11 Tvangsfullbyrdelse

11.1 Innledning

Utvalget er i sitt mandat blitt bedt om å vurdere reglene om tvangsfullbyrdelse i et barneperspektiv. Utvalget forstår dette slik at man ønsker en vurdering av behovet for endringer i tvangsfullbyrdelsesreglene i lys av hva som må anses som barnets beste.

Som utgangspunkt vil det være i barnets interesse at avgjørelser og avtaler om kontakten med dets foreldre oppfylles og etterleves. I praksis har det vist seg at det særlig er saker som gjelder oppfyllelse av samvær hvor reglene om tvangsfullbyrdelse har kommet til kort – i den forstand at de verken virker preventivt eller avhjelper manglende oppfyllelse av samværsrett. Utvalget vil i det følgende derfor konsentrere seg om dette. Ved tvangsgjennomføring av foreldreansvar og bosted har man et bredere spekter av tvangsmidler å velge mellom.

11.2 Tvangsbot som eneste virkemiddel i Norge

I de øvrige nordiske land er det visse muligheter for å bruke makt til å gjennomføre samværsavgjør­elser.

Etter finsk lovs § 16 tredje ledd kan barnet avhentes dersom det er «sannolikt» at samvær ellers ikke vil bli gjennomført og det foreligger «synnerligen vägande skäl til detta med tanke på barnets beste.» Den svenske foräldrabalken 21 kap 3 § gir adgang til avhenting «om värkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern.» Også etter den danske retsplejeloven § 536 jf. § 537 kan fysisk avhenting skje. Med mindre særlige omstendigheter foreligger, skal imidlertid en barnesakkyndig og en representant fra kommunen være tilstede under avhentingen for å ivareta barnets interesse.

I Norge har lovgiver blitt stående ved at fysisk avhenting av barnet ikke skal være et alternativ ved unnlatt overholdelse av en samværsavgjørelse. Om tvangsfullbyrdelse ved direkte henting av barnet, enten av en av foreldrene eller av namsmannen, bør være et av de tvangsmidlene som står til rådighet i samværssaker, ble drøftet av Barnelovutvalget i 1977. Utvalget pekte på at det ved tvangsgjennomføring av samværsrett lett kan bli aktuelt med fysisk avhenting flere ganger, og at dette kan føre til skadevirkninger for barnet. Utvalget mente derfor at man ikke burde foreslå en slik regel. 1

Spørsmålet har også vært vurdert senere uten at man har funnet grunn for å endre reglene på dette punktet, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 56 (1996-1997):

«Departementet ville heller ikke i høringsnotatet gå inn for tvangshenting som et aktuelt middel til gjennomføring av en samværsrett. Tvangshenting som «ris bak speilet» ville kunne føre til at foreldrene som ellers saboterer samværsretten begynner å medvirke til at samværsretten blir respektert, men kan være svært opprivende for et barn, særlig hvis det gjentas flere ganger. Det er derfor tvilsomt om en samværsrett iverksatt på denne måten vil være til barnets beste. Etter en samlet vurdering ble departementet derfor stående ved at man ikke bør innføre adgang til tvangshenting av barn for å få gjennomført en samværsrett.

En sak om tvangsgjennomføring må gjennom rettsapparatet for å skaffe tvangsgrunnlag, slik at namsretten i neste omgang kan fullbyrde avgjørelsen ved tvangsbot. Dette er en dyr og tungvint prosess for den det gjelder.

Dersom den som forhindrer at samværet blir gjennomført ikke har penger til å betale med eller noe å ta utlegg i, vil boten dessuten ha liten effekt. At tvangsbot utferdiges er således ingen garanti for at den i praksis fungerer som et pressmiddel. Den eneste muligheten den av foreldrene som ønsker samvær har i disse tilfellene er å kreve at barnet skal bo fast sammen med han eller henne. Dette kan fortone seg som et uforholdsmessig virkemiddel som ikke er i samsvar med det reelle ønskemålet. Ofte vil det heller ikke være best for barnet å flytte til samværsforelderen. Idet økonomiske tiltak i prinsippet er akseptert som tvangsmiddel for gjennomføring av samværsrett, har departementet vurdert om det kan innføres andre og mer effektive pressmiddel eller enklere og mer effektive måter for å få tvangsfullbyrdet samvær. Samværsforelderens behov må imidlertid veies opp mot rettssikkerheten for barnet og den andre av foreldrene. Spørsmålet må videre ses i lys av de alminnelige regler for tvangsfullbyrdelse.» 2

Norske myndigheter har også drøftet alternative tvangsmuligheter, herunder en adgang for bidragsfogden å treffe vedtak om tilbakeholdelse eller reduksjon av barnebidrag.

