9 Samvær

9.1 Innledning

Etter barneloven § 43 andre ledd første punktum er hovedregelen at foreldrene selv avtaler omfanget av samværsretten på bakgrunn av hva de mener er det beste for barnet. Etter tredje punktum skal det imidlertid blant annet legges vekt på «... omsynet til best mogleg samla foreldrekontakt, kor gammalt barnet er, i kva grad barnet er knytt til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldra og omsynet til barnet elles.» Fjerde punktum inneholder en legaldefinisjon av «vanleg samværsrett» når uttrykket blir brukt i en rettslig avgjørelse eller en avtale. Bestemmelsen er en subsidiær løsning i forhold til en individuelt avtalt samværsordning.

Utvalget er på et generelt grunnlag bedt om å drøfte spørsmålet om «normering» av samværets omfang. Man forstår dette slik at det er ønskelig å se nærmere på lovens ordning slik den er i dag, og om det er ønskelig med sterkere eller svakere føringer i loven på hvordan en samværsordning bør være. Videre tolker man mandatet dit hen at legaldefinisjonens innhold skal vurderes.

9.2 Utviklingstrekk

Under Stortingets behandling av St.meld. nr. 29 (2002-2003) ønsket stortingskomiteens flertall å oppheve barnelovens legaldefinisjon av vanlig samværsrett for å unngå unødvendige føringer. Flertallet ønsket å erstatte begrepet «vanleg samværsrett» i barneloven med andre formuleringer som for eksempel at begge parter har rett til samvær, og at det skal legges vekt på barnets situasjon når det gjelder alder, reiseavstand mv. 1 Departementet foreslo deretter i et høringsbrev å oppheve lovens definisjon av vanlig samværsrett.

Ved å oppheve legaldefinisjonen ville det bli lagt til rette for at avtaler kunne inngås på individuell basis, og at hver enkelt avtale skulle ha grunnlag i en vurdering av behovene til barnet det gjelder og ikke i en standardordning. Dette fikk stor tilslutning, men flere høringsinstanser uttalte likevel at dette kunne virke konfliktfremmende. Det ble samtidig påpekt usikkerhet om forslaget kunne føre til mindre samvær for barn og foreldre som fra før har liten kontakt. På denne bakgrunn foreslo departementet en mellomløsning som nå er gjeldende rett, med en fleksibel hovedregel, samtidig som man har beholdt legaldefinisjonen av «vanleg samværsrett». 2

I nordisk sammenheng er det bare Norge som har en legaldefinisjon av vanlig samvær. Imidlertid har flere av de nordiske landene standardiserte ordninger om samvær, enten fastsatt i forarbeider etter utviklet i rettspraksis. 3

9.3 Utvalgets vurdering og konklusjon

Det er utvalgets klare oppfatning at både den prinsipale regel om avtalefrihet i barneloven § 43 andre ledd første punktum, samt momentangivelsen i andre ledd tredje punktum ikke bør endres. De enkelte foreldre må kunne stå fritt til å inngå den samværsavtale som passer barnets og deres livssituasjon best.

Det er videre utvalgets syn at samværsreglene i størst mulig grad må utformes med barnets perspektiv for øyet. Barnet har rett til kontakt og sosial omgang med sine foreldre. Utvalget er av den oppfatning at det bør fremgå av barneloven § 43 første ledd andre punktum at samvær kan fastsettes opp til 50 % av tiden. En slik presisering er nå inntatt i den danske forældreansvarsloven § 21 Stk. 2. 4 I dag fastsettes et slikt samvær meget sjeldent i Norge. Hvor et slikt omfattende samvær er til barnets beste, bør ikke domstolene være tilbakeholden med å fastsette en samværsordning som i realiteten medfører at barnet bor halvparten av tiden hos hver av foreldrene, selv om barnet altså har fast bosted hos en av dem.

I denne sammenheng vil utvalget understreke at det klare utgangspunkt er at det normalt vil være til barnets beste med størst mulig kontakt med begge foreldre etter et samlivsbrudd, og det er viktig at foreldrene bidrar til å legge forholdene til rette for dette.

Samtidig vil utvalget fremheve at for en del barn vil et regelmessig og ordnet samvær være minst like viktig som et omfattende samvær. Særlig for de helt små barna kan et trygt og forutsigbart samværsomfang være av vesentlig betydning for hvordan foreldrenes samlivsbrudd oppleves. Videre kan det foreligge situasjonsbestemte faktorer som tilsier at et omfattende samvær ikke nødvendigvis er til barnets beste. Dersom foreldrene for eksempel bor langt fra hverandre kan det være strevsomt for et barn å måtte reise fram og tilbake. Dette gjelder også for de eldre barna, som ofte har en travel hverdag med skole og fritidsaktiviteter. Et kvalitativt godt samvær vil i mange tilfeller være minst like bra for et barn som et kvantitativt omfattende samvær. Det er viktig at spørsmålet om samvær ikke blir redusert til et spørsmål for foreldrene om å få flest mulig dager og timer sammen med barnet.

