Del 1
Del I Alminnelige motiver

1 Kommisjonens mandat og sammensetning

1.1 Mandatet

Banklovkommisjonenble oppnevnt ved kongelig resolusjon av 6. april 1990. Kommisjonen har avgitt følgende fire utredninger:

• NOU 1994:19 Finansavtaler og finansoppdrag (avgitt 15. desember 1994).

• NOU 1995:25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner (avgitt 28. november 1995).

• NOU 1996:24 Betalingssystemer m.v. (avgitt 11. november 1996).

• NOU 1998:14 Finansforetak m.v. (avgitt 18. august 1998).

Kommisjonen ble gitt følgende mandat:

”1

Banklovkommisjonen skal gjennomgå finansinstitusjons- og kredittlovgivningen med sikte på modernisering, samordning og revisjon. Oppgaven er å skape klare, lovregulerte rammebetingelser for finansinstitusjonene. Kommisjonen skal vurdere behovet for lovregler om betalingsformidling og for å beskytte forbrukernes interesser i avtaler om banktjenester, og foreslå slike lovregler som det finner behov for på området. Kommisjonen skal ikke behandle forsikringslovgivningen. Det vises til professor Carsten Smiths forstudie fra januar 1989.

2

Finansinstitusjons- og kredittlovgivningen foreligger i en oppsplittet og lite oversiktlig form. Det gjør lovverket vanskelig å finne frem i og vanskelig å anvende. Det er behov for en lovteknisk gjennomgåelse og revisjon med sikte på en samordning av lovgivningen.

Konkurransen på finansmarkedet og funksjonsdeling mellom finansinstitusjoner og krav til deres virksomhet ble utredet av Konkurranse-utvalget (NOU 1986:5) som var grunnlaget for finansinstitusjonsloven 1988. Den nye loven ble vedtatt våren 1988. Kredittutvalget (NOU 1989:1) vurderte norsk penge- og kredittpolitikk og utvalgets konklusjoner fikk Stortingets tilslutning ved behandlingen av Revidert nasjonalbudsjett 1989. I Strukturmeldingen (St meld nr 31 for 1989-90 Strukturpolitikken på finansmarkedet) drøfter Regjeringen sentrale finansmarkedsspørsmål, og i Ot prp nr 42 for 1989-90 fremmes en rekke lovendringer som følge av forslag i Strukturmeldingen.

Det er behov for at lovgivningen gjennomgås i lys av den omlegging som har skjedd i den økonomiske politikken. Det er et mål at finansinstitusjons- og finansmarkedslovgivningen er langsiktig og generell av karakter. Den bør gi rom for nødvendige tilpasninger til endrede forhold. Den bør kunne anvendes uavhengig av utformingen av den økonomiske politikken og utviklingen i økonomien for øvrig.

3

Den tekniske utvikling og utviklingen av finansinstitusjoner og kredittmarkedet aktualiserer andre spørsmål. Informasjonsteknologien har f eks bidratt til utviklingen av nye typer banktjenester. Nye grupper av befolkningen er blitt brukere av banktjenester. Behovet for forbrukervern har meldt seg med voksende styrke.

Banklovkommisjonen skal fremlegge utkast til lovregler om betalingsformidling, herunder om betalings- og kredittkort. Kommisjonen skal dessuten fremlegge et utkast til generell lovgivning om bankavtaler slik at pålegget om rimelige kontraktsvilkår i avtaleloven blir fastlagt mer presist for de forskjellige banktjenester.

4

Lovgivningen skal vurderes i forhold til de relevante EF-direktivene. Banklovkommisjonen skal utrede de økonomisk-administrative konsekvensene av de forslag som fremmes, se Regelverksinstruksen.

5

Følgende frister gjelder for arbeidet:

• Finansinstitusjonslovgivningen, jf pkt 2, utgangen av 1991.

• Lovgivning om betalingsformidling, jf pkt 3, utgangen av 1992.

• Lovgivning om bankavtaler, jf pkt 3, utgangen av 1993.

6

Banklovkommisjonen skal etter avtale med Finansdepartementet avgi sine utredninger etter saksområde til Finansdepartementet og Justisdepartementet. Kommisjonen bør orientere Finansdepartementet og Justisdepartementet om arbeidets gang hvert halvår, første gang 1 juni 1990. Finansdepartementet kan gjøre endringer, utdypninger og tillegg i mandatet etter foreleggelse for Justisdepartementet.

Kommisjonen kan etter avtale med Finansdepartementet, eventuelt Justisdepartementet etter foreleggelse for Finansdepartementet, opprette undergrupper og innhente utredninger. Kommisjonen kan i noen grad suppleres med deltakere for å bistå medlemmene ved drøftelsene av enkelte spørsmål.”

1.2 Endringer, utdypninger og tillegg i mandatet

Det følger av mandatet at Finansdepartementet kan gjøre endringer, utdypninger og tillegg i mandatet etter foreleggelse for Justisdepartementet. Finansdepartementet har ved flere anledninger gitt kommisjonen slike supplerende oppdrag, jf. senest oversikten i kapittel 1.2 i NOU 1998:14 Finansforetak m.v.

Ved brev av 22. juni 1999 ba Justisdepartementet kommisjonenforeta en nærmere vurdering av spørsmål knyttet til oppkjøp av fordringer. Brevet er sendt i forståelse med Finansdepartementet og lyder i sin helhet:

”Stortinget fattet 15 juni 1999 følgende vedtak:

”Stortinget ber Regjeringen komme raskt tilbake til Stortinget med forslag som åpner for at låntakeren får forkjøpsrett når fordringen overdras.”

Begrunnelsen for vedtaket fremgår av flertallsmerknadene i Innst O nr 84 (1998-99) s 18-19. Som bakgrunn for vedtaket viser vi også til drøftelsen av spørsmål knyttet til overdragelse av fordringer i Ot prp nr 41 (1998-99) s 60-62 og til Justisdepartementets brev 31.5.1999 til Justiskomiteen, Stortinget (vedlagt).

Banklovkommisjonen har i flere sammenhenger behandlet spørsmål knyttet til oppkjøp av fordringer, se senest kommisjonens merknader i NOU 1998: 14 s 145. Spørsmålene har også tilknytning til Banklovkommisjonen pågående arbeid med regler for finansforetaks virksomhet.

På denne bakgrunn ber vi om at Banklovkommisjonen foretar en nærmere vurdering av spørsmål knyttet til oppkjøp av fordringer. Herunder bes kommisjonen utarbeide forslag til formulering av en lovbestemmelse som omtalt i Stortingets vedtak.

Av hensynet til Stortingets pålegg ber vi om at Banklovkommisjonens vurdering foreligger senest 1 november 1999.”

Justisdepartementet har senere gitt en begrenset fristforlengelse.

1.3 Nærmere om bakgrunnen for kommisjonens oppdrag vedrørende oppkjøp av fordringer

Foran i kapittel 1.2 er inntatt Justisdepartementets brev av 22. juni 1999 til kommisjonen. I dette kapitlet skal det redegjøres nærmere for bakgrunnen for oppdraget i tilknytning til tidligere lovbehandling.

1.3.1 Ot prp nr 41 (1998-1999)

I Ot prp nr 41 (1998-1999) kapittel 9.6 Overdragelse av långiverens fordring side 60-62 redegjør Justisdepartementet for Banklovkommisjonensforslag og uttalelser i NOU 1994:19 side 157-158 og i NOU 1998:14 side 145, for høringsinstansenes syn og for departementets egen vurdering av overdragelsesspørsmålene:

”9.6.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonens forslag bygger på det utgangspunkt at långiveren har adgang til å overdra sin fordring mot låntakeren til en tredjeperson. Kommisjonen presiserer likevel (NOU 1994: 19 s 157-158) at det i det enkelte tilfellet kan være avtalt eller forutsatt at långiveren ikke skal kunne overdra fordringen.

Banklovkommisjonens forslag inneholder flere bestemmelser som skal sikre at låntakeren ikke kommer i noen dårligere stilling som følge av at fordringen overdras.

I utkastet § 3-2 første punktum er det presisert at dersom overdragelse skjer, skal reglene i loven kapittel 3 likevel gjelde i forholdet mellom låntakeren og den som har overtatt fordringen, dersom ikke annet er fastsatt i lov. Dette gjelder også dersom fordringen overdras gjennom flere ledd. Etter utkastet § 3-2 annet punktum skal långiveren varsle låntakeren om overdragelsen. Det følger av utkastet § 3-8 annet ledd tredje punktum at låntakeren innen seks uker etter at slikt varsel er gitt, kan velge å tilbakebetale lånet uten at det påløper gebyr. Låntakeren kan dermed gebyrfritt flytte lånet til en annen institusjon.

Etter Banklovkommisjonens utkast § 3-9 første ledd skal låntakeren, selv om fordringen overdras eller pantsettes, kunne gjøre gjeldende de samme innsigelser og motkrav som overfor den opprinnelige långiveren.

Banklovkommisjonen uttaler i NOU 1994:19 s 158 at dersom det skjer systematiske oppkjøp av fordringer, vil dette kunne være å anse som finansieringsvirksomhet og kreve konsesjon for erververen. Banklovkommisjonen har kommet tilbake til disse spørsmålene i sin utredning nr 4, NOU 1998:14 s 145. Kommisjonen legger her til grunn at kjøp av ikke forfalte utlån fra bank må anses som finansieringsvirksomhet, med mindre det gjelder særlige lovbestemte unntak. Derimot mener kommisjonen at overtakelse av forfaltefordringer ikke skal anses som finansieringsvirksomhet, men at slik virksomhet må anses å være inkassovirksomhet. Kommisjonen uttrykker i den forbindelse at det bør vurderes å gi regler om at inkassoloven i større utstrekning enn i dag skal gjelde for slike tilfeller.

9.6.2 Høringsinstansenes syn

Hele eller deler av Banklovkommisjonens forslag støttes uttrykkelig av Bankforeningen, Forbrukerombudet og Sikkerhetsnettet. Forbrukerrådetgir i sin høringsuttalelse uttrykk for at det bør stilles krav om saklig grunn for å overdra låneavtaler i forbrukerforhold. Senere har Forbrukerrådet gjort oppmerksom på at det på Forbrukerrådets landsmøte i Grimstad 10-12 juni 1997 ble vedtatt følgende resolusjon:

«Forbrukerrådets landsmøte mener det er en betenkelig utvikling at kundefordringer/forbrukerlån som er avskrevet av bankene blir solgt for lave priser til innkrevningsselskaper. For låntakerne som må forholde seg til en ny innkrever, kan slike overføringer av fordringer føre til at partenes forutsetninger kan tolkes på forskjellig måte, overdragelsen kan virke konfliktskapende og føre til at det blir vanskeligere å få til rimelige nedbetalingsordninger. Forbrukerrådets landsmøte mener at det bør stilles krav til at låntakerne blir varslet før slike overdragelser, og eventuelt får tilbud om en forkjøpsrett til fordringen til samme pris som innkrevningsselskapet. Ved slike overdragelser bør myndighetene varsles, og det bør foretas en undersøkelse av bakgrunnen og motivet til det firmaet som overtar fordringen. Landsmøtet ber Finansdepartementet vurdere dette nærmere.»

Gjeldsofferaksjonen ønsker ut fra lignende hensyn at lånefordringer bare skal kunne overdras til finansinstitusjoner og lignende institusjoner.

9.6.3 Departementets vurdering

Departementet ser det slik at de reglene som er foreslått av Banklovkommisjonen, gir låntakerne et godt rettslig vern ved overdragelse av lånefordringer. Låntakeren vil beholde alle rettigheter etter finansavtaleloven og eventuelle innsigelser eller motkrav i forhold til den opprinnelige kreditoren. I forhold til inndriving ved mislighold vil låntakeren fortsatt ha det vern som følger av kravet til god inkassoskikk i inkassoloven (lov 13 mai 1988 nr 26) og av reglene om tvangsinndriving i tvangsfullbyrdelsesloven og dekningsloven. Dersom låntakeren er misfornøyd med den nye kreditoren, vil han eller hun også kunne flytte lånet til en annen institusjon, uten at det påløper gebyr. Departementet har etter dette fulgt opp Banklovkommisjonens forslag til regulering av virkningene av at lånefordringen overdras.

Selv om låntakeren gis et godt rettslig vern, kan det likevel pekes på at en overdragelse i tillegg kan ha faktiske virkninger. Slike virkninger kan bestå i at den nye kreditoren utøver en mer aktiv inndriving enn den gamle, og kan være mindre villig til å finne fram til minnelige løsninger om nedbetalingsordninger o l. I tillegg kan det fremstå som støtende dersom fordringen selges for et lavt beløp, kan hende så lavt at låntakeren ville hatt mulighet til å innfri med et tilsvarende beløp. Adgangen til å flytte lånet til en annen institusjon, vil være til liten hjelp for en låntaker som er kommet i en slik situasjon at han eller hun vanskelig vil kunne oppnå lån et annet sted.

En kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, vil vanligvis gjøre dette ut fra et bevisst valg mellom tilbud fra flere institusjoner. Mange låntakere vil antakelig se for seg at man kan forholde seg til den samme institusjonen så lenge låneforholdet består. Det synes likevel klart at dette ikke kan oppfylles i alle tilfeller. Bl a vil de raske strukturendringene i dagens finansmarked føre til at institusjonene i enkelte tilfeller vil ha behov for å overføre et låneforhold til en annen institusjon. I forhold til slike situasjoner er kundene etter departementets syn tilstrekkelig hjulpet med de vernereglene som er foreslått i utkastet.

Departementet ser det likevel slik at en kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, har grunn til å forvente at han eller hun fortsatt vil kunne forholde til en institusjon av denne art gjennom hele låneforholdet. Ut fra de krav som stilles til finansinstitusjoner o l har kunden etter departementets syn grunn til å forvente at avtaleparten skal være en institusjon av en viss størrelse, noe som igjen gir grunn til visse forventninger mht avtalepartens opptreden overfor sine kunder.

Departementet er etter dette kommet til at finansavtalelovens utgangspunkt bør være at lånefordringer som omfattes av loven, bare skal kunne overdras til en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, se utkastet § 45 første ledd. Dette bør gjelde både for ikke forfalte og forfalte fordringer. Banklovkommisjonens utgangspunkt i NOU 1998: 14 om at oppkjøp av forfalte fordringer isolert sett ikke er å anse som finansieringsvirksomhet, kan etter departementets syn ikke være avgjørende i denne sammenheng.

I forbindelse med en aktuell overdragelse bør likevel kunden kunne samtykke i at overdragelsen ikke skjer til en finansinstitusjon e l. Utenfor forbrukerforhold vil det, i samsvar med hovedregelen i utkastet § 2 annet ledd, også være adgang til å fravike § 45 første ledd gjennom låneavtalen.

Etter departementets syn vil den foreslåtte regelen ikke innebære noe urimelig inngrep i forhold til institusjonenes håndtering av utestående fordringer. Som påpekt vil den foreslåtte regelen ikke være til hinder for overdragelse til andre finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Det vil også fortsatt være anledning til å overlate inndrivingen til et inkassoselskap, selv om det ikke, uten låntakerens samtykke, vil være adgang til å overdra fordringen til et slikt selskap.

Departementet er kjent med at Banklovkommisjonen i sin utredning nr 5 om virksomhetsregler for finansinstitusjoner arbeider med spørsmålet om såkalt verdipapirisering, dvs at en gruppe aktiva selges til et selskap som spesielt er opprettet for formålet og som finansierer kjøpet ved å utstede obligasjoner. Justisdepartementet vil vurdere om det oppstår behov for endringer i § 45 første ledd som følge av en slik ordning etter at Banklovkommisjonens forslag foreligger.”

1.3.2 NOU 1998:14 Finansforetak m.v.

Om Banklovkommisjonens synspunkter på overdragelse av fordringer i NOU 1998:14 Finansforetak m.v. siteres mer utførlig fra side 145:

” Kommisjonen legger til grunn at kjøp av ikke forfalte utlån fra en bank, anses som finansieringsvirsomhet med mindre det faller inn under noen av unntakene i § 2-4 tredje ledd.

Kommisjonenmener at overtakelse av forfalte fordringer ikke skal anses som finansieringsvirksomhet, da slik virksomhet må anses å være inkassovirksomhet. Virksomheten bør derfor følge de reglene som gjelder for inkasso. Denne tolkningen er i samsvar med Kredittilsynets gjeldende forståelse av begrepet finansieringsvirksomhet.

For foretak som har som næring å overta misligholdsporteføljer og inndrive de forfalte fordringene, kan det fastsettes regler om slik virksomhet med hjemmel i lov 13. mai 1988 nr. 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav (inkassoloven) § 7. Det er ikke fastsatt regler om dette. Kommisjonen mener det bør vurderes å fastsette regler om at overtakelse av misligholdsporteføljer fra finansforetak og inndrivelse av disse, skal underlegges hele eller deler av inkassolovens bestemmelser. For øvrig vises det til at Banklovkommisjonen i sin første utredning, NOU 1994:19, foreslo regler om overdragelse av fordring og krav til varsling av låntaker i § 3-2. Kommisjonen forutsetter at långiver ved overdragelse av fordringer ikke gir ut opplysninger som er taushetsbelagt.”

1.3.3 Justisdepartementets brev til Justiskomitéen

I forbindelse med Justiskomitéens behandling av Ot prp nr 41 (1998-99) Om lov om finansavtaler og finansoppdrag og spørsmålet om overdragelse av fordringer skrev Justisdepartetmentet ved statsråden følgende brev 31.5.1999 til komitéen:

”Ot prp nr 41 om finansavtaleloven

Jeg viser til komiteens brev 27 mai 1999.

Overdragelse av fordringer

Jeg vil understreke at departementets forslag i proposisjonen innebærer vesentlige tiltak for å hindre at det gjennomføres oppkjøp av fordringer med urimelige utslag for låntakeren. For det første vil låntakeren beholde alle rettigheter etter finansavtaleloven og eventuelle innsigelser eller motkrav i forhold til den opprinnelige kreditoren. For det andre skal overdragelse bare kunne skje til en annen finansinstitusjon. Dette innebærer at overdragelse ikke kan skje til en hvilken som hel[s]t oppkjøper, men bare til en institusjon som oppfyller lovgivningens krav til finansinstitusjoner, og som er underlagt Kredittilsynets kontroll. Jeg understreker også at inndrivelse i alle tilfelle skal skje i samsvar med inkassolovens regler.

En forkjøpsrett for låntakeren til samme pris som kjøperen av fordringene skal betale, ble vurdert under departementets arbeid med proposisjonen. Et vesentlig moment er etter mitt syn at overdragelse av fordringer vanligvis vil skje som en samlet overdragelse av et større antall fordringer. Det settes dermed ikke noen pris på den enkelte fordring. Ved oppkjøp av misligholdte fordringer vil prisfastsettelsen være basert på en gjennomsnittsbetraktning som bygger på at noen fordringer vil la seg inndrive helt eller delvis, mens andre ikke vil la seg inndrive. Hvilke fordringer som lar seg inndrive, vet man ikke ved overdragelsen.

Dette innebærer etter mitt syn at det kan reise[s] både tekniske og reelle innvendinger mot en regel om forkjøpsrett. I og med at det ikke fastsettes noen pris på den enkelte fordring, lar det seg egentlig ikke fastslå hva som er ”samme pris”. Antakelig vil man være henvist til å stipulere prisen ut fra forholdet mellom fordringenes totale pålydende og den samlede overdragelsesprisen. Dermed vil ”gode fordringer” bli priset forholdsvis lavt og ”dårlige fordringer” forholdsvis høyt. Ordningen vil innebære at enkelte låntakere faktisk vil tjene på å misligholde ved at de gis mulighet til å innfri hele lånet til et vesentlig lavere beløp enn pålydende. Dette vil etter mitt syn være klart urimelig i forhold til andre låntakere som kanskje har dårligere økonomi, men som har bestrebet seg på å oppfylle sine forpliktelser.

En sannsynlig virkning av en forkjøpsrettsordning vil være at finansinstitusjoner reelt fratas muligheten til å selge ut deler av sin portefølje. Dette vil også ramme tilfeller der reelle interesser tilsier at overdragelse av fordringer bør kunne skje. For det første vil ulike strukturendringer i finansnæringen, innenfor det enkelte konsern eller på annen måte, kunne skape behov for å overføre et låneforhold til en annen institusjon. Overdragelsen vil i slike tilfeller omfatte både ordinære og misligholdte fordringer. Selv for ordinære fordringer vil prisen ved overdragelsen kunne avvike noe fra lånets pålydende, f eks ved fastrentelån. Rent praktisk vil en forkjøpsrettsordning være svært vanskelig å praktisere i slike tilfeller.

Erfaringer bl a fra bankkrisen viser dessuten at en mulighet til å selge ut misligholdte fordringer, kan være av stor betydning for å sikre restverdier innenfor en kriserammet institusjon. Situasjonen vil ofte være at en slik institusjon ikke selv er i stand til å håndtere misligholdte fordringer på en tilfredsstillende måte. En overdragelse vil da gi institusjonen mulighet til å sikre verdier som ellers ville ha gått tapt.

Det følger av det som er sagt, at jeg ikke kan gå inn for en bestemmelse om forkjøpsrett. Dersom man likevel skulle innføre en slik bestemmelse, antar jeg at den bør utformes noe annerledes enn antydet i komiteens brev. For det første antar jeg at regelen bør begrenses til å gjelde i forbrukerforhold. For en rekke former for næringslivslån fremstår overføring mellom finansinstitusjoner som høyst ordinært. Forkjøpsrett ville dermed ha uoverskuelige konsekvenser, jf også redegjørelsen ovenfor. Begrensning til forbrukerforhold kan oppnås ved å formulere innledningen slik: ”Ved overdragelse skal låntaker som er forbruker,”.

Ved utformingen av en slik bestemmelse bør man dessuten så langt det er mulig ta hensyn til at det vanligvis ikke er fastsatt noen pris på den enkelte fordring. En mulig formulering kan være ”ha forkjøpsrett til en pris som er i samsvar med det som er avtalt ...”. Det vil samtidig være behov for å gi nærmere retningslinjer i motivene om hvordan beregningen skal skje.

Lovforslaget § 64

Jeg vil gjøre komiteen oppmerksom på at det i lovforslaget i proposisjonen § 64 første ledd annet punktum har sneket seg inn en utilsiktet endring i forhold til Banklovkommisjonens forslag § 4-8. Vilkårene børe her være alternative, dvs at det bør stå eller og ikke og.”

1.3.4 Innst. O. nr. 84 (1998-99)

Justiskomitéens merknader til spørsmålet fremgår av Innst. O. nr. 84 (1998-99) som er Justiskomitéens innstilling til forslaget om lov om finansavtaler og finansoppdrag, kapittel 9.6:

” 9.6 Overdragelse av långiverens fordring

Utgangspunktet er at långiveren har adgang til å overdra sin fordring mot låntakeren til en tredjeperson, men Banklovkommisjonens forslag inneholder flere bestemmelser som skal sikre at låntakeren ikke kommer i noen dårligere stilling som følge av at fordringen overdras.

Det presiseres at dersom overdragelse skjer, skal reglene i loven om lån likevel gjelde i forholdet mellom låntakeren og den som har overtatt fordringen, hvis ikke annet er fastsatt i lov. Långiveren skal varsle låntakeren om overdragelsen, og låntakeren kan innen seks uker velge å tilbakebetale lånet uten at det påløper gebyr.

Hele eller deler av Banklovkommisjonens forslag støttes uttrykkelig av flere høringsinstanser. Forbrukerrådet gir uttrykk for at det bør stilles krav om saklig grunn for å overdra låneavtaler i forbrukerforhold, og mener det er en betenkelig utvikling at kundefordringer/forbrukerlån som er avskrevet av bankene blir solgt for lave priser til innkrevningsselskaper. Gjeldsofferaksjonen ønsker ut fra lignende hensyn at lånefordringer bare skal kunne overdras til finansinstitusjoner eller lignende institusjoner.

Departementet mener at forslaget fra Banklovkommisjonen gir låntakerne et godt rettslig vern. Låntakeren vil beholde alle rettigheter etter finansavtaleloven og eventuelle innsigelser eller motkrav i forhold til den opprinnelige kreditoren, og kan også flytte lånet til en annen institusjon, uten at det påløper gebyr. Departementet har etter dette fulgt opp forslaget.

Departementet ser det slik at en kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, har grunn til å forvente at han eller hun fortsatt vil kunne forholde seg til en institusjon av denne art gjennom hele låneforholdet. Finansavtalelovens utgangspunkt bør derfor være at lånefordringer som omfattes av loven, bare skal kunne overdras til en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, se utkastet § 45 første ledd. I forbindelse med en aktuell overdragelse bør likevel kunden kunne samtykke i at overdragelsen ikke skjer til en finansinstitusjon e.l. Utenfor forbrukerforhold vil det også være adgang til å fravike § 45 første ledd gjennom låneavtalen. Det vil fortsatt være anledning til å overlate selve inndrivingen til et inkassoselskap.

Komiteens merknader

Komiteen viser til at en låneavtale først og fremst dreier seg om en avtale mellom långiver og låntaker. Dersom en tredjemann bringes inn i avtalen, er det viktig å sikre at partene er orientert, og dessuten at rettsvernet for låntaker står like sterkt. Komiteen er enig i at det må være adgang til å overdra fordringer, men låntakeren må ikke komme i noe dårligere stilling fordi fordringen blir overdratt.

Komiteen støtter derfor de foreslåtte reguleringene av overdragelse av fordringer. Komiteen vil spesielt peke på at en låntaker som har tatt opp et lån hos en finansieringsinstitusjon må kunne forvente i det minste å forholde seg til en lignende institusjon gjennom hele låneforholdet. Komiteen ser det derfor som en viktig begrensning at fordringen bare kan overdras til en annen finansieringsinstitusjon, også når fordringen er forfalt. Det er også viktig at låntakeren gis mulighet til selv å flytte lånet til en annen institusjon. Komiteen ber om at etterlevelsen av denne regelen i § 45 følges nøye, og at departementet vurderer behovet for eventuelle sanksjoner.

Komiteensflertall, alle unntatt medlemmene fra Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, ønsker i tillegg å beskytte låntakeren ytterligere. Etter flertallets mening bør låntakeren ha anledning til å kjøpe fordringen på seg selv når denne framsettes til salg av långiveren. Flertallet er enig i departementets vurdering av at det kan framstå som støtende at fordringen selges til et så lavt beløp at låntakeren selv kunne hatt mulighet til å innfri lånet med et tilsvarende beløp. Flertallet mener det vil være rimelig at låntaker gis tilbud om å kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for til en tredjepart.

Flertallet viser til at ved overdragelser av fordringer har debitor (låntaker) som en avtalepart en mer beskyttelsesverdig interesse enn den tredjepart som ønsker å kjøpe fordringen. Flertallet understreker at forslaget ikke er en særskilt favorisering av debitor så lenge denne må kjøpe fordringen til samme pris som den, fra kreditors side, skal selges for.

Flertallet viser til Justisdepartementets brev til komiteen av 31. mai 1999, og er enig i at departementets forslag i proposisjonen innebærer vesentlige tiltak for å hindre at det gjennomføres oppkjøp av fordringer med urimelige utslag for låntageren.

Flertallet er kjent med at prisfastsettelsen ved oppkjøp av misligholdte fordringer ofte vil være basert på gjennomsnittsbetraktninger, og at lovteksten derfor bør reflektere dette. Flertallet er også enig med departementet i at regelen om forkjøpsrett i lovteksten bør begrenses til å gjelde forbrukerforhold.

Flertallet ser at en lovfestet forkjøpsrett vil gjøre det mindre attraktivt for finansinstitusjoner å selge ut deler av sin forbrukerlånportefølje, og mener i tråd med Forbrukerrådet at en forkjøpsrett vil gjøre det mer attraktivt å komme frem til gode gjeldssaneringsordninger med låntakeren direkte.

Flertallet presiserer at en slik lovendring ikke berører ordinær inkassovirksomhet.

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet ser at det kan være praktiske problemer knyttet til gjennomføringen av en slik forkjøpsrett, og at det kan være forhold man ikke har full oversikt over nå. Disse medlemmer ber derfor Regjeringen komme raskt tilbake med et gjennomarbeidet lovforslag.

Disse medlemmer fremmer følgende forslag:

”Stortinget ber Regjeringen komme raskt tilbake til Stortinget med forslag som åpner for at låntakeren får forkjøpsrett når fordringen overdras.”

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Høyre fremmer følgende tillegg til § 45 første ledd i finansavtaleloven:

”Ved overdragelse skal låntaker som er forbruker ha forkjøpsrett på fordringen til en pris som er i samsvar med det som er avtalt mellom långiver og den fordringen blir overdratt til.”

1.3.5 Odelstingsdebatten

Fra Odelstingsdebatten 8. juni 1999 gjengis:

” Ane Sofie Tømmerås (A) (ordfører for saken): ...

Noen kunder opplever at lånet deres plutselig har fått en ny eier, en eier som kanskje ikke engang er en finansinstitusjon, og som opptrer mye mer offensivt, ja kanskje til og med mer aggressivt, enn banken som kunden i sin tid tok opp lånet i. Nå legges det begrensninger på finansinstitusjoners mulighet til å overdra fordringene. Kunden skal ikke komme i noen dårligere stilling etter overdragelsen. Overdragelsen kan kun skje til en annen liknende finansinstitusjon, fordi lånekunden må kunne forvente å forholde seg til samme type institusjon gjennom hele låneforholdet. Dessuten skal kunden varsles om at slik overdragelse skal skje, slik at hun kan innfri eller flytte lånet dersom hun ønsker det og finner det mulig.

