av hjemlandsautorisasjon driver i andre land, i det vesentligste påhviler hjemlandsmyndighetene. Etter art. 23 nr. 3 skal vedkommende myndigheter i de ulike berørte medlemsstater føre et nært samarbeid slik at de mer effektivt kan ivareta sitt ansvar. De skal på anmodning gi hverandre alle opplysninger som kan lette kontrollen med foretakene. En forutsetning for at det myndighetssamarbeidet som beskrives skal fungere effektivt, er at også vertslandsmyndighetene har rett og plikt til å skaffe seg innsyn i filialer og forøvrig kunne overvåke virksomhet som drives i eget land. Enkelte av direktivets bestemmelser legger derfor myndighet til vertslandet.

ISDs bestemmelser om vertslandets rett til å føre tilsyn, herunder gripe inn overfor overtredelser og kreve de nødvendige opplysninger, samt regler om utveksling av visse opplysninger mellom tilsynsmyndighetene i hhv. hjemlandet og vertslandet, tilsvarer de bestemmelser i Rdir. 89/646 som gjelder tilsyn med kredittinstitusjoner. På bakgrunn av dette direktiv og den EØS-tilpasning som er foretatt, ble tilsynsloven § 1 endret slik at Kredittilsynet i bestemmelsens tredje ledd har fått den nødvendige hjemmel for å føre tilsyn med utenlandske foretak, i den utstrekning slike foretak driver virksomhet i Norge. Bestemmelsen gjelder utenlandske foretak som tilsvarer de foretak Kredittilsynet har tilsyn med etter § 1 første ledd, dvs. også fondsmeglerforetak. I Ot.prp. nr. 85 (1991-92) om lov om endringer i visse lover på Finansdepartementets område (EØS-tilpasning), s. 21, uttales at den nærmere avgrensning av det tilsyn Kredittilsynet skal føre i forhold til tilsynet som skal føres av hjemlandets myndigheter, mest hensiktsmessig kan fastsettes i forskrift med hjemmel i tilsynsloven § 2. Forskrift om fordeling av tilsyn med finansinstitusjoner som har hovedsete i annen EØS-stat og som driver virksomhet i Norge, mellom Kredittilsynet og utenlandsk myndighet ble fastsatt 28. desember 1993. Utvalget legger til grunn at regler om det nærmere samarbeid mellom hjemland og vertsland, herunder reglene om taushetsplikt og utveksling av konfidensielle opplysninger, kan fastsettes i forskrift med hjemmel i tilsynsl. § 2.

Når det gjelder de bestemmelser som gir Norge som vertsland rett til å kreve opplysninger direkte fra utenlandske foretak som yter investeringstjenester i Norge, samt rett til å gripe inn ved overtredelser, er det for utenlandske kredittinstitusjoner fastsatt slike bestemmelser i filialforskriften og forskrift om grenseoverskridende virksomhet. Bestemmelsene om stedlig kontroll er fastsatt i den nevnte forskrift om fordeling av tilsyn.

Utvalget foreslår at slike regler som for investeringsforetak følger av ISD art. 19, se pkt. 7.3.2 og 7.3.3 over, og art. 24, gjennomføres i norsk rett ved at de tas inn i loven. Det legges vekt på at også reglene om melding ved etablering av filial og om utøvelse av grenseoverskridende virksomhet er foreslått gjennomført i loven. Videre har utvalget tatt inn i lovforslaget en bestemmelse om hvilke av verdipapirhandellovens regler som kommer til anvendelse på utenlandske foretak. Utvalget anser det hensiktsmessig at også de regler som omhandler foretakenes opplysningsplikt samt de tiltak som kan iverksettes overfor foretakene fremgår av loven. Tilsvarende foreslås en bestemmelse om adgangen til stedlig kontroll i foretakene, jfr. art. 24.

7.4.5 Statistikk over verdipapirmarkedet

Fondsmeglerforetakene er viktige aktører i verdipapirmarkedene, et område som det for offentlige myndigheter, aktører og allmenheten i høy grad er viktig å ha statistikk over. Informasjon Norges Bank mottar fra fondsmeglerforetakene er kilde til emisjonsstatistikken som viser lånevolum og lånevilkår ved nye obligasjons- og sertifikatlån. Forøvrig er fondsmeglerforetakene idag i liten grad kilde for offentlig statistikk. En grunn til det er at en har valgt Verdipapirsentralen og Oslo Børs som grunnlag for statistikk for eierskap, kurser og transaksjoner av norske obligasjoner og børsnoterte aksjer.

Investeringsforetakene vil kunne være kilde til statistikk over f.eks. handel i derivatmarkedet, handel og eierskap i utenlandske verdipapirer, og regnskapsstatistikk for investeringsforetakene. I forbindelse med at det foreslås at foretakene skal få adgang til å yte kreditt ved verdipapirhandel, kan det også være aktuelt å innhente statistikk over denne virksomheten fra investeringsforetak som ikke er kredittinstitusjoner. Kredittinstitusjonene vil rapportere slik kreditt som del av den ordinære kredittmarkedsstatistikken.

Dette er bare eksempler på statistikk der investeringsforetakene ville kunne være oppgavegivere. Utvalget har ikke innhentet opplysninger om behovet for slik statistikk fra Statistisk Sentralbyrå, Norges Bank, Kredittilsynet eller andre med ansvar for og interesser i statistikk over kredittmarkedene. Utvalget har imidlertid konstatert at hjemmel for å pålegge rapporteringsplikt vil finnes i Tilsynsloven, Statistikkloven og Valutaloven. Dette er det samme hjemmelsgrunnlag som brukes for banker og andre aktører i finansmarkedene.

Som nevnt under pkt. 7.3.2, følger det av ISD art. 19 nr. 1 at vertsstaten til statistisk bruk kan kreve jevnlig innsending av rapporter om virksomhetene til utenlandske foretak med hovedsete i EØS-stat og som har etablert filial i Norge. Disse kan således pålegges samme oppgaveplikt som norske foretak. Tilsvarende regler finnes i bankdirektivene, og filialer av utenlandske banker pålegges allerede samme rapportplikt som norske banker. Også foretak fra andre land enn EØS-land som gis tillatelse til å utøve virksomhet i Norge, vil kunne pålegges rapportplikt tilsvarende som for norske foretak. Av hensyn til statistikkens kvalitet, vil statistikkmyndigheten stille samme krav til rapportering til norske og utenlandske foretak. Innhenting av statistikk vil således ikke representere noen særlig byrde som bare gjelder for norske foretak.

Utvalget har som nevnt under pkt. 7.4.4, foreslått regler om tilsyn med investeringsforetak med hovedsete i EØS-stat, herunder en bestemmelse om hvilke opplysninger som kan kreves fra slike foretak.