Et samlet utvalg finner grunn til å peke på at i det i noen tilfeller er til barnets beste at det overhodet ikke er noe samvær mellom forelderen og barnet. Det vises her til lovendringen i 2006, hvor en regel om dette eksplisitt ble tatt inn i barneloven § 43 første ledd tredje punktum. 5 Regelen underbygger prinsippet om at samværets omfang og innhold må være i overensstemmelse med hva som er barnets beste og ikke nødvendigvis hva som fortoner seg som det beste eller mest rettferdige for foreldrene.

Et samlet utvalg vil også understreke at spørsmålet om samvær må ses i sammenheng med barnets alder. Et samvær som passer for 10-åringer, trenger ikke å passe for toåringer. I det hele vil utvalget nok en gang fremheve det overordnede hensynet om barnets beste. Dette hensynet må legges til grunn for enhver samværsavtale.

Når det gjelder spørsmålet om den subsidiære legaldefinisjonen i barneloven § 43 andre ledd fjerde punktum, er et samlet utvalg enig om at bestemmelsen i alle tilfeller må endres innholdsmessig. Etter utvalgets syn er definisjonen av «vanleg samværsrett» både for upresis og for knapp, og den gir heller ikke uttrykk for den endring som har skjedd i samfunnet de siste årene mht. omfanget av samværet for samværsforeldre.

For utvalget er derfor to endringsalternativer aktuelle. Man kan enten beholde regelen om «vanleg samværsrett», men slik at denne utvides, eller man kan ta regelen helt ut av loven. Ved vurderingen av hvilket alternativ som bør velges, står man ovenfor vanskelige og til dels motstridende hensyn.

På den ene siden kan det hevdes at tiden er moden for å ta ut legaldefinisjonen av loven. Selv om hensikten med en slik definisjon er å fange opp samfunnsutviklingen til enhver tid, er det en fare for at den virker konserverende og man løper risikoen for at den skaper uriktige forestillinger om hva som er vanlig samvær. Dette kan igjen legge begrensninger på avtalefriheten. Selv om loven klart gir uttrykk for at det er tale om en subsidiær løsning som kun fungerer utfyllende der foreldre ikke har avtalt annet enn at det skal være «vanleg samværsrett», er det i dag blant foreldre ikke uvanlig at denne normen anses som noe bindende eller som et slags minimum. Dette er åpenbart uheldig. Det ligger i dagen at det som etter loven anses som «vanleg samværsrett» ikke passer for alle. Både mellom foreldre, og mellom foreldre og en mekler er det hensiktsmessig at man drøfter samværsspørsmålet med utgangspunkt i hva som er barnets beste og ikke i en mal som lovgiver har fastsatt.

På den andre siden har legaldefinisjonen en viktig funksjon i forhold til de foreldre som har liten kontakt med sine barn. Dersom man fjerner det som etter loven oppfattes som et minimum av samvær, løper man risikoen for enda mindre samvær for barn og foreldre som fra før har liten kontakt. Dette er ikke ønskelig, og er også det argumentet som departementet la avgjørende vekt på da man i 2004/2005 gikk inn for å beholde legaldefinisjonen. Det er også slik at legaldefinisjonen i dag har en ikke helt ubetydelig signaleffekt. I praksis er det ikke uvanlig at både advokater og domstoler aktivt bruker legaldefinisjonen når man forsøker å oppnå minnelige løsninger mellom foreldrene. Trolig er det også slik at en del konflikter blir løst utenrettslig nettopp fordi man har en definisjon som kan virke normerende og oppdragende på partene. Kan en normering bidra til å spare barn for opprivende konflikter i rettsapparatet, er dette selvsagt noe som må tas i betraktning.

Etter dette fremstår det klart for utvalget at en normering gjennom en legaldefinisjon kan medføre begrensninger i begge retninger. Den kan sikre et minimumssamvær, men den kan også forhindre et mer omfattende eller mer fleksibelt samvær mellom foreldre og barn.

Utvalget har vurdert om begrepet «vanleg samværsrett» bør erstattes med begrepet «minimumssamvær», men ser at dette kan virke førende og bindende i forhold til lovens hovedregel om full avtalefrihet. Ettersom begrepet har sin primære betydning som legaldefinisjon i de tilfellene hvor det alt er fastsatt samvær, har utvalget blitt stående ved at begrepet «vanleg samværsrett» bør beholdes dersom man først ønsker å beholde en definisjon.

Utvalget har delt seg i spørsmålet om hvilket alternativ som er å foretrekke.

