4 Gjeldende rett

4.1 Innledning

Dette kapittel inneholder en oversikt over bestemmelsene om innhenting av biologisk materiale og DNA-profiler under etterforskning av straffesaker, samt registrering av DNA-profiler i det nasjonale DNA-registeret. I fremstillingen brukes følgende begrep med denne betydning: Biologisk materiale – prøve fra mistenkte eller DNA-spor fra et åsted. DNA-analyse og DNA-profilering – fremstilling av DNA-profil.

4.2 Adgangen til å innhente biologisk materiale fra mistenkte for DNA-profilering

4.2.1 Innledning

For å avklare om biologisk materiale som er avdekket under etterforskningen av en straffbar handling stammer fra en person som er mistenkt i saken, er det nødvendig å innhente biologisk materiale fra vedkommende for å fremstille hans eller hennes DNA-profil. Dette krever i utgangspunktet kroppslig undersøkelse, og er i straffeprosesslovens forstand en form for gransking som kan gjennomføres med tvang. Kroppslig undersøkelse er regulert i strpl. § 157. I tillegg hjemler strpl. § 160a kroppsundersøkelse av domfelte og andre som skal registreres i DNA-registeret, se punkt 4.3.2.5. under.

4.2.2 Kroppslig undersøkelse av mistenkte

4.2.2.1 Noen utgangspunkter

Av stprl. § 157 første ledd fremgår det at den som med skjellig grunn mistenkes for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, kan underkastes kroppsundersøkelse når det antas å være av betydning for opplysningen av saken og ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Det kan tas blodprøve og foretas andre undersøkelser som kan skje uten fare eller betydelig smerte.

Flere typer biologisk materiale kan analyseres for å fremstille en DNA-profil, men i dag er det som hovedregel spytt som inneholder munnhuleceller som benyttes. 1 Det biologiske materialet innhentes ved at en vattpinne føres mot innsiden av mistenktes munnhule, og på den måten fanger opp spytt og munnhuleceller. Dette er en lite inngripende form for legemsundersøkelse. Mer inngripende undersøkelsesmetoder brukes kun dersom mistenkte forlanger at annet biologisk materiale skal analyseres. Det er gitt nærmere regler for gjennomføringen av kroppsundersøkelsen i påtaleinstruksens kapittel 10. 2

4.2.2.2 Vilkår for kroppslig undersøkelse av mistenkte

Straffeprosesslovens § 157 oppstiller flere vilkår for tvangsmessig legemsundersøkelse. Samlet gir vilkårene uttrykk for den tilknytning som kreves mellom den straffbare handling og personen som ønskes undersøkt. Videre kan bestemmelsen betraktes fra to ulike synsvinkler. For det første gir den rettslig grunnlag for inngrep som etter legalitetsprinsippet i utgangspunktet krever hjemmel i formell lov. For det andre angir bestemmelsen grensene for hvordan politiet kan gå fram for å innhente biologisk materiale fra mistenkte. Med mindre det foreligger særskilt hjemmel kan ikke politiet innhente biologisk materiale fra mistenkte på annen måte enn det strpl. § 157 foreskriver. 3 Denne begrensningen gjør seg imidlertid ikke gjeldende i den utstrekning innhentingen av det biologiske materiale ikke representerer et inngrep som krever lovhjemmel.

For å foreta kroppslig undersøkelse er grunnvilkåret i § 157 at det foreligger «skjellig grunn» til mistanke for en handling som kan medføre frihetsstraff. Likelydende vilkår gjelder ved pågripelse etter strpl. § 171, og rettspraksis har i forhold til denne bestemmelsen lagt til grunn at mistanken må ha en viss styrke og bygge på konkrete og objektive omstendigheter. Denne rettspraksisen har også betydning for tolkningen av § 157. Videre uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelsen inntatt i Rt. 1993 s. 1302 at det er tilstrekkelig at det foreligger sannsynlighetsovervekt. I utgangspunktet må det dermed være mer sannsynlig at mistenkte har begått den straffbare handling, enn at han ikke har gjort det.

DNA-utvalget som ble oppnevnt i 1992, utredet for første gang behovet for å ta i bruk DNA-analyser i straffesaker. I NOU 1993: 31 s. 24-25 vurderte utvalget om kravet til mistankens styrke burde være det samme ved DNA-profilering som ved alminnelig legemsundersøkelse. Utvalget kom til at det ikke ønsket å bryte med det straffeprosessuelle grunnprinsipp om at tvangsmidler kun skal anvendes overfor den som det er skjellig grunn til å mistenke for en straffbar handling. Utvalget mente at selv om en lavere terskel kunne bidra til å effektivisere etterforskningen, var hensynet til den enkeltes legemlige frihet, integritet og rettssikkerhet mer tungtveiende. Departementet sluttet seg til dette i Ot.prp. nr. 55 (1994-95) s. 7-8. Reglene om fingeravtrykk representerer imidlertid et unntak fra dette grunnprinsippet, ved at det kun kreves mistanke om en handling som kan medføre frihetsstraff, jfr. strpl. § 160.

Straffeprosessloven § 157 krever i tillegg at mistanken gjelder en «handling som etter loven kan medføre frihetsstraff». For det første må mistanken omfatte alle betingelser for straffansvar. Uttrykkelig unntak følger imidlertid av § 157 tredje ledd, dersom straff ikke kan idømmes på grunn av lav alder, psykose, bevisstløshet, utviklingshemming eller tilstand som har medført at mistenkte ikke har utvist skyld, jfr. strl. § 44 og § 46. 4 I disse tilfellene påvirker ikke straffrihetsgrunnen behovet og begrunnelsen for å effektivisere etterforskningsarbeidet gjennom DNA-profilering av vedkommende. For det andre markerer vilkåret om frihetsstraff den nedre grense for i hvilke saker kroppslig undersøkelse kan foretas: Straffebudet som omfatter den handling som vedkommende mistenkes for, må ha en strafferamme som gir adgang til å idømme frihetsstraff.

I forarbeidene til straffeprosessloven av 1981 er det forutsatt at kroppslig undersøkelse ved tvang kun bør brukes i narkotikasaker og ellers med stor varsomhet, se blant annet Innst. O. nr. 37 (1980-81) s. 23. Lovgiver må imidlertid anses å ha fraveket dette ved senere lovendringer, såfremt kroppsundersøkelse skjer for å fremstille en DNA-profil. Dette skjedde i første rekke gjennom vedtakelsen av § 160a og endringene i § 157 ved lov av 22. desember 1995 nr. 79. Lovendringene bygger på en klar forutsetning om at kroppsundersøkelse for DNA-profilering ikke bare skal brukes i spesielt vanskelige eller alvorlige saker. En begrensning i adgangen til kroppslig undersøkelse når lovens krav om frihetsstraff er oppfylt, må eventuelt forankres i de øvrige vilkår i § 157, eller i alminnelige bestemmelser som for eksempel § 170a.