Flertallet i justiskomiteen åpner også for at kunden i en eller annen form skal ha forkjøpsrett til sitt eget lån ved en overdragelse. Arbeiderpartiet mener at dette er et punkt som bør utredes nærmere og ber Regjeringen derfor straks komme tilbake til Stortinget med forslag på dette punktet. Med straks mener vi straks. Vi håper at når vi nå vedtar denne finansavtaleloven, at den ikke rekker å bli gammel før vi innfører et punkt om forkjøpsrett for låntakeren. Høyre og Fremskrittspartiet føler seg imidlertid klare for gå på en lovtekst allerede i dag her i Odelstinget. ...

Jørn L Stang (Frp):...

Videre er det et flertall i komiteen som ønsker å beskytte låntakeren ytterligere. Låntakeren bør ha anledning til å kjøpe fordringen på seg selv når denne fremsettes til salg av långiveren. Vi deler departementets vurdering av at det kan fremstå som støtende at fordringen skal selges til et så lavt beløp at låntakeren selv kunne hatt mulighet til å innfri lånet med et tilsvarende beløp. Det vil være rimelig at låntaker gis tilbud om å kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for til en tredjepart.

Jeg vil også understreke at flertallet ønsker en lovfestet forkjøpsrett - det vil gjøre det mindre attraktivt for finansinstitusjoner å selge ut deler av sin forbrukerlånportefølje - og mener, i tråd med Forbrukerrådet, at en forkjøpsrett vil gjøre det mer attraktivt å komme frem til gode gjeldssaneringsordninger med låntakere direkte. Jeg vil henvise til Høyre og Fremskrittspartiets forslag, § 45, som lyder:

”Ved overdragelse skal låntaker som er forbruker ha forkjøpsrett på fordringen til en pris som er i samsvar med det som er avtalt mellom långiver og den fordringene blir overdratt til.” ...

Finn Kristian Marthinsen (KrF):...

Det neste forholdet dreier seg om overdragelse av långiverens fordring, hvor komiteens flertall i utgangspunktet vil gå lenger i å beskytte låntageren enn det lovforslaget har lagt opp til. Kristelig Folkeparti er ikke imot at låntagere gis best mulig rettslig vern. Men når komiteens flertall mener at låntageren bør ha anledning til å kjøpe fordringen på seg selv når denne framsettes til salg av långiveren, mener vi dette kan medføre praktiske problemer eller konsekvenser som vi ikke har oversikt over nå. Dette spørsmålet har heller ikke vært drøftet med høringsinstansene. Vårt primære standpunkt er derfor at vi fastholder departementets forslag i proposisjonen, som innebærer vesentlige tiltak for å hindre at det blir gjennomført oppkjøp av fordringer med urimelige utslag for låntageren.

Når vi konstaterer at vi på dette punktet er i mindretall, og at det framsettes alternative forslag fra henholdsvis Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet/Høyre, vil vi vurdere som subsidiær stemmegivning å støtte forslaget fra Arbeiderpartiet. Dette gir tross alt Regjeringen noe tid til å forberede og vurdere ulike sider ved låntagers forkjøpsrett. ...

Kristin Krohn Devold (H):...

Det er også veldig viktig å understreke og gjøre forbrukeren trygg på at når man inngår en avtale med en profesjonell avtalepart, har man på en måte valgt hvem man vil inngå avtalen med. Hvis jeg velger å ta opp et lån i Sparebanken Møre, fordi jeg har tillit til de gutta som sitter der, er ikke det det samme som å ta opp et lån i et slags AS Torpedo Knoll og Tott. Jeg har rett og slett valgt hvem jeg som forbruker ønsker å ha en avtale med. Det er et minstekrav at det både blir gitt informasjon til låntakeren hvis banken planlegger å selge lånet til andre, og deretter at låntakeren gis mulighet til faktisk å overta dette lånet, eller innløse lånet, i hvert fall til noenlunde samme pris som det tredjepart får tilbudt. Det er ikke mer enn rett og rimelig, og det er en viktig styrking av forbrukerens sikkerhet. En sidevirkning av det vil nok også være at bankene legger lite grann mer arbeid i gjeldssaneringen sin, slik at summen fort kan bli både at banken får inn mer enn den ville fått i dag, og at låntakeren kommer ut bedre enn i dag. Da har vi nådd et viktig mål.

Jeg er glad for at både Høyre, Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet er enige om innholdet i det jeg nå har berørt, knyttet til forkjøpsretten. Så er det litt ulik konklusjon om hvorvidt vi skal foreslå den eksakte lovteksten nå, eller om vi skal be Regjeringen vurdere det og komme tilbake med en lovtekst. Høyre vil selvsagt støtte Arbeiderpartiets forslag subsidiært, altså forslaget om at Regjeringen skal komme tilbake med den endelige lovteksten. ...

Harald Hove (V):...

Når det gjelder dette med overdragelse av fordringer, kan jeg slutte meg til det som Finn Kristian Marthinsen sa. Men jeg tror vi kanskje bør se litt nærmere på spørsmålet. Min intuisjon går faktisk i retning av at det man her er i ferd med å gjøre, er å innføre et gjeldsordningsinstitutt utenfor gjeldsordningsloven, og at dette nettopp bør ha det perspektivet som gjeldsordningsloven legger på gjeldsordningen. ...

Statsråd Odd Einar Dørum:...

Komiteen har vært opptatt av spørsmål knyttet til oppkjøp av fordringer. Jeg er glad for at komiteen støtter forslaget i proposisjonen om at overdragelse av fordringer bare skal kunne skje til en annen finansinstitusjon. Jeg har samtidig merket meg at flertallet i komiteen i tillegg ønsker en regel om at låntakeren skal gis en rett til å kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for til en tredjepart. Som jeg har understreket i mitt brev til komiteen, ser jeg både tekniske og reelle innvendinger mot en slik ordning. Men dersom Stortinget ber om det, skal jeg selvfølgelig komme tilbake til Stortinget med forslag til slike regler. Jeg ser det i tilfelle som naturlig at forslaget forberedes av Banklovkommisjonen. ... .”

1.3.6 Stortingets beslutninger

NOU 1994:19 Finansavtaler og finansoppdrag (Utredning nr. 1) ble avgitt til Justisdepartementet 15. desember 1994. Utredningen foreslår regler som regulerer sentrale kontraktstyper som finansinstitusjoner og andre lignende foretak, herunder statsbanker, tilbyr publikum. Lovforslaget har regler om innskuddskonto, betalingsoppdrag, kredittkontrakter (lån), privatkausjoner, megler-, agent- og rådgivningsoppdrag på finanssektorens område.

Lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) ble vedtatt 25. juni 1999. Loven trer i kraft 1. juli 2000 med unntak av § 9 tredje ledd om betalingsoppdrag til og fra utlandet og § 94 nr. 6. om endringer i husleieloven, som trådte i kraft straks. Loven følger i all hovedsak opp de forslag kommisjonen fremmet i Utredning nr. 1.

Banklovkommisjonen foreslo ingen begrensninger i långivers adgang til å overdra fordringer, men kommisjonen foreslo bestemmelser som skulle sikre at låntakeren ikke skulle komme i noen dårligere stilling som følge av overdragelsen. Dersom overdragelse skjer, foreslo kommisjonen å lovfeste at erververen skulle overta overdragerens rettigheter og forpliktelser overfor låntaker.

Som redegjort for under kapittel 1.3, foreslo imidlertid Justisdepartementet i Ot prp nr 41 (1998-99) at långiver bare kunne overdra fordringer til andre enn finansinstitusjoner dersom låntaker samtykket til dette. Justiskomitéen sluttet seg til Justisdepartementets forslag. Komitéen pekte på at en låntaker som har tatt opp lån hos en finansinstitusjon må kunne forvente å forholde seg til en lignende institusjon gjennom hele låneforholdet. Justiskomitéens flertall ønsket i tillegg å beskytte låntakeren ytterligere ved å gi låntakeren anledning til å kjøpe fordringen på seg selv når den framsettes for salg av långiveren. Flertallet ga videre utrykk for at regelen om forkjøpsrett i lovteksten bør begrenses til forbrukerforhold.

I Innst. O. nr. 84 (1998-99) og under Odelstingets behandling av finansavtaleloven § 45 foreslo Høyre og Fremskrittspartiet at finansavtaleloven § 45 første ledd skulle få følgende ordlyd:

”(1) Uten særskilt samtykke fra låntakeren kan långiverens fordring bare overdras til en finansinstitusjon eller lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd bokstav a, d, e, f eller g. Långiveren skal varsle låntakeren om overdragelsen. Ved overdragelse skal låntaker som er forbruker ha forkjøpsrett på fordringen til en pris som er i samsvar med det som er avtalt mellom långiver og den fordringen blir overdratt til.” [Kommisjonens utheving].

Det var ikke flertall for forslaget og finansavtaleloven § 45 ble vedtatt med følgende ordlyd:

”(1) Uten særskilt samtykke fra låntakeren kan långiverens fordring bare overdras til en finansinstitusjon eller til en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd bokstav a, d ,e, f eller g.

(2) Når långiverens fordring overdras, gjelder bestemmelsene i dette kapitlet tilsvarende i forholdet mellom låntakeren og den som fordringen blir overdratt til, når ikke annet er fastsatt i lov. Långiveren skal varsle låntakeren om overdragelsen.”

Arbeiderpartiet fremmet følgende forslag:

”Stortinget ber Regjeringen komme raskt tilbake til Stortinget med forslag som åpner for at låntakeren får forkjøpsrett når fordringen overdras.”

I henhold til Stortingets forretningsorden ble Arbeiderpartiets forslag i Odelstinget oversendt Stortinget til behandling, og forslaget ble av Stortinget enstemmig vedtatt. Som nevnt presiserte flertallet, uten at dette er reflektert i selve vedtaket, at forkjøpsretten skulle gjelde for forbrukere. Det vises ellers nærmere til bakgrunnen som fremgår av kapittel 1.3 foran.

1.4 Banklovkommisjonens sammensetning m.v.

Banklovkommisjonen har ved avgivelsen av denne utredning følgende 23 medlemmer:

• Professor dr. juris Erling Selvig, leder (Universitetet i Oslo)

• Direktør Bernt Nyhagen, nestleder (Norges Bank)

• Forbrukerombud Torfinn Bjarkøy (Forbrukerombudet)

• Avdelingsdirektør Olav Breck (Sparebankforeningen i Norge)

• Avdelingsleder Ottar Dalsøren (Finansforbundet)

• Spesialrådgiver Kjersti Elvestad (Kredittilsynet)

• Konserndirektør Grete Faremo (Storebrand ASA)

• Stedfortredende direktør Asbjørn Fidjestøl (Norges Bank)

• Tekstilkjøpmann Ragnhild Fusdahl (Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon)

• Økonomisk rådgiver Eystein Gjelsvik (Landsorganisasjonen i Norge)

• Advokat Arnhild Dordi Gjønnes (Næringslivets Hovedorganisasjon)

• Ekspedisjonssjef Jan A. Halvorsen (Arbeids- og administrasjonsdepartementet)

• Viseadministrerende direktør Tor Kobberstad (Den norske Bankforening)

• Advokat Øivind Fegth Knutsen (Advokatfirmaet Fegth Knutsen, Finne & Co. DA)

• Avdelingsdirektør Øystein Løining (Finansdepartementet)

• Direktør Per Melsom, Oslo

• Direksjonssekretær Sigrid Melsom (Postbanken AS)

• Administrerende direktør Frank Myhre (Finansieringsselskapenes Forening)

• Førstebyfogd Eva Nygaard Ottesen, Oslo

• Avdelingsdirektør Erling G. Rikheim (Finansdepartementet)

• Direktør Rolf A. Skomsvold (Sparebankenes Kredittselskap A/S)

• Direktør Per Anders Stalheim (Forbrukerrådet)

• Direktør Olav Vannebo (Norges Forsikringsforbund).

Banklovkommisjonen har blant sine medlemmer nedsatt en arbeidsgruppe for å utrede spørsmålet om oppkjøp av fordringer. Arbeidsgruppen har vært ledet av Bernt Nyhagen. De øvrige medlemmene i arbeidsgruppen har vært Torfinn Bjarkøy, Olav Breck, Kjersti Elvestad, Tor Kobberstad, Øystein Løining og Eva Nygaard Ottesen. Arbeidsgruppens innstilling har tjent som arbeidsgrunnlag for det videre arbeid i den samlede kommisjon.

Banklovkommisjonen har ved arbeidet med denne utredningen hatt til disposisjon et sekretariatbestående av:

• Advokat Sven Iver Steen, hovedsekretær (Arntzen, Underland & Co, Advokatfirma ANS)

• Rådgiver Arne Lyng (Kredittilsynet)

• Sekretær Kari Lærum (Norges Bank).

Fra sekretariatets side har arbeidet med utredningen i hovedsak vært utført av Arne Lyng.

2 Regelverk om overdragelse av fordringer m.v.

2.1 Privatrettslige regler om overdragelse av fordringer m.v.

2.1.1 Historisk utgangspunkt

I tidligere tider var det hos oss ikke adgang for kreditor til å overdra fordring uten debitors medvirkning. Per Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del (1978), femte utgave, side 309, uttaler i denne forbindelse:

”At det står en kreditor fritt å overdra sin fordring, har ikke alltid vært regelen. I primitive rettsforfatninger – også hos oss i gammel tid – har regelen gjerne vært den motsatte; de barbariske tvangsmidler som stod til kreditors rådighet, var vel en av grunnene hertil. Når kreditor kan ta den insolvente debitor til trell og ”hugge av ham hvor han vil, oventil eller nedentil” 1, dersom skyldtrellen nekter å utføre det arbeide han blir satt til, måtte det unektelig spille en vesentlig rolle for debitor hvem der var hans kreditor.”

En alminnelig rett til overdragelse av fordringer ble anerkjent i engelsk rett så sent som i 1873 ved Judicature Act.

2.1.2 Hovedregelen er fri rett til overdragelse

I dag kan fordringer i utgangspunktet fritt overdras. Dette gjelder som et alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp. Overdragelse av fordringer kan på denne bakgrunn foretas uten at dette er eksplisitt forankret i avtale med debitor. Oppkjøp av lån som er tema for denne utredning og som er beskrevet nærmere i kapittel 3, skjer blant annet med hjemmel i dette ulovfestede obligasjonsrettslige prinsippet. Selv om hovedregelen er fri rett til overdragelse av fordring fra kreditors side, vil denne retten kunne være avskåret eller innskrenket ved lov eller avtale, jf. kapittel 2.1.3 og 2.1.4 nedenfor. Debitor kan også ha bestemte avtalemessige forutsetninger som er så tydelige for kreditor at en innskrenkning i overdragelsesretten vil måtte innfortolkes. Videre kan en nærmere vurdering av selve avtalekonstruksjonen føre til samme resultat. Ved ikrafttredelse av finansavtaleloven 1. juli 2000 vil rettstilstanden når det gjelder overdragelse av lån fra finansinstitusjoner, bli endret. Selv om hovedregelen er at kreditor har rett til å overdra lån og låneporteføljer, må den enkelte transaksjon gjøres til gjenstand for en konkret vurdering med hensyn til om det foreligger omstendigheter som avskjærer eller innskrenker retten. Kommisjonen vil behandle dette nærmere under kapittel 2.1.5.

For ordens skyld vil kommisjonen peke på at når det gjelder personskifte på debitorsiden er utgangspunktet det motsatte. Overdragelse kan ikke foretas med frigjørende virkning uten samtykke fra kreditor. Det står hos oss som selvsagt at man ikke kan bli fri sine forpliktelser ved å overlate disse til andre uten at kreditor er enig i dette.

I de fleste langsiktige avtaler har begge parter både fordringer og forpliktelser. Begge parter vil således være både kreditor og debitor etter avtalen, og ingen av partene kan overdra hele sin posisjon etter avtalen uten samtykke fra den annen. Imidlertid kan man i utgangspunktet overdra sine krav helt eller delvis etter en slik sammensatt avtale, men forpliktelsene vil man fortsatt måtte hefte for.

I låneavtale om nedbetalingslån vil långivers hovedforpliktelse være å utbetale lånet i samsvar med avtalen. Når dette er gjort, vil låntakeren være forpliktet til å betale renter og avdrag på lånet. Mens långiveren før lånet ble utbetalt til långiveren var i en debitorposisjon etter låneavtalen, vil han etter at lånet er utbetalt være kreditor. Før han har utbetalt lånet har långiver ikke adgang til med frigjørende virkning å overdra sin plikt til å utbetale lånet. Etter at lånet er utbetalt er situasjonen annerledes. Da kan kreditor overdra sine krav på renter og avdrag til andre.

For kassakreditt og rammekreditt hvor det kan trekkes kreditt gjennom en periode, er långiver både i debitorposisjon og kreditorposisjon. På grunn av rammekredittens spesielle og sammensatte karakter legges det til grunn at långiver ikke kan overdra slike avtaleforhold uten låntakers samtykke.

Overdragelse av forsikringsportefølje er eksempel på debitorskifte. Hovedregelen i norsk rett er at forsikringstaker kan nekte forsikringsselskapet å overdra forsikringen. På bakgrunn av EØS-regler er det imidlertid i forsikringsvirksomhetsloven § 3-8 og forskrift 22. mai 1996 nr. 506 om overdragelse av forsikringsportefølje tegnet etter reglene om fri etableringsrett eller utveksling av tjenesteytelser gitt unntak fra denne hovedregel. Det vises også til forsikringsvirksomhetsloven § 10-3 om avvikling og § 12-6 om offentlig administrasjon.

2.1.3 Lovbestemte begrensninger

Selv om hovedregelen hos oss er fri overdragelse av fordringer, kan denne rett være fraveket i lov. Som eksempel på slike lovregler kan nevnes lov 14 august 1918 nr 4 om rettergangsordningens ikrafttræden § 12. Paragrafen inneholder blant annet forbud mot overdragelse og pantsettelse av ikke-forfalt fordring på lønn, pensjon, underholdningsbidrag og visse andre ytelser. Overdragelse av fordring i strid med denne ufravikelige bestemmelse er ugyldig.

Panterett er en sikkerhetsrett som gir panthaveren rett til etter nærmere regler å ta dekning i pantet dersom debitor ikke gjør opp sine forpliktelser. Ved vesentlig mislighold av avtalen kan panthaveren ta skritt for å realisere pantet gjennom tvangssalg. I en del tilfeller kan panthaveren selv ta pantet til brukelighet. En pantsettelse representerer således en form for betinget overdragelse. Likestillingen av overdragelse og pant i rettergangslovens ikrafttredelseslov § 12 har sammenheng med dette. Panteloven fastslår denne likestilling på generelt grunnlag i § 1-3 annet ledd hvor det er bestemt at når en rett ikke kan avhendes, eller bare kan avhendes på visse vilkår, gjelder samme begrensning med hensyn til adgangen til å pantsette retten.

Et annet eksempel på en lov som hindrer overdragelse av en fordring, er husleieloven § 24 om fremleie. I den nye husleieloven som trer i kraft 1. januar 2000 er denne regel videreført i § 8-1. Etter denne bestemmelse har leieren ”ikke adgang til å overføre sine rettigheter eller plikter etter leieavtalen uten samtykke fra utleieren, med mindre annet følger av avtale eller lovbestemmelse”.

2.1.4 Avtalemessige begrensninger

Den alminnelige rett kreditor har til å overdra fordring, kan være avskåret på avtalemessig måte. Dette kan skje gjennom en uttrykkelig avtalebestemmelse om at en fordring ikke skal kunne overdras eller bare skal kunne overdras på bestemte vilkår.

I noen forhold vil kreditors alminnelige rett til å overdra en fordring ha et forsterket grunnlag gjennom de dokumenter som er anvendt i avtaleforholdet. Ved lån fra finansinstitusjoner til næringsdrivende er det vanlig at låntaker undertegner omsetningsgjeldsbrev i samsvar med gjeldsbrevloven § 11 nr. 2 (ordregjeldsbrev), nr. 3 (pantobligasjon) eller nr. 4 (namnegjeldsbrev). Det ligger allerede i begrepsbruken at kreditors rett etter omsetningsgjeldsbrev kan overdras. Etter gjeldsbrevlovens system vil dessuten erververen av et gjeldsbrev (cesjonaren) kunne få større rett enn avhenderen (cedenten). Disse legitimasjonsregler er av noe ulik karakter. Det vises i denne forbindelse til reglene om overføringslegitimasjon i § 14, reglene om kreativ legitimasjon bl.a. i § 15 (svake innsigelser) og i § 17 (sterke innsigelser) og kvitteringslegitimasjonsregelen i § 19. For å betegne de egenskaper som omsetningsgjeldsbrev har etter disse regler benyttes gjerne begrepet negotiabilitet.

Det kan anføres at gjennom bruk av negotiable omsetningsgjeldsbrev i næringsforhold har finansinstitusjoner gitt klart uttrykk for at de vil betinge seg rett til å overdra fordringen, og at låntakeren må forstå dette.

I forbrukerforhold er imidlertid rettstilstanden endret på dette punkt ved den senere tids fremvekst av forbrukerbeskyttende regler som skal hindre at debitors rett til å gjøre gjeldende innsigelser avskjæres eller innskrenkes ved overdragelse (cut off klausuler). Det vises i denne forbindelse til kredittkjøpsloven §§ 8 og 9 og finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-12a og forskrift 17. september 1998 nr 982 om opplysningsplikt overfor låntakere og om avtale om lån til forbruker § 4-3. Videre inneholder lovgivningen forbud mot bruk av dokumenter som avskjærer eller innskrenker låntakerens innsigelser ved overdragelse eller pantsettelse, jf. kredittkjøpsloven § 10, finansieringsvirksomhetsloven § 2-12a annet ledd og ovennevnte forskrift § 4-4. Kommisjonen viser videre til finansavtaleloven § 55 som i likhet med reglene gitt i og i medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 2-12a bygger på EU rådsdirektivet om forbrukerkreditt.

På områder hvor slike regler har sin anvendelse, vil långiver bare kunne benytte enkle gjeldsbrev eller omsetningsgjeldsbrev med rektaklausul (dvs. klausul som fratar obligasjonen negotiabilitetsvirkninger). Det kan hevdes at långiverens forutsetning om overdragelse i disse tilfeller vil fremstå som svakere enn i de tilfeller hvor det benyttes negotiable omsetningsgjeldsbrev. Forutsetning om overdragelse vil kunne svekkes ytterligere dersom den aktuelle type fordring nærmest ikke er gjenstand for omsetning verken av finansinstitusjonen selv eller av andre finansinstitusjoner.

I noen avtaleforhold vil det kunne foreligge bestemte føringer som er av en slik karakter at fordringsoverdragelse må anses for avskåret. Grunnen kan være at det implisitt ligger en sterk forutsetning om at det skal være en bestemt kreditor i avtaleforholdet. Som illustrasjon kan nevnes Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1932 side 194 som formelt sett ikke gjelder overdragelse. Dommen er avsagt under dissens 5-2 og er omstridt. Saksforholdet gikk i korthet ut på at etter at kausjonisten hadde undertegnet kausjonsløftet og overlevert kausjonserklæringen lydende på Toten Privatbank til hoveddebitor, rettet hoveddebitor kausjonen slik at den nå lød på Toten Sparebank. Høyesteretts flertall fant at siden kausjonisten ikke hadde godtatt Toten Sparebank som kreditor, var han ikke bundet.

Lån i finansinstitusjoner vil ofte ha et langsiktig perspektiv. Hos oss er det videre vanlig at lånekostnadene (rente og gebyrer) kan reguleres av långiver i lånets levetid. Disse forhold innebærer at en lånekunde ofte vil legge vekt på andre forhold enn hva kostnadene oppgis å være ved lånets etablering. Låntakeren vil ved valg av långiver kunne ha lagt vekt på at han stoler på at den aktuelle institusjon over tid vil tilby gunstig rente. Det kan også være at låntaker ved valg av långiver har lagt vekt på at han på bakgrunn av langvarig kundeforhold eller geografisk nærhet til institusjonens beslutningstakere lettere vil kunne forhandle med institusjonen om endringer i lånevilkårene. Når det gjelder overdragelse av fordringer til foretak i fjerne land, uttalte Banklovkommisjonen i Utredning nr.1 NOU 1994:19 Finansforetak og finansoppdrag på side 158:

”Også i andre tilfelle kan overdragelse av en fordring innebære et så vesentlig brudd på kundens forutsetning med hensyn til avtalen, at kunden rettmessig vil kunne motsette seg å forholde seg til ny kreditor. Som eksempel kan nevnes et forbrukerlån som opptas i norsk bank overdras til et selskap beliggende i et land langt fra Norge.”

Hvis forutsetningen om en bestemt kreditor gjennom hele låneforholdet er tydelig nok for institusjonen, må det antas at institusjonens rett til å overdra lånet uten samtykke fra låntakeren kan være avskåret. Særlig kan dette være tilfelle dersom institusjonen selv har lagt opp til at kunden skal ha slike forventninger. Kommisjonenvil her peke på de lojalitetsprogrammer som i dag ofte inngår som et viktig element i finansinstitusjoners markedsarbeid. Videre kan nevnes tilfeller hvor foretak reklamerer på en slik måte at kunden må legge til grunn at institusjonen over tid vil tilby gunstigere vilkår eller gi kundene bedre service enn det som er vanlig i bransjen. Et annet eksempel kan være statsbank som er etablert for å kanalisere kreditt til gunstige betingelser til bestemte kundegrupper.

Selve avtalekonstruksjonen kan i visse tilfelle være slik at overdragelsesadgangen må anses avskåret eller begrenset. Kommisjonenviser her til Utredning nr. 1 side 157 flg. hvor det uttales:

”Det kan være avtalt eller forutsatt at långiveren ikke skal kunne overdra fordringen mot låntakeren. Når lån er ytet av et forsikringsselskap på betingelse av at det tegnes forsikring i selskapet, har det vært antatt at forsikringsselskapet etter omstendighetene kan være avskåret fra å overdra fordringen etter låneavtalen. Det samme har vært antatt når det som betingelse for lånet har blitt krevet at låntakeren er medlem av en forening. Dette er f.eks. typisk ved lån fra kredittforeninger. Dersom lån overdras i slike tilfelle, må i alle fall h.h.v. forsikringsplikten og plikten til medlemsskap opphøre.”

I de tilfeller hvor finansinstitusjoner eller grupper av slike foretak har tilbudt produktpakker, totalkunderabatter el. og kunder på dette grunnlag har valgt å samle ulike typer finansavtaler i et foretak eller en gruppe av foretak, kan det også være et spørsmål om avtalekonstruksjonen må tolkes slik at finansinstitusjonen er avskåret fra å skjære ut visse elementer i pakken og overdra disse elementer til andre, for eksempel lån, men beholde andre elementer, slik som forsikring, verdipapirtjenester eller lignende.

2.1.5 Finansavtaleloven

Finansavtaleloven som ble vedtatt 25. juni 1999 vil tre i kraft 1. juli 2000. Loven inneholder flere regler av betydning for oppkjøp av fordringer, og på enkelte punkter vil rettstilstanden bli vesentlig endret.

Ovenfor under kapittel 2.1.4 har kommisjonen vist til finansavtaleloven § 55 om kreditorskifte og om forbud mot bruk av visse dokumenter. Denne bestemmelse vil i seg selv ikke endre rettstilstanden, da en tilsvarende regel i dag finnes i finansieringsvirksomhetsloven § 2-12a som ble tilføyd ved lov 4 desember 1992 nr 123. Kommisjonen vil peke på viktigheten av disse regler ved at de forhindrer at låntakerens innsigelser i låneforholdet blir avskåret på grunn av overdragelse. Disse regler representerer sammen med kredittkjøpslovens tilsvarende regler et betydelig innhugg i det tidligere virkeområdet til gjeldsbrevlovens andre kapitel om omsetningsgjeldsbrev. Videre inneholder paragrafen et straffesanksjonert forbud mot at finansinstitusjoner benytter dokumenter i forbrukerlån som avskjærer eller innskrenker låntakerens innsigelser ved overdragelse. Når man valgte å innarbeide de nye regler annet sted i lovverket enn i gjeldsbrevloven, var grunnen dels Norges forpliktelser etter ”Overenskomst om ensartet lov om veksler”, dels et ønske om å beholde gjeldsbrevloven mest mulig uendret og dermed bidra til at de norske regler i gjeldsbrevloven i størst mulig grad svarer til tilsvarende regler i fremmed rett. Det må imidlertid presiseres at de nye regler vil føre til at gjeldsbrevlovens andre kapittel ikke lenger har særlig betydning for finansinstitusjoners lån til forbrukere.

Kommisjonen vil videre peke på at en låntaker når som helst har rett til å innfri lånet førtidig. Heller ikke dette representer en helt ny regel, jf. forskrift 17 september 1998 nr 892 om opplysningsplikt overfor låntakere, kapittel IV om avtale om lån til forbruker § 4-2. I finansavtaleloven §§ 53 og 54 om førtidig tilbakebetaling er regelen ført videre.

Retten til når som helst å tilbakebetale lånet må ses i sammenheng med finansinstitusjonenes plikt til å varsle om overdragelser som ble nedfelt i finansavtaleloven § 45 annet ledd annet punktum. Ved overdragelse av lån vil derfor låntakeren bli varslet og uansett ha rett til å innfri lånet. Dette vil sette låntakere som har tilstrekkelig betalingsevne og som kan tilby tilfredsstillende sikkerhet i stand til å ta opp lån i annen institusjon og benytte det nye lånet til å innfri det overdratte lånet.

For ikke å påføre låntakeren kostnader ved førtidig innfrielse i tilknytning til overdragelse og dermed uheldig ”innelukking” av lånekunder i dette tilfellet, foreslo Banklovkommisjonen i sitt lovforslag § 3-8 annet ledd en regel om at finansinstitusjoner ved førtidig innfrielse i forbindelse med overdragelse ikke skulle ha rett til å kreve vederlag for å avslutte låneforholdet. Denne bestemmelse ble sløyfet i Justisdepartementets lovforslag. Grunnen til dette var at bestemmelsen ikke lenger var nødvendig da Justisdepartementet foreslo en generell regel om at finansinstitusjoner i forbrukerforhold ikke kunne kreve vederlag når lån ble tilbakebetalt førtidig. Denne regel er inntatt i finansavtaleloven § 53 annet ledd tredje punktum.