Flertallet i utvalget – Haavind, Kristensen, Musæus, Ribe-Anderssen, Rusten, Strandbakken, Thuen og Unneberg – mener regelen om «vanleg samværsrett» bør beholdes, men slik at samværet utvides. Flertallet anser det som viktig at «vanleg samværsrett» omfatter en overnatting i uken, slik at forelderen med samværsrett får «hverdagskontakt» med barnet. I mange tilfelle vil det også være hensiktsmessig at hverdagsovernatting legges til helgesamværet, og således utvider helgesamværet annenhver uke til en «oval helg». Annenhver helg endres ikke, men kan etter avtale strekkes fra henting etter skole/barnehage på fredag til levering på skole/barnehage mandag morgen. I så fall vil dette utgjøre fem overnattinger per 14. dag.

Sommerferien utvides fra to til tre uker. Antall ferier utvides til også å inkludere høst- og vinterferie. I praksis deles ofte de ulike feriene opp slik at foreldrene tar annenhver ferie, og det understrekes derfor at definisjonen kun angir rammene og antall dager. For å unngå usikkerhet omkring antall dager og når de ulike feriene begynner og slutter, bør man ta utgangspunkt i skoleruten. Flertallet vil fremheve at det i avtaler eller avgjørelser om samvær blant annet skal legges vekt på barnets mening og hvor gammelt barnet er, hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt, i hvilken grad barnet er knyttet til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldrene og hensynet til barnet ellers. «Vanleg samværsrett» i ovenstående omfang kan i noen tilfelle være for omfattende, for eksempel for de helt minste barna eller ved oppstart/opptrapping av samvær etter samværsavbrudd. Flertallet vil vektlegge foreldrenes avtalefrihet, og anser derfor ikke «vanleg samværsrett» som verken et minimumssamvær eller et hinder for et mer omfattende og fleksibelt samvær.

Utvalgets mindretall – Cassidy, Ellingsæter og Lorentzen – mener at regelen om «vanleg samværsrett» bør tas ut av barneloven.

Det legges for det første vekt på at en legaldefinisjon kan virke bindende og hemmende når avtale om samvær skal inngås eller mekles fram. Det er ikke uvanlig at meklere i dag må bruke både tid og krefter på å få foreldrene til å fri seg fra lovens angivelse av «vanlig» samvær. En helt fri og konkret vurdering av hvilket samvær som er til barnets beste må være avgjørende, og en legaldefinisjon bør ikke ta fokuset bort fra dette utgangspunktet. Det er viktig å ha en lovbestemmelse som ikke hindrer folk i å avtale det de vil og det som er til barnets beste.

For det andre mener mindretallet at hva slags samvær som er til beste for barnet kan variere så mye at det vil være uheldig om loven inneholder en norm som i praksis ville kunne få stor betydning og påvirkningskraft. Mindretallet mener at det i stedet bør gis føringer i forarbeidene mht. hva som kan anses som et minimumssamvær. Mindretallet ser at det kan reises innvendinger mot en slik «lovgivning» gjennom motiver og forarbeider, men spørsmålet om samværsomfanget er såpass komplisert og fordrer en så konkret vurdering, at det vanskelig lar seg gjøre å formulere en lovregel som tar høyde for de ulike typetilfelle. Det må dessuten antas at en samværsnorm vil manifestere seg i rettspraksis, slik tilfelle er i blant annet Sverige og Danmark.

Mindretallet er enig med flertallet i at dagens legaldefinisjon av «vanleg samværsrett» ikke i tilstrekkelig grad ivaretar dette utgangspunktet, og at det er grunn til å utvide normen for hva som kan kategoriseres som «vanleg samværsrett» i tråd med det flertallet har foreslått. Mindretallet mener imidlertid det vil være tilstrekkelig å innta denne legaldefinisjon i forarbeidene for å beskytte den gruppe foreldre som departementet fokuserte på i Ot.prp. nr. 103 (2004-2005), dvs. foreldre som i dag har lite eller ikke noe samvær med sitt barn og hvor samvær er til barnets beste.

9.4 Særlig om samvær under tilsyn

9.4.1 Generelt om ordningen

Etter barneloven § 43 tredje ledd første punktum kan det settes vilkår for gjennomføring av samværsretten. Ved lovendring av 7. april 2006 (i kraft fra 1. januar 2007) ble det i samme bestemmelse andre punktum åpnet opp for at domstolen i «særlege høve» kan oppnevne en offentlig tilsynsperson som er tilstede under samværet. Den nærmere reguleringen av slikt tilsyn ble fastsatt i forskrifts form. 6 Som det fremgår av forskriften § 2 dekker det offentlige kostnadene med inntil 16 timer tilsyn. Tilsynspersonen er vanligvis en ansatt ved det regionale familievernkontoret, jf. forskriften § 1.