Ytterligere et vilkår for å gjennomføre kroppsundersøkelsen er at den «antas å være av betydning for opplysningen av saken», jfr. § 157 første ledd. Vilkåret uttrykker et prinsipp som gjelder generelt og for alle tvangsmidler – tvang skal ikke brukes i større utstrekning enn det som er nødvendig for sakens opplysning. Undersøkelsen «antas å være av betydning for opplysningen av saken» dersom det foreligger objektive og konkrete holdepunkter for det. Vanligvis vil vilkåret være oppfylt dersom det er sikret DNA-spor under etterforskningen. I kjennelsen inntatt i Rt. 2004 s. 1222 sluttet Høyesteretts kjæremålsutvalg seg til lagmannsretten som hadde kommet til at lovens vilkår var oppfylt når det var «sikret ting fra gjerningsstedet». Videre uttalte Kjæremålsutvalget at det ikke gjelder et krav om sannsynlighetsovervekt for at undersøkelsen vil ha betydning for sakens opplysning.

Dersom det er avdekket DNA-spor med tilknytning til den straffbare handling, vil det være en presumsjon for at legemsundersøkelse av mistenkte kan antas å ha betydning for sakens opplysning. Selv om det foreligger en tilståelse eller annet bevismateriale som tilsier at saken er tilstrekkelig opplyst, vil et DNA-bevis kunne ha så stor bevisverdi at undersøkelse ikke bør nektes med den begrunnelse at saken allerede er tilstrekkelig opplyst.

Det siste vilkåret i § 157 første ledd er at legemsundersøkelsen «ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep». Bestemmelsen sier dermed uttrykkelig det som gjelder som alminnelig regel for alle tvangsmidler etter strpl. § 170a. Innhenting av biologisk materiale for DNA-profilering krever imidlertid så beskjedne inngrep i mistenktes legemlige integritet at det som den klare hovedregel ikke vil være uforholdsmessig.

4.2.3 Den som samtykker kan kroppslig undersøkes

Det vil ikke alltid foreligge skjellig grunn til mistanke mot alle personene som politiet ønsker å DNA-profilere. DNA-profilering av en utvidet personkrets kalles «screening», og må baseres på frivillighet. «Screening» kan være svært nyttig for politiet, særlig siden det muliggjør en rask utelukkelse av uskyldige med en eller annen form for tilknytning til den straffbare handlingen. I tillegg kommer den kjensgjerning at også personer som frivillig lar seg DNA-profilere, fra tid til annen viser seg å være gjerningsperson.

Under etterforskningen av den såkalte Førde-saken i 2004, samtykket 1.234 personer til å avgi biologisk materiale til politiet. Rettsmedisinsk institutt analyserte materialet, og prøve nummer 1.064 viste seg å stemme overens med spor som var funnet på offeret. DNA-profilen tilhørte en person politiet ikke hadde hatt i kikkerten tidligere, men som hadde samtykket til DNA-profilering da politiet rutinemessig innkalte han til avhør fordi noen hadde sett ham i Førde drapshelgen.

Det følger av strpl. § 157 andre ledd at biologisk materiale kan innhentes fra den som samtykker, uten hensyn til om det foreligger skjellig grunn til mistanke mot vedkommende. Samtykket må være skriftlig og oppfylle de alminnelige krav til en gyldig viljeserklæring. Nye Kripos har i samarbeid med Rettsmedisinsk institutt utarbeidet et prøvetakingsskjema hvor den som frivillig avgir biologisk materiale til DNA-profilering orienteres om virkningene og rekkevidden av et samtykke.

4.2.4 Tvangsmessig legemsundersøkelse krever som utgangspunkt rettens kjennelse

4.2.4.1 Innledning

Straffeprosessloven § 157 fjerde ledd sier at «[u]ten mistenktes samtykke kan undersøkelse bare foretas etter kjennelse av retten». Ved at domstolene treffer avgjørelsen sikres mistenkte visse prosessuelle garantier. Femte ledd gir imidlertid påtalemyndigheten kompetanse til å treffe beslutning «[d]ersom formålet med undersøkelsen ellers kunne forspilles».

Erfaringene viser at unntaksbestemmelsen anvendes nokså ofte. Det er en praksis som neppe er i samsvar med lovens vilkår og motiver. Den mistenkte eller siktede kan ikke kvitte seg med eller ødelegge sitt eget biologiske materiale. Mistenkte vil da heller ikke kunne gjøre noe som medfører at «formålet med undersøkelsen … forspilles» i påvente av rettens kjennelse. Dersom kroppsundersøkelsen har annet formål enn å fremstille mistenktes DNA-profil, for eksempel å avdekke om han eller hun bærer materiale fra et offer eller åsted, vil det derimot stille seg annerledes. Da vil det å måtte vente på rettens kjennelse før undersøkelsen foretas, kunne medføre at mistenkte rekker å kvitte seg med det som søkes innhentet. Det er med sikte på sistnevnte situasjon at unntaket i § 157 femte ledd er utformet. I disse situasjonene er ikke formålet med kroppsundersøkelsen å sikre mistenktes eget biologiske materiale. Det er på denne bakgrunn § 157 femte ledd må tolkes når spørsmålet er om ordre fra påtalemyndigheten kan tre i stedet for rettens kjennelse. Den klare hovedregel er derfor at tvangsmessig legemsundersøkelse for DNA-analyse kun kan gjennomføres etter at retten har funnet at lovens vilkår er oppfylt.

4.2.4.2 Domstolsprøving av kroppsundersøkelsens gyldighet

Rettens kjennelse om tvangsmessig kroppsundersøkelse kan påkjæres i samsvar med straffeprosesslovens alminnelige regler, jfr. §§ 377 flg. Dersom påtalemyndigheten har truffet avgjørelsen, bringes saken inn for tingretten. Dette er ikke uttrykkelig uttalt i loven, men følger av det som gjelder i alminnelighet når beslutning om bruk av tvangsmidler treffes av påtalemyndigheten, jfr. bl.a. strpl. § 208. At avgjørelsen påkjæres eller bringes inn for retten har ikke oppsettende virkning med mindre den myndighet hvis avgjørelse angripes eller kjæremålsretten bestemmer det, jfr. strpl. § 382.