I finansavtaleloven § 45 annet ledd første punktum er det bestemt at når långiverens fordring overdras, gjelder bestemmelsene i kapittel 3 tilsvarende i forholdet mellom låntakeren og den som fordringen blir overdratt til, når ikke annet er fastsatt i lov. Denne regel innebærer at erververen vil måtte følge bl.a. reglene i finansavtaleloven selv om erververen ikke er finansinstitusjon eller lignende institusjon. Dette vil sikre låntakeren samme juridiske rettigheter vis a vis erververen som han ville hatt i forhold til avhendende finansinstitusjon om lånet ikke var blitt overdratt.

Selv om en overdragelse i seg selv ikke skal føre til endring i rettstilstanden for låntakeren, kan overdragelsen innebære viktige faktiske endringer. Avhendende institusjon og ervereren kan blant annet ha ulik praksis med hensyn til kundebehandling og inndrivelse av forfalte fordringer. Det er også mulig at erververen har en annen rentepolitikk enn den institusjonen som avhender fordringen. I finansavtaleloven § 49 annet ledd er det stilt krav om at endring av renter og gebyrer skal være saklig begrunnet. Dersom erververen øker renten og på denne måte kommer til å operere med et annet rentenivå enn avhenderen, mener kommisjonen at renteøkningen etter omstendighetene vil være i strid med kravet om saklighet.

For kunder som ikke er i posisjon til å innfri lånet ved overdragelse, verken ved egne midler eller ved nytt låneopptak, vil retten til førtidig innfrielse ikke være aktuell. Kommisjonenvil likevel peke på at finansavtaleloven § 47 om plikt til å frarå og regler om kredittprøving som kommisjonen vil komme tilbake til i senere utredning, må antas å redusere kredittgivning til låntakere som mangler nødvendig økonomisk evne. Reglene vil imidlertid ikke ha betydning for de tilfeller låntakeren, etter at lånet er ytet, uforutsett får endret sin økonomiske situasjon i negativ retning.

En viktig regelreform i finansavtaleloven er § 45 første ledd som krever samtykke av forbruker for at långiveren skal kunne overdra lån til andre enn finansinstitusjoner. Samtykkeregelen vil gi forbrukeren adgang til å hindre enhver slik overdragelse. Låntakeren kan også utnytte den posisjon han her er gitt til å stille betingelser for en overdragelse, for eksempel at lånets pålydende må reduseres til et bestemt nivå for at han skal akseptere overdragelsen, at renten må reduseres eller at avdragsprofilen må endres. Forbrukeren vil alternativt kunne tilby umiddelbar innfrielse av lånet med frigjørende virkning for et lavere beløp enn det han skylder. Kravet om samtykke gjelder både for lån som er forfalt, andre misligholdte lån og lån som er betjent i samsvar med låneavtalens bestemmelser. Samtykkeregelen representerer en meget sterk beskyttelse av forbruker i forbindelse med overdragelse av lån til andre enn finansinstitusjoner.

Samtykkeregelen i § 45 gjelder for overdragelse til eie. Regelen kan omgås ved andre juridiske konstruksjoner. Dette kan for eksempel gjøres ved provisjonsbasert inkasso hvor størstedelen eller en vesentlig del av utkommet fra inndrivingen tilfaller inkassatoren. Reelt sett kan dette ses på som en delvis overdragelse eller som en overdragelse med utsatt oppgjør.

Långiver vil kunne overdra lån til en finansinstitusjon eller lignende institusjon uten å innhente forbrukerens samtykke, med mindre det foreligger avtalemessige begrensninger, jf. kapittel 2.1.4 ovenfor.

Kommisjonen tolker rettskildebildet i tilknytning til samtykkeregelen i § 45 slik at regelen heller ikke vil gjelde når finansinstitusjon overdrar fordring på forbruker til utenlandsk finansinstitusjon. For overdragelse til finansinstitusjon beliggende i land langt fra Norge, vises til kapittel 2.1.4 ovenfor.

Som påpekt i kapittel 2.1.1, var utgangspunktet hos oss og i flere andre rettssystemer at kreditor ikke hadde rett til å overdra sine fordringer. Etter hvert trengte imidlertid den rettsoppfatning gjennom at kreditor hadde en alminnelig overdragelsesrett. Gjennom overdragelse sto det dessuten i kreditors makt å øke debitors byrde (kreativ legitimasjon). Denne lære sto sentralt i mellomkrigsårene gjennom vedtakelse av gjeldsbrevloven og vekselloven. I den senere tid er pendelen slått tilbake igjen – i alle fall i forbrukerforhold. Bruk av dokumenter som innskrenker eller avskjærer forbrukerens innsigelser er straffesanksjonert. Gjennom finansavtaleloven § 45 er det nå vedtatt et privatrettslig forbud mot at finansinstitusjoner overdrar fordring mot forbruker til eie til andre enn finansinstitusjoner uten forbrukerens samtykke. Det alminnelige prinsipp om fri overdragelse av fordringer vil ved lovens ikrafttreden opphøre for disse tilfeller.

2.2 Finansinstitusjonslovgivningen

Finansieringsvirksomhetsloven gjelder for finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-1. Som finansieringsvirksomhet regnes å yte, formidle eller stille garanti for kreditt eller på annen måte medvirke ved finansiering av annet enn egen virksomhet, jf. § 1-2. Det følger av sikker rett at den som erverver lån eller andre fordringer, yter kreditt, se blant annet Ot.prp. nr. 36 (1975-76) om lov om finansieringsvirksomhet side 23 hvor det uttales at ”Loven vil omfatte diskontering av avbetalingskontrakter og andre fordringer og således også factoring, ... .”

Finansieringsvirksomhet kan bare drives av finansinstitusjoner, jf. § 1-4 eller av slike institusjoner og foretak som nevnt i § 1-3. I praksis kan man se bort fra at de institusjoner og foretak som er nevnt i § 1-3 vil drive virksomhet ved oppkjøp av fordringer.

Enkeltstående tilfeller av finansieringsvirksomhet er unntatt fra loven, jf. § 1-2 nr. 6. Dette betyr at den som erverver ett eller noen få lån, som hovedregel ikke anses å drive finansieringsvirksomhet. For nærmere avgrensning av unntaket for enkeltstående tilfeller vises til Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven med kommentarer (1984) side 38-40.

Et annet unntak gjelder for kreditt fra den som selger en vare eller tjeneste. Unntaket gjelder bare for selve selgeren av varen eller tjenesten og ikke for den som erverver fordringen av selgeren. Den som erverver kundefordringer fra næringsdrivende, vil således anses for å drive finansieringsvirksomhet, med mindre unntaket for enkeltstående tilfeller kommer til anvendelse. Banklovkommisjonen har i sin fjerde utredning (NOU 1998:14 Finansforetak m.v.) foreslått regler som utvider unntaket for selgerkreditter.

Utgangspunktet i norsk rett er derfor at utover unntaket for enkeltstående tilfeller, kan bare finansinstitusjoner erverve lån og fordringer. Låneporteføljer kan derfor i utgangspunktet bare erverves av finansinstitusjoner.

Justisdepartementet uttalte i Ot.prp. nr. 2 (1987-88) om lov om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav side 31 at ”... overtagelse av forfalte fordringer [vil] kunne falle utenfor loven om finansieringsvirksomhet ... .” Kredittilsynet har tolket finansieringsvirksomhetsloven slik at erverv av misligholdte fordringer og inndriving av disse ikke er å anse som finansieringsvirksomhet. Erverver av porteføljer av forfalte lån og fordringer trenger derfor ikke konsesjon som finansinstitusjon. Som nevnt i kapittel 1.3.2, jf. vedlegg 5, har kommisjonen i Utredning nr. 4 (NOU 1998:14 Finansforetak m.v.) lagt denne forståelse av loven til grunn. Erverv av forfalte fordringer anses således ikke som finansieringsvirksomhet.

En finansinstitusjon trenger som hovedregel ingen særskilt tillatelse for erverv av enkeltstående fordringer eller porteføljer av lån. Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 bestemmer imidlertid at en finansinstitusjon ikke kan erverve en vesentlig del av virksomheten til en annen finansinstitusjon uten konsesjon. Grensen for når denne regel kommer til anvendelse ved overdragelse av låneporteføljer er usikker. Det er likevel klart at overdragelse av låneporteføljer kan ha et slikt omfang at denne regelen kommer til anvendelse.

Kommisjonen vil i en senere utredning komme tilbake til enkelte spørsmål om pant i og overdragelse av porteføljer, jf. blant annet kapittel 3 nedenfor om verdipapirisering.

Kommisjonenvil også nevne at i gjeldende finanslovgivning er det gitt regler om taushetsplikt i fbl. § 18, spbl. § 21, forsvl. § 1-3, fil. §§ 2a-13 og 3-14. Ved overdragelse kan erververen ikke gis tilgang til taushetsbelagte opplysninger knyttet til fordringen. Opplysninger om fødested, fødselsdato og personnummer, statsborgerforhold, sivilstand, yrke, bopel og arbeidssted vil som regel falle utenfor det som er taushetsbelagt, sml. forvaltningsloven § 13. En bank som overdrar en låneportefølje kan derimot ikke overlate for eksempel helseopplysninger om kunden til erververen. I praksis synes det å ha forekommet at alle dokumenter og opplysninger banker har hatt i sin besittelse er overlatt til erververen. I en del tilfeller har slike saksmapper inneholdt taushetsbelagte opplysninger. Kredittilsynet har behandlet flere saker hvor slike lovbrudd er blitt påpekt. Banklovkommisjonen vil i en senere utredning vurdere nærmere regulering av finansinstitusjoners bruk av kundeopplysninger.

2.3 Forsinkelsesrentelov, foreldelseslov og tvangsfullbyrdelseslov

Fordringshaver kan kreve rente etter forsinkelsesrenteloven når et krav ikke innfris ved forfall. Rentesatsen er 12 prosent p.a. Ved mislighold av et boliglån vil renten med dagens rentenivå kunne stige fra et nivå på mellom 6 og 8 prosent til 12 prosent. Begrunnelsen for den høye forsinkelsesrentesatsen er å påvirke skyldnernes betalingsvilje. Det skal ikke ”lønne seg” å misligholde gjeldsforpliktelser. Reglene om forsinkelsesrente ble skjerpet etter forslag i NOU 1992:35 Effektivisering av betalingsinnfordring m.v. som ble fulgt opp ved lovendring av 11. juni 1993.

Foreldelse av fordringer medfører at fordringshaveren mister retten til oppfyllelse. Den alminnelige foreldelsesfrist etter foreldelsesloven § 2 er tre år. For pengelån og for fordringer det er utstedt gjeldsbrev for er foreldelsesfristen 10 år, likevel slik at rentekrav foreldes etter den alminnelige fristen på tre år. For krav som oppstår ved mislighold regnes fristen fra den dag da misligholdet inntrådte. Foreldelsesfristen avbrytes når skyldneren erkjenner forpliktelsen eller ved at fordringshaveren tar rettslige skritt m.m. mot skyldneren. Ved avbrudd av foreldelsesfristen begynner en ny foreldelsesfrist å løpe. Panterett (for eksempel i tilknytning til en pantobligasjon) foreldes som utgangspunkt ikke, med unntak av underpant for rentekrav. Kombinasjonen av lange foreldelsesfrister og høy forsinkelsesrente vil etter noen år medføre at rentekravet overstiger hovedstolen. I tillegg kommer inndrivingskostnadene. Produkter som inkassoovervåking, innebærer at disse reglene blir en hard realitet for mange skyldnere.

Boliglån vil i de fleste tilfeller være pantesikret i den boligen som erverves for lånet. Andre typer lån vil også ofte være sikret ved pant. Ved mislighold av pantesikrede lån kan långiver få dekning for sitt tilgodehavende gjennom realisering av pantet. Dette kan skje ved frivillig salg av pantet eller ved tvangsfullbyrdelse. Tvangsfullbyrdelsen reguleres av tvangsfullbyrdelsesloven som inneholder detaljerte regler for hva som gir grunnlag for tvangsfullbyrdelse og hvordan den skal gjennomføres. Tvangssalg av fast eiendom kan gjennomføres med bistand av en medhjelper (vanligvis en eiendomsmegler eller en advokat) eller ved tvangsauksjon. Namsretten fastsetter salgsmåte avhengig av hva som antas å gi størst utbytte. Også lån som i utgangspunktet ikke er sikret ved pant, kan bli gjenstand for tvangsfullbyrdelse dersom långiver har eller skaffer seg tvangsgrunnlag for sitt krav. Tvangsgrunnlag er for eksempel eksigibelt (tvangskraftig) gjeldsbrev eller dom avsagt av norsk domstol.

Regler om inndriving av pengekrav er det redegjort for nedenfor i kapittel 4.

2.4 Gjeldsordningslov og konkurslov

Det følger av gjeldsordningsloven § 1-1 at lovens formål er å gi personer med alvorlige gjeldsproblemer mulighet til å få kontroll med sin økonomi. Loven gjelder bare for fysiske personer og i utgangspunktet bare for gjeld som ikke er knyttet til skyldnerens næringsvirksomhet. Etter gjeldsordningsloven § 1-3 er det bare skyldnere som er varig ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser som kan oppnå gjeldsordning, og gjeldsforhandlingen må ikke virke støtende for andre skyldnere eller samfunnet for øvrig. Gjeldsforhandlingen kan munne ut i en frivillig eller tvungen gjeldsordning. Forslag til frivillig gjeldsordning utarbeides av skyldneren. En frivillig gjeldsordning kan innebære betalingsutsettelse, hel eller delvis avkall på renter og/eller hel eller delvis bortfall av gjeld. Godtar fordringshaverne ikke forslaget til frivillig ordning, kan namsretten, etter begjæring fra skyldneren, vedta tvungen gjeldsordning.

En skyldner som ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, kan begjære åpnet gjeldsforhandling etter konkursloven. Adgangen til å begjære gjeldsforhandling gjelder både fysiske og juridiske personer. Formålet med gjeldsforhandlingen er å komme frem til en frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord. Begjæringen fremsettes for skifteretten. Skifteretten kan forlange innbetalt et forskudd for dekning av omkostninger ved gjeldsforhandlingen. Forbrukere med alvorlige betalingsproblemer vil ofte mangle likvide midler til å innbetale et slikt forskudd. En mislykket gjeldsforhandling vil dessuten ofte føre til åpning av konkurs.

Dersom skyldneren er insolvent, kan han tas under konkursbehandling dersom dette begjæres av en fordringshaver eller skyldneren selv. Insolvent er en skyldner dersom han ikke kan betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, og hans eiendeler og inntekter til sammen ikke vil gi fordringshaverne full dekning. Også ved innlevering av konkursbegjæring til skifteretten skal det betales et forskudd til sikkerhet for omkostningene ved bobehandling. Ved endelig avslutning av konkurs for selskap med begrenset ansvar, skal bobestyreren anmode Foretaksregisteret om å slette selskapet i registeret. Fysiske personer som slås konkurs, vil fortsatt hefte for den gjeld som ikke ble dekket gjennom konkursbehandlingen. Konkurs vil derfor ikke føre til gjeldssanering for fysiske personer.

2.5 Grensekryssende forhold og fremmed rett

2.5.1 Oversikt over grensekryssende oppkjøpsvirksomhet

Norske foretak har kjøpt porteføljer av forfalte fordringer i Danmark og Sverige. Svenske og danske datterselskaper av norske foretak har også ervervet porteføljer av forfalte lån i sine hjemland. Fordringene er kjøpt fra utenlandske finansinstitusjoner og foretak som selger varer og tjenester på kreditt. Banklovkommisjonener kjent med ett tilfelle hvor et utenlandsk foretak har kjøpt opp låneportefølje i Norge. Den aktuelle transaksjonen omfattet en bedriftslånsportefølje som ble solgt til pari verdi.

2.5.2 Finansavtalelovens internasjonale virkeområde

I dette kapittel behandles spørsmålet om samtykkereglen i finansavtaleloven § 45 og eventuelt en forkjøpsrett, vil gjelde ved oppkjøp til eller fra institusjon hjemmehørende i utlandet.

Utenfor forbrukerforhold vil partene som utgangspunkt kunne avtale hvilket lands rett som skal gjelde for låneforholdet, jf. finansavtaleloven §§ 2 og 3. Fremstillingen nedenfor gjelder hvor ikke annet gyldig lovvalg er avtalt.

Hvor opprinnelig långiver og låntaker begge er hjemmehørende utenfor Norge, vil oppkjøp til Norge ikke omfattes av finansavtaleloven, jf. blant annet motsetningsvis finansavtaleloven § 3.

Salg til utlandet hvor opprinnelig långiver og låntaker begge er hjemmehørende i Norge, vil omfattes av finansavtaleloven, jf. § 3.

Hvor låntaker er hjemmehørende i Norge og långiver i utlandet, vil kontraktsforholdet etter alminnelig internasjonal privatrettslige prinsipper som hovedregel være undergitt det lands rett som det har sterkest tilknytning til (Irma Mignon formelen). I låneforhold vil dette som utgangspunkt anses å være långivers hjemland siden det er långiver som anses å yte den karakteristiske eller primære ytelse. For forbrukerforhold inneholder finansavtaleloven § 3 imidlertid visse tvingende regler om anvendelse av norsk rett. Dette gjelder visse situasjoner med markedsføring i Norge, bestilling i Norge eller i forbindelse med arrangerte kjøpsreiser til utlandet.

Dersom forholdet dekkes av finansavtaleloven § 3, vil samtykkeregelen i § 45 slik den er vedtatt av Stortinget og en eventuell forkjøpsrettsregel gjelde ved overdragelse både til og fra Norge. Utenfor området for § 3 vil reglene ikke gjelde når finansinstitusjonen er hjemmehørende i utlandet.

Ovenfor er sett på spørsmålene ut fra innholdet av norsk internasjonal privatrett. Dersom spørsmålet i henhold til internasjonale vernetingsregler kommer opp for en utenlandsk domstol, vil løsningen på lovvalgsspørsmålet kunne bli en annen.

Samtykke etter finansavtaleloven § 45 kreves ikke ved overdragelse til en annen finansinstitusjon. Det må legges til grunn at ”finansinstitusjon” her også omfatter utenlandsk finansinstitusjon. For overdragelse til finansinstitusjon i land langt fra Norge, kan det imidlertid gjelde avtalemessige innskrenkninger, jf. kapittel 2.1.4 og 2.1.5.

2.5.3 Fremmed rett

Banklovkommisjonen har forsøkt å skaffe seg en oversikt over hvordan overdragelse av fordringer er lovregulert i andre land. Kommisjonen har mottatt materiale fra Sverige, Danmark, Finland, Frankrike, Storbritannia, Østerrike, Spania, Sveits, Irland, Belgia, Polen, Ungarn, USA og New Zealand.

I alle disse landene er det adgang til å overdra fordringer. Det kreves ikke noe samtykke fra skyldneren. I flere av landene er det regler som sikrer at forbruker beholder sine rettigheter/innsigelser mot den nye kreditoren.

Rettstilstanden i disse landene synes å ligne rettstilstanden i Norge før samtykkeregelen i finansavtaleloven § 45 trer i kraft. Ingen av landene kommisjonenhar mottatt materiale fra, har regler som gir skyldneren forkjøpsrett ved overdragelse av fordringen på ham.

3 Utgangspunkter

3.1 Stortingets behandling av finansavtaleloven

Ved brev av 22. juni 1999 har Justisdepartementet bedt Banklovkommisjonen om å foreta ”en nærmere vurdering av spørsmål knyttet til oppkjøp av fordringer”, og i denne forbindelse, i samsvar med stortingsvedtaket av 15. juni 1999, utarbeide forslag til formulering av lovbestemmelse som åpner for at låntakeren får forkjøpsrett når fordringen overdras. I brevet viser departementet til flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99) side 18-19, jf. Ot prp nr 41 (1998-99) side 60-62. De flertallsmerknader det vises til og utdrag av den etterfølgende debatt i Odelstinget er gjengitt foran i kapittel 1.3.4 og 1.3.5.

Banklovkommisjonenlegger til grunn at rammen for utredningsoppdraget må fastlegges i lys av de rettspolitiske overveielser og prioriteringer som kommer til uttrykk i Odelstingsinnstillingen. Kommisjonenhar festet seg ved at Justiskomitéen behandler spørsmålene knyttet til overdragelse av fordringer i forlengelsen av finansavtaleloven § 45 som setter forbud mot overdragelse uten samtykke av lån til andre enn finansinstitusjoner, og at komitéens flertall gir klart uttrykk for at det ”ønsker i tillegg å beskytte låntakeren ytterligere” i overdragelsestilfelle. Det fremgår videre at det er de tilfelle hvor overdragelse av fordringer fører til at selve inndrivingsfunksjonen løsrives fra det opprinnelige låne- og kundeforhold, komitéflertallet har for øye. Flertallsuttalelsen viser at det særlig er tiltak for å motvirke virkningene av dette for låntakerne i tilfelle av betalingsvansker fra deres side, som det vil være behov for å få gjennomført. Den typiske situasjon hvor slike virkninger kan melde seg, vil være overdragelse av porteføljer av fordringer som har vært misligholdt over lengere tid som følge av debitorenes betalingsvanskerog som derfor blir omsatt til underkurs.

Når det gjelder de interessekonflikter som vil foreligge i den trepartssituasjon som porteføljeoverdragelser fremkaller, antar kommisjonen at følgende uttalelser fra komitéflertallets side er representativt for de rettspolitiske hensyn og prioriteringer flertallet mener bør reflekteres i lovgivningen (Innst. O. nr. 84 (1998-99) side 18):

”Etter flertallets mening bør låntakeren ha anledning til å kjøpe fordringen på seg selv når denne framsettes til salg av långiveren. Flertallet er enig i departementets vurdering av at det kan framstå som støtende at fordringen selges til et så lavt beløp at låntakeren selv kunne hatt mulighet til å innfri lånet med et tilsvarende beløp. Flertallet mener det vil være rimelig at låntaker gis tilbud om å kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for til en tredjepart.

Flertallet viser til at ved overdragelser av fordringer har debitor (låntaker) som en avtalepart en mer beskyttelsesverdig interesse enn den tredjepart som ønsker å kjøpe fordringen. Flertallet understreker at forslaget ikke er en særskilt favorisering av debitor så lenge denne må kjøpe fordringen til samme pris som den, fra kreditors side, skal selges for.

...

Flertallet ser at en lovfestet forkjøpsrett vil gjøre det mindre attraktivt for finansinstitusjoner å selge ut deler av sin forbrukerlånportefølje, og mener i tråd med Forbrukerrådet at en forkjøpsrett vil gjøre det mer attraktivt å komme frem til gode gjeldssaneringsordninger med låntakeren direkte.

Flertallet presiserer at en slik lovendring ikke berører ordinær inkassovirksomhet.”

Det fremgår av de siterte uttalelser – og i sterkere grad av uttalelser under debatten i Odelstinget – at komitéflertallet har sett innføring av forkjøpsrett for låntakere som et tiltak for å motvirke at låntakerne etter porteføljeoverdragelse blir utsatt for innkrevingsaktiviteter fra erververe som opptrer ”mye mer offensivt, ja kanskje til og med mer aggressivt, enn banken som kunden i sin tid tok opp lånet i” (saksordføreren Ane Sofie Tømmerås under Odelstingsdebatten). Under debatten uttalte også representanten Jørn L. Stang:

”Låntakeren bør ha anledning til å kjøpe fordringen på seg selv når denne fremsettes til salg av långiveren. Vi deler departementets vurdering av at det kan fremstå som støtende at fordringen skal selges til et så lavt beløp at låntakeren selv kunne hatt mulighet til å innfri lånet med et tilsvarende beløp. Det vil være rimelig at låntaker gis tilbud om å kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for til en tredjepart”.

Bak disse uttalelser synes å ligge en uuttalt frykt for at erververe av fordringsporteføljer med klar egeninteresse i inndrivingsresultatet skal ta i bruk inkassometoder som reelt presser betalingssvake debitorer til å dekke mer av gjelden enn de ville ha gjort dersom det opprinnelig kundeforhold til overdrageren fortsatt besto. Den forbindelseslinje som trekkes til eksisterende gjeldssaneringsordning (lov 17. juli 1992 nr. 99 om frivillig og tvungen gjeldsordning for privatpersoner (gjeldsordningsloven)) i komitéflertallets uttalelse, forutsetter at slike handlemåter vil ha negativ innvirkning på de formål gjeldsordningsloven skal fremme. Dette kommer klart frem i en uttalelse under Odelstingsdebatten av representanten Kristin Krohn Devold:

”Hvis jeg velger å ta opp et lån i Sparebanken Møre, fordi jeg har tillit til de gutta som sitter der, er ikke det samme som å ta opp et lån i et slags AS Torpedo Knoll og Tott. Jeg har rett og slett valgt hvem jeg som forbruker ønsker å ha en avtale med. Det er et minstekrav at det både blir gitt informasjon til låntakeren hvis banken planlegger å selge lånet til andre, og deretter at låntakeren gis mulighet til faktisk å overta dette lånet, eller innløse lånet, i hvert fall til noenlunde samme pris som det tredjepart får tilbudt. Det er ikke mer enn rett og rimelig, og det er en viktig styrking av forbrukerens sikkerhet. En sidevirkning av det vil nok også være at bankene legger lite grann mer arbeid i gjeldssaneringen sin, slik at summen fort kan bli både at banken får inn mer enn den ville fått i dag, og at låntakeren kommer ut bedre enn i dag. Da har vi nådd et viktig mål”.

Så vidt Banklovkommisjonen kan bedømme, utgjør dette bakgrunnen for uttalelsen i komitéinnstillingen hvoretter ”det kan fremså som støtende at fordringen selges til et så lavt beløp at låntakeren selv kunne ha mulighet til å innfri lånet med et tilsvarende beløp”. At uttalelsen knyttes til selve porteføljeoverdragelsen er for så vidt naturlig etter som den er det utløsende faktum, og det som skaper de situasjoner som er omtalt ovenfor i de siterte avsnitt, selv om porteføljeoverdragelsen også må ses som ledd i finansinstitusjonenes arbeid for å begrense sine tap på misligholdte lån. Kommisjonen vil derfor peke på at det støtende resultat særlig markeres ved at merbetalinger fra debitorenes side som følge av at det nå er erververen av porteføljen som står for inndrivingen av gjelden, kan føre til betydelige gevinster på erververens hånd. Disse fremstår som innvunnet så å si på betalingssvake debitorers bekostning og uten at de innkomne beløp kommer den opprinnelig långiver til gode. Etterfølgende inndriving fra porteføljeerververens side vil således, som presisert av komitéflertallet, kunne atskille seg vesentlig fra ordinær inkassovirksomhet,både når det gjelder arbeidsmetoder og resultater som følge av erververens sterke egeninteresse i inndrivingsresultatet. Det er kanskje nettopp som følge av slike forhold at porteføljeoverdragelser av misligholdte lån kan føre til resultater og konsekvenser som virker støtende i forhold til den alminnelige rettsfølelse.

De problemområder som her er trukket opp, preges av kryssende hensyn, både i forhold til ulike samfunnsmessige hensyn og i forhold til tre involverte partsgrupper; finansinstitusjoner, låntakere og erververe av fordringsporteføljer. Selvsagt er det generelt sett av vesentlig betydning at debitorer flest dekker sine forpliktelser, men i tilfelle av porteføljeoverdragelse av misligholdte lån bringer selve overdragelsen slik en har erfart i praksis, inn nye momenter. Komitéflertallet i Innst. O. nr. 84 (1998-99) er klar i sine prioriteringer. Det uttales blant annet at ”ved overdragelse av fordringer har debitor (låntaker) som en avtalepart en mer beskyttelsesverdig interesse enn den tredjepart som ønsker å kjøpe fordringen”, og at det ikke dreier seg om noen ”særskilt favorisering av debitor så lenge denne må kjøpe fordringen til samme pris som den, fra kreditors side, skal selges for”. En er videre klar over at dette vil ha en viss negativ virkning for finansinstitusjoner fordi det blir ”mindre attraktivt for finansinstitusjoner å selge ut deler av sin forbrukerlånsportefølje” når erververens rettigheter blir begrenset som foreslått.

3.2 Ulike overdragelsessituasjoner

Overdragelse av fordringer på låntakere inngår som del av finansinstitusjoners virksomhet. Dette gjelder også overdragelse av fordringsporteføljer. Vanligvis vil dette skje som ledd i porteføljetilpasninger og utnyttelse av forretningsmuligheter. I hovedsak vil det dreie seg om fordringer på debitorer som fortsatt vil betjene sine forpliktelser med renter og avdrag på vanlig måte slik at overdragelsen skjer til priser lik eller nær pålydende hensett til utviklingen på rentemarkedet. Fra senere år foreligger eksempler på at til dels betydelige pantelånsporteføljer er overdratt på denne måten. Det er også denne type overdragelsessituasjoner en har for øye i den nå pågående diskusjonen om såkalt verdipapirisering hvor en portefølje overdras til et særskilt opprettet selskap som finansierer kjøpet ved utstedelse av obligasjoner. Banklovkommisjonen vil i en senere utredning komme tilbake til en vurdering av om det i norsk rett bør åpnes adgang til å gjennomføre slike transaksjoner og om særlig sikre obligasjoner. Kommisjonen viser videre til at det i Ot prp nr 41 (1998-99) forutsettes at regelen i finansavtaleloven § 45 som krever samtykke fra låntaker for å overdra fordring mot forbruker til andre enn finansinstitusjoner, kan bli gjenstand for endring dersom dette gjøres.