Et vilkår om tilsyn under samvær er i utgangspunktet et inngrep i foreldres rett til samvær. Det kan derfor bare være en aktuell mellomløsning dersom ordinært samvær ikke vil være til barnets beste, samtidig som alternativet med ikke noe samvær overhodet vil være et uforholdsmessig inngrep i barnets rett til kontakt og samvær med begge foreldre. I forarbeidene ble det blant annet pekt på at samvær under tilsyn kan være aktuelt i tilfeller der barnet har vært utsatt for eller vært vitne til fysiske eller psykiske overgrep fra en forelders side, eller tilfeller der det foreligger sykdom eller psykiske problemer hos forelderen. I disse situasjonene vil det ikke alltid være til barnets beste med en total avskjæring av samværet med forelderen, men samtidig heller ikke ønskelig at barnet og forelderen overlates helt til seg selv. 7

Som det også fremgår av kravet om «særlege høve», var bestemmelsen forutsatt brukt med varsomhet:

«Bestemmelsen tar sikte på situasjoner hvor det anses som positivt for barnet å kunne ha et visst samvær, men hvor dette ikke kan skje uten tilsyn for å føre kontroll med at barnet ikke lider overlast. En slik form for tilsyn er begrenset til særlige tilfeller og situasjoner hvor det kun er aktuelt med sterkt begrenset samvær. Formålet med et slikt samvær må hovedsakelig være at barnet skal ha kjennskap til forelderen og sikre et minimum av kontakt. Dette kan være av stor betydning for barnets mulighet til å realitetsorientere seg. Det er ikke meningen at ordningen skal omfatte samvær av vanlig omfang. Ordningen vil typisk være aktuell hvor det for eksempel er snakk om to til fire samvær i året med en varighet av to til fire timer hver gang.» 8

Erfaringene som til nå er gjort, kan imidlertid tyde på at domstolene benytter bestemmelsen i et relativt stort omfang. 9 Det har også kommet signaler fra familievernkontorene om at en del tilsynspersoner pålegges plikter som de oppfatter å ligge utenfor det loven tok sikte på å regulere, blant annet kontroll med foreldrenes rustilstand.

I en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 18. september 2007 (sak nr. 2007/05381) ble det konkludert med at barneloven § 43 tredje ledd må tolkes slik at Barne-, ungdoms- og familieetaten ikke kan avslå å oppnevne tilsynsperson når retten har gitt pålegg om slik oppnevnelse. Tolkingsuttalelsen hadde sin bakgrunn i en konkret sak der Barne-, ungdoms- og familieetaten, region vest, hadde gitt et slikt avslag, og hvor Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet ba om Barne- og likestillingsdepartementets vurdering av forvaltningens adgang til å fatte et vedtak som innebærer at rettens avgjørelse rent faktisk bortfaller. Barne- og likestillingsdepartementet forela i sin tur igjen saken for Justisdepartementets lovavdeling.

Justisdepartementet viste i sin begrunnelse til forskriften § 4, hvor domstolene er gitt bred kompetanse til å faste formen og innholdet på utøvelsen av tilsyn:

«§4. Utøvinga av tilsynet skal skje i samsvar med rettens premisser for samvær under tilsyn. Tilsynspersonen har ingen oppgåver eller myndigheit utover å vera til stades, dersom det ikkje går fram av domspremissane. Med mindre retten har fastsett det, skal ikkje tilsynspersonen gi skriftleg referat om gjennomføringa av samværet under tilsyn.»

Justisdepartementet uttalte på denne bakgrunn følgende:

«Når retten har benyttet denne kompetansen og i samsvar med loven har gitt forvaltningen et pålegg, er det klart at et forvaltningsorgan ikke har kompetanse til å sette til side rettens pålegg ved å vedta å ikke etterkomme pålegget. Dersom forvaltningsorganet er uenig i rettens tolking av lov og forskrift, vil organet ha tre mulige handlingsalternativer. Rettens beslutning kan angripes med ordinære rettsmidler, forvaltningen kan avfinne seg med rettens tolkning av regelverket eller forvaltningen kan vurdere å presisere regelverket for fremtiden.»

9.4.2 Utvalgets vurdering og konklusjon

Domstolenes adgang til å kunne fastsette samvær med en offentlig tilsynsperson til stede er en ordning som utvalget mener bør videreføres. Spørsmålet om hva som kan være formålet med at en offentlig oppnevnt tilsynsperson ivaretar barnets interesser ved samvær, er relevant for utvalgets mandat. Det handler om hvor langt det offentlige er villig til å strekke seg for å bidra til at et barn har kontakt med begge sine foreldre når det er til barnets beste. Ordningen kan brukes på en positiv måte for barnet. Men en ytterligere vurdering av når og hvordan en tilsynsperson kan benyttes skulle ideelt sett vært basert på erfaringer. Det mangler systematisk kunnskap om hvordan denne form for samvær fungerer for de barna som deltar. Det dreier seg ikke bare om hvorvidt selve samværet «går greit», men om ordningen totalt sett gir et positivt bidrag til barnets livssituasjon og utvikling. Utvalget finner det derfor ønskelig at det gjennomføres en undersøkelse av hvordan ordningen praktiseres. Dette bør skje på en måte som gir kunnskaper om hvordan denne type samværsordninger fungerer for barn, ikke bare under selve samværet og i oppbygging av barns forhold til sine samværsforeldre, men også for forholdet mellom barn og bostedsforeldre.