Et annet spørsmål er om den som frivillig har avgitt biologisk materiale, men som i ettertid hevder at viljeserklæringen var ugyldig, kan forelegge saken for domstolene etter straffeprosessuelle eller sivilprosessuelle regler. 5 I utgangspunktet gir samtykket et sivilrettslig grunnlag for legemsundersøkelsen. Den klare hovedregel er at når forvaltningen bygger sin kompetanse til å foreta inngrep overfor individet på et slikt grunnlag, skjer prøvingen av lovmessigheten etter sivilprosessens regler. På den annen side avgis et slikt samtykke i sammenheng med etterforskningen av en straffbar handling, og legemsundersøkelse er et av straffeprosesslovens tvangsmidler. I tillegg er det vanlig at mistenkte går med på kroppslig undersøkelse slik at rettens kjennelse ikke er nødvendig. Dersom den som samarbeider med politiet får en svakere stilling enn den som setter seg til motverge, legger loven opp til lite rimelige løsninger. Hensynet til at mistenkte ikke bør tjene på å trenere etterforskningsarbeidet, samt hensynet til konsekvens i regelverket, tilsier derfor at også den som frivillig avgir biologisk materiale kan bringe saken inn for domstolene etter straffeprosesslovens regler.

Straffeprosessloven har ingen alminnelig regel om domstolsprøving av «tvangsmidler» som er gjennomført med vedkommendes samtykke. I § 208 andre ledd er det imidlertid inntatt en bestemmelse om at den som frivillig har utlevert en ting til beslag, kan kreve spørsmålet om beslaget skal opprettholdes brakt inn for retten. Denne bestemmelsen bør anses som utslag av et alminnelig prinsipp om at den som samtykker til gjennomføringen av «tvangsmidler», kan bringe saken inn for domstolene etter straffeprosesslovens regler.

Kroppsundersøkelse er en faktisk handling som en domstolsavgjørelse for ugyldighet ikke kan gjøre om eller fjerne virkningene av. Det kan likevel være av betydning for den det gjelder å få stadfestet at det rettslige grunnlaget for undersøkelsen var ugyldig. I tillegg vil domstolsprøving i visse tilfeller kunne få betydning for fremstilingen av DNA-profilen og den senere bevisføringen i saken. En domstolsavgjørelse som sier at vilkårene ikke var oppfylt, vil i utgangspunktet medføre at undersøkelsen ikke kan foretas eller at det innhentede materialet ikke kan analyseres.

Det må likevel vurderes særskilt om en dom eller kjennelse for ugyldighet er til hinder for at biologisk materiale som er innhentet, blir benyttet til å fremstille personens DNA-profil. Selve analysen av det biologiske materialet er ikke særskilt regulert i straffeprosessloven eller påtaleinstruksen. Det kan være naturlig å forstå § 157 slik at den bygger på en forutsetning om at resultatet av legemsundersøkelsen bare kan analyseres når innhentingen var lovlig. Et annet spørsmål er om det kreves hjemmel i lov for å analysere biologisk materiale fra en person med kjent identitet. Det biologiske materialet er allerede innhentet, og analysen er ikke et inngrep i vedkommendes fysiske integritet. I tillegg kommer at gjeldende rett er nokså liberal med hensyn til bruken av bevis som er innhentet på ulovlig måte. Sterkt forenklet kan man si at bevis politiet har ervervet på ulovlig måte kan fremlegges i saken såfremt bevisføringen ikke innebærer en fornyet eller fortsatt krenkelse av den personen ulovligheten rammet i første omgang. Således kan man spørre om framstilling og senere bruk av DNA-profilen vil være en ny eller fortsatt krenkelse overfor den som har vært utsatt for en ulovlig legemsundersøkelse. Svaret på dette er nok ganske opplagt – det å følge opp en ulovlig kroppsundersøkelse med å fremstille en DNA-profil som består av informasjon om vedkommendes genetiske arvemateriale, er en ny eller fortsatt krenkelse. Ulovlig ervervet bevis omtales blant annet av Andenæs 2000 I s. 268 flg., Strandbakken 2003 s. 181 flg., Aall 1995 s. 299 flg. og Aall FS-Smith s. 957 flg.

4.2.5 DNA-profilering av fornærmede, vitner og andre

Det kan være av stor betydning for etterforskningsarbeidet å kunne sammenligne DNA-spor fra åstedet eller offeret med DNA-profilen til fornærmede, vitner eller andre. Som regel vil fornærmede og vitner samarbeide med politiet og avgi biologisk materiale frivillig. Ofte vil også andre personer som politiet ønsker å profilere, avgi prøve frivillig, se punkt 4.2.3. over. I noen tilfeller vil det likevel eksistere et behov for å undersøke andre enn de som samtykker eller med skjellig grunn mistenkes for å ha begått den straffbare handlingen. Straffeprosessloven gir imidlertid ikke hjemmel for å bruke tvang mot fornærmede, vitner eller andre som ikke er mistenkt i saken. Dette ble uttrykkelig slått fast av Kjæremålsutvalget i kjennelsen inntatt i Rt. 1997 s. 1719.

4.2.6 Oppbevaring av DNA-profiler og biologisk materiale under etterforskningen

I fortsettelsen av at det er innhentet biologisk materiale og framstilt en DNA-profil, oppstår spørsmål om den videre håndtering av disse bevismidlene. Dersom DNA-profilen matcher med DNA-spor fra åstedet inngår den selvsagt som et sentralt bevis i saken, og oppbevares som de øvrige bevis. Inntil saken er endelig avgjort oppbevares det biologiske materialet på tilsvarende måte.

Et annet spørsmål er hva som skal skje med innhentet biologisk materiale og DNA-profiler som ikke matcher med spor fra åstedet. Verken straffeprosessloven eller påtaleinstruksen inneholder bestemmelser om dette. I utgangspunktet vil det først når saken er avsluttet være mulig å si hvilke bevis som er av betydning. På den annen side sier strpl. § 213 at dersom et bevis viser seg å være uten betydning for saken, så skal det tilbakeleveres eller destrueres. Bestemmelsen må anses som utslag av en alminnelig regel som også gjelder for biologisk materiale og DNA-profiler, uavhengig av om de er avgitt frivillig eller med tvang.

Selv om en DNA-profil ikke blir identifisert med spor som er avdekket på analysetidspunktet, kan det dukke opp nye spor i saken. Det vil derfor være en fordel for det videre etterforskningsarbeidet om biologisk materiale og DNA-profiler kan oppbevares inntil etterforskningen er avsluttet. I samtykketilfellene må det i utgangspunktet bero på en tolkning av hvor langt samtykket rekker. Ellers bør hovedregelen være at dersom det ikke kan påvises konkrete holdepunkter for at DNA-profilen eller det biologiske materialet kan få betydning senere i etterforskningen, må politiet utlevere eller destruere disse. Dette er også best i samsvar med den nevnte bestemmelsen i strpl. § 213, som sier at et beslag skal oppheves dersom det viser seg innen saken er endelig avgjort at det «ikke lenger er behov for beslaget». Med behov for beslaget siktes her til en objektiv og konkret etterforskningsmessig begrunnelse i den aktuelle saken. I forbindelse med DNA-profilering vil det være tilfelle hvis for eksempel vedkommende har status som mistenkt selv om hans eller hennes DNA-profil ikke matchet med spor i saken. Dersom DNA-profilen har blitt kontrollert mot sporene i saken, og den manglende identifikasjon er egnet til å godtgjøre vedkommendes uskyld, må det imidlertid være klart at den skal destrueres sammen med det biologiske materialet. Dette vil typisk være tilfelle i screening-tilfellene.