Finansavtaleloven § 45, sett i sammenheng med låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling i loven § 53, må antas å gi låntakere praktisk sett tilfredsstillende beskyttelse i tilfelle av slike ”ordinære” personskifter på långiversiden. Banklovkommisjonen legger til grunn at Innst. O. nr. 84 (1998-99) ikke inneholder synspunkter som avviker fra dette. Virkningen av slike overdragelser vil i tilfelle bare være at låntakerne fortsetter å betjene sine lån på vanlig måte, med mindre de skulle ønske å skaffe seg nytt lån til innløsning av det som er overdratt.

Kommisjonen viser videre til at det også vil finne sted overføring av vanlige lån i ulike situasjoner av selskapsendringer og andre strukturendringer i finansnæringen, for eksempel ved fusjon, fisjon m.v. Slike transaksjoner vil ikke i seg selv påvirke låntakernes rettsstilling idet kundeforholdet normalt blir overtatt av den fusjonerte eller utfisjonerte finansinstitusjonen. Det samme vil for så vidt være tilfelle i forbindelse med offentlig administrasjon eller avvikling av finansinstitusjoner. Også i slike tilfelle vil overdragelse skje til annen finansinstitusjon og den vil, etter som det dreier seg om overdragelse av en vesentlig del av den tidligere institusjonens virksomhet, være betinget av særskilt samtykke etter finansinstitusjonslovgivningen.

De former for overføring av fordringsporteføljer som er nevnt ovenfor, må prinsipielt holdes adskilt fra de overdragelsessituasjoner som har stått sentralt under Stortingets behandling av finansavtaleloven. Stortingets vurdering av problemer knyttet til porteføljeoverdragelser gjelder i hovedsak låneforhold hvor debitor allerede har misligholdt sin plikt til å svare avtalte renter og avdrag, og hvor finansinstitusjonen har, eller har fått, adgang til å erklære hele låneforholdet forfalt, jf. finansavtaleloven § 52 og panteloven § 1-9 om vesentlig mislighold av låneavtaler. Dette benevnes i det følgende som forfalte lån.

Bakgrunnen for at et låneforhold utvikler seg på irregulær måte slik at finansinstitusjonen etter reglene om vesentlig kontraktsbrudd erklærer lånet forfalt i sin helhet, eller får rett til å gjøre det, vil normalt være en alvorlig svekkelse av debitors betalingsevne generelt sett. Det vil da foreligge en situasjon hvor pantesikkerhet og andre sikkerhetsretter kan realiseres og hvor finansinstitusjonen deretter vil søke å inndrive restgjelden på vanlig måte. Etter gjeldende regler må det i så fall også foretas tapsavsetninger på udekket del av lånet. Det forekommer at større institusjoner i slike tilfelle overfører låneforholdet til egne avdelinger eller datterforetak i samme konsern som er tillagt de særlige oppgaver som knytter seg til håndtering av fordringer som har vært forfalt i lengere tid. Kommisjonen legger til grunn at slike konserninterne overføringer ikke representerer noen egentlig overdragelse med brudd i kundeforholdet som resultat.

Kommisjonen viser til at de porteføljeoverdragelser som sto sentralt under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, i hovedsak gjelder:

1. overdragelse av fordringsmasser til en prosent som ligger betydelig – til dels ganske vesentlig – under pålydende, og

2. omfatter tilfelle hvor overdragelsen skjer til en tredjemann som er uavhengig i forhold til finansinstitusjonen.

Slike fordringsmasser vil normalt bestå av forfalte lån som har vært misligholdt i lengere tid, og som stort sett består av restgjeld fra låneengasjementer hvor sikkerheter allerede er realiserte og hvor annen vanlig inndrivelse fra institusjonens side har vist seg å være forgjeves. Det er grunn til å understreke at selve tidsforløpet – sammen med debitorenes plikt til å svare 12 prosent forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven – vil innebære at en betydelig del av restkravene i en slik portefølje vil bestå av påløpte rentekrav, ganske enkelt fordi en har å gjøre med debitorer med varig svekket betalingsevne. Det vil således i adskillig utstrekning dreie seg om debitorer som befinner seg innenfor eller i hvert fall nær området for gjeldsordningsloven.

Erfaringer fra bankkrisen har vist at fordringsporteføljer av denne type vanskelig lar seg selge til priser som svarer til mer enn en mindre brøkdel av pålydende. Når slike porteføljer likevel blir solgt av en finansinstitusjon, skyldes nok dette både at institusjonen vil søke å tilgodegjøre seg den restverdi som måtte ligge i porteføljen, selv om denne relativt sett er beskjeden, og at institusjonen dermed også unngår kostnadene ved fortsatt administrasjon av porteføljen. For erververen av en slik portefølje vil investeringen innebære et vesentlig element av spekulasjon som kan vise seg å gi betydelig gevinst, for eksempel ved vesentlig konjunkturforbedring slik som i årene etter 1993. De avtaler som er benyttet ved slike porteføljeoverdragelser, inneholder imidlertid vanligvis ikke mekanismer som medfører at noen del av slike gevinster tilbakeføres til den opprinnelige långiver. På det tidspunkt inndrivelse av restgjelden kan vise seg å være mulig, vil derfor interessekonflikten mellom innkreveren og debitorene bli klart avdekket.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning aktualiserer derfor denne type overdragelse av porteføljer av forfalte lån to noe forskjellig spørsmålsgrupper. Den ene gruppen gjelder låntakernes stilling i forhold til finansinstitusjonen på tiden for overdragelsen. Den annen gruppe, som sett fra debitorenes side kanskje er vel så viktig, gjelder deres rettsstilling i forhold til erververen og innkreveren av restgjelden på tidspunktet for inndrivingen. Til den sistnevnte gruppe hører blant annet regler for selve inndrivingsvirksomheten og spørsmål om omfanget av en debitors ansvar overfor erververen av porteføljen.

Et av de spørsmål som kan reise seg i slike sammenhenger er allerede gjort til gjenstand for lovregulering i panteloven § 1-15 som lyder:

”§ 1-15.  Nedsettelse av restkrav etter gjennomført dekningssalg.

Dersom en panthaver under inndrivelse av pantekravet har kjøpt pantet til en pris som ikke ga full dekning, og panthaveren senere søker å inndrive restkravet mot pantets eier eller andre som hefter for kravet, kan restkravet nedsettes i den utstrekning det godtgjøres at kjøpesummen sto i et åpenbart misforhold til pantets verdi på salgstidspunktet.”

Bestemmelsen ble vedtatt i 1992 i forbindelse med gjennomføring av ny tvangsfullbyrdelseslov, og den er utformet på bakgrunn av erfaringer fra bankkriseårene, se Ot.prp. nr. 65 (1990-91) side 339-40.

3.3 Forbrukerlån og næringslivslån

Det fremgår av kapittel 3.1 foran at man under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven var særlig opptatt av å styrke vernet for låntakere som er forbrukere. Under behandlingen i Banklovkommisjonen er det imidlertid blitt vist til at finansavtalelovens bestemmelser også gjelder for næringslivslån og at mange av de samme problemer vil kunne oppstå når restgjelden fra næringslivslån inngår i porteføljer av forfalte lån som blir overdratt til underkurs. Dette gjelder særlig lån til mindre bedrifter hvor eierne svært ofte må påta seg ansvar i forhold til finansinstitusjonen for bedriftens forpliktelser. Selv om en bedrift er gått konkurs og avviklet, vil således et restansvar - i form av solidaransvar eller kausjon - kunne påhvile eierne.

Banklovkommisjonen ser etter dette ikke grunn til her å trekke noe prinsipielt skille mellom lån til forbrukere og til næringsdrivende, selv om det i enkelte sammenheng kan være grunn til å gjøre bruk av en slik sondring. En vil imidlertid peke på at en i utredningen har konsentrert seg om problemstillinger som vil være av særlig interesse for forbrukerlån, samtidig som en har vurdert hvorvidt de forslag som fremmes bør kunne gis en videre rekkevidde.

3.4 Bør utredningen begrenses til overdragelse av porteføljer og andre overdragelsessituasjoner?

Det er karakteristisk for overdragelse av porteføljer av forfalte lån at overdragelsen skjer til meget betydelig underkurs, og at erververen har risikoen for resultatene av forsøk på inndriving av restgjelden fra de ulike debitorer. Den del av låneporteføljens verdi som skal tilfalle den finansinstitusjon som foretar overdragelsen, vil være bestemt ved selve prisfastsettelsen, dvs. ved det vederlag erververen betaler til institusjonen før en når til inndrivingsstadiet. Resultatet av at erververen skal foreta inndriving av restgjeld for egen regning og risiko, vil altså være at erververen får en meget sterk egeninteresse i at inndrivingsforsøkene gir resultater.

At innkreveren selv har en markert egeninteresse i at inndrivingsforsøkene gir resultater, er imidlertid også et karakteristisk trekk ved ulike tjenester som regelmessig tilbys av foretak som i våre dager driver inkassovirksomhet.Det vil være tilfellet når inkassoforetaket tilbyr sine tjenester på provisjonsbasert ”no cure no pay” basis slik at rett til vederlag bare oppstår når oppdraget blir utført, samtidig som vederlagets størrelse ved avtale er fastsatt til en bestemt prosent eller andel av det beløp som inndrives. Det forekommer også ulike kombinasjoner hvor fast godtgjørelse og resultatavhengig provisjon inngår. Slike inkassooppdrag har reelt meget til felles med overdragelse av en fastsatt del av den fordring det gjelder, uten hensyn til om en bedømmer forholdet sett fra finansinstitusjonens eller debitors ståsted. Hvis man for eksempel tenker seg et inkassooppdrag basert på rett for inkassoforetaket til 50 prosent av det beløp som inndrives av restgjelden, vil de reelle virkninger for partene være lite forskjellig fra virkningene av en betinget overdragelse av halvparten av kravet mot debitor. Den prosentvise andel som skal tilfalle inkassoforetaket vil bero på hva som er bestemt i inkassooppdraget, men det vil selvsagt være slik at denne andel i praksis øker med risikoen for at inkassooppdraget ikke lar seg gjennomføre, dvs. med risikoen for svikt i debitors betalingsevne.

Dersom slike inkassooppdrag benyttes i forhold til restgjeld i låneforhold som har vært forfalt og misligholdt gjennom lengere tid, må man derfor regne med at den andel av inndrevet beløp som skal tilfalle inkassoforetaket blir satt høyt. I så fall vil de økonomiske realiteter for partene stort sett ligge på samme nivå som ved overdragelse av porteføljer av forfalte lån.

Dette betyr, slik Banklovkommisjonenser det, for det første, at de problemer som oppstår i forholdet mellom debitor og innkreveren av restgjelden (inkassoforetaket), i hovedsak vil være av samme karakter som ved slik porteføljeoverdragelse som er omtalt foran i kapittel 3.2. For det annet betyr det at rettsregler som oppstilles til vern for låntakere, lett vil kunne omgås dersom de for sterkt knyttes opp til begrepet overdragelse i rettslig forstand. I så fall vil partene ved utformingen av et inkassooppdrag kunne oppnå i alt vesentlig de realiteter som rettsreglene for porteføljeoverdragelser tar sikte på å forhindre.

Et alternativ til overdragelse av porteføljer av lån som har vært forfalt og ubetjent gjennom lengere tid, vil være inkassooppdrag som innebærer at inkassoforetaket skal forestå overvåkning av utviklingen i debitors betalingsevne. Når oppdraget gis, er debitors betalingsevne slik at det vil være hensiktsløst å forsøke å få inndrevet restgjelden. Inkassoforetakets oppgave vil således være å følge med for å se om debitor skulle komme til midler slik at det vil være utsikt til å gå til inndriving, samt å forhindre at gjeldsansvaret blir foreldet. Slike oppdrag forutsetter at inkassoforetaket stort sett bare mottar vederlag dersom inndriving til slutt lykkes, og da i form av en fastsatt andel av inndrevet beløp. Som følge av den usikkerhet og risiko som knytter seg til resultatet av oppdraget, vil inkassoforetakets andel som regel være satt høyt, særlig ved oppdrag som gjelder gjeld som har vært forfalt gjennom lengre tid.

Etter dette mener Banklovkommisjonen at de spørsmål som klarligvis knytter seg til overdragelse av porteføljer av misligholdte og forfalte låneporteføljer, ikke kan drøftes og løses utelukkende med henblikk på tilfelle av porteføljeoverdragelse i rettslig forstand. I viktige sammenhenger vil det være nødvendig å la utredningen omfatte også tilsvarende problemer som oppstår ved inkassooppdrag som er utformet slik at reelle økonomiske virkninger for finansinstitusjoner, låntakerne og innkreveren av fordringene i hovedsak vil svare til de som særkjenner overdragelsessituasjonene.

3.5 Overdragelse av andre kundefordringer enn lån

Overdragelse av kundefordringer skjer i våre dager i stor utstrekning fra andre foretak enn finansinstitusjoner. En årsak til dette er fremveksten av såkalte factoring-tjenester som blant annet omfatter innkassering, regnskapsføring m.v. for ulike leverandører av varer og tjenester, jf. panteloven § 4-10. Dette reiser i denne sammenheng ikke særlige problemer.

En rekke større leverandører av varer og tjenester som i praksis i hovedsak leverer sine produkter slik at kundene skal betale etter regning i ettertid, har imidlertid også betydelige volumer av fordringer som er misligholdt, og som det har vist seg ikke lar seg inndrive ved purringer og vanlig inkasso. Slike forfalte kundefordringer blir ofte solgt porteføljevis til foretak som driver virksomhet bestående av oppkjøp med etterfølgende inndriving av fordringene, til priser som er betydelig lavere enn pålydende restgjeld. Denne fremgangsmåte velges ofte for fordringsmasser som leverandøren ikke har kunne få betalt ved vanlig inkasso m.v.

Banklovkommisjonens undersøkelser tyder på at det i våre dager først og fremst er slike fordringsporteføljer som blir gjenstand for overdragelse til tredjemann slik at inndrivingsfasen atskilles fra kundeforholdet forøvrig. Overdragelse av forfalte låneporteføljer fra finansinstitusjoners side nådde sitt største omfang under bankkriseårene, men har liten plass i dagens høykonjunktur selv om ettervirkningene av tidligere transaksjoner også er merkbare nå.

Overdragelse av porteføljer av kundefordringer som tilkommer leverandører av varer og tjenester vil, når fordringene har vært misligholdt gjennom lengere tid til tross for vanlig debitorpågang, reise mange av de samme spørsmålene som overdragelse av forfalte låneporteføljer for så vidt gjelder forholdet mellom debitorer og innkreveren på inndrivingsstadiet. Blant de berørte debitorer finner en både forbrukere og næringsdrivende. Også med henblikk på slike overdragelser vil en således kunne føle det som støtende mot den alminnelige rettsfølelse at fordringene blir overdratt til betydelig lavere beløp enn pålydende uten at gjelden reduseres. Også i slike tilfelle har oppkjøperen som forestår inndriving for egen regning og risiko, utsikt til å oppnå betydelige gevinster.

Overdragelse av slike forfalte kundefordringer involverer normalt ikke finansinstitusjoner direkte, og Banklovkommisjonen antar derfor at de tilknyttede spørsmål prinsipielt faller utenfor utredningen. En bemerker imidlertid at en del av de forslag som fremmes i utredningen også vil motvirke uheldige forhold når det gjelder overdragelse av leverandørers misligholdte kundefordringer. Dette ser kommisjonen som en fordel.

3.6 Opplegget for utredningen

I samsvar med redegjørelsen foran i kapittel 3.1 til 3.5 antar Banklovkommisjonen at utredningen, for det første, bør omfatte de særlige spørsmål knyttet til overdragelse av forfalte låneporteføljer når:

1. erververen er en tredjemann uavhengig av finansinstitusjonen, og

2. porteføljen overdras til underkurs i forhold til samlet pålydende.

Som det fremgår av flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99), reiser slike overdragelser særlige spørsmål både på overdragelsesstadiet i forholdet mellom finansinstitusjonen og de ansvarlige kunder og på inndrivingsstadiet i forholdet mellom debitorene og innkreveren. De lovtiltak som det i tillegg til finansavtaleloven slik den nå er vedtatt, vil være behov for, bør først og fremst rettes mot slike overdragelsessituasjoner. Ved ordinære overdragelser eller andre overføringer av låneporteføljer bestående i hovedsak av ikke-forfalte lån som blir betjent med renter og avdrag på vanlig måte, vil reglene om krav til samtykke i finansavtaleloven § 45 og om rett til førtidig tilbakebetaling i finansavtaleloven § 53 etter kommisjonens syn, gi et godt låntakervern i forhold til virkningene av personskifte på långiversiden. En viser også til at overdragelse av låneporteføljer som reelt innebærer overdragelse av en del av finansinstitusjonens virksomhet, vil være betinget av samtykke fra konsesjonsmyndighetene.

For det annet antar kommisjonen at lovtiltak knyttet direkte til overdragelse av fordringer i rettslig forstand vil kunne omgås i praksis og således miste meget av sin effektivitet hvis oppmerksomheten ikke også rettes mot former for inndrivingsoppdrag som i sin realitet for de tre involverte partsgrupperinger ligger meget nær opp til virkningene av den type overdragelse av låneporteføljer som her står sentralt. Uavhengig av om slike transaksjoner gjennomføres for å omgå eventuelle nye lovtiltak eller ikke, bør utredningen omfatte de tilsvarende særlige spørsmål som oppstår ved inndriving av forfalte lån fra debitorer med alvorlig svikt i betalingsevnen, også i tilfelle hvor det formelt sett ikke har funnet sted noen overdragelse fra finansinstitusjonen til innkreveren. Det karakteristiske for slike inndrivingssituasjoner, hvor inndrivingstiltakene skilles fra selve kundeforholdet, er på samme måte som i overdragelsessituasjoner, innkreverens markerte egeninteresse i resultatet av inndrivingen og den økonomisk pressede situasjon som de inndrivingsaktiviteten rettes mot befinner seg i. Etter kommisjonenssyn vil derfor den utbygging av låntakervernet som Stortinget har etterlyst, bli ufullstendig med mindre utredningen også går inn på disse spørsmålene.

Felles for overdragelsessituasjonene og de tilsvarende tilfelle hvor formell overdragelse ikke finner sted, er de særlige spørsmål som knytter seg til selve inndrivingssituasjonen, dvs. forholdet mellom innkreveren og de debitorer som fortsatt har ansvar for restgjeld i henhold til de forfalte lån. I regelverket for inkassovirksomhet (lov 13 mai 1988 nr 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav) skilles det likevel prinsipielt mellom ”egeninkasso”, dvs. tilfelle hvor innkreveren selv eier fordringene – typisk etter oppkjøp og overdragelse av disse – og tilfelle hvor det dreier seg om inndriving av krav for andres regning og risiko, jf. inkassoloven § 1 sammenholdt med § 2 første ledd. Slik inkassooppdrag i praksis blir utformet – i alle tilfelle i de situasjoner som her er av interesse – antar Banklovkommisjonen at det kan reises spørsmål om ikke dette skille har mistet sitt grunnlag. Også for øvrig kan det reises spørsmål om inkassolovens bestemmelser er vel tilpasset de inndrivingsproblemer som oppstår ved inndriving av slik lånegjeld som er det sentrale for denne utredning.

Det er ikke Banklovkommisjonens oppgave å foreta noen alminnelig gjennomgang av regelverket i inkassoloven eller vurdere behovet for en modernisering av loven. Banklovkommisjonen antar imidlertid at de særlige problemer knyttet til overdragelse av forfalte låneporteføljer som den er bedt om å utrede, ikke lar seg håndtere på en adekvat måte uten at visse sider av inkassoregelverket undergis vurdering. Kommisjonen vil derfor vurdere slike spørsmål i utredningen kapittel 4. De forslag som i så måte fremmes, må derfor betraktes som strakstiltak begrunnet i de rettspolitiske hensyn og prioriteringer som kom til uttrykk under stortingsbehandlingen, jf. kapittel 3.1. Kommisjonenmener at de forhold som ga grunnlag for bekymring under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, og som er begrunnelsen for Stortingets vedtak av 15. juni 1999, ikke lar seg tilfredsstillende motvirke uten at også forhold vedrørende regelverket for inkassovirksomhet trekkes inn i vurderingen. En minner om at de urimelige resultater i forhold til låntakere av en overdragelse av forfalte lån først manifesterer seg på inndrivingsstadiet, og at den gevinst som i tilfelle oppnås ved betalinger fra debitorer med alvorlig svekket økonomi, vil avleire seg først og fremst hos oppkjøperen som inndriver fordringene, jf. kapittel 3.1 foran. En vil også nevne at spørsmålet om slike låntakere skal ha forkjøpsrett på overdragelsesstadiet, har sitt klare motstykke i spørsmålet om med hvilket beløp en debitor skal kunne betale med frigjørende virkning i forholdet til oppkjøperen, når denne går til inndrivelse av fordringen.

På denne bakgrunn vil Banklovkommisjonen deretter i kapittel 5 vurdere behovet for særlige regler om forkjøpsrett for låntakerne i de overdragelsessituasjoner som her står sentralt, samt de spørsmål som bør vurderes for å få utformet regler om slik forkjøpsrett på best mulig måte. Et viktig spørsmål i denne sammenheng vil være om området for en slik forkjøpsrett i alle tilfelle bør begrenses til de overdragelsessituasjoner som etter flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99) gjorde ytterligere utbygging av låntakervernet ønskelig. Dersom det på dette punkt viser seg mulig å finne frem til en egnet avgrensning, antar Banklovkommisjonen at også spørsmålet om å begrense en forkjøpsrett til forbrukerforhold kan komme i en annen stilling. Som nevnt foran under kapittel 3.3, vil parallelle spørsmål kunne oppstå ved næringslivslån, også fordi en portefølje av forfalte lån som blir gjenstand for overdragelse i praksis vil kunne omfatte både forbruker- og næringslivslån. Kommisjonen vil derfor vurdere om også dette tilsier at eventuelle lovtiltak ikke blir begrenset som opprinnelig tenkt. En minner for øvrig om at hovedregelen i finansavtaleloven er at loven også gjelder utenfor forbrukerforhold, men at reglene da kan fravikes ved avtale.

Det fremgår foran av kapittel 3.4 at problemer tilsvarende de som oppstår ved overdragelse av forfalte låneporteføljer, i praksis også kan oppstå ved overdragelse av misligholdte kundefordringer fra leverandører av varer og tjenester som regelmessig belaster kundene og sender regning etter at ytelsene er levert. Banklovkommisjonen antar at det ligger utenfor dens oppgave å vurdere spørsmål om lovtiltak på dette området. Dersom det antas å være behov for slike tiltak, vil reglene i alle tilfelle falle utenfor området for finansavtaleloven. Strakstiltak når det gjelder endringer i inkassoloven, vil imidlertid også kunne få betydning i slike forhold uten at kommisjonen ser dette som noen ulempe. En har imidlertid i denne forbindelse vurdert om de lovforslag som fremmes, vil kunne tenkes å ha negative virkninger for forhold som faller utenfor rammen for utredningen.

4 Inndriving av forfalte fordringer

4.1 Inkassolovgivningen

4.1.1 Lovreguleringen av inkassovirksomhet

Inkassoloven (lov 13 mai 1988 nr 26) gjelder for ”inndriving av forfalte pengekrav”, jf. inkassoloven § 1. Loven gjelder i utgangspunktet både inndriving av egne pengekrav (egeninkasso) og pengekrav for andre (fremmedinkasso). Selv om loven i prinsippet kommer til anvendelse på begge disse former for inkasso, er det betydelig forskjell på i hvilket omfang loven gjelder for henholdsvis fremmedinkasso og egeninkasso. Når det gjelder fremmedinkasso, er dessuten lovens anvendelse avhengig av hva slags type offentlig bevilling som ligger til grunn for virksomheten.

1.

For fremmedinkassogjelder loven i sin helhet for ”ervervsmessig eller stadig inndriving av forfalte pengekrav for andre”. Hovedregelen er at slik virksomhet bare kan drives i medhold av særskilt inkassobevilling. Drives slik virksomhet i medhold av advokatbevilling, er det derimot bare loven §§ 8 til 12 som kommer til anvendelse, jf. loven § 4 annet ledd og § 6 tredje ledd. Fremmedinkasso som ikke har karakter av å være ervervsmessig eller stadig, faller utenfor loven med unntak av inkassoloven § 8 om god inkassoskikk som også gjelder ved leilighetsvis inndriving for andre.

Inkassobevilling gis av Kredittilsynet til fysiske personer som anses skikket til å være faglig leder for inkassovirksomhet og som godtgjør å ha minst tre års praktisk erfaring med inndriving av penger i løpet av de siste ti år. Videre kreves det hederlig vandel. Et foretak som driver inkassovirksomhet må ha faglig leder med inkassobevilling.

Virksomheten skal drives i overensstemmelse med god inkassoskikk. Loven har nærmere regler om inkassatorens forhold til skyldneren og til fordringshaveren og om hvilke kostnader skyldneren kan pålegges å betale for utenrettslig inndriving. Inkassovirksomhet skal drives fra fast forretningssted i Norge. Den som driver fremmedinkasso i medhold av inkassobevilling, må stille sikkerhet i medhold av inkassolovens regler, for tiden 2.500.000 kroner.

Kredittilsynet har tilsyn med inkassovirksomhet som drives i medhold av inkassobevilling, jf. § 24. Tilsynet omfatter blant annet inkassatorens suffisiens (inkassoloven § 4) og behandlingen av klientmidler (inkassoloven § 16). Kredittilsynet gir også uttalelser om god inkassoskikk på bakgrunn av henvendelser fra skyldnere, men fatter ikke vedtak i slike saker. Kredittilsynet har i praksis ikke kunnet legge særlig vekt på å gjennomgå inkassoforetakenes inndrivingsrutiner med henblikk på å vurdere om disse er i samsvar med kravet om god inkassoskikk. Tilsvarende gjelder for så vidt tilsyn mht. de honorarer inkassoforetakene krever.

Kredittilsynet kan gi inkassator som driver inkassovirksomhet i medhold av inkassobevilling, pålegg om å endre praksis og kan inndra bevillingen dersom det finnes utilrådelig at inkassovirksomheten drives i medhold av bevillingen, jf. inkassoloven § 24. Etter kredittilsynsloven § 4a kan Kredittilsynet pålegge foretak eller personer som driver inkassovirksomhet uten bevilling å stanse virksomheten. Overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i inkassoloven kan dessuten straffes med bøter og fengsel i inntil tre måneder.

Inkassoloven § 25 gir hjemmel til å inndra inkassobevilling. Det er i utgangspunktet et personlig ansvar at det faglige nivået holdes. I den grad inkassovirksomhet drives av foretak, vil en inndragelse rette seg mot den fysiske personen som er faglig leder av virksomheten. Drives inkassovirksomheten i et aksjeselskap, er det ikke styret som er ansvarlig for at reglene i inkassoloven overholdes. En inndragelse av inkassobevilling vil derfor ikke være rettet direkte mot foretaket, som vil kunne engasjere en ny person med inkassobevilling eller advokatbevilling, til å lede virksomheten. Et tilsvarende bevillingssystem gjaldt tidligere for verdipapirhandel.

2.

Inkassovirksomhet som drives i medhold av norsk advokatbevilling, regnes som advokatvirksomhet, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990-91) Om lov endringer i domstolloven m m (advokatlovgivningen m m) side 77. For inkassovirksomhet som drives i medhold av advokatbevilling, gjelder bare de bestemmelser i inkassoloven som regulerer forholdet til skyldneren. Tilsyn med advokaters virksomhet føres av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 225. Tilsynsrådet mottar regnskap og revisorerklæring én gang per år og foretar da kontroll av regnskap, herunder behandling av klientmidler. Domstolloven § 224 fastsetter at advokatvirksomhet skal utøves i samsvar med god advokatskikk. Det føres ikke noe aktivt tilsyn med inkassovirksomhet som drives i medhold av advokatbevilling. Klage over at en advokat har overtrådt god advokatskikk, herunder salærberegning, kan bringes inn for Disiplinærmyndigheten, jf. domstolloven § 227. For advokat som er medlem av Advokatforeningen behandler et av foreningens regionale disiplinærutvalg saken i første instans. Det samme gjelder for ikke-medlemmer som samtykker i slik behandlingsmåte. Kredittilsynet fører ikke tilsyn med inkassovirksomhet som drives i medhold av advokatbevilling og har heller ingen forvaltningsmessig myndighet i forbindelse med slik virksomhet.

Ulikheten i reguleringen av inkassovirksomhet drevet på basis av inkassobevilling og advokatbevilling må ses på bakgrunn av lovens forhistorie. Inkassoutvalget foreslo at fremmedinkasso bare kunne drives i medhold av advokatbevilling (NOU 1983:8). Justisdepartementet la i det videre lovarbeidet til grunn at det ikke burde innføres mer etableringshindrende ordninger enn ”strengt nødvendig” (Ot.prp. nr. 2 (1987-88) side 35). Resultatet ble lovgivningens todelte bevillingsordning, og sprikende system mht. klagebehandling, tilsyn og kontroll.

3.