«Spørsmålet om redusert bidrag eller tilbakehold av bidrag som et pressmiddel overfor den som ikke respekterer samværsretten ble vurdert av justiskomiteen i Innst. O. nr. 23 (1988-1989). Komiteen fant ikke at dette var noen god løsning. Den pekte på at ordningen prinsipielt sett ville være betenkelig, idet bidraget tilkommer barnet og skal dekke barnets behov. Det ble fremhevet at det ville være urimelig å «straffe» barnet ved å redusere barnets bidrag fordi bostedsforelderen motsetter seg samvær.» 3

Departementet sa seg i høringsnotatet enig i disse synspunktene og fant ikke grunn til å vurdere redusert bidrag som tvangsmiddel nærmere. 4

CEFL har anbefalt at avgjørelser skal kunne tvangsfullbyrdes, men slik at fullbyrdelse ikke skal finne sted hvis det er i strid med barnets beste, se principle 3:39. 5

11.3 Utvalgets vurdering og konklusjon

Utvalget legger til grunn at det er helt nødvendig med regler om tvangsfullbyrdelse som i størst mulig grad sikrer at rettslige avgjørelser etter barneloven etterleves. Uten et tilfredsstillende fullbyrdelsessystem kan barnelovens materielle regler om samvær, foreldreansvar og bosted, bli et slag i luften.

Barneloven § 65 første ledd åpner for bruk av samtlige tvangsmidler – herunder fysisk avhenting av barnet – ved tvangsfullbyrdelse av avgjørelser om bosted og foreldreansvar. I forhold til avgjørelser om samvær har imidlertid namsmyndigheten etter barneloven § 65 andre ledd kun tvangsbot som virkemiddel. Etter utvalgets syn blir det et viktig spørsmål om det foreligger tilstrekkelige grunner til å operere med en slik forskjell i loven. For utvalget er det vesentlig at reglene om tvangsfullbyrdelse utformes slik at det gis signal om at oppfyllelse av avgjørelser om samvær er like viktig som oppfyllelse av avgjørelser om foreldreansvar og bosted.

Selv om det ikke foreligger noen statistikk fra domstolene eller namsmannen om dette, legger utvalget til grunn at spørsmålet om tvangsfullbyrdelse av avgjørelse om samvær kun er aktuelt i et fåtall saker. Utvalget mener at en viktig grunn til dette er utformingen av prosessreglene for barnefordelingssaker i Norge. For det første har slike saker en annen type rettskraftvirkning enn andre sivile saker. Etter barneloven § 64 andre ledd kan det reises ny sak om det samme forholdet dersom en av foreldrene mener det foreligger «særlige grunner» som taler for at en tidligere rettsavgjørelse bør endres. En slik adgang til å få prøvet saken på ny kan fungere preventivt og få foreldre til å bestrebe seg på å etterleve en rettsavgjørelse. For det andre innebærer saksbehandlingsreglene i barneloven at det vanligvis vil bli berammet et saksforberedende rettsmøte meget raskt etter at en ny sak eller endringssak har kommet inn til domstolen, jf. barneloven § 61 nr. 1. Ikke sjelden vil da et avbrutt samvær kunne komme i gang igjen som en direkte konsekvens av den mekling som regelmessig finner sted i et slikt møte. På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om norsk rett – i motsetning til øvrig nordisk rett – har et noe mindre behov for tvangsmidler.

Utvalget finner videre grunn til å peke på at fysisk avhenting kan være en svært traumatisk opplevelse for barnet, hvor risikoen for psykiske skadevirkninger er tilstede. Dette har vært – og er fremdeles – det fremste argumentet mot en endring av lovverket.

Namsmyndighetens tvangsmiddel ved manglende etterlevelse av en samværsavgjørelse er i dag ileggelse av tvangsbot. I noen tilfelle kan dette muligens fungere preventivt og forhindre samværssabotasje. Det kan imidlertid innvendes at denne sanksjonen indirekte kan ramme barnet, ved at forelderens økonomi blir svekket. I tillegg kan selve fastsettelsen og inndrivelsen av boten ta langt tid. Både manglende tro på tvangsbot som en effektiv sanksjon, samt manglende overskudd etter en lang rettsprosess til på ny å reise sak for retten må antas å være grunner til at få slike saker blir reist.