4.3 DNA-registeret

4.3.1 Innledning

Med hjemmel i strpl. § 160a første ledd første punktum jfr. fjerde ledd, er det opprettet et nasjonalt DNA-register som består av et identitetsregister og et sporregister. Identitetsregisteret inneholder DNA-profiler og personalia fra personer med kjent identitet, samt en henvisning til tidspunkt og grunnlaget for registreringen. Sporregisteret inneholder DNA-profiler med tilknytning til uoppklarte straffesaker fra personer med ukjent identitet.

4.3.2 Hvem kan registreres i identitetsregisteret?

4.3.2.1 Innledning

Straffeprosessloven § 160a første ledd sier at registeret kan inneholde DNA-profiler fra personer som er dømt for overtredelse av straffeloven kapittel 14, 19, 22 eller 25, eller forsøk på slik forbrytelse. I tillegg kan det registreres DNA-profiler fra personer som ikke kan straffes på grunn av reglene i strl. §§ 44 og 46, eller tilstand som har medført at vedkommende ikke har utvist skyld, jfr. § 160a første ledd tredje og fjerde punktum. 6

Loven tillater kun registrering etter at saken er endelig avgjort. 7 Som regel vil grunnlaget for registrering være en rettskraftig domfellelse. Unntaket er tilfeller der straff ikke kan idømmes på grunn av strl. §§ 44, 46 eller tilstand som har medført av vedkommende ikke har utvist skyld.

Særlige spørsmål oppstår ved registrering uten forutgående dom. Det er aktuelt når påtalemyndigheten innstiller forfølgningen mot en gjerningsperson på grunn av alder, psykose, bevisstløshet eller psykisk utviklingshemming på handlingstiden, eller tilstand som har medført at han ikke har utvist skyld. Straffeprosessloven § 160a stiller ingen særskilte krav til politiets og påtalemyndighetens saksbehandling og beslutning i disse tilfellene. Påtalemyndighetens beslutning om å innstille forfølgningen på grunn av nevnte forhold trer i stedet for en rettskraftig dom. I NOU 1993: 31 s. 30 uttalte utvalget at registrering ikke bør skje dersom påtalemyndigheten avslutter saken med henvisning til strl. § 44 eller at personen ikke har utvist skyld. Utvalget mente at en domstol bør ha funnet det bevist at vedkommende er gjerningsperson. For personer under den kriminelle lavalder mente imidlertid utvalget at påtalemyndighetens avgjørelse bør være tilstrekkelig, og begrunnet det med mangelen på alternative avgjørelsesmåter. I slike tilfeller vil det vanligvis være liten tvil om at vilkårene i strl. § 46 er oppfylt, og det kan uansett ikke tas ut tiltale mot mindreårige. Utvalget tilføyde at vilkåret for registrering av mindreårige burde være det samme som for påtaleunnlatelse etter strpl. § 69, det vil si at «straffeskyld anses bevist». Registrering i DNA-registeret av en som på handlingstiden var under den strafferettslige lavalder krever altså at det må være bevist utover enhver rimelig tvil at alle de øvrige straffbarhetsvilkårene er oppfylt.

4.3.2.2 Saklig avgrensning av registrerings­adgangen

Av strpl. § 160a fremgår at det kun er overtredelser av bestemmelsene i straffelovens kapittel 14, 19, 22 og 25 som kan gi grunnlag for registrering i DNA-registeret. Disse kapitlene gjelder allmennfarlige forbrytelser, seksualforbrytelser, forbrytelser mot liv, legeme og helbred, samt utpressing og ran. Begrensningen i registreringsadgangen uttrykker et bevisst valg fra lovgivers side om å forbeholde DNA-registeret for dem som har begått nokså alvorlige straffbare forhold. På den annen side er registreringsadgangen uavhengig av om DNA-bevis har vært av betydning for domfellelsen som danner grunnlag for registreringen.

Straffeprosessloven § 160a siste ledd sier at «Kongen kan gi regler om gjennomføringen av denne paragrafen». I pti. § 11a-2 er det bestemt at registrering «skal» skje i visse saker, mens det «kan» skje i andre saker. Denne sondringen skal behandles under punkt 4.3.2.3. og 4.3.2.4.

4.3.2.3 Personer som «skal» registreres

Av pti. § 11a-2 første ledd bokstav a fremgår det at personer som er straffedømt for overtredelse eller forsøk på overtredelse av strl. §§ 192, 195, 197 og 199 eller medvirkning til slike overtredelser jfr. § 205, samt §§ 231, 233 eller § 268 jfr. § 267 «skal» registreres.

Straffeloven § 192 omfatter voldtekt, § 195 seksuell omgang med barn under 14 år, § 197 incest, § 199 seksuell omgang med person under 18 år som står under vedkommendes omsorg, § 231 grov legemsbeskadigelse, § 233 drap og § 268 ran.

Videre fremgår det av pti. § 11a-2 første ledd bokstav b, c og d at det samme gjelder for personer som er frifunnet eller har fått saken henlagt på grunn av strafferettslig utilregnelighet, dom på overføring til tvungent psykisk helsevern mv., eller lavalder. Etter denne bestemmelsen er det ikke rom for skjønn om registreringsadgangen skal benyttes.

4.3.2.4 Domfelte som «kan» registreres

Av pti. § 11a-2 andre ledd bokstav a fremgår det at personer som nevnt i første ledd som har begått overtredelse eller forsøk på overtredelse av de øvrige bestemmelsene i straffelovens kapitler 14, 19, 22 og 25, «kan» registreres i DNA-registeret. I tillegg følger det av andre ledd bokstav b og c at personer som er domfelt før lovens ikrafttreden og personer som anmoder om det, også kan registreres.

Formuleringen «kan registreres» overlater det i utgangspunktet til statsadvokatens skjønn om registrering skal foretas i det enkelte tilfellet. 8 Påtaleinstruksen legger ingen videre føringer for vurderingen. Uttalelsene i forarbeidene om at registrering skal forbeholdes de mer alvorlige overtredelser er derimot av relevans for premissene for statsadvokatens vedtak. 9

Formålet med DNA-registeret er det naturlige utgangspunkt for hvilke omstendigheter som er relevant for vurderingen. Registerets hovedformål er å legge til rette for en mer effektiv etterforskning av straffbare handlinger. Dermed er lovbruddets art og alvor, subjektive omstendigheter og gjentakelse, momenter som kan tale for registrering. Disse momentene vil i stor grad være «objektivisert» av den forutgående domfellelsen eller avgjørelsen som er grunnlag for registreringen

Riksadvokaten har i medhold av pti. § 11a-2 femte ledd gitt retningslinjer for skjønnsutøvelsen i rundskriv del II nr. 2 1998. I september 2001 ble det dessuten utarbeidet et tillegg til rundskrivet fra 1998. Rundskrivet legger til grunn at registrering i tilfellene nevnt i § 11a-2 andre ledd bokstav a, normalt skal skje ved første gangs forsettlig overtredelse av bestemmelser i de nevnte kapittel i straffeloven, dersom det er idømt ubetinget fengsel i minst 2 år. Er vedkommende tidligere funnet skyldig i samme eller lignende overtredelse, skal registrering i alminnelighet foretas dersom det idømmes ubetinget fengsel i minst 6 måneder for forsettlig overtredelse. Tilsvarende gjelder ifølge rundskrivet i konkurrenstilfellene, såfremt ett av forholdene er omfattet av bestemmelsene i de nevnte kapittel i straffeloven.