Selv om erfaringene med ordningen er begrensede, er det som nevnt grunn til å tro at omfanget er økende, og at det kan bli mer vanlig å ta et slikt vilkår i bruk. Det kan virke som en del positive tilbakemeldinger på bruk av tilsynsperson omfatter andre formål enn de som er trukket fram i forskriften. Særlig har ordningen vist seg å være aktuell i en oppstarts- og utprøvingsfase fram mot samvær uten tilsyn, og eventuelt også fram mot samvær av vanlig omfang. Slik forskriften er begrunnet nå, forutsettes ordningen brukt der det kun er aktuelt med sterkt begrenset samvær med sjeldne møter også på sikt.

Etter utvalgets vurdering bør domstolen ha en mulighet til å benytte ordningen med offentlig oppnevnt tilsynsperson i flere av de tilfeller hvor det hersker usikkerhet om hvordan samværet vil forløpe for barnet. Det kan dreie seg om igangsetting av samvær der det tidligere har vært liten eller ingen kontakt mellom samværsforeldren og barnet. Videre kan det være oppbygging av samvær med ganske små barn, fordi det i slike tilfeller er vanskelig å forberede barnet på samvær, og barnet følgelig heller ikke selv kan rapportere fra samværet. I begge tilfeller dreier det seg om oppstart og utprøving, og formålet med tilsynet må være at det viser seg for alle involverte parter at dette overflødiggjøres etter kort tid. Formålet med å ha en tilsynsperson vil ikke bare være å assistere den av foreldrene som har samvær, men like mye å berolige den av foreldrene som har barnet boende fast hos seg. Derfor vil det være viktig at tilsynsordningen faktisk bidrar til å redusere bostedsforelderens usikkerhet og bekymringer. Dette aktualiserer spørsmålet om hvordan tilsynspersonen skal rapportere. Poenget er ikke om dette skal skje skriftlig eller ikke, men om den av foreldrene som har samvær får tilbakemelding på sine egne fremgangsmåter, mens den som har barnet boende hos seg får en form for tilbakemelding om hvordan samværet har forløpt for barnet. Begge deler vil være av avgjørende betydning for at tilsynet skal kunne avvikles etter en utprøvingsperiode.

Dersom offentlig tilsynsperson skal brukes for gjennomføring av en mer permanent ordning med samvær i et begrenset omfang, kan formålet både være å assistere samværsforelderen og å beskytte barnet. Men det viktigste må likevel være at ordningen bidrar til beroligelse av den av foreldrene som barnet bor hos. I noen tilfelle vil tilsynspersonen da kunne medvirke til at et barn får kontakt med begge foreldre i en form som begge foreldre finner ønskelig. Det kan dreie seg om samværsforeldre der det foreligger erkjennelse av eller alvorlig mistanke om psykisk sykdom eller rusproblem. Vilkåret vil da være at selve samværet i kontrollerte former vil være til barnets beste, men likevel slik at begge foreldre innser at samværsforeldren ikke vil kunne ta et eget vedvarende omsorgsansvar for barnet. For at vilkåret med tilsynsperson skal fungere godt for barnet, er det etter utvalgets vurdering en forutsetning at det faktisk bidrar til beroligelse hos den av foreldrene som barnet bor hos, og til en form for selverkjennelse hos den av foreldrene som har samværet. En tilbakemelding til de involverte foreldrene vil derfor også i slike tilfelle være en nødvendig del av tilsynspersonens oppgaver. For at vilkåret med en tilsynsperson skal fungere godt for barnet, må barnet selv også få en forklaring og en begrunnelse som er tilpasset dets alder og familiesituasjonen for øvrig, slik at også barnets erfaringer kan tillegges vekt.

Ordningen med tilsynsperson under samvær vil ikke automatisk være til det beste for barn som har vært vitne til overgrep og vold fra den av foreldrene som ønsker samvær overfor den av foreldrene som barnet bor hos. Det gjelder heller ikke der det er sannsynliggjort eller foreligger en begrunnet mistanke om at barnet selv har vært utsatt for vold eller overgrep. Selv om tilsynspersonen vil kunne beskytte barnet mot overgrep under selve samværet, er det ikke alltid slik at fortsatt samvær vil være til barnets beste. Tvert i mot, i en situasjon hvor en av foreldrene skal bevise sin uskyld og fremstille den andre som en urimelig anklager, mens den andre av foreldrene er pålagt å forberede barnet til samvær med en person vedkommende selv ikke kan ha tillit til, kan barnet komme i vedvarende knipe. I noen tilfeller vil også samværet kunne bli en urimelig belastning for den av foreldrene som barnet bor fast hos, og det vil være en viss fare for at kvaliteten på den omsorg som barnet skal motta på denne måten blir redusert. Undersøkelser fra Sverige kan tyde på at både retten og sosialtjenesten i en del tilfeller strekker seg for langt for å gjennomføre samvær med foreldre som har utført voldshandlinger eller stått for andre alvorlige svikt i omtanken for andre mennesker. 10 Skjørten fant i sin undersøkelse av saker fra lagmannsretten at påstander om vold eller overgrep ofte ikke ble trukket inn i domstolens vurderinger av hva slags omsorgsordninger som kunne være til barnets beste, på grunn av de vanskelige bevisvurderinger som slike påstander reiste. 11 Med denne form for usikkerhet vil ordningen med en tilsynsperson ikke uten videre kunne bidra til en psykologisk skjerming av barnet.