Som nevnt gjelder inkassoloven i prinsippet også for egeninkasso. Inndriving av oppkjøpte fordringeranses som egeninkasso. I dag er det likevel bare inkassoloven § 8 om god inkassoskikk som kommer til anvendelse på inndriving av egne pengekrav. For egeninkasso trengs derfor ingen bevilling. Slik virksomhet kan drives uten noen form for offentlig godkjenning. Det er heller ikke noe tilsyn med virksomhet som er egeninkasso, og det er ikke etablert noe eget sanksjonsapparat for slik virksomhet. Justisdepartementet forutsatte at skyldneren selv måtte utøve kontroll med at god inkassoskikk ble overholdt, jf. Ot.prp. nr. 2 (1987-88) side 45:

”Når det gjelder håndhevingen av generalklausulen ved egeninkasso, går ikke departementet inn for at tilsyn skal føres av en egen instans slik som for fremmedinkasso, ... Det blir derfor primært den enkelte skyldneren som må påberope brudd på ”god inkassoskikk” ved egeninkasso. Departementet vil i denne forbindelsen peke på at det kan være en effektiv sanksjon 2 om skyldneren fritas for plikten til å erstatte fordringshaverens inndrivingskostnader dersom det er opptrådt i strid med ”god inkassoskikk” ... På denne måten vil en fordringshaver kunne rammes ved brudd på generalklausulen selv om påtalemyndigheten ikke griper inn.”

Inkassoloven § 7 inneholder en hjemmel for Kongen til å bestemme at krav om inkassobevilling, norsk forretningssted og sikkerhetsstillelse skal gjelde helt eller delvis for fordringshavere som stadig driver inn egne pengekrav av en angitt type. Kongen bestemmer i tilfelle samtidig hvilke av lovens øvrige bestemmelser som skal gjelde for slik egeninkasso. ”Paragrafen tar spesielt sikte på forhold som likner mye på fremmedinkasso,” jf. Ot.prp. nr. 2 (1987-88) side 107. Hjemmelen har ikke vært brukt.

Lovens utforming mht. egeninkasso synes blant annet å ha sammenheng med at oppkjøp av fordringer for inndriving var lite utbredt ved lovens tilblivelse med unntak av faktoring. Inkassoutvalget foreslo at loven bare skulle gjelde for fremmedinkasso. Under lovens høring ble spørsmålet om behov for at den også skulle gjelde for egeninkasso likevel tatt opp. Det ble deretter gjennomført en fornyet høring som begrenset seg til om kravet til god inkassoskikk burde gjelde for egeninkasso.

Som nevnt i kapittel 1.3.2, har kommisjonen i Utredning nr. 4 (NOU 1998:14 Finansforetak m.v.) side 145 gitt uttrykk for at det bør vurderes å gi regler om at inkassoloven i større utstrekning enn i dag skal gjelde for inndriving av forfalte krav som er overtatt fra andre.

4.1.2 Inkassometoder m.v.

Inkassoloven § 8 gjør den etiske normen god inkassoskikk til en rettslig norm. ”Bestemmelsen gjelder både inkassatorers forhold til skyldnere og forholdet til fordringshavere, selv om det praktisk sett vil være en hovedvekt på forholdet til skyldnere,” jf. Ot.prp. nr. 2 (1987-88) side 108.

Inkassoloven §§ 9 til 13 inneholder regler om inkassators forhold til skyldneren. Her er det blant annet gitt regler om inkassovarsel og betalingsoppfordring. Før inkassotiltak settes i verk av en inkassator skal kreditor eller inkassatoren sende skyldneren inkassovarsel, jf. inkassoloven § 9. Inkassotiltakene kan deles inn i to faser, utenrettslig inkasso og rettslig inkasso.

Første skritt i den utenrettslige delen er inkassatorens oversendelse av en betalingsoppfordring, jf. inkassoloven § 10. Forhold som gir grunn til tvil om kravets rettmessighet skal være vurdert av inkassator før betalingsoppfordring sendes. I betalingsoppfordringen skal skyldneren oppfordres til enten å betale kravet eller komme med innsigelser mot kravet. Før eventuell rettslig inkasso settes i verk vil skyldneren ofte ha mottatt flere oppfordringer om å betale.

Rettslig inkasso kan bare settes i verk dersom inkassatoren har vurdert kravet og funnet det rettmessig, jf. inkassoloven § 11. Det skal foretas en individuell vurdering av hvert enkelt krav. ”Særlig dersom det er kommet innsigelser mot kravet, må inkassatoren foreta en nøyere vurdering av kravets holdbarhet, ... .” , jf. Ot.prp. nr. 2 (1987-88) side 116. Det er grunn til å anta at denne vurdering, og vurderingen etter inkassoloven § 10, kan påvirkes av hvilken økonomisk egeninteresse inkassatoren har i at inkassoen lykkes. Den rettslige del av inndrivingen innledes med forliksklage, stevning, utleggsbegjæring, arrestbegjæring, begjæring om tvangssalg og annen tvangsdekning, for eksempel utleveringsbegjæring eller konkursbegjæring. På grunn av kostnadene knyttet til rettslig inkasso, vil inkassator som regel ikke iverksette rettslig inkasso dersom skyldner er betalingsudyktig. Hvorvidt skyldner er betalingsudyktig vil inkassator forsøke å avklare ved å innhente kredittinformasjon om skyldner samt gjennom kontakt med skyldner.

Utover de regler som er nevnt ovenfor, inneholder inkassoloven ikke konkrete materielle regler om hvilke inndrivingsmetoder som kan anvendes. For å fastlegge rettstilstanden mht. hvilke inkassometoder som er lovlige, må man falle tilbake på den rettslige standard i inkassoloven § 8 om god inkassoskikk og regelen i bestemmelsens annet ledd om at ”Det er i strid med god inkassoskikk å bruke inkassometoder som utsetter noen for urimelig påtrykk, skade eller ulempe.”

I forarbeidene til inkassoloven pekes det på at bruk av kravbrev, telefoniske henvendelser og besøk på skyldnerens arbeids- eller hjemsted er vanlige inkassometoder. Inkassoutvalget trakk frem en rekke inkassomidler som må anses som urimelige. Dette gjelder blant annet:

• enhver form for villedende uttalelser overfor skyldneren

• utsendelse fra fordringshaveren av kravbrevsformularer påført inkassoforetaks navn slik at det fremstår som om kravet allerede er overlatt til inkassoforetak for inndriving

• trussel om anmeldelse til offentlig myndighet når fordringen springer ut av eller på annen måte er nært knyttet til et straffbart forhold

• trussel om å gjøre forholdet kjent for utenforstående, f.eks. ektefelle, arbeidsgiver og lignende. Derimot vil det være adgang til å opplyse at manglende betaling vil kunne føre til registrering hos foretak som driver kredittopplysningsvirksomhet når det samtidig opplyses at registrering ikke vil bli foretatt dersom skyldneren innen fristens utløp reiser innsigelser som han har rimelig grunn til å få vurdert

• oppsiktsvekkende innkreving, herunder benyttelse av kravbrev gjennom postforsendelse som i det ytre fremtrer på en måte som er ubehagelig for mottakeren, oppmøte hos skyldneren med uniformert personell eller parkering av bil merket inkasso e.l. utenfor boligen eller forretningsstedet til skyldneren

• krenkende uttalelser.

For inndriving av fordringer som har vært misligholdt i lang tid har de største inkassoforetakene utviklet et produkt som kalles inkassoovervåking, kapitalovervåking eller lignende. Tjenesten ytes ofte av egne datterselskaper eller avdelinger av inkassoforetak. Begrepet overvåking benyttes fordi produktet går ut på å overvåke skyldner, samtidig som inkassoforetaket sørger for at kravet ikke foreldes. Dersom skyldners økonomiske situasjon bedrer seg, setter inkassobyrået i gang inndriving av fordringen. Kreditor vil ofte bare måtte betale for inkassoselskapets tjenester dersom selskapet greier å innkreve midler fra skyldner (”no cure no pay”). Jo lengere kravet har vært misligholdt jo større er ofte inkassatorens andel og dermed inkassatorens egeninteresse i inndrivingen.

4.1.3 Vederlag for inkassotjenester m.v.

Det er kreditoren (oppdragsgiveren) som overfor inkassatoren er ansvarlig for å betale innkassatorens vederlagskrav for oppdraget. Inntil vedtakelsen av inkassoloven fulgte det av ulovfestet rett at skyldneren i forhold til kreditor var erstatningsansvarlig for dette vederlaget.

Inkassoloven §§ 17 til 21 lovfester skyldnerens erstatningsplikt og gir Kongen hjemmel til å fastsette beløp i forskrift. I inkassoforskriften av 14 juli 1989 nr. 562 er det i kapittel 1 og 2 gitt nærmere regler om fordringshaverens rett til gebyrmessig erstatning og om skyldnerens maksimale erstatningsplikt for utenrettslige inndrivingskostnader. Dette regelverket inneholder forholdsvis detaljerte regler om hvilke kostnader skyldneren kan kreves for i forbindelse med en inndriving. Beløpet beregnes ut fra kravets størrelse og rettsgebyret. For eksempel kan det for enkle saker hvor kravet er på mellom kr. 250.000,- og 500.000,- kreves inntil 10 ganger rettsgebyret, dvs. kr. for tiden 5.300,-. Dersom skyldneren for et slikt krav oversitter betalingsfristen i en betalingsoppfordring med mer enn 14 dager, defineres saken som en tyngre sak og skyldneren kan bli erstatningsansvarlig for inntil 20 ganger rettsgebyret, dvs. kr. 10.600,-. Erstatningen kan kreves uten hensyn til de faktiske kostnader. Dersom kreditors utenrettslige inndrivingskostnader overstiger beløpet som kan kreves etter disse beregningsmetodene, kan han i særlige tilfeller kreve dekket sine faktiske kostnader. Skyldnerens ansvar for kostnadene til rettslig inkasso reguleres av rettergangslovgivningens regler om saksomkostninger.

Et særskilt spørsmål er adgangen til å avtale at oppdragsgiveren bare skal betale godtgjørelse dersom inkassator lykkes med å innkassere hele eller deler av kravet; ”no cure no pay”. Om dette uttalte Inkassoutvalget (NOU 1983:8 på side 55 flg.):

”Visse typer salæravtaler er etter utvalgets mening usunne. Det tenkes her særlig på de såkalte ”no cure no pay”-vilkår, dvs at fordringshaveren ikke avkreves noe salær i saker der intet mottas fra skyldneren, men at inkassator eventuelt søker omkostningene ved slikt oppdrag dekket på annen måte, jfr siste avsnitt i pkt 8.2. Noen få inkassatorer praktiserer dette systemet i dag, og det virker bl a slik at de (andre) skyldnerne som betaler, blir avkrevet forholdsvis høyere inkassosalær. Det er flere årsaker til at utvalget mener slike salærordninger er usunne. For det første kan det være urimelig å belaste de skyldnere som kan betale for inkassoomkostninger som ikke skriver seg fra det krav de er ansvarlige for. For det annet kan slik salærpraksis føre til at inkassator legger mest arbeid i saker der det er noe å hente, og at vanskelige saker får en overfladisk behandling, mens det nettopp er vanskelige saker som særlig krever inkassators innsats. En slik praksis vil lett komme i konflikt med fordringshaverens interesser. For det tredje kan systemet føre til at fordringshaverne uten å være kritiske sender alle krav, også usikre og omtvistede krav, til inkasso, fordi de ikke har noe å tape på det.

I Advokatforeningens regler om god advokatskikk § 13 siste ledd (jfr utredningens vedlegg 5) er det generelt tatt avstand fra salærberegning etter ”no cure no pay”-metoden. Dette gjelder også i inkassosaker. 3

Siden skyldnerne ikke kan avkreves mer enn tariffsatsene, antar imidlertid utvalget at slike vilkår vil gå ut av bruk av seg selv, bl a fordi inkassator ellers vil kunne få problemer med å drive lønnsomt. Det er dog en fare for at enkelte inkassatorer fører den omtalte salærpraksis, og fristes til å dekke inn mangelfulle inntekter ved ulovlig salærberegning eller på annen måte. Utvalget mener at det ikke skal meget til av ’no cure no pay’-systemet som generell salærpraksis før man kan si at virksomheten ikke drives i overensstemmelse med god inkassoskikk. Utvalget har etter dette ikke funnet behov for å foreslå noe uttrykkelig forbud.”

Banklovkommisjonens inntrykk er at ”no cure no pay” vederlag i dag har fått et betydelig omfang. Inkassolovutvalgets forutsetning om at denne type honorarer ville falle bort av seg selv har ikke slått til. Grunnen til dette er at kreditorer har akseptert selv å dekke indrivelsesomkostninger utover det som kan kreves av skyldnerne etter inkassoloven .Vederlagsfastsettelsen ved overdragelse av porteføljer av misligholdte lån må ses i sammenheng med dette, jf. foran kapittel 3.4.

Om adgangen til å kreve ”no cure no pay” vederlag uttalte Justisdepartementet i rundskriv G-106/98 om inkassoloven og inkassoforskriften:

”Departementet er i og for seg enig i at ”no cure no pay” ordninger kan gi seg uheldige utslag, bl a fordi det blir så viktig for inkassatoren at inndrivingen lykkes. Departementet finner imidlertid at en normalt heller bør vurdere mulige utslag av slike ordninger enn selve ordningen, i forhold til generalklausulen om plikt til ”god inkassoskikk”. Departementet vil derfor ikke generelt si at slik ordninger strider mot god inkassoskikk. ...”

Godtgjørelsen til inkassator ved ”no cure no pay” ordninger avtales i all hovedsak som en fastsatt prosentandel av det innkasserte beløp, dvs. provisjonsbasert vederlag. Slike vilkår er vanlige ved inkasso av fordringer som har vært misligholdt i lang tid (inkassoovervåking). Ved slike provisjonsbaserte honoraravtaler kan vederlaget til inkassatoren bli meget stort, provisjon på 50 prosent synes ikke uvanlig. Dersom kravet er på kr. 500.000,-, kan skyldneren som nevnt ovenfor ved utenrettslig inkasso kreves for inntil kr. 10.600,-. Makter inkassatoren å inndrive hele kravet, vil inkassatorens vederlagskrav på kreditor være på kr. 250.000,-. Selv om inkassatoren bare makter å inndrive kr. 100.000,-, vil hans vederlagskrav være på kr 50.000,-.

Honoraravtaler som gir urimelig høy fortjeneste til inkassatoren vil i seg selv kunne være i strid med god inkassoskikk. Egeninteressen til inkassatoren vil i slike tilfelle dessuten kunne bli uforholdsmessig sterk. I kapitlene 2.1.5 og 3.4 har kommisjonen pekt på at provisjonsbasert inndriving, hvor størstedelen eller en vesentlig del av utkommet fra inndrivingen tilfaller inkassator, kan ses på som en delvis overdragelse av fordring eller som overdragelse med utsatt oppgjør. Selv om standarden god inkassoskikk må anses for å sette grenser for hvilke fortjenester som inkassatorer kan beregne seg ved inndriving av pengekrav, må det erkjennes at det er vanskelig å trekke klare grenser og at standarden i denne henseende er vanskelig å håndheve.

Advokatforskriften, gitt med hjemmel i domstolloven § 224, forbyr advokater å inngå avtaler med klienter om å motta salær på prosent- eller andelsbasis i forhold til sakens resultat. Provisjonsbasert salær er i strid med god advokatskikk. Unntak fra forbudet gjelder bare dersom lov eller forskrift hjemler slik godtgjørelse. Et eksempel på en slik lovhjemmel er eiendomsmeglingsloven § 4-2 som gir adgang til å motta provisjonsbasert vederlag fra oppdragsgiveren. Det er i utgangspunktet avtalefrihet mellom oppdragsgiver og megler, men kravet til god meglerskikk i eiendomsmeglingsloven § 3-1 setter grenser for hvor høy provisjon megler kan motta.

Inkassoloven og inkassoforskriften har som nevnt ovenfor regler om fordringshavers rett til gebyrmessig erstatning fra skyldneren for kostnadene ved inkasso. Erstatningen beregnes ut fra kravets størrelse. I motsetning til eiendomsmeglingsloven hjemler inkassoloven imidlertid ikke at vederlaget fordringshaveren skal betale til inkassatoren kan provisjonsbaseres, og advokater som driver inkassovirksomhet kan derfor ikke motta vederlag fra fordringshaveren som beregnes som en andel av det innkasserte beløp i inkassosaker. Dette vil være i strid med god advokatskikk, jf. domstolloven § 224 og advokatforskriften.

Om inkassators adgang til å erverve fordringer for inndriving (egeninkasso), uttalte Inkassoutvalget (NOU 1983:8 side 36):

”Videre antar utvalget det strider mot god inkassoskikk hvis inkassator kjøper kravet av fordringshaveren. Også hensynet til skyldneren taler for at de her nevnte situasjoner ikke forekommer. Utvalget ser det som prinsipielt uheldig at inkassatoren engasjerer seg økonomisk i saker de mottar til inkasso.”

Om dette uttalte Justisdepartementet (Ot. prp. nr. 2 (1987-88) side 110):

”Departementet vil føye til at betenkeligheter i forhold til generalklausulen om plikt til ”god inkassoskikk”, først og fremst gjør seg gjeldende hvor det er snakk om oppkjøp av fordringer inkassatoren først forgjeves har forsøkt å innkreve. Spørsmålet om usikre fordringer kan kjøpes opp i andre sammenhenger, vil i utgangspunktet måtte vurderes etter andre regler enn generalklausulen i inkassoloven.”

Uttalelsene retter seg mot situasjoner hvor inkassatoren kjøper fordringen etter at den er mottatt til inkasso. Hensynene bak dette standpunktet har imidlertid også betydning for vurderingen av hvorvidt, og på hvilke vilkår, det bør være adgang til å erverve forfalte fordringer for inndriving.

Når det gjelder hvilke utslag egeninteressen ved egeninkasso kan gi, uttalte Inkassoutvalget (NOU 1983:8 side 54 flg.):

”En tredje mulighet er at fordringshaveren – i stedet for å sende fordringen til omkostningskrevende inkasso – setter i gang egeninkasso. Etter utvalgets oppfatning kan slik inkasso ofte bli hard – ja enkelte ganger hensynsløs overfor skyldneren. I praksis vil det være svært vanskelig å føre noen effektiv kontroll med selvinndrivende fordringshaveres inkassomidler. Utvalget ser det derfor som en fordel at regelverket ikke oppfordrer til slik virksomhet ... .”

Når det gjelder egeninkasso som skjer etter oppkjøp av fordringer for inndriving, var det departementets forutsetning at skyldneren selv må utøve kontroll med at god inkassoskikk overholdes, se foran kapittel 4.1.1. Denne side av slik virksomhet drives i dag således uten lovregulering, tilsyn og kontroll og mulighet for inngripen.

4.2 Hovedproblemer ved inndriving av forfalte lån m.v.

Det er Banklovkommisjonenssyn at inkassolovgivningen i sin nåværende utforming ikke gir en egnet ramme for adresseringen og håndteringen av de spørsmål som inndriving av forfalte lån reiser. Praksis slik den har utviklet seg etter at inkassoloven ble vedtatt, innebærer at det ved inndrivingen etableres et klart økonomisk og praktisk skille mellom selve låneforholdet og inndrivingen av restgjelden etter at vanlig pågang, realisering av sikkerheter m.v. er gjennomført. Dette skille manifesterer seg på den måte at det etableres en klar oppdeling av den økonomiske interesse i resultatet av inndrivingen mellom långiveren på den ene side og innkreveren på den annen side. Følgen av dette er at det blir gjort bruk av innkrevingsarrangementer hvoretter innkreveren får en markert og ofte meget betydelig egeninteresse i inndrivingsresultatet.

Prinsipielt og praktisk viser dette seg klarest i de tilfelle hvor en portefølje av misligholdte lån i rettslig forstand blir overdratt av långiveren til et annet foretak for etterfølgende inndriving. Reelt vil imidlertid disse særtrekk manifestere seg – om enn i noe varierende grad – også i tilfelle hvor långiveren gjør bruk av inkassoforetak for å få inndrevet restgjelden fordi innkreverens rett til vederlag fra långiveren gjøres avhengig av resultatet som oppnås. I så fall vil innkreverens egeninteresse i effektiv gjennomføring av inndrivingen bli bestemt i hovedsak av størrelsen på de provisjonssatser som knyttes til inndrivingsresultatet. Inkassopraksis som den har utviklet seg etter inkassolovens vedtagelse, viser at det er vanlig å benytte provisjonssatser av en slik størrelse at grensen mellom overdragelse og inkassooppdrag langt på vei utviskes, i alle fall når det gjelder gjeld som har vært misligholdt i noen tid.

Ved oppkjøp av fordringer vil kreditor som regel få endelig betaling fra inkassator som erverver ved selve overdragelsen. Vederlaget vil vanligvis være fastsatt i avtalen mellom dem og således ikke være avhengig av hva debitorene til slutt betaler til erververen. Salgssummen vil imidlertid reflektere forskjellige forventninger til hvor mye som vil la seg inndrive av fordringene, noe som ved porteføljer av forfalte lån fører til beskjedne overdragelsessummer og mulighet til fortjeneste på erververens hånd. Ved fremmedinkasso får kreditor som regel oppgjør først når skyldnerne har betalt til inkassator. Oppgjørets størrelse vil avhenge av hvor mye av fordringene som lar seg innkreve. Dersom inkassatoren som vederlag har rett til å beholde en andel av de innkasserte beløp, vil den avtalte andel eller prosentsats reflektere inkassators forventninger med hensyn til hvor mye av porteføljen som lar seg inndrive på samme måte som ved vederlagsfastsettelsen ved oppkjøp. Det forekommer også mellomformer, blant annet såkalt amerikansk factoring, hvor inkassator garanterer betaling av et fastsatt beløp på et avtalt tidspunkt uavhengig av om inndrivingen da har lyktes eller ikke, og økonomisk sett blir det da lite som skiller transaksjonen fra regelrett oppkjøp.

Inkassolovens bestemmelser er etter kommisjonensoppfatning ikke utformet med henblikk på inndrivingssituasjoner hvor innkreveren selv har en klar og vesentlig egeninteresse i inndrivingsresultatet. Dette gjelder uten hensyn til om egeninteressen for innkreveren har sitt grunnlag i porteføljeoverdragelse eller i inkassooppdragets utforming. En viser for så vidt til redegjørelsen foran i kapittel 4.1.

Etter kommisjonens oppfatning innebærer dette at de rettspolitiske målsetninger og prioriteringer som det er gitt uttrykk for fra Stortingets side (foran kapittel 3.1), ikke vil kunne virkeliggjøres uten at inkassoloven blir endret på en del punkter. Kommisjonenforeslår derfor at det som strakstiltak blir gjennomført de viktigste endringene i inkassoloven som praksis vedrørende inndriving av forfalte lån tilsier at det er behov for. I hvilken utstrekning det for øvrig vil foreligge behov for en mer alminnelig gjennomgang av inkassolovgivningen, tilligger det ikke Banklovkommisjonenå vurdere. Denne tilnærmingsmåte er det redegjort for foran i kapittel 3.5.

Det kan i denne forbindelse reises spørsmål om det ikke vil være tilstrekkelig for å ivareta de rettspolitiske hensyn og prioriteringer som kom til uttrykk under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, å konsentrere mulige lovtiltak til en utbygging av finansavtalelovens regelverk om overdragelse av lån, særlig forfalte lån. En viser her særlig til samtykkekravet i loven § 45 og til spørsmålet om forkjøpsrett ved overdragelse som reist i Stortinget. Banklovkommisjonen mener at særlig to forhold gjør en bredere tilnærmingsmåte (endringer i inkassoloven) påkrevet.

For det første vil lovtiltak knyttet til overdragelse i rettslig forstand i praksis lett kunne omgås ved å benytte provisjonsbaserte inkassooppdrag for å oppnå stort sett samme realitet som slike lovtiltak tar sikte på å motvirke. Forbudet mot å overdra lån uten debitors samtykke i finansavtaleloven § 45 kan her benyttes for å illustrere dette. Bestemmelsen innebærer i og for seg at debitor kan motsette seg overdragelse av lånet til betydelig underkurs til et inkassoforetak som vil stå for inndrivingen. Dersom debitor nekter slikt samtykke, vil imidlertid långiveren fortsatt kunne overlate lånet til et inkassoforetak for provisjonsbasert og resultatbetinget inndriving. De problemer som sett fra debitors side knytter seg til inndrivingen av restgjelden, vil neppe fremstå som vesentlig forskjellige i de to tilfelle. Også regler om forkjøpsrett ved overdragelse vil kunne omgås på samme måte og miste sin praktiske betydning ved slik fremgangsmåte.

For det annet, hvis det legges til grunn at det i alle tilfelle vil være nødvendig med endringer i inkassoloven, vil det etter kommisjonens syn være mest hensiktsmessig å vurdere mulige tiltak innenfor rammen av finansavtaleloven på bakgrunn av de lovendringsbehov som fortsatt måtte foreligge også etter endringene i inkassolovgivningen.

På denne bakgrunn mener Banklovkommisjonen at det i denne sammenheng er grunn til å særlig vurdere følgende spørsmål når det gjelder endringer i inkassoloven:

1. bør inkassolovens regler, herunder bevillingskravet m.m., også gjelde egeninkasso av fordringer som er ervervet ved overdragelse,

2. bør systemet med personlig inkassobevilling erstattes av et foretaksbasert bevillingssystem slik at kontroll og pålegg kan rettes mot foretaket og dets samlede virksomhet,

3. bør inkassolovens generelle krav om god inkassoskikk suppleres med konkrete regler knyttet til resultatavhengig vederlagsfastsettelser med henblikk på så vel inkassooppdrag som inndriving av ervervede pengekrav.

Disse spørsmålene vil bli vurdert i kapitlene 4.3 til 4.5 nedenfor.

4.3 Oppkjøp og inndriving av pengekrav

Oppkjøp av fordringer for inndriving tilhører etter inkassolovens system, gruppen inndriving av egne fordringer (egeninkasso). I utgangspunktet faller også egeninkasso inn under virkeområdet for loven, men realiteten i dette er alene at kravet om god inkassoskikk i loven § 8 gjøres gjeldende for egeninkasso. Dette innebærer at også den form for egeninkasso som oppkjøp og inndriving av fordringer utgjør, i hovedsak faller utenfor de regler om bevilling, tilsyn og kontroll m.v. som loven fastlegger for utførelse av inkassovirksomhet etter oppdrag fra andre (fremmedinkasso). Det har i denne sammenheng ingen betydning om denne form for egeninkasso utføres av foretak som for øvrig driver fremmedinkasso i henhold til bevilling.

Selv om inkassoloven § 8 om god inkassoskikk gjelder for egeninkasso, herunder egeninkasso etter oppkjøp, er det ingen organer som har til oppgave å føre tilsyn med at standarden overholdes. Som påpekt i kapittel 4.1.1 forutsatte Justisdepartementet under lovarbeidet med inkassoloven at ved egeninkasso var det skyldneren selv som måtte påberope eventuelle brudd på god inkassoskikk. Kommisjonen antar at de ressursene som skyldnere med forfalte fordringer i alminnelighet har til rådighet, sjelden vil gjøre det aktuelt å ta en tvist med hensyn til om kravet om god inkassoskikk er overholdt. Når det gjelder den fortjeneste som oppnås ved inndriving av fordringer som er kjøpt opp med sikte på inndriving, vil skyldneren neppe ha innsigelsesrett og han vil i alminnelighet dessuten mangle kunnskap om fortjenesteforholdene. I praksis er det derfor i dag ingen kontrolltiltak knyttet til om god inkassoskikk er overholdt ved inndriving av fordringer som er kjøpt opp for inndriving.

Inkassolovutvalget pekte på at egeninteressen kan bli sterk ved inndriving av egne fordringer og kan lede til hensynsløs inndriving overfor skyldneren. Det er således åpenbart at erverv av fordringer med sikte på inndriving kan gi uheldige utslag. Både Inkassoutvalget og Justisdepartementet ga under lovarbeidet til inkassoloven uttrykk for at det både av hensyn til kreditor og skyldner ville stride mot god inkassoskikk hvis inkassatoren kjøpte krav som inkassatoren først forgjeves hadde forsøkt inndrevet på vegne av kreditor. Når det gjelder hensynet til kreditor som oppdragsgiver må dette fortsatt løses innen rammen av god inkassoskikk, dvs. at det er i strid med inkassoloven § 8 å erverve krav inkassatoren først har forsøkt inndrevet på vegne av kreditor. Kommisjonen mener at flere av de samme betenkeligheter som knytter seg til inkassatorens oppkjøp av fordringer etter at inkassatoren først forgjeves har forsøkt å inndrive fordringene, også knytter seg til oppkjøp av forfalte fordringer selv om inkassatoren ikke først har søkt å drive disse inn.

Før inkassoloven ble vedtatt, var virksomhet som bestod i oppkjøp av forfalte fordringer av beskjedent omfang. I de senere år har slik virksomhet fått et større omfang. Dette forhold i seg selv gjør det naturlig å vurdere spørsmål om lovregulering og i tilfelle formen for regulering på nytt. Kommisjonen legger til grunn at oppkjøp og inndriving av forfalte pengekrav er blitt et ikke ubetydelig innslag i en del inkassoforetaks virksomhet og at slik virksomhet også foregår i regi av foretak utenfor inkassobransjen. En tilsvarende endring er økningen av inkassooppdrag med provisjonsbasert og resultatavhengig vederlag. Kommisjonenantar derfor at det neppe vil være hensiktsmessig å forfølge videre den tilnærmingsmåte som kom til uttrykk i lovforarbeidene med henblikk på å lovfeste et alminnelig forbud mot denne form for egeninkasso. Som det fremgår foran kapittel 4.2, vil det først og fremst være juridisk teknikk og ikke økonomiske realiteter som skiller oppkjøp og inndriving av pengekrav fra en viktig del av den fremmedinkasso som i dag drives på grunnlag av provisjonsbaserte inkassooppdrag. Dette tilsier etter kommisjonens oppfatning at utgangspunktet for en lovregulering bør være å søke å få brakt virksomheten inn i betryggende former. En lovregulering av inkassoforetakenes virksomhet bør prinsipielt omfatte alle sider av den virksomhet som drives, og dessuten utformes slik at den også omfatter andre foretak som driver virksomhet med egeninkasso. Kommisjonen fremmer derfor forslag om at virksomhet som består i erverv av forfalte pengekrav og inndriving av disse undergis i hovedsak samme regler som annen inkassovirksomhet. Det vises her til forslaget til endring av inkassoloven § 2.