Påtaleinstruksen § 11a-2 andre ledd bokstav b gjelder personer som er domfelt for overtredelse av straffelovens kapitler 14, 19, 22 og 25, før bestemmelsene om opprettingen av et DNA-register trådte i kraft. Det gjelder ingen frist for å fremsette begjæring eller gjennomføre registreringen. På den annen side kan det være grunn til å legge vekt på tidsmomentet i kan-tilfellene, dersom domfellelsen ligger langt tilbake i tid. Videre forutsetter pti. § 11a-2 andre ledd bokstav c at det skal skje en reell vurdering av om personer som anmoder om det, skal registreres. Det vil sjelden være grunn til å avslå en slik begjæring.

4.3.2.5 Innhenting av biologisk materiale fra personer som skal registreres

For å registrere en person i identitetsregisteret må registerføreren ha vedkommendes DNA-profil. Dersom personens biologiske materiale eller DNA-profil har vært brukt som bevis i saken som danner grunnlag for registrering, eller av andre grunner allerede er i politiets besittelse, er det ikke nødvendig å innhente nytt biologisk materiale eller å fremstille en ny profil. Men dersom det under etterforskningen ikke er innhentet biologisk materiale må dette gjøres for å registrere vedkommende i DNA-registeret. Som på etterforskningsstadiet er dette et inngrep i personens legemlige integritet og privatliv som krever lovhjemmel. På dette stadiet i saken gir ikke strpl. § 157 hjemmel for kroppsundersøkelse. Lovgiver har derfor gitt en særskilt hjemmel for tvangsmessig legemsundersøkelse i registreringsøyemed i strpl. § 160a andre ledd tredje punktum.

Loven setter som vilkår for legemsundersøkelse ved tvang at den kan gjennomføres «uten fare eller betydelig smerte». Som nevnt går undersøkelsen ut på at en vattpinne føres mot innsiden av personens munnhule for å fange opp spytt og munnhuleceller, og dette vil neppe volde «fare eller betydelig smerte».

4.3.2.6 Statsadvokaten treffer beslutning om registrering

Av pti. § 11a-2 fjerde ledd fremgår det at statsadvokaten har ansvaret for å treffe vedtak om å registrere DNA-profiler i DNA-registeret. Denne myndigheten kan ikke delegeres. Dersom man ikke er i besittelse av biologisk materiale fra den som skal registreres, oppstår spørsmålet om hvem som skal treffe beslutning om kroppslig undersøkelse. I utgangspunktet kan dette sies å være en naturlig del av det overordnede ansvaret for registreringer i DNA-registeret som er tillagt statsadvokaten. På den annen side regulerer verken straffeprosessloven eller påtaleinstruksen spørsmålet. Den alminnelige regel innen straffeprosessloven er at retten treffer beslutning om tvangstiltak med mindre gjennomføringen haster. Det vil likevel være merkelig om påtaleinstruksen gir statsadvokaten ansvaret for registreringen, uten samtidig å tildele den myndighet som er helt nødvendig for å gjennomføre registreringsoppgavene. Påtaleinstruksen § 11a-2 fjerde ledd må derfor forstås slik at den forutsetningsvis gir statsadvokaten kompetanse til å treffe beslutning om kroppslig undersøkelse, også i de tilfeller hvor det er nødvendig å bruke tvang.

Departementets uttalelser i Ot.prp. nr. 18 (2000-2001) s. 29 støtter en slik forståelse av lovverkets utforming og oppbygning, selv om det kan se ut til at det ikke sondres mellom det å beslutte registrering og å innhente biologisk materiale. 10 Her sier departementet at det ikke ønsker en ordning hvor spørsmålet om bruk av tvang skal avgjøres av retten. Rettslig prøving hadde etter departementets mening lite for seg når vilkårene for registrering er detaljert utpenslet i lov og forskrift.

4.3.2.7 Klage og søksmål om gyldigheten av registreringen

Det fremgår av pti. § 11a-5 annet ledd at enhver som mener at han eller hun ikke skulle vært registrert, eller som mener at registeret inneholder feilaktige opplysninger om dem, kan klage til riksadvokaten. Forvaltningslovens kapittel VI gjelder så langt reglene passer.

Et spørsmål er om en klage har betydning for gjennomføringen av registreringsvedtaket, såkalt oppsettende virkning. Straffeprosessloven er taus på dette punkt, og forvaltningslovens alminnelige regel om at klage ikke har oppsettende virkning står i kapittel VIII, og er således ikke omfattet av henvisningen i pti. § 11a-5. Men også på ulovfestet grunnlag er utgangspunktet at en klage ikke har virkning for iverksettingen av det påklagde vedtaket. 11 Utgangspunktet bør være det samme i forhold til registrering i DNA-registeret. På den annen side kan statsadvokaten eller riksadvokaten av eget tiltak beslutte å utsette registreringen. Dette er i samsvar med nevnte rundskriv fra riksadvokaten, hvor det legges til grunn at klage i alminnelighet ikke bør gis oppsettende virkning. Det følger imidlertid av rundskrivet at dersom det er nødvendig å innhente biologisk materiale, bør ikke legemsundersøkelse gjennomføres før klagen er behandlet. 12 En klage over registreringsvedtaket kan altså rette seg mot selve registreringen i DNA-registeret, eller den tvangsmessige legemsundersøkelsen der det er nødvendig. Dersom klagen gis medhold skal registreringen slettes.

Dersom klagen ikke fører frem kan vedkommende ønske å bringe saken inn for domstolene. Spørsmålet er da om det er adgang til dette, og i tilfelle om domstolsbehandlingen skal skje etter straffeprosessens- eller sivilprosessens regler. 13 Statsadvokatens registreringsvedtak skjer i medhold av straffeprosessloven, og på den bakgrunn er det naturlig at domstolsprøving av vedtakets gyldighet også skjer etter denne loven. På den annen side treffes registreringsvedtaket etter at straffeforfølgningen er endelig avsluttet, og man befinner seg således utenfor kjerneområdet til straffeprosessloven. Registreringsvedtaket har reelt sett mye til felles med utøving av «vanlig» offentlig myndighet, og den alminnelige regel er at forvaltningsvedtak bringes inn for domstolen etter tvistemålslovens regler.