Offentlig oppnevning av tilsynsperson er ikke ment å erstatte andre typer vilkår som foreldre kan enes om er til barnets beste ved praktisering av samvær, som at samvær skal skje i besteforeldrenes hjem, eller at det skal være en familiær person eller en bekjent til stede. En offentlig oppnevnt tilsynsperson vil være til hjelp for domstolene i de særlige tilfelle hvor foreldrene ikke kan enes om de praktiske løsninger, men hvor det utvilsomt er til barnets beste at samvær finner sted. Tidligere var domstolene henvist til å benytte slektninger eller andre nærstående der man ønsket et over­våket samvær fra en nøytral person med en viss barnefaglig kompetanse, noe som har reist både praktiske og økonomiske utfordringer.

Etter de gjeldende regler kan tilsynsperson benyttes inntil 16 timer per år. Utvalget har brakt i erfaring at denne rammen er knapp, og vil derfor foreslå at rammen økes til 32 timer per år. Utvalget ser at dette vil medføre økte utgifter for det offentlige, men mener at en utvidet ramme vil gjøre det lettere å realisere fordelene ved ordningen, herunder hensynet til barnets beste. Ordningen med samvær under tilsyn kan ikke begrenses til de helt spesielle eller ekstraordinære tilfellene, men må være et reelt alternativ for domstolene der samvær med tilsyn er til barnets beste. Fordi utvalget støtter et slikt utvidet anvendelsesområde, må retten ha de nødvendige muligheter til å idømme ordninger som er til barnets beste i det konkrete tilfelle.

Tilsynspersonenes rettigheter og plikter bør reguleres på forskriftsnivå. Utvalget mener imidlertid at også domstolene ut fra de konkrete forhold i den enkelte sak bør ha adgang til å fastsette nærmere hva tilsynspersonene skal gjøre forut for og under samværet. Ofte vil det være tilstrekkelig at tilsynspersonene er til stede under samværet, men vanligvis vil det være ønskelig med en form for tilbakemelding til begge foreldre, sammen med en form for assistanse overfor barnet i forbindelse med overgangen mellom bosted (eller skole/barnehage) og sted for samvær. I enkelte tilfelle kan det kreves noe større fagkunnskap fordi det er aktuelt å kartlegge forelderens russituasjon etc. for å forhindre at barnet blir utsatt for press eller manipulering, eller at samværet på annen måte utviklet seg til noe som ikke er til barnets beste.

Utvalget har forståelse for at tilsynsmyndighetene kan anse disse påleggene som belastende, men mener at dette må kunne løses ved at kravene til den faglige bakgrunnen til tilsynspersonene avstemmes etter det konkrete tilsynstilfellet. Den største vansken ligger imidlertid i hvordan tilsynspersonens skjønn og vurderinger skal inngå i tilrettelegging – eller avvikling – av samværet over tid. Domstolene bør etter en konkret vurdering i hvert tilfelle gi rom for at omfang og utforming kan justeres i tråd med de erfaringer som høstes.

Utvalget har for øvrig merket seg de innvendinger som har blitt reist fra tilsynspersonene og familievernkontorene mot en utstrakt bruk av ordningen. Det er imidlertid åpenbart at tilsynsmyndigheten ikke kan nekte å utføre sine plikter så lenge domstolen har fastsatt dette i en rettsavgjørelse, jf. også Lovavdelingens uttalelse gjengitt ovenfor. Tilsynsmyndigheten bør i denne sammenheng verken gis uttalelsesrett eller selvstendig adgang til å benytte rettsmidler mot en avgjørelse som fastsetter samvær under tilsyn. Men det bør innhentes en form for kostnadsoverslag fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) slik at pålegg om tilsynsoppgaver kan samstemmes mot budsjettet for familiekontorene. Dersom tilsyn under samvær får et visst omfang, bør ikke dette uten videre gå på bekostning av andre oppgaver.

9.5 Samværsplikt?

9.5.1 Innledning

Reglene om samvær i barneloven er i det vesentligste basert på et rettighetsperspektiv – både barn og forelder har rett til samvær. Barneloven § 42 første ledd andre punktum fastsetter riktignok at foreldrene har et gjensidig ansvar for at samværsretten oppfylles, men det er her mer tale om en moralsk og normativ forpliktelse enn en sanksjonert plikt.