De viktigste rettslige konsekvenser av forslaget vil være at slike former for egeninkasso ikke kan drives uten bevilling etter inkassoloven og at lovens bestemmelser om utførelse av inkassovirksomhet vil gjelde tilsvarende, samt at virksomheten blir undergitt tilsyn av Kredittilsynet. Kredittilsynets vanlige forvaltningsmessige beføyelser vil således også kunne komme til anvendelse dersom virksomheten drives i strid med gjeldende regler, jf. kredittilsynsloven § 4.

Kommisjonen er oppmerksom på at en slik lovendring strengt tatt ikke er nødvendig. Inkassoloven § 7 gir Kongen hjemmel til å gi forskrift som likestiller visse typer av erverv og inndriving av forfalte fordringer med inkassovirksomhet for andre. Hjemmelen har som nevnt ikke blitt benyttet. Kommisjonen mener likevel at en regel som prinsipielt utvider inkassobegrepet til å omfatte også egeninkasso basert på oppkjøp og inndriving av forfalte fordringer er en så vidt vesentlig endring av området for inkassoloven at endringen bør komme til uttrykk ved lovendring. Endringen vil som det fremgår ovenfor, få betydning for regler for virksomheten og for tilsynet med inkassovirksomhet. Dessuten vil endringen nødvendiggjøre en revurdering av spørsmålet om adgangen til å drive inkassovirksomhet på grunnlag av advokatbevilling, se nedenfor kapittel 4.4.2.

4.4 Bevillingssystemet

4.4.1 Foretaksbevilling eller personlig bevilling

Etter inkassoloven er bevilling til å drive inkassovirksomhet en personlig bevilling. Ved utgangen av første halvår 1999 var det ifølge Kredittilsynet 118 foretak som drev inkassovirksomhet på grunnlag av personlig inkassobevilling. De fleste foretakene er aksjeselskaper, men også andre selskapsformer forekommer.

I tabell 4.1 er det gitt en oversikt over de antatt 25 største aktørene.

En bevillingshaver forutsettes å ha den faglige ledelse av inkassovirksomheten og har således ansvar i forhold til tilsynsmyndigheten for hvordan virksomheten utøves, se inkassoloven § 6. Selv om det offentliges tilsyn blir rettet mot foretakets samlede virksomhet, vil således bevillingshaverens ansvar være å påse at de forvaltningsmessige pålegg og andre tiltak blir fulgt opp i praksis. Skulle det således bli aktuelt å gå til inndragelse av en bevilling etter reglene i inkassoloven, vil foretaket kunne fortsette sin virksomhet når ny bevillingshaver ansettes eller utpekes. Større inkassoforetak har vanligvis flere ansatte med bevilling eller som fyller vilkårene for å få bevilling. En slik sanksjon vil således ikke, eller kun i begrenset grad, ramme foretaket selv og de personer som har eierinteresser i foretaket, og forholdet vil kunne bli tilsvarende ved andre former for pålegg fra tilsynsmyndigheten. Dette gjelder selv om det generelt sett er foretaksspesifikke forhold ved virksomheten som er grunnlaget for inngrepene.

Kommisjonen mener derfor at inkassolovens bevillingssystem i mange tilfelle vil kunne mangle nødvendig treffsikkerhet og effektivitet som et konsesjonssystem for foretaket og dets virksomhet. Det er etter kommisjonens syn foretakets styre og ledelse som bør ha det offentligrettslige ansvar for at de regler som gjelder for inkassovirksomhet, blir overholdt. Konsesjonssystemet bør derfor utformes slik at pålegg og inndragning av bevilling rammer foretaket og dets eiere. Ved alvorlige brudd på reglene bør det således være foretaket, og ikke en ansatt som bevillingshaver, som mister retten til fortsatt virksomhet.

Et tilsvarende bevillingssystem som i inkassolovverket, gjaldt tidligere for verdipapirhandel. Ordningen med fondsmeglerbevilling ble forlatt ved revisjon av verdipapirhandelloven i 1997 og erstattet med et system der tillatelse ble gitt til foretaket. I denne forbindelse uttalte Verdipapirhandellovutvalget i NOU 1995:1 Investeringsforetak side 60:

”Etter utvalgets syn vil man ved å knytte tillatelsen til foretaket også gjøre det lettere å sikre at regelverket for virksomheten blir gjort gjeldende med tilstrekkelig effektivitet for foretaket som sådan og ikke minst for foretakets reelle ledelse. Det er videre utvalgets syn at foretaksautorisasjon igjen vil kunne sikre et mer effektivt tilsyn, fordi Kredittilsynet kan forholde seg til selskapets reelle ledelse og i større grad enn idag rette eventuelle sanksjoner mot foretaket.”

Det er Banklovkommisjonens inntrykk at inkassobransjen i de senere år har gjennomgått en endringi retning av større enheter, organisert som aksjeselskaper. Videre har aktører i bransjen i de senere år utviklet nye produkter som inkassoovervåking, oppkjøp av fordringer m.v. Også profesjonaliseringen som bransjen på denne måte har gjennomgått, kan tilsi at det bør gjennomføres overgang fra et personlig bevillingssystem til et konsesjonssystem for selve virksomheten eller foretaket.

Dette gjelder særlig med henblikk på tilfelle av egeninkasso etter oppkjøp av forfalte pengekrav. Det er foretaket – ikke bevillingshaveren - som står for oppkjøpet, og det er foretaket som har egeninteressen i den etterfølgende inndriving av fordringene. Kommisjonen foreslår derfor at det nå foretas de nødvendige endringer i inkassoloven §§ 4 og 5 slik at det fremgår klart at bevilling bare kan gis til foretak. En slik ordning vil tilsvare det som ellers gjelder på de områder Kredittilsynet virker og gi grunnlag for et foretakstilsyn også når det gjelder foretak som driver inkassovirksomhet i form av fremmedinkasso eller egeninkasso av oppkjøpte fordringer.

4.4.2 Inkassovirksomhet og advokatbevilling

Etter inkassoloven § 4 tredje ledd kan inkassovirksomhet også drives i henhold til advokatbevilling. Sammenholdt med loven § 2 som definerer inkassovirksomhet til kun å omfatte inndriving av pengekrav for andre, innebærer dette at det bare er fremmedinkasso som kan drives på grunnlag av slik bevilling. Inndriving av egne krav kan drives uten noen form for bevilling. Virksomheten som drives på grunnlag av advokatbevilling, vil være undergitt regler så vel i inkassoloven som i advokatlovgivningen, men det føres ikke noe særlig tilsyn med advokaters virksomhet på dette området ut over den generelle advokattilsynsordning. Dette er det redegjort for foran i kapittel 4.1.1. I forhold til gjeldende inkassolov er det imidlertid intet til hinder for at også advokater driver egeninkassovirksomhet etter som loven ikke inneholder bevillingskrav for slik virksomhet.

Banklovkommisjonen har ikke foranledning til å gå inn på om dette to-sporete system i regulering og tilsyn med inkassovirksomhet generelt sett er en hensiktsmessig ordning. Uansett om tilsynet med virksomheten tar utgangspunkt i kravet til god advokatskikk eller god inkassoskikk, vil vurderingen som regel måtte bygge i hovedsak på samme momenter. At det er ulike myndigheter som vil stå for vurderingen og håndhevelsen av lovfastsatte krav, kan imidlertid tenkes å få betydning for utfallet. Det er således mulig at et enhetlig opplegg vil kunne gi et mer effektivt og ensartet tilsyn med virksomheten. Dette går en ikke nærmere inn på i denne sammenheng. Kommisjonen vil imidlertid peke på at reglene for utøvelse av inkassovirksomhet i inkassoloven §§ 8 og 9 til 12, vil være blant de regler som vil gjelde også for advokaters inkassovirksomhet, jf. utkastet § 6 tredje ledd.

Det er redegjort for foran i kapittel 4.1.3 at Advokatforeningens regler om god advokatskikk er til hinder for at en advokat inngår avtale med klient om at salæret skal beregnes på ”prosent- eller andelsbasis i forhold til sakens resultat” (pkt. 3.3.2). Dette innebærer at en advokat ikke kan kreve prosentbasert vederlag av inndrevet beløp på ”no cure no pay” basis ved utførelse av fremmedinkasso. Kommisjonenlegger dette til grunn . De forslag til regler om provisjonsbaserte inkassooppdrag som blir fremmet fra kommisjonens side, tar ikke sikte på noen endring på dette punkt. Dette følger også av at kommisjonen ikke fremmer noe forslag om endring av advokatforskriften utferdiget med hjemmel i domstolloven § 224.

Advokatlovgivningen og reglene om god advokatskikk adresserer ikke uttrykkelig spørsmålet om en advokat kan foreta oppkjøp og derpå følgende inndriving av forfalte låneporteføljer. Det er mulig at forbudet mot resultatavhengig salærer kan tolkes slik at det også rammer slik virksomhet fra en advokats side, fordi advokatens vederlag i siste omgang også i disse tilfellene vil være resultatavhengig. Det er ikke nødvendig for kommisjonen å ta standpunkt til dette. Som følge av forslaget om å la bevillingskravet ved inkassovirksomhet også omfatte disse former for egeninkasso (se foran kapittel 4.3), er det etter kommisjonens oppfatning i alle tilfelle nødvendig å presisere at en advokatbevilling fortsatt bare skal kunne gi grunnlag for fremmedinkasso. Legges kommisjonens forslag på dette punkt til grunn, vil en advokat bare kunne drive alle former for inkasso gjennom et foretak med inkassobevilling.

Det kan reises spørsmål om oppkjøp og inndriving av forfalte fordringsporteføljer overhodet er en virksomhet som bør kunne knyttes opp til advokatvirksomhet. Det følger av advokatforskriften at advokaten skal, innenfor lovens ramme, ivareta sine klienters interesse. Advokaten vil ved inndriving av slike fordringer ikke ha noen klient og vil ikke opptre som representant for noen part, men på egne vegne. Et forbud mot at advokater overhodet har eierinteresser i foretak som driver inkassovirksomhet, vil på den annen side utvilsomt gå lenger enn reguleringsformålet tilsier. Etter kommisjonens oppfatning bør derfor de spørsmål som her drøftes, finne sin løsning innenfor rammen av konsesjonspraksis på inkassoområdet. Kommisjonen mener at en her bør legge seg på en linje som vil hindre at uheldig sammenblanding av advokat- og inkassatorrollene vil bli resultatet.

Inkassovirksomhet drevet på grunnlag av advokatbevilling, vil være underlagt reglene i inkassoloven §§ 8-12. Ved tilsidesettelse av kravet om god advokatskikk kan advokater fratas advokatbevillingen etter domstolsloven § 230. Kommisjonen antar at bortfall av advokatbevilling kan være en uhensiktsmessig streng reaksjon ved brudd på inkassoloven §§ 8-12. For advokater som driver eiendomsmegling åpner eiendomsmeglingsloven § 2-8 for at advokater kan miste retten til å drive eiendomsmegling etter de samme regler som gjelder for tilbakekall av eiendomsmeglingsbevilling. Myndigheten er lagt til Finansdepartementet, som har delegert den til Kredittilsynet. Kommisjonen mener det samme bør gjelde for inkassovirksomhet og foreslår derfor en endring av inkassoloven § 25 som gir Kredittilsynet adgang til å frata advokater retten til å drive inkassovirksomhet. Selv om Kredittilsynet ikke har tilsyn med advokaters inkassovirksomhet bør Kredittilsynet som bevillings- og tilsynsmyndighet etter inkassoloven gis adgang til også å frata advokater retten til å drive inkassovirksomhet.

4.4.3 Bevillingskrav for finansinstitusjoner

Det inngår i en finansinstitusjons vanlige virksomhet å foreta inndriving av egne tilgodehavender selv om institusjonene også gjør bruk av inkassoforetakenes tjenester i større eller mindre grad til dette. På den annen side er det klart nok at utføring av inkassooppdrag for andre (fremmedinkasso) generelt sett ligger utenfor de typer av virksomhet som det er naturlig for finansinstitusjoner å drive med. I den utstrekning en finansinstitusjon skulle ønske å drive inkassovirksomhet gjennom datterselskap, vil de vanlige bevillingskrav og regler for inkassovirksomhet derfor komme til anvendelse.

I en del sammenheng vil finansinstitusjoner som ledd i sin finansieringsvirksomhet erverve kundefordringer m.v. blant annet ved overdragelse til sikkerhet fra den kunde det ytes kreditt til. Factoring-arrangementer er eksempler på dette. Her vil overdragelsen normalt være til sikkerhet for det underliggende kredittengasjement fra institusjonens side og dessuten normalt omfatte ikke-misligholdte fordringer. De problemer som oppstår ved slike og tilsvarende arrangementer hvor finansinstitusjoner erverver fordringer som sikkerhet og til inndriving, bør etter kommisjonens syn fortsatt være undergitt reguleringen av og tilsynet med finansieringsvirksomheten.

Det har hittil neppe forekommet i nevneverdig utstrekning at finansinstitusjoner har foretatt oppkjøp og inndriving av forfalte fordringsporteføljer av den type som står sentralt i denne utredning. Kommisjonen kan imidlertid ikke utelukke at en mer omfattende og helhetlig regulering av alle former for inkassovirksomhet, kan føre til at enkelte institusjoner vil spesialisere seg på slike transaksjoner eller inkludere dette forretningsområdet i sin virksomhet. Dette vil kunne føre til problemer som finansinstitusjonslovgivningen ikke tar sikte på å regulere og som best lar seg håndtere innenfor inkassolovgivningen. Kommisjonen minner om at overdragelse av lån mellom finansinstitusjoner ikke er undergitt samtykkekravet i finansavtaleloven § 45, og debitorer vil ikke etter denne bestemmelse kunne forhindre slike personskifter på långiversiden. Kommisjonen er derfor kommet til at en finansinstitusjon som vil engasjere seg i oppkjøp og inndriving av forfalte fordringer, bør undergis kravet om bevilling for inkassovirksomhet slik dette nå foreslås i utredningen her. At foretak med tillatelse til å drive finansieringsvirksomhet trenger særskilt tillatelse til å drive særlige former for virksomhet, er intet nytt i norsk lovgivning. En minner om at en institusjon ikke kan drive verdipapirhandel uten etter tillatelse gitt i medhold av verdipapirhandelloven. For øvrig legger kommisjonen vekt på at et krav om bevilling for å drive denne særlige form for egeninkasso, også innebærer at inkassolovens regler med tilhørende forskrift vil gjelde for virksomheten. De endringer kommisjonen fremmer forslag om i inkassoloven, vil derfor også få betydning for finansinstitusjoner som foretar oppkjøp og inndrivin g av forfalte fordringer.

4.5 Vederlagsfastsettelsen

4.5.1 Generelt om regler for og tilsyn med virksomheten

Inkassoloven har forholdsvis få regler med direkte adresse til problemer som kan oppstå ved inndrivingen og hvilke krav som for øvrig må stilles til inkassovirksomheten. Slike spørsmål er forutsatt håndtert i hovedsak innenfor det alminnelige krav til god inkassoskikk i loven § 8, og forbudet mot bruk av urimelig harde inndrivingsmetoder. For øvrig har loven regler først og fremst om betalingsoppfordring og andre varsler om inkassotiltak (§§ 9 til 13), samt om en debitors ansvar overfor kreditor for inndrivingsgebyr og kostnader i enkelttilfelle (§§ 17 til 21). Bortsett fra de generelle bestemmelser i § 8 har lovens regler således ikke nevneverdig betydning i forhold til provisjonsbasert fremmedinkasso eller ved egeninkasso etter oppkjøp for inndriving av forfalte fordringer.

Inkassoloven § 8 har sitt motstykke i bestemmelser om krav til god forretningsskikk i finansmarkedslovgivningen for øvrig. Slike rettslige standarder (generalklausuler) får først og fremst sin betydning som grunnlag og ramme for det offentlige tilsyn med foretakenes virksomhet, og gir ellers få føringer ut over det som allerede følger av kredittilsynsloven § 3. Konkrete handlenormer må således utformes gjennom tilsynspraksis. Generalklausulens betydning som skranke for foretakenes virksomhet, vil derfor i hovedsak bero på med hvilken ressursinnsats og på hvilken måte de blir fulgt opp av tilsynsmyndigheten. De åpner for tilpasning av tilsynet til et enkelt foretak, men forutsetter til gjengjeld også meget ressurskrevende tilsynsmetoder, særlig i bransjer med mange aktører. For å begrense ressursinnsatsen vil Kredittilsynet normalt følge opp slike lovbestemmelser ved krav til foretakene om retningslinjer for foretakets virksomhet og for dets styrings- og internkontrollsystemer. For inkassovirksomhet vil foretaksspesifikke retningslinjer for inndrivingsrutiner og inndrivingsmetoder, vederlagsberegningen og håndteringen av klientmidler måtte bli viktige temaer dersom kravet om god inkassoskikk skal gi grunnlag for konkrete krav til virksomheten og få betydning ut over å være et lovfastsatt prinsipp.

Etter inkassoloven § 24 er Kredittilsynet bevillings- og tilsynsmyndighet. Grunnlaget for tilsynet vil være både inkassolovens regler og de alminnelige bestemmelser i kredittilsynsloven §§ 3 og 4. Som nevnt foran i kapittel 4.1.2, forutsetter lovforarbeidene til inkassoloven at kravet til god inkassoskikk blir fulgt opp når det gjelder fremmedinkasso.

Kredittilsynet gjennomfører vanlig stedlig tilsyn hos foretak med inkassobevilling. Det fremgår av virksomhetsplanen for 1999 at i alt 18 ukeverk skal gå med til stedlig tilsyn i 1999. Etter det som er opplyst, har Kredittilsynet ut fra ressurshensyn konsentrert tilsynet om inkassoforetakenes soliditet og håndtering av klientmidler. Foretakenes inndrivingsmetoder og vederlagsberegning har i liten grad vært vurdert. Egeninkasso har i samsvar med uttalelsene i lovforarbeidene ikke vært omfattet av tilsynet, se foran kapittel 4.1.1. Dette betyr, etter Banklovkommisjonens syn, at forutsetningen for at de problemer som står sentralt i denne utredning, skal kunne la seg håndtere innenfor kravet om god inkassoskikk i inkassoloven, ikke er til stede. Kommisjonenmener derfor at det er behov for å supplere inkassoloven med regler som direkte adresserer disse problemer.

I samsvar med vanlig praksis innenfor de aller fleste tilsynsområder, behandler Kredittilsynet ikke klager fra enkeltkunder med henblikk på enkeltavgjørelser, men gjør bruk av den informasjon slike klager gir som ledd i tilsynspraksis. I sitt svar til de som henvender seg, gir Kredittilsynet ofte uttrykk for hvordan regelverket er å forstå. Slike uttalelser benyttes i privatrettslige tvister mellom inkassator og skyldner. På tross av at det i inkassolovens forarbeider synes å være forutsatt at tilsynet med inkassatorer skal omfatte behandling av klager fra skyldnere, mener kommisjonen det kan være vanskelig å endre Kredittilsynets praksis. Etter kommisjonens mening aktualiserer dette behovet for et særlig klageorgan på dette område, slik man har gjort det på bankområdet og forsikringsområdet.

4.5.2 Vederlagsberegningen ved fremmedinkasso

Inkassoloven har ikke uttrykkelige regler om hvilket vederlag inkassoforetaket skal kunne beregne seg av sine oppdragsgivere. Loven §§ 17 flg. og inkassoforskriften gjelder bare debitors ansvar overfor kreditor for inkassoomkostninger m.v. Dette ansvaret materialiserer seg ved at ansvarsbeløpet kommer som tillegg til hovedfordringen når denne inndrives av inkassoforetaket.

Utgangspunktet for lovens regulering synes å ha vært at debitors ansvar for inndrivingskostnadene vil som regel være tilstrekkelig til å dekke inkassoforetakets kostnader og fortjeneste ved utførelse av oppdraget. I praksis er det imidlertid blitt vanlig at foretaket, i tillegg til de forskriftsfastsatte gebyrer m.v., også krever særskilt vederlag av oppdragsgiveren. En kan ikke se bort fra at utviklingen har sammenheng med at inkassoloven og inkassoforskriften søker å begrense skyldnerens erstatningsansvar for inkassokostnadene.

Vederlaget som oppdragsgiver skal betale, kan beregnes på forskjellige måter. I vanlig inkassovirksomhet kan beregningen skje ut fra tidsforbruk, som stykkpris for nærmere spesifiserte tjenester, eller som et fast vederlag for gjennomføring av inndrivingstiltak frem til bestemte milepæler. En vanlig vederlagsform, særlig ved inndriving av fordringer som har vært misligholdt i lang tid, er provisjonsvederlag beregnet etter hvor mye foretaket klarer å inndrive fra skyldnerne. Provisjonsvederlag er som regel kombinert med ”no cure no pay” vilkår slik at oppdragsgiveren bare skal betale hvis inndrivingstiltakene fører til at skyldnerne helt eller delvis betaler oppdragsgiverens tilgodehavende. Til gjengjeld vil provisjonssatsen da kunne bli satt meget høyt.

I tilfelle hvor det viser seg vanskelig å få debitor til å betale hovedfordringen, vil således oppdragsgiveren, gjennom avtalen om provisjonsbasert vederlag til inkassoforetaket, være villig til å avstå en større eller mindre del av sitt tilgodehavende til foretaket. I slike situasjoner vil lovens regler om debitors ansvar for inkassokostnader m.v. med tilhørende forskrift være av mindre interesse. Det vesentlige i forhold til debitor vil derfor være at inkassoforetaket selv får en markert egeninteresse i gjennomføringen av inndrivingen. Ved inkasso av fordringer som har vært misligholdt gjennom lengre tid, vil egeninteressen – som følge av de høye provisjonssatser som benyttes – i praksis kunne ligge omlag på samme nivå som det kreditor vil motta dersom skyldneren til slutt betaler.

Etter Banklovkommisjonens syn bidrar omfanget av inkassooppdrag med vederlag fastsatt som en andel av inndrevet beløp, til å utviske den forskjell mellom inkassoforetakenes og kreditorenes interesser som ligger til grunn for utformingen av inkassoloven. Denne virkning er særlig markert når det provisjonsbaserte vederlag settes så høyt at kreditor mottar mindre enn halvparten av de beløp som det lykkes å inndrive. Enda klarere er sammenblandingen av kreditor- og innkreverrollene ved overdragelse av misligholdte låneporteføljer mot et samlet vederlag som utgjør bare en brøkdel av samlet pålydende.

Kommisjonen mener videre at inkassoordninger som gir inkassoforetaket en markert egeninteresse i gjennomføringen av inndrivingen, kan føre til fare for bruk av inkassometoder som utsetter skyldnerne for urimelig påtrykk i strid med forbudet i inkassoloven § 8. Slike ordninger kan dessuten generelt sett gi grunnlag for uordnede forhold i inkassobransjen. Endelig vil resultatene av slike inkassoordninger kunne virke støtende på den alminnelige rettsfølelse slik som bemerkningene fra Stortingets side viser, se foran kapittel 3.1. På dette området foreligger det derfor et klart behov for lovregulering.

Kommisjonen vil peke på at det i forarbeidene til inkassoloven ble forutsatt at ”no cure no pay” godtgjørelse av inkassatorer ville gå ut av bruk av seg selv (NOU 1983:8 side 56). Det synes klart at det motsatte har skjedd. ”No cure no pay” oppdrag har økt betydelig i omfang. Godtgjørelsen fastsettes i tillegg som en andel av det innkasserte beløp, dvs. ”no cure no pay” og gebyrbasert godtgjørelse kombineres. Inkassoutvalget var, til dels på andre premisser, kritisk til slike former for godtgjørelse, jf. kapittel 4.1.3.

Sammenblandingen av kreditors og inkassators roller er særlig fremtredende ved såkalt inkassoovervåking av fordringer som har vært misligholdt i lang tid. Her blir også likheten med overdragelse av fordringen betydelig.

Farene ved sammenblanding av oppdragsgivers og oppdragstakers roller er bakgrunnen for at advokatforskriften, gitt med hjemmel i domstolloven § 224, forbyr advokater å inngå avtaler med klienter om å motta salær på prosent- eller andelsbasis i forhold til sakens resultat. Provisjonsbasert salær er i strid med god advokatskikk. Etter eiendomsmeglingsloven er utgangspunktet at det gjelder avtalefrihet mellom oppdragsgiver og megler ved fastsettelsen av vederlaget. I rundskriv 51/90 påpeker Kredittilsynet at prinsippet om avtalefrihet må ses i sammenheng med eiendomsmeglingslovens regler om god meglerskikk, jf. lovens § 3-1. Kredittilsynet understreker i rundskrivet at det er meglers ansvar å påse at han ikke kommer i en slik stilling at hans interesser kan identifiseres med en av partene i handelen. Megler må ikke få for stor egeninteresse i handelen, og provisjonssystemer må ikke innrettes slik at det kan stilles spørsmålstegn ved meglers uavhengighet.

Kommisjonen mener at krav om god inkassoskikk innebærer grenser for hvilke former for vederlag, og for størrelsen av resultatavhengig inntekter, inkassoforetakene kan beregne seg ved inndriving av pengekrav. Kommisjonen legger til grunn at kravet til god inkassoskikk påvirkes av de synspunkter som kom frem under Stortingets behandling av finansavtaleloven, jf. kapittel 3.1. Kommisjonen mener også at provisjonsvederlag som er langt lavere enn 50 prosent vil rammes av kravet til god inkassoskikk. Det vil imidlertid være vanskelig presist å angi hvor grensen skal trekkes, blant annet fordi konkrete forhold vil måtte få betydning ved vurderingen. I alle fall dreier det seg her om håndhevelse av en standard som er vanskelig håndterbar og som derfor hittil ikke har vist seg å være tilstrekkelig i praksis til å motvirke uheldige forhold i inkassobransjen. Kommisjonen er derfor kommet til at det her er behov for å supplere generalklausulen med en generelt virkende regel som setter en grense for hvor stor andel av inndrevet beløp inkassoforetaket overhodet kan betinge seg. En fare ved å lovfeste en slik grense er at den kan virke normgivende, slik at inkassoforetak nærmest alltid vil kreve det høyeste vederlag regelen tillater. Kommisjonen vil derfor understreke at en slik regel kun vil angi en yttergrense, og det forutsettes at lavere grenser for provisjonsbasert vederlag kan følge av kravet om god inkassoskikk.

Kommisjonen er blitt stående ved å foreslå forbud mot provisjonsbasert vederlag som overstiger 25 prosent av inndrevet beløp. En slik regel vil ikke berøre vederlagsfastsettelse basert på resultatuavhengige gebyrer fra kreditor. Skyldners erstatningsplikt for kreditors kostnader ved å benytte en inkassator er som nevnt foran regulert av gebyrreglene i inkassoforskriften.

Den foreslåtte regel vil også ha prinsipiell betydning for så vidt som den setter en grense for hvor stor egeninteresse inkassoforetak kan ha i de oppdrag som mottas. Det er i denne forbindelse lagt vesentlig vekt på at det i vanlig inkassovirksomhet fortsatt må være hovedregelen at kreditor som gjør bruk av foretakets tjenestetilbud, fortsatt skal ha den klart største interesse i at inndrivingen lykkes. Etter kommisjonens mening er dette nødvendig for å unngå at inkassopraksis utvikler seg i en uheldig retning til skade for hele inkassobransjen.

Kommisjonen vil bemerke at et alternativ med generelt forbud mot provisjonsbasert vederlag er blitt vurdert. En har imidlertid kommet til at et slikt forbud vil bryte for sterkt med dagens inkassopraksis. Forbudet vil således kunne vanskeliggjøre ordinær inkassovirksomhet og unødig begrense den avtalefrihet som ellers er vanlig i forretningsforhold.

4.5.3 Overdragelse av forfalte fordringsporteføljer

Ved overdragelse av porteføljer av forfalte lån og andre forfalte fordringer, vil erververens vederlag normalt fremkomme som differensen mellom de beløp det lykkes å inndrive og den pris som er betalt ved ervervet av porteføljen, eventuelt justert for rentekostnader av investert kapital. Utsiktene til slike gevinster vil påvirke erververens pågang overfor skyldneren. Som følge av at avtalte vederlag gjennomgående utgjør en beskjeden prosentandel av slike porteføljers pålydende verdi, ligger det mulighet for betydelig fortjeneste for erververen ved erverv av slike porteføljer.

En slik gjennomsnittsbetraktning er imidlertid ikke helt treffende, fordi slike porteføljer oftest vil være av varierende kvalitet. Begge parter vet dette og regner også med at en del av fordringene kan vise seg å være verdiløse, mens andre vil føre til innbetalinger. Et vesentlig trekk ved slike overdragelser er imidlertid at det, uten hensyn til hvor mye det lykkes innkrevningsforetaket å inndrive, normalt ikke skal skje noe etteroppgjør mellom kreditor og foretaket. Ved overdragelsesvederlaget har kreditor fått sitt, og alt som inndrives går derfor til det foretak som har kjøpt porteføljen. For foretaket vil tålmodighet og bruk av systemer for inkassoovervåking vanligvis gi resultater før eller siden, og foretaket kan oppnå betydelige gevinster hvis en del av debitorene kommer til midler.

Banklovkommisjonen mener at det er nødvendig å bringe denne form for inndrivingsvirksomhet inn under det regelverk som skal gjelde for inkassovirksomhet. I samsvar med dette har kommisjonen foran i kapittel 4.3 foreslått at bevillingssystemet skal utvides til også å omfatte egeninkasso av ervervede forfalte lån og andre forfalte fordringer. I så fall oppstår også spørsmålet om forslaget om å begrense inkassoforetakets egeninteresse ved utførelsen av inkassooppdrag til 25 prosent av innkrevet beløp, skal – med nødvendige tilpasninger – gis tilsvarende anvendelse i slike tilfelle.