I Kjæremålsutvalgets kjennelse inntatt i Rt. 2001 s. 402 anførte den kjærende part at domstolsprøving var mest hensiktsmessig etter straffeprosesslovens system, siden reglene om registrering er inntatt her. Kjæremålsutvalget uttalte derimot uten nærmere begrunnelse at registreringsbeslutningen er et vedtak som ikke er gjenstand for overprøving i medhold av straffeprosessloven. At vedkommende kan oppleve registreringen tyngende hadde ikke avgjørende betydning. Den som hevder at et registreringsvedtak er ugyldig må derfor anlegge sivilt søksmål dersom han eller hun ønsker domstolsprøving.

4.3.3 Sporregisteret – DNA-profiler fra personer med ukjent identitet

4.3.3.1 Innledning

I DNA-registerets sporregister kan uidentifiserte personers DNA-profiler registreres «når [de] antas å ha tilknytning til uoppklart straffesak», jfr. pti. § 11a-3 og strpl. § 160a fjerde ledd. Registrering skal skje så snart DNA-analyse av spormaterialet er gjennomført og tilstrekkelig tilknytning til den straffbare handlingen er konstatert. Ansvarlig for registreringen er sjefen ved Nye Kripos.

I forarbeidene uttaler både utvalget og departementet at sporregisteret er av en slik karakter at personvernhensyn ikke foranlediger begrensninger i registreringsadgangen. 14 Dersom det er sikret DNA-spor fra en uoppklart straffbar handling, kan registrering i DNA-registeret være svært nyttig for den videre etterforskning, samtidig som det ikke innebærer noe inngrep overfor en identifisert person. På den annen side bør man stille visse krav til de spor som registreres, slik at man unngår at fornærmede og andre som ikke er gjerningsperson innlemmes i registeret.

4.3.3.2 DNA-analyse av biologisk materiale fra person med ukjent identitet

Analyse av biologisk materiale fra mistenkte og den som skal registreres, er begrenset i art og omfang til å gjennomføre analyseformålet – å framstille vedkommendes DNA-profil. Dette følger forutsetningsvis av strpl. §§ 157 og 160a. Det kan verken fremstilles eller registreres informasjon ut over det som ligger i de 11 tallparene/markørene som DNA-profilen består av. 15 Disse begrensningene er hovedsakelig begrunnet i personvernhensyn. Lovgiver har gitt politiet adgang til å bruke DNA-profiler i etterforskningen, ikke til å gjennomanalysere mistenkte og domfeltes arvemateriale.

Tilsvarende begrensninger følger ikke av straffeprosesslovens regler om undersøkelse og analyse av beslaglagte gjenstander. Utgangspunktet er dermed at DNA-spor fra ukjente personer kan analyseres i den utstrekning politiet finner det hensiktsmessig. En inngående analyse av det biologiske materialet vil ikke være noe inngrep overfor en bestemt person. De etterforskningsmessige fordeler ved å få mest mulig informasjon om gjerningspersonen vil imidlertid være store. Disse veier fullt ut opp for eventuelle betenkeligheter ved at politiet og Rettsmedisinsk institutt vil få store mengder informasjon fra DNA-sporet, som kan knyttes til en bestemt person dersom han identifiseres på et senere tidspunkt.

Det er derfor adgang til å analysere biologisk materiale fra en ukjent person så langt teknologien og vitenskapen gjør det mulig. Dette er for øvrig et felt hvor utviklingen går raskt. Det pågår forskning som innen kort tid vil gjøre det mulig å si noe om blant annet etnisk bakgrunn, hårfarge, fysiske kjennetegn og sykdommer hos den personen som DNA-sporet stammer fra. Politiet vil da kunne tegne en form for «fantombilder» av mulige gjerningsmenn tidlig i etterforskningen, og på den måten få store fordeler i den videre oppklaring av saken.

Selv om det gjelder få begrensninger i adgangen til å analysere biologiske spor som er funnet på åstedet eller offeret, er det ikke fritt fram for å registrere den informasjon som analysen frambringer. Påtaleinstruksen § 11a-3 jfr. § 11a-1 sier uttrykkelig at det kun er DNA-profilen i form av en tallkombinasjon samt opplysninger om funnsted/tid, og eventuelt fornærmedes identitet, som kan registreres i DNA-registeret.

4.3.4 Søk i DNA-registeret

4.3.4.1 Innledning

Straffeprosessloven § 160a første ledd jfr. fjerde og femte ledd bestemmer at Kongen kan gi regler om føring og bruk av registeret. Slike regler er gitt i påtaleinstruksen kapittel 11 a. Av § 11a-1 fremgår det at sjefen for Nye Kripos er ansvarlig registerfører og det er bare registerføreren eller den han bemyndiger som har tilgang til registeret.

Søk i registeret foretas i ulike situasjoner. For det første bestemmer pti. § 11a-4 andre ledd at det ved registrering av en ny DNA-profil skal undersøkes om det finnes tilsvarende profiler i sporregisteret. Videre kan politiet, påtalemyndigheten eller domstolene anmode registerføreren om å søke uregistrerte DNA-profiler fra kjente og ukjente personer mot DNA-registeret. I tillegg skjer det ukentlig automatiske søk i registeret i den hensikt å finne like profiler som av ulike årsaker ikke har blitt avdekket når nye profiler har blitt registrert.

Opplysningene i DNA-registeret kan i utgangspunktet bare anvendes ved etterforskningen av straffesaker. I pti. § 11a-4 femte ledd er det imidlertid bestemt at opplysninger fra registeret etter en konkret vurdering også kan utleveres til bruk for forskning.

4.3.4.2 Søk i identitetsregisteret

Påtaleinstruksen § 11a-4 første ledd bestemmer at «DNA-profil fra ethvert åstedsfunn kan søkes mot DNA-profilene i identitetsregisteret». Det gjelder ingen begrensninger i søkemulighetene utover at DNA-profilen må ha tilknytning til et åsted. Det er ingen grunn til å beskytte den som allerede er oppført i identitetsregisteret, mot at hans eller hennes DNA-profil blir kontrollert mot DNA-profiler med tilknytning til andre straffbare handlinger. I tillegg kan DNA-profilen fra et uidentifisert lik søkes mot profilene i identitetsregisteret, jfr. pti. § 11a-4 første ledd. Registeret kan derimot ikke benyttes til å fastlegge en kjent persons virkelige identitet, for eksempel ved mistanke om at vedkommende oppgir falsk identitet.