Det har fra flere hold blitt reist spørsmål om det bør være en juridisk plikt til å gjennomføre et samvær som er fastsatt i avtale eller rettsavgjørelse, med tvangsbot som tvangsmiddel. I praksis kommer problemstillingen gjerne på spissen der en samværsforelder unnlater å møte til samvær og dermed setter bostedsforelderen og/eller barnet i en vanskelig situasjon. Haugli 1994 s. 76 har beskrevet problematikken slik:

«Det følger uendelig mye glede, men også mange forpliktelser med det å ha barn. Skal store deler av pliktene falle bort når man ikke bor sammen med barnet? Innebærer dagens samværsrettsordning kun en adgang for den voksne til å få tilfredsstilt sitt eget behov for kontakt? Hvis den enkeltes plikt – eller ansvarsfølelse ikke strekker til, gir samværsretten bare en rett til å stille opp når dette føles lystbetont?»

Utvalget vil i det følgende se nærmere på denne problemstillingen.

9.5.2 Rettsutviklingen

Spørsmålet om samværsplikt ble diskutert i Ot.prp. nr. 56 (1996-97) s. 69-70, hvor det, blant annet under henvisning til Barnelovutvalgets drøftelser av dette i 1977, ble konkludert med at de ikke var aktuelt med en samværsplikt:

«Det følger av barneloven § 44 at samværsretten ikke bare er en rett for foreldrene, men også at barnet har en rett til samvær med begge foreldrene. Foreldre med samværsrett kan derfor sies å ha en plikt til å oppfylle samværet. Dersom forelderen ikke ønsker å ha samvær med barnet, kan imidlertid ikke en slik plikt gjennomføres ved tvang.

Barnelovutvalget drøftet om foreldrene skulle ha en plikt til å utøve samværsretten. Utvalget uttalte i denne forbindelse:

«En side av problemet er om den som barnet bor fast hos, kan få tvangsfullbyrdet en avgjørelse om samværsrett overfor den samværsberettigede. Etter gjeldende rett er det ikke adgang til det — det er bare den samværsberettigede som kan kreve tvangsfullbyrdelse. Dette er etter utvalgets mening en riktig løsning. Det er fare for at samvær mellom barnet og en som ikke ønsker samværet, bare blir til skade for barnet». (NOU 1977:53 side 78)

Departementet sluttet seg i høringsnotatet til den oppfatning at det er lite heldig å pålegge en forelder samvær mot dennes vilje. En må anta at kvaliteten på slikt samvær ville bli dårlig, og dermed uheldig for barnet. Et slikt pålagt samvær ville neppe være til barnets beste. Det ble bemerket at dersom den samværsberettigete ikke ønsker å ha samvær, eller bare vil ha samvær i meget begrenset utstrekning, vil retten eller fylkesmannen normalt ikke fastsette en samværsordning som strekker seg ut over dennes ønske. Heller ikke der samværsberettigede i utgangspunktet ønsket samvær, men senere viser seg å ikke stille opp, vil det være noen god løsning å tvinge gjennom samvær. Problemet med fraværende samværsforeldre bør som følge av dette forsøkes løst på andre måter enn ved tvang, først og fremst av hensyn til barna. Departementet foreslo etter dette ikke å innføre en hjemmel for å tvangsfullbyrde samvær overfor den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med.»

Barnefordelingsprosessutvalget sluttet seg i NOU 1998: 17 s. 56 til departementets vurdering på dette punkt:

«Utvalget vil ikke foreslå å utvide adgangen til tvangsfullbyrding til de tilfellene der den av foreldrene som har krav på samvær ikke oppfyller avtalen og f eks uteblir fra avtalt samvær. Det vises her til vurderingene i Ot prp 56 (1996-97) som utvalget slutter seg til.»

I den juridiske teori konkluderte Haugli 1994 s. 87 med at det burde oppstilles en samværsplikt i barneloven, blant annet under henvisning til at dette kunne medføre en generell økning i samværets omfang:

«Mye av den usikkerhet som følger av tilfeldig eller uregelmessig oppfølging av samværsretten, ville kunne fjernes ved innføring av en sanksjonert plikt til å overholde avtaler eller avgjørelser. Dette ville være et gode i seg selv. Sannsynligvis ville dette også medføre en viss økning av samværets omfang i forhold til dagens situasjon. Dette er imidlertid ingen nødvendig følge av samværsplikten, i det man kan tenke seg at det blir avtalt eller fastsatt samvær i mindre omfang, når man vet at samværet rent faktisk må gjennomføres. Over tid er det mulig at en samværsplikt vil bidra til en holdningsendring, hvor ansvarsfølelsen ikke avhenger av at man bor sammen med barnet.»

Smith og Lødrup 2006 har på s. 170 tilsynelatende inntatt motsatt standpunkt:

«At en av foreldrene ikke ønsker samvær med barnet, eller bare bruker samværsretten mer sporadisk, forekommer ikke så sjelden. Man har vurdert om det bør gis mulighet til å stille tvangsmidler bak barnets rett til samvær. Slike tanker har imidlertid blitt forkastet. Et samvær ved tvang vil neppe være særlig positivt for barnet ...»