Formålet med en overdragelse av en forfalt låneportefølje til fast pris vil være at det foretak som står for etterfølgende inndriving, skal oppnå dekning for den pris som er betalt og dessuten et vederlag eller en fortjeneste dersom det lykkes å inndrive beløp ut over kjøpesummen. En regel om at foretakets vederlag og dermed egeninteresse ikke skal kunne overstige 25 prosent av inndrevet beløp, lar seg ikke forene med en slik transaksjons formål, og vil etter kommisjonens syn reelt innebære et forbud mot å inngå avtaler om porteføljeoverdragelse av denne type. Overdragelsen forutsetter som nevnt at alle beløp som inndrives skal gå til inkassoforetaket. De hensyn som tilsier at det settes en grense for provisjonsbasert og resultatavhengig vederlag ved fremmedinkasso, taler imidlertid også for at det settes en grense for hvor stor egeninteresse i inndrivingen inkassoforetaket skal kunne skaffe seg ved erverv av porteføljer av forfalte fordringer og i inndrivingen av de fordringer som inngår i porteføljen. Kommisjonen viser til drøftelsen foran i kapittel 4.5.2 og til de synspunkter det er gitt uttrykk for fra Stortingets side og som det er redegjort for foran kapittel 3.1. I overdragelsessituasjoner må imidlertid en grense for foretakets egeninteresse teknisk sett knyttes til pålydende verdi på fordringene og ikke til inndrevet beløp.

Regnet i forhold til pålydende verdi av slike fordringsporteføljer vil en egeninteresse på 25 prosent normalt langt overstige det prosentvise gjennomsnittsvederlag som inkassoforetaket har betalt for porteføljen. Også i forhold til de enkelte fordringer som inngår i porteføljen, vil det på overdragelsestidspunket normalt være en tilsvarende åpenbar forskjell på pålydende og virkelig verdi av en fordring som har vært misligholdt i lengre tid. Etter overdragelsen vil forholdet bli et annet. Overvåkning og inkassoforetak vil kunne gi resultat for de enkelte fordringer på høyst forskjellige tidspunkter, samtidig som det viser seg at en del av fordringene fortsatt ikke lar seg inndrive. Det er utviklingen etter overdragelsen som gir inkassoforetaket mulighet til å oppnå betydelige gevinster. På denne bakgrunn antar kommisjonen at en begrensning av inkassoforetakets egeninteresse må ta utgangspunkt i situasjonen på overdragelsestidspunktet, og at grensen må knyttes til pålydende verdi. Praktisk sett vil en slik grense måtte utformes som en grense for hvor stor del av den enkelte fordrings pålydende verdi inkassoforetaket skal kunne inndrive. Også hensynet til å unngå klar forskjellsbehandling av de debitorer som omfattes av overdragelsen, tilsier dette. Dessuten er det nettopp de tilfelle hvor inkassoforetaket lykkes å inndrive så å si det hele av fordringer som i utgangspunktet er ervervet for et prosentvis beskjedent vederlag, som det ut fra alminnelige rettferds- og rimelighetsbetraktninger blir reagert overfor. Dette fremgår klart av de synspunkter som kom frem under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, se foran kapittel 3.1.

På denne bakgrunn foreslår kommisjonen at inkassoforetak som foretar oppkjøp og inndriving av en portefølje av misligholdte fordringer, som hovedregel ikke skal kunne drive inn mer enn 25 prosent av den enkelte fordrings pålydende beløp på overdragelsestidspunktet. En slik regel vil i og for seg ikke innebære noen uttrykkelige grense for hvor stor egeninteresse inkassoforetaket kan ha i inndrivingen av den enkelte debitors restgjeld ved overdragelsen. Etter overdragelsen ligger hele inndrivingsinteressen hos foretaket. En grense for hvor mye inkassoforetaket vil kunne inndrive fra den enkelte debitor, kan imidlertid bidra til at kreditor avstår fra å la fordringer som det tross alt kan være utsikt til å få dekket helt eller delvis, inngå i den portefølje som overdras. Dessuten vil en slik regel forhindre at inkassoforetaket oppnår uventede store gevinster dersom det blant debitorene finnes en del som – kanskje etter lang tid – klarer å fremskaffe midler til å betale gjelden helt eller delvis. Regelen vil dessuten forbedre debitors mulighet til å oppnå en minnelig ordning med inkassoforetaket som kan føre til at gjeldsforholdet avvikles.

Etter overdragelsen av en portefølje av forfalte fordringer vil kreditor ikke lenger ha noen direkte interesse i at de enkelte debitorer til slutt betaler restgjelden. Mot en prosentvis beskjedent vederlag har kreditor så å si abandonnert porteføljen til inkassoforetaket. Det forekommer visstnok sjelden at slike overdragelser inneholder bestemmelser om etteroppgjør mellom kreditor og inkassoforetaket slik at kreditor mottar ytterligere betaling dersom foretaket lykkes å inndrive mer enn forventet fra den enkelte debitor eller fra samtlige debitorer. Det kan ikke utelukkes at en lovendring som foreslått vil kunne fremkalle endring i kontraktpraksis. Det oppstår derfor spørsmål om det bør gjøres unntak fra den lovfastsatte grense for hvor meget inkassoforetaket kan inndrive av restgjelden, dersom kreditor og inkassoforetaket avtaler etteroppgjør for det tilfellet at mer enn 25 prosent av den enkelte debitors restgjeld lar seg inndrive.

For den enkelte debitor vil dette bety at debitor må finne seg i at inkassoforetaket fortsatt kan inndrive hele restgjelden, men bare under den forutsetning at beløp ut over den lovfastsatte grense i sin helhet tilfaller kreditor. Porteføljeoverdragelsen i seg selv vil altså ikke da innebære at debitor reelt blir kvitt sitt gjeldsansvar ut over det som inkassoforetaket selv maksimalt kan oppnå ved inndrivingen. Videre vil slik avtale om etteroppgjør hindre at det oppstår uforholdsmessig store gevinster på inkassoforetakets hånd. Selv med et slikt unntak vil imidlertid debitors stilling direkte eller indirekte bli styrket.

For det første vil kreditor og inkassoforetaket måtte treffe avtale om etteroppgjør. Ellers vil ansvaret for restgjelden ikke kunne overstige hva inkassoforetaket etter loven maksimalt kan inndrive. For det annet, i tilfelle hvor etteroppgjør avtales, vil begrensningen av inkassoforetakets egeninteresse i inndrivingen kunne bidra til at debitor ikke utsettes for urimelig harde inndrivingsmetoder. Begrensningen av egeninteressen vil også kunne styrke debitors stilling slik at det vil vise seg lettere for ham å oppnå en minnelig ordning med inkassoforetaket slik at gjeldsansvaret blir avviklet.

Etter en samlet vurdering er kommisjonen kommet til at en regel som setter grense for hvor stor del av den enkelte fordring inkassoforetaket har adgang til å inndrive, bør suppleres med et unntak for tilfelle hvor overdragelsesavtalen uttrykkelig angir at kreditor skal ha rett til ethvert overskytende beløp som måtte bli inndrevet.

Den grense på 25 prosent av restgjeldens pålydende ved overdragelsen som her foreslås for inkassoforetakets egeninteresse i inndrivingen, er særlig beregnet på tilfelle hvor porteføljer av forfalte lån selges til en meget lav pris. Kjøpesummen vil da som regel ligge i området 10 prosent eller lavere. Grensen vil således utvilsomt gi inkassoforetaket gode muligheter til å oppnå gevinster på transaksjonen som står i romslig forhold til dets risiko. En kan imidlertid ikke utelukke at porteføljer kan bli overdratt mot vederlag som er atskillig høyere. For slike tilfelle har kommisjonen kommet til at grensen i så fall bør økes til det dobbelte av den prosentsats vederlaget utgjør i forhold til porteføljens pålydende.

Et særlig spørsmål er om de regler som kommisjonen her foreslår bør begrenses til å gjelde slike forfalte lån som omfattes av finansavtaleloven eller om de også bør komme til anvendelse ved overdragelse av andre porteføljer av forfalte fordringer. Dette vil i de fleste tilfelle være misligholdte kundefordringer som tilkommer ulike leverandører som gir kundene usikret kreditt ved kjøp av varer og tjenester, og som etter forgjeves å ha forsøkt å få betaling fra kundene, selger fordringene i stedet for å gå til vanlig inkasso. Selv om slike fordringer gjennomgående vil gjelde betydelig mindre beløp enn restgjelden fra låneforhold, er det også i slike tilfelle mye som taler for en tilsvarende begrensning av inkassoforetakenes egeninteresse i inndrivingsresultatet. Både hensynet til ordnede forhold i inkassobransjen og behovet for å unngå støtende resultater ved at inkassoforetaket oppnår urimelig høye gevinster gjør seg og her gjeldende. Kommisjonen foreslår derfor ingen slik begrensning i rekkevidden av de regler det fremmes forslag om. En bemerker imidlertid at de foreslåtte regler ikke vil ha betydning for vanlig factoring hvor kundefordringer løpende blir overdratt til sikkerhet for den kreditt som ytes av finansinstitusjon, normalt i området 75-90 prosent av pålydende. Slike fordringer er normalt ikke misligholdte på tidspunktet for overdragelsen.

5 Forkjøpsrett m.v.

5.1 Hovedspørsmålet

5.1.1 Overdragelse av forfalte låneporteføljer

Banklovkommisjonen er gitt i oppdrag å vurdere spørsmål knyttet til oppkjøp av fordringer og i denne forbindelse utarbeide utkast til lovbestemmelse om forkjøpsrett for låntakeren når fordringen overdras. Oppdraget har sin bakgrunn i Stortingets behandling av finansavtaleloven § 45, som inngår i lovens regler for låneforhold mellom finansinstitusjoner og deres kunder. Ved lån til forbruker er lovens regler preseptoriske, mens de som hovedregel kan fravikes ved avtale ved næringslivslån (§ 2). I samsvar med dette vil utredningen av spørsmålet om forkjøpsrett bli begrenset til tilfelle av overdragelse av lånefordringer som er undergitt reglene i finansavtaleloven.

Finansavtaleloven § 45 omhandler spørsmålet om den finansinstitusjon som er långiver, har adgang til å overdra lånefordringen til tredjemann. Regelen i § 45 første ledd er at lånefordringen kan overdras til andre finansinstitusjoner, men at den uten låntakerens samtykke ikke kan overdras til andre. Spørsmålet om forkjøpsrett knytter seg derfor til forholdet mellom låntakeren og den finansinstitusjon som er långiver på overdragelsestidspunktet. Når overdragelsen er gjennomført, vil imidlertid forkjøpsretten gjelde forholdet mellom låntakeren og erververen av lånefordringen.

Det fremgår av drøftelsene i Stortinget (se foran kapittel 3.1) at man fra stortingsflertallets side ønsket utkast til lovregler som ville gjøre det mulig for låntakeren å overta lånefordringen ”på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for til en tredjepart.” Dersom låntakeren erverver en fordring som han selv har ansvaret for, vil den rettslige konsekvens være at fordringen faller bort, og den praktiske konsekvens at gjelden er innfridd mot betaling av det beløp låntakeren betaler for å få fordringen overdratt til seg. Tilsvarende blir forholdet når låntakeren – etter overdragelsen – gjør forkjøpsrett gjeldende mot erververen. En rett for låntakeren til å overta lånefordringen på samme vilkår som långiveren er villig til å selge den for, vil således ha betydning for låntakeren først og fremst i tilfelle hvor långiveren er villig til å selge eller har solgt, fordringen til en pris som er ikke ubetydelig lavere enn pålydende.

En slik situasjon vil normalt ikke foreligge ved overdragelse av lånefordringer som er blitt betjent med renter og avdrag på vanlig måte frem til overdragelsestidspunktet. Det er først og fremst lånefordringer som har vært misligholdt fra låntakernes side og hvor betalingsvansker på deres side reduserer utsikten til å få lånet tilbakebetalt med renter, som i praksis vil bli gjenstand for overdragelse mot vederlag betydelig under pålydende. Det fremgår da også av stortingsbehandlingen at det nettopp var tilfelle hvor overdragelsessummen vil være så vidt lav ”at låntakeren selv kunne hatt mulighet til å innfri lånet med et tilsvarende beløp,” stortingsflertallet hadde for øye når flertallet mente at det var behov for å styrke låntakervernet ytterligere.

I samsvar med dette begrenser kommisjonen utredningens spørsmål knyttet til forkjøpsrett m.v. til låneforhold som har vært vesentlig misligholdt fra låntakernes side. Ved overdragelse av lånefordringer som ikke har vært misligholdt, vil låntakerens rett til førtidig innløsning etter finansavtaleloven § 53 i de aller fleste tilfelle gi låntakerne tilfredsstillende beskyttelse mot virkningen av personskifte på långiversiden (se foran kapittel 3.2).

Vesentlig mislighold av rente- og avdragsplikt fra låntakerens side gir långiveren rett til å heve låneavtalen med den virkning at lånet i sin helhet forfaller til betaling og at långiveren kan nyttiggjøre seg pant og annen sikkerhet. Ved slike tiltak og annen pågang med forsøk på inkasso eller tvangsfullbyrdelse, vil långiveren normalt søke å få inndrevet mest mulig av lånegjelden før det oppstår spørsmål om å avhende gjenværende krav mot låntakerne. Regnskapsmessig vil slike krav bli gjenstand for tapsavsetninger eller avskrivninger hos finansinstitusjonen. Det samme vil være tilfellet selv om det ikke er stillet sikkerhet for lånet.

Dette er bakgrunnen for at lån som overdras av långiveren til betydelig underkurs, vanligvis har vært misligholdt i lengre tid som følge av at skyldnerne mangler midler til å innfri gjelden til långiveren. Kravet mot en enkelt låntaker vil da ha liten eller ingen omsetningsverdi og lar seg vanskelig selge. Dette forklarer hvorfor slike lånefordringer normalt selges porteføljevis og ikke enkeltvis. Utsikten til at i hvert fall noen av skyldnerne til slutt vil kunne betale, gir porteføljen en viss verdi, men prisen for en portefølje av misligholdte lån vil likevel være meget lav i forhold til samlet pålydende. Dette skyldes at kjøperen av porteføljen i forhold til långiveren må bære risikoen for porteføljens kvalitet og dermed for at det gjennom overvåkning og forsøk på inndriving vil være mulig å få dekket kjøpesummen med fortjeneste.

5.1.2 Hva kan forkjøpsrett bety for lånetakeren?

I prinsippet gir overdragelsen erververen rett til å gjøre fordringene i porteføljen gjeldende for deres fulle pålydende. Viser det seg at en del av skyldnerne før eller siden blir i stand til å dekke sin gjeld – i hvert fall delvis – viser det seg også både at slike porteføljeoverdragelser innbyr til forskjellig håndtering av skyldnerne, og at det ofte oppstår et klart misforhold mellom hva långiveren har fått betalt for kravene og det erververen klarer å inndrive fra en del av skyldnerne. Dette innebærer at slike transaksjoner lett får virkninger som oppleves som støtende i forhold til den alminnelige rettsfølelse uavhengig av om en har virkningene for den enkelte skyldner eller gevinstmuligheter eller oppnådd fortjeneste på erververens hånd for øye. Dette fremgår av de synspunkter som det ble gitt uttrykk for fra Stortingets side og som er omtalt foran kapittel 3.1.

I forhold til skyldnerne markerer virkningene av porteføljeoverdragelsen seg på inndrivingsstadiet.Inndrivingen av restgjelden er ved overdragelsen blitt skilt fra selve låneforholdet og kundeforholdet til den finansinstitusjon som var långiver. Interessen i at inndrivingen gir resultater ligger da fullt og helt hos erververen av porteføljen. Erververen har i motsetning til innkreveren ved vanlig inkasso en dominerende egeninteresse i å få inndrevet mest mulig. Som det fremgår foran kapittel 4, mener kommisjonen at dette er en situasjon som innbyr til bruk av urimelig harde inndrivingsmetoder og i det hele til uordnede forhold i inkassovirksomheten, og som åpner for urimelig høye gevinster som følge av oppkjøp og inndriving av slike låneporteføljer. De lovtiltak som kommisjonen foreslår foran i kapittel 4, er ment å motvirke slike forhold og dessuten innebære en vesentlig styrking av skyldnernes stilling på inndrivingsstadiet, se særlig foran kapitlene 4.3 og 4.5.3. Hovedspørsmålet blir derfor om det på overdragelsesstadiet er behov - ut fra slike hensyn - for ytterligere tiltak innenfor rammen av forholdet mellom låntakerne og den finansinstitusjon som er långiver. Slike tiltak vil etter overdragelsen også kunne gjøres gjeldende mot erververen, se finansavtaleloven § 45 annet ledd.

I sitt vedtak av 15. juni 1999 har Stortinget bedt om å få seg forelagt utkast til bestemmelse som ”åpner for at låntakeren får forkjøpsrett når fordringen overdras.” Med utgangspunkt i flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99) side 18, har kommisjonen tolket vedtaket slik at det er en rett for låntakeren til å ”kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for” som Stortinget forutsatte at en slik bestemmelse skal omhandle. Gis låntakeren en slik rett, vil låntakeren kunne forhindre at lånefordringen blir overdratt til tredjemann, med den virkning at en unngår de problemer på inndrivingsstadiet som er omtalt ovenfor. Dessuten vil låntakeren praktisk sett få en rett til å bli kvitt sitt gjeldsansvar ved å betale ”det långiveren er villig til å selge fordringen for.” En slik rett for låntakeren kan utformes etter noe forskjellig retningslinjer uten at rettsvirkningene i alle deler vil bli de samme.

5.1.3 Forkjøpsrett og alternative løsninger

Et alternativ er å gi låntakeren en forkjøpsrett. Den vil i tilfelle bli utløst ved selve overdragelsen, og vil kunne benyttes når låntakeren blir kjent med denne ved den underretning långiveren plikter å gi etter finansavtaleloven § 45 annet ledd.

Når forkjøpsretten benyttes, vil låntakeren kunne kreve at långiveren i stedet overdrar fordringen til ham og ikke til den som har inngått avtale med långiveren om kjøp av fordringen. Er overdragelsen allerede gjennomført og kjøpesummen betalt av erververen, vil låntakeren også kunne gjøre forkjøpsretten gjeldende mot erververen. I slike tilfelle følger det av en analogisk anvendelse av gjeldsbrevloven § 27 at låntakeren bare kan betale med befriende virkning til erververen.

Uten hensyn til om låntakeren ved utøvelse av forkjøpsrett skal betale til långiveren eller erververen, vil det ved porteføljeoverdragelse oppstå spørsmål om hvordan man skal fastlegge det beløp låntakeren skal betale. Dette skyldes at prisen for porteføljen normalt er fastsatt som en rund sum uten at denne er fordelt på de enkelte fordringer. I praksis vil misligholdte lånefordringer av denne type vanskelig la seg omsette enkeltvis, noe som også er bakgrunn for at overdragelsessummen vanligvis utgjør en beskjeden del av porteføljens samlede pålydende.

Et annet alternativ vil være å gi låntakeren en løsningsrett i tilfelle hvor långiveren tar sikte på å avhende lånefordringen. Med mindre man fastlegger særskilte prosedyrer for fastsettelse av den pris låntakeren i tilfelle skal betale for fordringen, vil en slik løsningsrett vanskelig kunne tenkes å få praktisk betydning før långiveren har kommet til enighet med erververen om hvilken pris som skal betales ved overdragelsen av porteføljen eller i hvert fall har mottatt bindende tilbud fra erververen. For øvrig vil prisfastsettelsen for den enkelte fordring by på samme problemer som ved forkjøpsrett. Kommisjonen kan derfor ikke se at det er grunn til å forfølge denne tilnærmingsmåte i det følgende.

Et tredje alternativ vil være å pålegge en långiver som tar sikte på å avhende lånefordringen, en plikt til å gi låntakeren et tilbud om kjøp av fordringen før den blir overdratt sammen med andre fordringer til tredjemann. I praksis vil det være vanskelig å utforme retningslinjer for fastleggelse av tilbudsprisen, og man vil her heller ikke ha den veiledning som omsetningsverdien ved salg til tredjemann kan gi selv om salget skjer som ledd i en porteføljeoverdragelse. Det vil derfor praktisk sett måtte bli opp til långiveren å fastsette tilbudsprisen. En tilbudsplikt vil således lett få karakter av en generell plikt for långiveren til å forsøke å komme frem til en minnelig ordning før fordringen blir inkludert i et porteføljesalg.

Kommisjonenhar merket seg at det i flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99) side 18, pekes på at det i de situasjoner som her drøftes ”vil være rimelig at låntaker gis tilbud om å kjøpe fordringen på samme vilkår som det långiveren er villig til å selge fordringen for.” En långiver vil selvsagt forsøke å begrense sitt tap og oppnå best mulig pris for de lånefordringer som skal selges. Før resultatet av forhandlinger med en kjøper foreligger, vil imidlertid långiveren ha få faste holdepunkter for hva én enkelt fordring eller hele porteføljen kan ha for verdi. Selv om det foreligger bindende tilbud på hele porteføljen, er det likeledes vanskelig å ha holdepunkter for hva en enkelt av fordringene kan være verdt. Det kan derfor neppe unngås at en tilbudspris vil bero på adskillig skjønn fra långiverens side. Uansett, dersom låntakeren av ulike grunner avslår tilbudet med den virkning at fordringen deretter inngår i et porteføljesalg til en vesentlig lavere gjennomsnittspris enn tilbudsprisen, vil imidlertid spørsmål om forkjøpsrett fortsatt være aktuelt.

Etter dette antar kommisjonen at utredningen i det følgende bør konsentreres om de spørsmål som knytter seg til forkjøpsrett for låntakeren ved overdragelse av misligholdte lån og som vedrører utformingen av en lovbestemmelse om slik forkjøpsrett.

5.2 Forkjøpsrett ved overdragelse av forfalte lån

5.2.1 Utgangspunkter

I samsvar med synspunktene foran i kapittel 5.1 legger kommisjonen til grunn at overdragelse fra finansinstitusjon til tredjemann av misligholdte lån i hovedsak vil forekomme i praksis som overdragelse av porteføljer av lån som er vesentlig misligholdt fra låntakernes side. En legger videre til grunn at overdragelsessummen i de aller fleste tilfelle vil være fastsatt som en rund sum, og at størrelsen av vederlaget innebærer at porteføljen er avhendet til en meget betydelig underkurs i forhold til pålydende beløp av porteføljen, vanligvis til en pris som utgjør en meget beskjeden prosent av pålydende. Det legges også til grunn at hovedårsaken til at de låntakere som omfattes av overdragelsen ikke har betalt sin gjeld til finansinstitusjoner, er at deres betalingsevne i tiden frem til overdragelsestidspunktet har vært så svekket at de ikke har klart å dekke gjelden.

Innføring av en forkjøpsrett for låntakere i slike tilfelle vil ha ulike virkninger for de tre involverte parter låntakeren, långiveren og erververen av porteføljen. I utredningen vil en søke å klarlegge disse forhold så langt som mulig. Hovedformålet med en forkjøpsrett vil være – slik det fremgikk under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven – å styrke låntakervernet i overdragelsestilfelle. I hvilken utstrekning en forkjøpsrett vil forbedre låntakerens stilling vil derfor måtte bli et hovedspørsmål. Av flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99) side 18, fremgår det imidlertid også at slik forkjøpsrett kan ha negative virkninger for finansinstitusjonenes håndtering av misligholdte porteføljer eller for øvrig være i strid med deres interesser. Tilsvarende pekes det der på at forkjøpsrett kan innvirke negativt på interessen til den som har ervervet en slik portefølje eller som ønsker å utnytte den forretningsmulighet som ligger i slikt erverv. Også dette er virkninger som bør søkes klarlagt.

Kommisjonen antar at virkningene av en forkjøpsrett i trepartsforholdet mellom låntaker, långiver og erverver av lånefordringen bør søkes klarlagt på bakgrunn av de lovtiltak når det gjelder inndriving av pengekrav, som er omhandlet foran i kapittel 4. Det er i utredningen kapittel 3.6 nærmere redegjort for hvilket behov det er for slike lovtiltak selv om låntakeren gis forkjøpsrett som nevnt. Det er videre foran i kapittel 4.3 og 4.5.3 fremmet konkrete forslag innenfor rammen av lovreguleringen av inndrivingsvirksomhet generelt som også vil styrke låntakerens stilling i de tilfelle som her behandles. Det er først og fremst på inndrivingsstadiet at virkningene av en overdragelse av låneforholdet vil melde seg for låntakerne. Virkningene av en forkjøpsrett vil derimot knytte seg til det forutgående overdragelsesstadium. Dette gjør at det i alle tilfelle vil være naturlig å se virkningene av en forkjøpsrett på bakgrunn av de foreslåtte lovtiltak.

Kommisjonenssyn er – som redegjort for foran i kapitlene 3.6, 4.2 og 4.3 – at innføring av forkjøpsrett for låntakere ved overdragelse av misligholdte lån følgelig ikke i seg selv vil være tilstrekkelig til å ivareta hensynet til låntakerne ved inndriving av misligholdte lån.

5.2.2 Virkninger for låntakere

En forkjøpsrett for låntakeren vil utløses ved overdragelse fra långiveren til erververen, se foran kapittel 5.1.3. Bruk av forkjøpsretten vil innebære at låntakeren erverver lånefordringen og blir kvitt sin gjeld til långiveren eller erververen mot å betale den pris for fordringen som erververen etter avtalen med långiveren skal betale for den, se foran kapittel 5.1.1. Når låntakeren på denne måten bruker forkjøpsretten, forhindrer han samtidig at lånefordringen går over på erververen og unngår dermed senere å bli utsatt for de problemer som inndrivingen av restgjelden fra erververens side kan utsette ham for, se foran kapittel 5.1.2.

At låntakeren kan bli kvitt sin gjeld og dermed få ryddet opp i låneforholdet mot å betale den pris långiveren selger lånefordringen for, fremtrer som en klar fordel for låntakeren. Dette skyldes først og fremst at långiveren neppe kan få solgt fordringen til stort mer enn en beskjeden del av pålydende. Benyttes forkjøpsretten, vil utvilsomt en usikkerhet for låntakeren når det gjelder den fremtidige økonomiske stilling bli fjernet, men på overdragelsestidspunktet, da forkjøpsretten i tilfelle må benyttes, vil nok svært mange låntakere være mer opptatt av sin svekkede økonomiske stilling og at de ikke ser noen mulighet til å skaffe penger for å ordne opp i gjeldsforholdet.

Selv om låntakeren har forkjøpsrett, må en derfor regne med at mange låntakere ikke vil være i stand til å gjøre bruk av den. De problemer som kan oppstå på inndrivingsstadiet etter overdragelsen til den som har kjøpt lånefordringen, vil således i alle tilfelle oppstå for denne gruppen. Dette forhold er det redegjort for foran i kapittel 4.5.3. Forkjøpsrett vil derfor bare kunne nyttiggjøres av låntakere som, enten selv eller ved hjelp av slekt og venner, kan frembringe de nødvendige midler. Dessuten kan det tenkes at innføring av forkjøpsrett vil påvirke långivere til – i samarbeid med inkassoforetak – å gjøre bruk av andre fremgangsmåter for om mulig å få inndrevet restgjelden. De problemer som i så fall oppstår i forhold til låntakere, er behandlet foran i kapittel 4.5.2.

I forhold til en gruppe av låntakere med misligholdte lån vil således en forkjøpsrett kunne ha ganske så forskjellig realitet. Selv for låntakere som vil gjøre bruk av forkjøpsretten, vil virkningen både økonomisk og praktisk i stor grad bero på hvilken pris de må betale ved tilbakekjøpet og dermed på prinsippene for prisfastsettelsen i tilfelle hvor en portefølje av misligholdte lån samlet er overdratt av långiveren til tredjemann. I mangel av holdepunkter for prisfastsettelsen, vil situasjonen innby til vanskelige forhandlinger mellom låntaker og långiver, eventuelt erververen, om hva lånefordringen egentlig er verdt. I realiteten vil en forkjøpsrett legge opp til drøftelser mellom partene om en minnelig gjeldsordning med utgangspunkt i det vederlag erververen skal betale for porteføljen. Skal en lovfastsatt forkjøpsrett for den enkelte låntaker i praksis kunne benyttes på en enkel og forutsigbar måte, forutsetter dette nok derfor også at regler eller retningslinjer for hvordan prisen på den enkelt fordring skal fastsettes i tilfelle av porteføljeoverdragelse, fremgår av loven selv. En forkjøpsrett som ikke lar seg knytte direkte til en konkret avtale og det vederlag den fastsetter, vil neppe være lett å benytte i praksis med mindre innholdet av forkjøpsretten – særlig prisen som skal betales – fremgår i en tilstrekkelig avklaret form av den relevante lovbestemmelse.

Ved porteføljeoverdragelse vil en i og for seg enkel måte å fastsette prisen for den enkelte lånefordring på, være å beregne den til en så stor del av fordringens pålydende som svarer til forholdet mellom det vederlag som erververen betaler for porteføljen og porteføljens samlede pålydende. En slik – prosentvis – beregning kan imidlertid virke noe skjematisk fordi den ikke tar hensyn til at lånefordringene i porteføljen kan ha ganske forskjellig kvalitet, avhengig av hva den enkelte skyldner kan antas å komme til å dekke av sin gjeld en gang i fremtiden. En prosentvis beregning vil for noen fordringer gi høyere og for andre lavere pris enn om prisen ble fastsatt individuelt for den enkelte fordring.