4.3.4.3 Søk i sporregisteret

Påtaleinstruksen § 11a-4 første ledd bestemmer at «DNA-profil fra ethvert åstedsfunn kan søkes mot DNA-profilene i … sporregisteret». Dette er viktig for å kunne koble flere uoppklarte straffesaker sammen og til samme gjerningsperson, og på denne måten effektivisere etterforskningsarbeidet. I tillegg vil DNA-profilene i identitetsregisteret bli kontrollert mot sporregisteret både ved registrering og ved senere rutinemessige søk.

Under etterforskningen av en straffbar handling oppstår også spørsmålet om DNA-profiler som er innhentet i samsvar med strpl. § 157 kan søkes mot DNA-profilene i sporregisteret. Det er en kjensgjerning at personer som har begått straffbare handlinger gjerne begår nye lovovertredelser. Ved å tillate at mistenktes DNA-profil søkes mot alle registrerte DNA-spor fra uoppklarte straffesaker vil en legge til rette for en betydelig effektivisering av etterforskningen. Etter pti. § 11a-4 tredje ledd kan DNA-profilen til en uregistrert person med kjent identitet søkes i sporregisteret hvis det er skjellig grunn til mistanke om at vedkommende har begått en straffbar handling. I tillegg kan tilsvarende søk gjennomføres dersom personen samtykker til det.

4.3.5 Innsynsrett for den registrerte

Den som blir registrert i identitetsregisteret skal straks gis melding om det. I tillegg kan enhver kreve opplyst om registeret inneholder opplysninger om ham eller henne, og hva disse opplysningene går ut på, jfr. strpl. § 160a femte ledd og pti. § 11a-5 første ledd. Dette er i samsvar med alminnelige prinsipper og regler om innsyn og kontradiksjon omkring offentlige registre med personopplysninger. I tillegg er det som nevnt over forbudt å utlevere informasjon fra registeret til andre, med unntak for departementsgodkjente forskningsformål. Innsyn, kontradiksjon og uteleveringsbegrensninger er tre omstendigheter som har vært helt sentrale når EMD har vurdert om offentlige registre med personopplysninger er forenlig med EMK artikkel 8 og vernet om privatlivet.

4.3.6 Sletting fra registeret

Påtaleinstruksen § 11a-6 sjette ledd fastslår at DNA-profiler i identitetsregisteret skal slettes senest to år etter at registerføreren blir oppmerksom på at vedkommende er avgått ved døden. DNA-profiler skal også slettes dersom domfelte etter gjenopptakelse av straffesaken frifinnes for den handlingen som ga grunnlag for registrering, jfr. § 11a-6 sjette ledd annet punktum.

4.3.7 Kontroll med DNA-registeret

Registeropplysningene føres etter metoder godkjent av justisdepartementet. I tillegg har Datatilsynet i medhold av personoppl. § 3 jfr. § 42 kompetanse til å føre kontroll med DNA-registeret. Datatilsynets kontrollkompetanse omfatter blant annet å vurdere om det skal gis pålegg der loven gir hjemmel for det, kontrollere at lover og forskrifter om behandling av personopplysninger blir fulgt, og at feil eller mangler ved registeret blir rettet.

4.4 Analyse og oppbevaring av biologisk materiale

Rettsmedisinsk institutt ved Universitetet i Oslo har ansvaret for å analysere biologisk materiale fra mistenkte, samtykkende og åsted, med sikte på å fremstille en DNA-profil til registrering- eller etterforskningsformål, jfr. pti. § 11a-6 fjerde ledd. DNA-profilene oversendes Nye Kripos straks analysen er gjennomført.

Et viktig spørsmål er hva som skal skje med det biologiske materialet fra mistenkte, domfelte og andre som kan registreres, etter at DNA-profilen er fremstilt. Mens oppføring i registeret er ett inngrep i vedkommendes privatliv, kan det hevdes å være noe annet og ytterligere inngripende om Rettsmedisinsk institutt beholder det biologiske materialet. Biologisk materiale inneholder store mengder informasjon om en person, og så lenge det ikke destrueres kan det benyttes til andre formål enn det er innhentet for og i verste fall bli misbrukt av uvedkommende.

Påtaleinstruksen § 11a-6 fjerde ledd bestemmer at det biologiske materialet skal oppbevares hos Rettsmedisinsk institutt ved Universitetet i Oslo. Prøver fra personer med kjent identitet skal oppbevares i «avidentifisert» form. Biologisk materiale som har vært analysegrunnlag for DNA-profiler i identitetsregisteret skal destrueres så snart registrering av profilen har funnet sted. Spormateriale kan imidlertid oppbevares så lenge det finnes hensiktsmessig.

4.5 Folkerettslige begrensninger

Legemsundersøkelse, DNA-profilering og lagring av personopplysninger reguleres blant annet av Europarådets rekommandasjon No. R (92)1 om bruk av analyse ved DNA innen strafferettspleien, og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8. Rekommandasjonen er i rettslig sammenheng bare en anbefaling til medlemsstatene, og ingen folkerettslig forpliktelse. Norge bør imidlertid tilstrebe at de deler av rekommandasjonen som man har sluttet seg til, blir fulgt. EMK artikkel 8 er på den annen side implementert i norsk rett ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 og skal ved motstrid gå foran annen formell norsk lov.

Rekommandasjonens artikkel 4 gjelder innhenting av biologisk materiale for DNA-profilering. Bestemmelsen sier at dersom nasjonal lov tillater at biologisk materiale innhentes uten mistenktes samtykke, bør det kun skje «if the circumstances of the case warrants such action». Når strpl. § 157 setter som vilkår at legemsundersøkelse «antas å være av betydning for opplysningen av saken», er det fullt ut i samsvar med det rekommandasjonen foreskriver. 16 Rekommandasjonens artikkel 8 gjelder lagring av biologisk materiale, analyseresultat og DNA-profiler. Norge har imidlertid ikke sluttet seg til denne bestemmelsen, da man mente at den var for restriktiv med hensyn til opprettelsen av et nasjonalt DNA-register. Videre er rekommandasjonen tilsvarende restriktiv i forhold til oppbevaring av biologisk materiale fra personer med kjent identitet. De øvrige bestemmelsene i rekommandasjonen gjelder blant annet bruken av det biologiske materialet og analyseresultatet, autorisering av laboratorier og datasikkerhet, og synes ikke å være problematisk i forhold til det norske regelverket.

Hvordan innhenting og analyse av biologisk materiale forholder seg til EMKs vern om privatlivet, har ikke fått særlig oppmerksomhet verken nasjonalt eller hos konvensjonsorganene i Strasbourg. I lys av den raske utviklingen innen bioteknologien, samt at det er aktuelt å utvide bruken av DNA-profiler i strafferettspleien, er det behov for å se nærmere på hvilke forpliktelser som følger av EMK.