Flere land i Europa har regler om samværsplikt, men disse landene har i liten grad sanksjonert plikten. 12

9.5.3 Hensyn for og imot en samværsplikt

Hensynet til barnet kan tilsi en samværsplikt. Det anses som viktig for barnets utvikling og sosialisering at det har kontakt med begge foreldre. Skuffelsen over en forelder som ikke møter til avtalt samvær kan over tid ha skadelige virkninger blant annet for barnets selvbilde. For noen foreldre er den moralske forpliktelsen og ansvarsregelen i barneloven § 42 første ledd andre punktum ikke tilstrekkelig til å sikre barnet et regelmessig samvær. En lovfestet plikt vil kunne medføre et økt press til å stille opp for barnet.

Også hensynet til bostedsforelderen kan tilsi at det bør oppstilles en samværsplikt. Samvær med den andre forelderen vil kunne innebære en tiltrengt avlastning, som i sin tur igjen kan medføre at denne forelderen får mer overskudd til å ta seg av barnet i det daglige. En forutsetning er imidlertid at den andre forelderen faktisk stiller opp, og at den barnet bor hos kan innrette seg på at samværet blir gjennomført som avtalt eller fastsatt. Dersom den samværsberettigede gjentatte ganger unnlater å overholde en avtale eller rettsavgjørelse, kan dette både medføre praktiske og økonomiske ulemper for den andre forelderen, samt virke konfliktopptrappende. Haugli 1994 s. 84 antyder at en samværsplikt kan forebygge samværssabotasje:

«I den grad sabotasje fra den barnet bor hos har sin årsak i en irritasjon over at den samværsberettigede ikke holder avtaler, kunne kanskje noe av dette problemet forebygges ved en samværsplikt.»

Hovedargumentet mot en samværsplikt er at et tvungent samvær ikke nødvendigvis vil være til barnets beste. Samværskvaliteten kan bli dårlig dersom den samværsberettigede verken har tid eller lyst til å være sammen med barnet, men føler seg nødt til å gjøre dette for å unngå for eksempel tvangsbot.

Relasjonen mellom foreldrene kan også bli dårligere. Forelderen som føler seg tvungent til samvær kan anse den andre forelderen som lite fleksibel, mens bostedsforelderen anser den andre forelderen som lite oppmerksom på barnets behov for regelmessig samvær samt eget behov for avlastning. Man løper risikoen for at barnet tar på seg skylden for en slik konflikt mellom foreldrene.

9.5.4 Utvalgets vurdering og konklusjon

Utvalget legger til grunn at det allerede i dag klart følger av reglene om foreldreansvar og samvær at begge foreldre er ansvarlige for at barnet får oppfylt sin rett til kontakt med begge foreldrene. Selv om pliktelementet ikke fremgår klart av ordlyden i barneloven § 42 første ledd andre punktum, mener utvalget at en plikt til å stille opp på samvær følger av de alminnelige krav som må stilles til en forelder som har inngått avtale om dette eller som har fått samvær fastslått i en rettsavgjørelse.

Utvalget har både vurdert å tydeliggjøre samværsplikten i barneloven og/eller å innføre en sanksjon ved manglende overholdelse av samværsplikten. CEFL har i principle 3:25 nedfelt prinsippet om samværsplikt selv om det åpent erkjennes at plikten vanskelig vil la seg tvangsgjennomføre. 13 Utvalget har kommet til at det ikke bør gjøres endringer i dagens regelverk.

For det første mener utvalget at manglende overholdelse av samværsplikten i dag allerede er tilstrekkelig sanksjonert. En forelder som opplever at den andre forelder bryter avtaler om samvær kan be om utenrettslig megling og ny samværsavtale, eventuelt be retten om å foreta endringer. For det andre antar utvalget at unnlatt overholdelse av samværsplikten kan få betydning for foreldreansvaret. 14 En forelder som over tid og gjentatte ganger bryter samværsavtaler med barnet kan hevdes ikke å oppfylle de forpliktelser som påhviler en forelder etter foreldreansvaret. For det tredje antar utvalget at manglende overholdelse av samværsplikten ikke er et spesielt utbredt problem. Utviklingen går i retning av at fedrene engasjerer seg mer og mer i barnet, og utvalget tror at det verken er hensiktsmessig eller nødvendig med en sanksjonert samværsplikt som virkemiddel for å få flere foreldre til å stille opp for barnet. Avslutningsvis vil utvalget peke på at en sanksjonert samværsplikt i visse tilfeller ville kunne virket urimelig. Foreldre som har utvist engasjement ovenfor barnet og inngått samværsavtale eller fått rettsavgjørelse for samvær risikerer sanksjoner i form av for eksempel bøter dersom de bryter samværsplikten, mens foreldre som overhodet ikke har samvær med sitt barn altså ikke løper en slik risiko.