Et krav om at overdragelsesprisen skal inneholde individuell pris for de fordringer som inngår i porteføljen, vil på den annen side utvilsomt bety merarbeid og kostnader for både finansinstitusjon og erverver. Dessuten er det i forhold til misligholdte porteføljer neppe til å unngå at selv en slik individuell verdsetting vil måtte bero på et skjønn basert på usikre og ukjente forhold. På samme måte vil det neppe være noen farbar vei å fastsette i loven at prisen på en enkelt lånefordring skal svare til ”rimelig pris” ut fra det vederlag som er betalt for porteføljen og utsiktene til at skyldneren før eller siden vil kunne dekke gjelden helt eller delvis, jf. prinsippet i kjøpsloven § 45. En slik regel kan bare virke dersom tvister kan bli effektivt løst ved klage- eller domstolsbehandling.

En tredje mulighet vil være at loven selv fastsetter en pris som i og for seg tar utgangspunkt i den prosent vederlaget for porteføljen utgjør av porteføljens samlede pålydende, men som samtidig også gir rommelig margin for å ta hensyn til den usikkerhet som knytter seg til om et slikt gjennomsnittlig prisnivå er representativt for den enkelte fordring. Selv med et påslag som en slik margin vil utgjøre, vil forkjøpsretten kunne løse mange låntakeres problemer. Et eksempel på en slik tilnærmingsmåte vil være en regel som fastsetter prisen for en enkelt fordring til det dobbelte av gjennomsnittsprisen for de fordringer som inngår i porteføljen. For øvrig vil det være nødvendig å se de prisspørsmål som her er drøftet, i sammenheng med den grense for hvor meget erververen kan inndrive av en lånefordring, som er foreslått foran i kapittel 4.5.3.

5.2.3 Virkninger for finansinstitusjonen

For en finansinstitusjon vil overdragelse av en portefølje av misligholdte lånefordringer normalt fremtre som en siste utvei for å begrense tapet på låntakerne mest mulig. Den mulige restverdi som måtte ligge i porteføljen, dvs. utsikten til at noen av skyldnerne vil kunne dekke sin gjeld helt eller delvis, er grunnlaget for at en erverver vil være villig til å betale et visst vederlag for den. Det vederlag institusjonen mottar vil redusere tapet tilsvarende. Samtidig vil overdragelsen innebære at institusjonen endelig får avviklet disse engasjementene og dermed unngår kostnadene ved fortsatt administrasjon og oppfølging av de misligholdte lånene.

En forkjøpsrett for låntakerne vil kunne komplisere slike transaksjoner. Enten forkjøpsretten gjøres gjeldende før eller etter overdragelsen, vil de fordringer som forkjøpsrett gjøres gjeldende for, gå ut av porteføljen og forrykke de vurderinger institusjonen og erververen har lagt til grunn for sin avtale. Særlig klare vil slike virkninger være hvis forkjøpsretten knyttes til den gjennomsnittspris som erververen har tilbudt eller betalt. Antagelig vil det være de skyldnere som tross alt kan ha visse muligheter til å dekke noe av sin gjeld, som kan benytte en forkjøpsrett. Dermed vil utøvelsen av forkjøpsrett bidra til å redusere porteføljeverdien fordi utsikten til gevinst for erververen reduseres. Det kan også tenkes at markedsmessig interesse for kjøp av slike porteføljer dermed blir mindre.

Virkningene for finansinstitusjonen vil således også i stor grad bero på hvordan prisen for den enkelte fordring skal fastsettes ved utøvelse av forkjøpsrett. Hvis prisen - som nevnt foran kapittel 5.2.2 - fastsettes med rommelig margin i forhold til gjennomsnittsprisen ved overdragelsen, er det således grunn til å anta at det aller meste av de negative virkninger for finansinstitusjonen som er omtalt ovenfor, vil bli borte. Gjøres forkjøpsretten gjeldende overfor institusjonen før lånefordringen er overdratt, vil således institusjonen oppnå en høyere pris enn ved porteføljeoverdragelsen. Blir forkjøpsrett gjort gjeldende overfor erververen etter gjennomført overdragelse, vil erververen allerede på overdragelsesstadiet oppnå bra fortjeneste på de fordringer som kjøpes tilbake av skyldnerne.

Finansinstitusjoners overdragelse av misligholdte låneporteføljer skjer først og fremst til inkassoforetak eller andre inndrivingsforetak som ikke har tilknytning til institusjonen, men i en viss utstrekning forekommer også overdragelse til inkassoforetak i samme finanskonsern som institusjonen. Det dreier seg her ikke om overdragelse til andre finansinstitusjoner, og i forhold til den enkelte låntaker vil således overdragelse av lånefordringene være betinget av samtykke fra låntakernes side, jf. finansavtaleloven § 45 første ledd. Sett i sammenheng med denne bestemmelse vil således innføring av en forkjøpsrett innebære at spørsmålet om utøvelse av forkjøpsretten som regel vil kunne aktualiseres når institusjonen gir låntakerne underretning og ber om slikt samtykke, dvs. før overdragelsen er gjennomført på lovlig måte. Dette betyr at forkjøpsrett i tilfelle må utøves direkte overfor finansinstitusjonen, og at de lånefordringer som blir kjøpt tilbake av låntakere ikke kan inngå i porteføljeovertagelsen. Erververen står på dette tidspunkt ikke i noe rettsforhold til låntakerne.

Disse forhold understreker betydningen for finansinstitusjonen av reglene for fastsettelse av den pris en låntaker må betale når forkjøpsrett utøves. En pris fastsatt til det dobbelte av gjennomsnittsprisen for en portefølje vil således isolert sett gi institusjonen en bedre pris enn den overdragelsen vil innebære. I forhold til låntakere har finansinstitusjonen intet rettskrav på å få overdratt lånefordringen til erververe som nevnt ovenfor, og på denne bakgrunn kan det tenkes at innføring av forkjøpsrett vil kunne legge forholdene til rette for en avvikling av gjeldsforholdet på en måte som er bedre sett fra institusjonens side enn å gjennomføre porteføljeoverdragelse. På den annen side vil det da også bli synliggjort at en slik forkjøpsrett innebærer en rett for låntakeren til å få avviklet sitt gjeldsforhold mot å betale et beløp som er betydelig lavere enn restgjelden, se foran kapittel 5.2.2. Generelt sett vil et slikt resultat fremtre som betenkelig sett fra finansinstitusjonens side fordi som långivere har de en klar interesse i å opprettholde prinsippet om at lån skal tilbakebetales fullt ut. Etter en porteføljeoverdragelse har imidlertid finansinstitusjonen heller ikke kontroll over om dette prinsippet i praksis blir fulgt opp i forhold til låntakere av den som erverver porteføljen, og dette gjelder selv om man skulle unnlate å innføre forkjøpsrett og fastholde at erververe rettslig sett har adgang til å inndrive fordringens fulle pålydende.

Det kan ikke utelukkes at enkelte låntakere ved ulike former for uredelig handlemåte vil forsøke å unndra seg sitt låntakeransvar. Dette ser man fra tid til annen eksempler på. Det kan heller ikke utelukkes at innføring av en forkjøpsrett kan tenkes å øke risikoen for dette. Uten hensyn til om forkjøpsrett innføres eller ikke, eller om resultatet blir at lånefordringen inngår i en porteføljeoverdragelse, vil imidlertid slik handlemåte pådra låntakeren erstatningsansvar overfor långiveren etter alminnelige kontraksrettslige regler. Det samme vil for så vidt være tilfellet om låneforholdet skulle være avviklet ved minnelig ordning i lys av skyldners tilsynelatende betalingsvansker.

5.2.4 Virkninger for erververen

Erverv av porteføljer av misligholdte lån for etterfølgende inndriving vil i forhold til erververen fremtre som en forretningsmulighet. Gjennom en investering lik det vederlag som må betales til finansinstitusjonen, åpnes mulighet for gevinst dersom inndrivingsarbeidet gir resultater ut over vederlaget, men samtidig må erververen bære risikoen for tap dersom kapitalen med rentekostnader ikke lar seg dekke. For erververen vil derfor kjøp av en portefølje av misligholdte lån være en transaksjon med et betydelig innslag av spekulasjon. Erfaringen hittil synes gjennomgående å ha vært at slike transaksjoner har gitt betydelige gevinster.

For inkassoforetak og andre foretak som ikke er finansinstitusjoner, vil innføring av forkjøpsrett for låntakere ikke ha direkte betydning for den del av en låneportefølje som blir borte fordi forkjøpsrett blir gjort gjeldende overfor finansinstitusjonen før overdragelsen. Tilsvarende gjelder lånefordringer som ikke lovlig kan overdras, fordi låntakere ikke gir nødvendig samtykke etter finansavtaleloven § 45. Før bindene avtale med finansinstitusjonen inngås, må således erververen basere sine vurderinger på mulig verdi av den porteføljen som er tilgjengelig for avhendelse fra institusjonens side.

En forkjøpsrett for låntakere vil således bare få direkte betydning for slike erververe dersom forkjøpsretten kan gjøres gjeldende overfor erververen etter at overdragelsen er gjennomført med samtykke fra de låntakere det gjelder. Innføring av en forkjøpsrett vil imidlertid neppe være aktuelt med mindre det samtidig fastsettes en frist for låntakeren, regnet fra underretning etter finansavtaleloven § 45, til å gjøre retten gjeldende. I hvilken utstrekning bruk av en forkjøpsrett innen en slik frist vil innebære endring av betydning i forhold til erververens vurdering av porteføljen, beror i stor grad på den pris som i tilfelle må betales ved tilbakekjøpet. Det som er sagt foran i kapittel 5.2.3 om prisens betydning for finansinstitusjonen gjelder her tilsvarende.

En portefølje av misligholdte lån kan uten samtykke fra låntakere overdras til annen finansinstitusjon. I slike tilfelle vil det lettere oppstå situasjoner hvor det vil kunne bli aktuelt for låntakere å gjøre forkjøpsrett gjeldene direkte overfor erververen. Spørsmålet vil i tilfelle oppstå etter at låntakeren har mottatt underretning om overdragelsen etter finansavtaleloven § 45 annet ledd. For øvrig vil erververens stilling bli den samme som omtalt ovenfor. Det kan imidlertid reises spørsmål om ikke samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 første ledd bør utvides til å omfatte overdragelser av misligholdte lån for inndrivingsformål selv om erververen er en finansinstitusjon. Det vises i denne sammenheng til forslag om at også finansinstitusjoner må ha inkassobevilling for å drive inkassovirksomhet, se foran kapittel 4.4.3.

5.2.5 Sammenfatning

Behovet for å styrke låntakervernet ved å innføre forkjøpsrett ved overdragelse av misligholdte lånefordringer, bør etter Banklovkommisjonens mening vurderes på bakgrunn av de strakstiltak når det gjelder lovreguleringen av inndriving av pengekrav, som det er fremmet forslag om i kapittel 4 i utredningen her. Kommisjonen mener at det vil være et klart behov for slike lovtiltak uavhengig av om låntakere gis forkjøpsrett ved overdragelse av misligholdte låneporteføljer til tredjemann som skal stå for inndrivingen av restgjelden. Dette er nærmere begrunnet foran i kapittel 3.6 og 5.2.1. Innføring av forkjøpsrett kan – slik kommisjonen ser det – ikke utgjøre mer enn et delsvar på de problemer og synspunkter som kom til uttrykk under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven. De rettspolitiske hensyn og prioriteringer som ble vektlagt fra Stortingets side, er det redegjort for foran i kapittel 3.1.

Under stortingsbehandlingen ble søkelyset rettet mot de låntakerproblemer som kan oppstå i tilfelle hvor inndrivingen av misligholdte lån skjer etter at lånefordringene er overdratt til tredjemann som foretar inndriving for egen regning og risiko. Kommisjonen er kommet til at tilsvarende problemer i praksis har meldt seg selv om inndrivingen av slike lån skjer på grunnlag av et inkassooppdrag. Selv om inndriving da i prinsippet skjer for långiverens regning og risiko, er det i praksis vanlig at inkassooppdragene utformes slik at innkreveren likevel har en markert og betydelig egeninteresse i at inndrivingen lykkes. Dette skyldes at innkreveren mottar vederlag som er provisjonsbasert og resultatavhengig. Størrelsen av innkreverens egeninteresse beror på hvor store provisjonssatser som benyttes, og i mange tilfelle benyttes provisjoner opp mot 50 prosent av inndrevet beløp, se foran kapittel 4.5.2. I samsvar med dette er det kommisjonens syn at lovtiltak som direkte knytter seg til overdragelse av lånefordringer i rettslig forstand, lett vil kunne omgås i praksis ved en egnet utforming av inkassooppdrag for inndriving av misligholdte lån. Etter kommisjonens mening er derfor en bredere og mer helhetlig tilnærmingsmåte påkrevet.

På denne bakgrunn har kommisjonen ut fra hensynet til så vel låntakere som andre skyldnere som har misligholdt sine gjeldsforpliktelser, for det første, fremmet forslag om innføring av et foretaksrettet bevillingssystem for all inndrivingsvirksomhet, med unntak av advokaters fremmedinkasso. Når bevillingen knyttes til foretaket, vil det dermed etableres et grunnlag for samlet regulering av og tilsyn med foretakenes samlede virksomhet innenfor rammen av kravene til god inkassoskikk. De foreliggende reguleringsformål tilsier at så vel inndriving av pengekrav for andre (fremmedinkasso) som den form for egeninkasso som foreligger når innkrevingsforetaket foretar oppkjøp av misligholdte krav for inndriving for egen regning, underlegges krav om bevilling.

Kommisjonen har, for det annet, fremmet forslag om nye lovregler som setter yttergrenser for hvor stor egeninteresse innkreverne overhodet kan ha i at indrivingen lykkes uten at det lovfastsatte krav til god inkassoskikk i alle tilfelle er overtrådt. Reglene vil gjelde så vel inndriving etter oppkjøp av misligholdte lån og andre pengekrav som inndriving i henhold til inkassooppdrag med resultatavhengige provisjonssatser. Dette er det nærmere redegjort for foran i kapittel 4.5.

Slike minstekrav til hva som overhodet kan aksepteres som god inkassoskikk, vil praktisk sett lette tilsynet med virksomhetene. De antas å bidra til å motvirke at skyldnere utsettes for urimelig harde inndrivingsmetoder og i det hele til å legge et grunnlag for ordnede forhold i inndrivingsvirksomheten, fordi de vil sette grenser for hvor stor egeninteresse innkreverne selv kan ha i inndrivingsresultatet. De foreslåtte regler vil samtidig innebære styrket låntakervern i tilfelle av oppkjøp og inndriving av misligholdte lånefordringer, særlig av porteføljer av slike lån overdratt til en prosentvis beskjeden del av samlet pålydende.

I overdragelsestilfelle vil de foreslåtte lovregler også innebære en grense for hvor meget av en misligholdt lånefordrings pålydende innkreveren som erverver kan drive inn fra låntakeren. Grensen er foreslått satt til 25 prosent av pålydende og vil gjelde med mindre overdragelsesavtalen fastsetter at inndrevet beløp ut over grensen i sin helhet skal tilbakeføres til långiveren, dvs. opprinnelig kreditor. Et vesentlig formål med en slik regel vil være å forhindre at urimelig store gevinster oppsamles i inndrivingsforetakene som erverver misligholdte låneporteføljer. Samtidig vil låntakerne – i tilfelle hvor slik avtale om etteroppgjør til långiveren ikke foreligger – kunne få avviklet sitt gjeldsforhold mot å betale 25 prosent av restgjelden til innkrevingsforetaket. I tillegg legges dermed forholdene til rette for minnelige ordninger i forholdet mellom låntaker og innkrevingsforetaket. Dette er det redegjort for foran i kapittel 4.5.3.

Etter kommisjonens syn vil de strakstiltak når det gjelder reguleringen av inndrivingsforetakenes virksomhet, herunder inndriving av oppkjøpte misligholdte lånefordringer, innebære at en i hovedsak må antas å ha imøtekommet de rettspolitiske hensyn og prioriteringer som det ble gitt uttrykk for fra Stortingets side ved behandlingen av finansavtaleloven. Under stortingsbehandlingen ble oppmerksomheten særlig rettet mot innføring av en forkjøpsrett for låntakere i tilfelle av overdragelse av misligholdte lånefordringer til meget betydelig underkurs.

I Banklovkommisjonen har det gjort seg gjeldende ulike syn på i hvilken utstrekning innføring av en forkjøpsrett som nevnt vil bidra til å styrke stillingen til låntakere flest, og i hvilken utstrekning det vil være behov for forkjøpsrett ved siden av de strakstiltak når det gjelder inndrivingsforetakenes virksomhet, som det under alle omstendigheter antas å være behov for. Kommisjonen viser til bemerkningen ovenfor og til kapittel 5.2.2, hvor det blant annet pekes på at en forkjøpsrett bare kan tenkes nyttet av låntakere som på selve overdragelsestiden kan ha mulighet til å fremskaffe nødvendige midler, og at svært mange derfor i alle tilfelle vil møte problemene på et etterfølgende inndrivingsstadium. En viss betydning har det imidlertid her at låntakeren etter finansavtaleloven § 45 kan nekte samtykke til at fordringen overdras til tredjemann, se foran i kapittel 4.2.

På denne bakgrunn har kommisjonen i utredningen sett det som sin hovedoppgave å redegjøre best mulig for de virkninger en antar at en slik forkjøpsrett kan antas å ha i det trepartsforhold som overdragelse av misligholdte lånefordringer skaper (se kapittel 5.2.1 til 5.2.4) og sette spørsmålet om forkjøpsrett inn i en sammenheng hvor de problemer som inndriving av misligholdte pengekrav generelt sett reiser, blir drøftet og vurdert. Målet har vært å gi en så vidt mulig fullstendig redegjørelse for de momenter som etter kommisjonens oppfatning vil være av betydning når høringsinstanser, Regjeringen og i siste omgang Stortinget skal vurdere om det også bør tas bestemmelser om forkjøpsrett for låntakere ved overdragelse av misligholdte lånefordringer inn i finansavtaleloven.

5.3 Lovbestemmelser om forkjøpsrett

I mandatet er Banklovkommisjonen bedt om å utforme utkast til bestemmelse om forkjøpsrett for låntakere ”som omtalt i Stortingets vedtak”. Det er i utredningen kapittel 3.1 utførlig redegjort for de rettspolitiske hensyn som etter stortingsflertallets syn er begrunnelsen for vedtaket. Med utgangspunkt i denne redegjørelsen har kommisjonen i kapittel 5.1 foran, søkt å trekke opp rammene for en slik forkjøpsrett. En antar således at forkjøpsrett skal:

• knyttes til overdragelse av lånefordringer som har vært misligholdt fra låntakernes side (foran kapittel 5.1.1),

• kunne nyttes overfor både långiveren og erververen av lånefordringen (foran kapittel 5.3).

Et særlig spørsmål er om forkjøpsrett bare skal knyttes til lån i forbrukerforhold. Det er foran i kapittel 3.3 pekt på at overdragelse av misligholdte låneporteføljer i praksis også vil kunne omfatte privatpersoners gjeldsansvar selv om lånet i sitt utgangspunkt er et næringslivslån. Dette skyldes at eierne av små og mellomstore bedrifter ofte er nødt til å stille garantier eller kausjoner i forbindelse med bedriftenes låneopptak. I den situasjon som deretter oppstår når lånet misligholdes, vil sikkerheter bli realisert og selskapet som regel slått konkurs med den følge at udekket andel av långivernes tilgodehavende fortsatt vil hvile på eierne personlig. En lovbestemmelse om forkjøpsrett bør derfor ikke knyttes direkte opp mot lån i forbrukerforhold, men utformes slik at den også omfatter privatpersoners gjeldsansvar i henhold til kausjon uten hensyn til om hovedfordringen er et næringslivslån. Selv om kausjonisten ikke er å anse som forbruker på tidspunktet for stiftelsen av kausjonen, jf. finansavtaleloven § 57 tredje og fjerde ledd, vil han være i en annen stilling på tidspunktet for overdragelse og det vil da være grunn til å behandle ham deretter.

En forkjøpsrett utløses vanligvis når et formuesgode blir overdratt ved en konkret avtale som angir prisen og øvrige vilkår. Forkjøpsretten innebærer da en rett til å overta formuesgode på samme vilkår som fastsatt i avtalen. Misligholdte lånefordringer blir imidlertid bare rent unntaksvis overdratt enkeltvis. I de aller fleste tilfelle vil det dreie seg om overdragelse av en portefølje av misligholdte lån mot et vederlag fastsatt som en rund sum. Kvaliteten av en portefølje kan variere adskillig, og det vil praktisk sett være meget vanskelig å finne noenlunde sikkert grunnlag for prissettingen av en enkelt fordring i porteføljen. Skal en forkjøpsrett overhodet la seg anvende i slike tilfelle, er det derfor etter kommisjonensmening, nødvendig at en lovbestemmelse om forkjøpsrett selv angir hvordan prisen skal beregnes. Dette er det redegjort for foran i kapittel 5.2.2.

Det eneste sikre holdepunkt for prissettingen ved porteføljeoverdragelser er det vederlag som er betalt for hele porteføljen. Med dette som utgangspunkt er det mulig å beregne en gjennomsnittspris for de enkelte lånefordringer på grunnlag av forholdet mellom vederlaget for hele porteføljen og samlet pålydende av de fordringer som denne omfatter. Av grunner som er nevnt foran i kapittel 5.2.2, vil det i forhold til långiveren som overdrager og innkrevingsforetaket som erverver av porteføljen generelt sett ikke være rimelig eller hensiktsmessig å legge en slik gjennomsnittspris uten videre til grunn. En gjennomsnittlig prissetting vil etter kommisjonens oppfatning ikke ta tilstrekkelig hensyn til variasjonene når det gjelder verdi og forventet inndrivingsmulighet når det gjelder fordringene i porteføljen. Det vil heller ikke være hensiktsmessig å kreve at overdragelsesavtalen skal angi verdien av de enkelte lånefordringer fordi, på tidspunktet for overdragelsen, vil det ikke foreligge holdepunkter av betydning for prissettingen, og tallfastsettingen vil således kunne få betydelig innslag av rent gjettverk.

Kommisjonen er derfor kommet til at en lovfastsatt forkjøpsrett bør knyttes til en regel om pris som tar et visst hensyn til verdivariasjoner mellom fordringene i en misligholdt låneportefølje. Kommisjonen mener ut fra dette at den regel som best ivaretar de kryssende hensyn i det trepartsforhold som oppstår ved porteføljeoverdragelsen, vil være å knytte prisen på den enkelte lånefordring til det dobbelte av det gjennomsnittlige prisnivå for fordringene i porteføljen regnet ut fra samlet pålydende av fordringene. En har i denne sammenheng tatt hensyn til at en låntaker som tilbakekjøper en lånefordring på denne måte dermed blir kvitt sitt samlede gjeldsansvar (foran kapittel 5.1.1), og låneporteføljer normalt blir avhendet mot et vederlag som i snitt utgjør en meget begrenset del av pålydende verdi.

Tilbake blir spørsmålet om hvordan prisen skal fastsettes dersom lånefordringen unntaksvis skulle bli avhendet enkeltvis. I forhold til långiver som avhender vil det da være mulig å legge avtalt pris til grunn. Dersom forkjøpsrett gjøres gjeldende mot innkrevingsforetaket som erverver, er det imidlertid ikke umiddelbart gitt at dette også vil være en rimelig pris. Erververen av lånefordringen har inngått avtalen i tillit til en viss fortjenestemulighet, og avtalt pris vil gjenspeile erververens vurdering av denne. Slik avtale representerer en viss risiko for erververen, fordi det ikke kan tas som gitt at låntakeren vil gjøre bruk av sin forkjøpsrett. Legges avtalt pris til grunn, må en derfor anta at det vil bli vanskeligere for långiveren å få avhendet lånefordringen til en så høy pris som han vil kunne oppnå dersom erververen hadde utsikt til en viss fortjeneste. En lovbestemmelse som fastsetter prisen til avtalt pris, vil derfor kunne påvirke størrelsen av den pris som blir avtalt i det enkelte tilfellet, og gjør det vanskeligere for långiveren å utnytte den markedsmessige restverdi som ligger i fordringen. Dette taler for at en legger forkjøpsrettsprisen høyere enn avtalt pris, særlig fordi i praksis vil forkjøpsretten normalt måtte nyttes etter at låntakeren har mottatt underretning etter finansavtaleloven § 45 om at overdragelsen er gjennomført.

Kommisjonen har etter dette kommet til at forkjøpsrettsprisen også i disse tilfellene bør legges på det dobbelte av avtalt pris. Når det gjelder hensynet til låntakeren i slike tilfelle, antas enkeltoverdragelse og porteføljeoverdragelse i hovedsak å stå i samme stilling for så vidt som låntakeren ved tilbakekjøp av fordringen blir kvitt sitt gjeldsansvar i begge tilfelle mot å betale et forholdsvis mindre beløp av pålydende. Hensynet til enkelhet i regelverket og til å motvirke kontraktspraksis basert på regeltilpasning tilsier også en slik løsning.

Kommisjonen er klar over at den foreslåtte regel om prisfastsetting er av generell rekkevidde, og at det i praksis kan forekomme tilfelle hvor regelen ikke alltid vil gi et konkret rimelig resultat. Kommisjonen er også klar over at en regel basert på det dobbelte av gjennomsnittsprisen for en portefølje eller av det dobbelte av avtalt pris, kan tenkes under særlige omstendigheter å gi erververen en urimelig høy gevinst. En antar derfor at lovbestemmelsen som en sikkerhetsventil også bør inneholde en regel som gir adgang til å sette prisen ned dersom den etter omstendighetene vil virke urimelig høy.

Det er vanlig at det til regler om forkjøpsrett knyttes fastsatt frist for å gjøre bruk av retten. Kommisjonen antar at dette også bør gjøres for den lovfastsatte forkjøpsrett det her gjelder. Fristen bør knyttes til den underretningen låntakeren må få om overdragelsen.

Kommisjonenhar på denne bakgrunn utformet utkast til bestemmelsene om forkjøpsrett som en ny paragraf i finansavtaleloven:

§ 45a Forkjøpsrett ved overdragelse

(1) Ved overdragelse av forfalt fordring i henhold til avtale om lån til forbruker, har låntakeren forkjøpsrett etter reglene i paragrafen her. Er overdragelsen gjennomført, kan forkjøpsretten nyttes overfor erververen.

(2) Gjør låntakeren forkjøpsrett gjeldende for en fordring som er avhendet som del av en portefølje, skal prisen beregnes på grunnlag av fordringens pålydende ved overdragelsen multiplisert med det dobbelte av den prosent vederlaget hele porteføljen utgjør i forhold til samlet pålydende av alle fordringene som inngår i porteføljen. Gjelder overdragelsen bare en enkelt fordring, skal prisen utgjøre det dobbelte av den pris erververen skal betale.

(3) Den pris låntakeren skal betale etter reglene i annet ledd, kan settes ned for så vidt den innebærer at erververen av fordringen vil oppnå en fortjeneste som er urimelig stor i forhold til kostnadene ved inndrivingen, det vederlag som er betalt, og den risiko som ervervet medfører for erververen.

(4) Underretning om overdragelse etter § 45 annet ledd skal opplyse om forkjøpsretten og den pris som må betales for å nytte retten, samt fristen for å gjøre forkjøpsretten gjeldende og betale prisen. Fristen kan ikke settes kortere enn to måneder fra den dag låntakeren mottok underretningen.

(5) Bestemmelsene i første til fjerde ledd gjelder tilsvarende ved overdragelse av fordring på person i henhold til avtale om kausjon uten hensyn til om låntakeren er forbruker eller ikke.

(6) Paragrafen her gjelder ikke ved overdragelse av fordring til annet foretak i samme konsern som ikke foretar inndriving av pengekrav i henhold til bevilling til å drive inkassovirksomhet. Tilsvarende gjelder ved overdragelse til annen finansinstitusjon i henhold til samarbeidsavtale godkjent av departementet.

6 Økonomiske og administrative konsekvenser

Forslaget til endringer i inkassoloven vil ha økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige. Kredittilsynet vil få tilsyn med foretak som driver med oppkjøp av forfalte fordringer for inndriving. Flere av de foretak som driver slik virksomhet er inkassoforetak og dermed allerede underlagt tilsyn. Imidlertid må Kredittilsynet etter kommisjonens forslag også føre tilsyn med en del av virksomheten i disse foretakene som Kredittilsynet ikke tidligere har ført tilsyn med.

De foreslåtte endringer i inkassoloven vil også føre til at Kredittilsynet må bruke større ressurser enn i dag til å føre tilsyn med vederlagsfastsettelsen for inkassovirksomhet.

Kommisjonen antar at den foreslåtte bestemmelsen om forkjøpsrett ikke vil føre til økonomiske eller administrative konsekvenser for det offentlige.

For inkassoforetakene vil overgangen til et nytt bevillingssystem etter kommisjonens mening neppe få store administrative konsekvenser. Det vil ikke i seg selv ha økonomiske konsekvenser.

De foreslåtte begrensningene i retten til å kreve provisjonsbaserte vederlag vil begrense inkassoforetakenes adgang til å betinge seg særlige fortjenestemuligheter ved slik vederlagsberegning. Både forslaget om å regulere hvor mye erververe av forfalte fordringer kan beholde av innkrevet beløp og forslaget om forkjøpsrett påvirker disse erververes fortjenestemuligheter ved slike erverv. Forslaget om å begrense hvor mye fordringserververe kan beholde av innkrevet beløp og forslaget om forkjøpsrett kan føre til en delvis gjeldssanering for skyldner. For øvrig vises til fremstillingen i kapitlene 4.5, 5.1 og 5.2 som gjør rede for virkningene for de berørte parter.