For at artikkel 8 skal kunne medføre begrensninger må DNA-profilering utgjøre et inngrep i individets «right to respect for his private ... life» etter EMK artikkel 8 (1). Dersom det foreligger et inngrep krever artikkel 8 (2) at tiltaket er foreskrevet ved lov, fremmer legitime formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Hva som menes med «private life» og dermed hva som er et inngrep i rettigheten, er det vanskelig å si noe om generelt om, men et utgangspunkt er å finne i Europarådets Resolusjon 428 (1970): 17

«The right to privacy consists essentially in the right to live one’s own life with a minimum of interference. It concerns private, family and home life, physical and moral integrity ... protection from disclosure of information given or received by the individual confidentially.»

Første spørsmål er da om legemsundersøkelse med det formål å fremstille en DNA-profil er et inngrep i «private … life». I X against the Netherlands 18 la kommisjonen til grunn at blodprøve ved mistanke om promillekjøring var et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8. Undersøkelsesmetodene som anvendes ved DNA-profilering er som nevnt mindre inngripende enn det å ta blodprøve, og spørsmålet er om det får betydning for vurderingen etter artikkel 8 (1). I saken X against Austria 19 uttalte imidlertid kommisjonen at selv beskjedne legemsundersøkelser av mindre viktighet er å anse som inngrep i privatlivet når de skjer med tvang. 20

Ettersom innhenting av biologisk materiale ved DNA-profilering er et inngrep i privatlivet må vilkårene i artikkel 8 (2) være oppfylt for at tiltaket skal være konvensjonsmessig. Det er ikke tvilsomt at strpl. §§ 157 og 160a tilfredsstiller kravet om at inngrepet må være foreskrevet ved lov. Videre er forebygging av uorden og kriminalitet et legitimt formål etter artikkel 8 (2). Til sist krever artikkel 8 (2) at inngrepet må være «necessary in a democratic society». Praksis fra konvensjonsorganene gir uttrykk for at dette i hovedsak er et spørsmål om proporsjonalitet mellom behovet for inngrepet og dets virkninger for individet. Legemsundersøkelsen er et beskjedent inngrep i den legemlige integritet, men det kan ha meget stor betydning for etterforskningen og forebyggingen av straffbare handlinger. Det er derfor neppe tvilsomt at legemsundersøkelse med sikte på DNA-profilering er i samsvar med EMK artikkel 8.

Neste spørsmål er om registrering og oppbevaring av en persons DNA-profil i et nasjonalt DNA-register er et inngrep i privatlivet. 21 I X against the United Kingdom 22 mente klageren at politiets innhenting og lagring av fotografi for fremtidig identifisering, var et inngrep i privatlivet. Kommisjonen var uenig, og fant det avgjørende at fotografiene ikke ble utlevert til andre eller brukt til annet enn politimessige formål. Trolig er dette en for unyansert forståelse av artikkel 8. 23Leander v. Sweden 24 gir derimot supplerende bidrag til fastleggingen av konvensjonens vern om privatlivet. Leander ble nektet arbeid som vikarierende museumsteknikker på et marinemuseum på grunn av sin sosialistiske partitilhørighet. Stillingen ble av svenske myndigheter ansett for å være av betydning for rikets sikkerhet, og etter innhenting av opplysninger fra et hemmelig politiregister ble Leander funnet uskikket til stillingen. Kommisjonen la avgjørende vekt på hvilke opplysninger det var snakk om. Dersom det bare gjaldt navn, adresse o.l., var det ikke problematisk i forhold til artikkel 8. Domstolen foretok på sin side ikke noen sondring etter opplysningenes karakter. Den fant at oppbevaring og utlevering av opplysninger i et hemmelig politiregister, kombinert med at klageren ikke var gitt anledning til å imøtegå dem, innebar et inngrep i hans privatliv etter artikkel 8.

Rekkevidden av Leander v. Sweden er imidlertid noe usikker. Det var ikke registrering av personopplysninger alene som utgjorde et inngrep i privatlivet. Det var kombinasjonen av hemmelig registrering, utlevering og manglende kontradiksjon som i sum var grunnlaget for EMDs standpunkt. 25 I forhold til DNA-profiler kan det også tilføyes at selv om legemsundersøkelsen er i samsvar med EMK artikkel 8, er ikke nødvendigvis den senere bruk og registrering konvensjonsmessig. 26 På den annen side stiller ikke EMK opp noe absolutt krav om at den enkelte skal gis tilgang til all informasjon som er registrert om han eller henne, såfremt opplysningene oppbevares forsvarlig. Gaskin v. the United Kingdom 27 viser likevel at dersom en person dokumenterer at det er av stor betydning å få kjennskap til de opplysninger det offentlige har registrert, kan vedkommende ha krav på å få tilgang til dem. De norske reglene som er behandlet over i punkt 4.1 til 4.4 viser at den som innlemmes i DNA-registeret får melding om registreringen, og til enhver tid kan kreve opplyst hvilke opplysninger registeret inneholder. Hvorvidt registrering i DNA-registeret er et inngrep i privatlivet etter artikkel 8, beror derfor på karakteren og bruken av opplysningene.

Som nevnt inneholder ikke en DNA-profil individspesifikk informasjon om vedkommendes person eller privatliv. Den er kun egnet til å identifisere vedkommende, og DNA-profilens bestanddeler er valgt fordi de ikke sier noe om personlige egenskaper. Det er på denne bakgrunn tvilsomt om en DNA-profil i seg selv gir slik informasjon om individet at registrering innebærer et inngrep i privatlivet. I tillegg fremgår det ovenfor at konvensjonsorganene legger vekt på om bruken av personopplysningene er begrenset til særlige formål, hvilket også er tilfelle for det norske DNA-registeret. Et annet poeng er imidlertid at DNA-profilen registreres i DNA-registeret sammen med opplysninger om grunnlaget for registreringen. Grunnlaget for registreringen vil være en endelig avgjørelse som konstaterer at personen har begått en straffbar handling, og dette er utvilsomt personopplysninger som det er behov for å kontrollere bruken av. Etter dette er det derfor nærliggende å anse registrering i DNA-registeret som et inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8, selv om DNA-profilen i seg selv muligens ikke innebærer noe inngrep.

EMK artikkel 8 (2) krever som nevnt at inngrepet i privatlivet er foreskrevet ved lov. Dette kravet er oppfylt for Norges vedkommende gjennom strpl. § 160a og påtaleinstruksen kapittel 11a. Videre er formålet med registreringen å forebygge uorden og kriminalitet, og som kjent er dette uttrykkelig nevn i artikkel 8. Til sist kreves at inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, noe som skal forstås som et krav om at inngrepet forfølger et tvingende samfunnsmessig behov og ikke er uforholdsmessig. 28 I denne sammenheng er det klart at registrering i DNA-registeret er et nokså beskjedent inngrep som kan forsvares med de store fordeler registeret har for oppklaring og forebygging av straffbare handlinger. Etter dette må det være klart at de norske bestemmelsene om registrering av DNA-profiler i DNA-registeret er i samsvar med den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.