At det i dag er adgang til fysisk avhenting ved oppfyllelse av en rettsavgjørelse om foreldreansvar og bosted, er begrunnet i at det da som regel kun er tale om én gjennomføring. Dersom man åpner for fysisk gjennomføring av avgjørelser om samvær, løper man risikoen for at dette kan bli aktuelt flere ganger – noe som sjeldent vil være til barnets beste. Utvalget ser dette poenget som begrunnelse for regelen slik den er utformet i barneloven § 65. Skillet mellom foreldreansvar/bosted og samvær kan imidlertid få rettslige konsekvenser som fremstår som mindre logiske. For eksempel kan bostedsforelderen etter dagens regler få bistand fra namsmyndigheten til å hente et barn fra samværsforelderen, mens samværsforelderen ikke vil kunne få den samme bistanden når vedkommende i sin tur igjen skal være sammen med barnet.

Et viktig argument for å endre loven, slik at det i visse helt spesielle tilfelle kan åpnes for fysisk avhenting ved gjennomføring av samværsavgjørelser, er den preventive effekt dette kan ha. Vissheten om at myndigheten fysisk kan hente barnet, kan bidra til at flere etterlever rettsavgjørelsene.

Utvalget antar at et absolutt forbud mot bruk av fysisk tvang ved gjennomføring av samværsavgjørelser kan skape problemer i forhold til kravet om barnets beste, slik dette fremkommer i barneloven § 48 og etter Barnekonvensjonen. Etter utvalgets oppfatning kan det ikke utelukkes at det i et konkret tilfelle vil være til barnets beste med fysisk avhenting og oppfyllelse av rettsavgjørelsen, selv med de ulempene som ligger i en slik fremgangsmåte. Manglende hjemmel for fysisk tvangsgjennomføring kan også medføre at Norge ikke oppfyller de positive plikter som myndighetene er pålagt etter EMK artikkel 8. EMD har i en rekke avgjørelser lagt til grunn at en stats myndigheter er forpliktet til å ha regler som sikrer borgerne en effektiv gjennomføring og oppfyllelse av de rettsavgjørelser som avsies. 6 Dette vil ikke være tilfelle dersom en samværsforelder ikke får tilstrekkelig hjelp fra myndighetene til å få oppfylt en avgjørelse som gir vedkommende rett til samvær med barnet. På den andre siden kan det anføres at de norske reglene om begrenset rettskraft, samt det utstrakte meglingsapparatet i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til en effektiv gjennomføring av samværsretten.

Utvalget har delt seg i synet på om barneloven § 65 andre ledd bør endres. Utvalgets flertall – Cassidy, Ellingsæter, Haavind, Lorentzen, Musæus, Rusten, Strandbakken, Thuen og Unneberg – mener at også fysisk avhenting bør være tilgjengelig som tvangsmiddel ved gjennomføring av avgjørelser av samvær etter barneloven § 65 andre ledd. Flertallet legger særlig vekt på at en slik lovendring kan ha en viktig preventiv effekt og gi et klart signal om at myndighetene i ytterste konsekvens kan gripe inn ved manglende samarbeid og sabotering av samvær fra en forelders side. Flertallet legger dessuten vekt på at EMK stiller krav om at man har internrettslige regler som sikrer borgerne en effektiv gjennomføring og oppfyllelse av både konvensjonsrettighetene og nasjonale rettsavgjørelser. 7 En slik adgang til tvangsfullbyrdelse er også i samsvar med anbefalingen fra CEFL, principle 3:39 (2). 8

Det er klart at tvangsfullbyrdelse gjennom fysisk avhenting er et siste skritt som kun skal benyttes der alle andre forsøk på å få samværsavgjørelsen oppfylt, ikke har ført fram. Dessuten må barnet hentes på en mest mulig skånsom måte. Etter flertallets syn vil umulighetsprinsippet 9 fungere som en skranke og forhindre at fysisk avhenting skjer der barnet ovenfor namsmyndigheten klart har gitt uttrykk for at det ikke ønsker å ha samvær. Flertallet peker i denne sammenheng på at etter barneloven § 31 andre ledd har et barn som er fylt 7 år, en ubetinget rett til å få si sin mening før det blir tatt avgjørelse som berører barnets personlige forhold. Det er ikke gjort unntak fra § 31 andre ledd for saker som behandles etter barneloven § 65.

Utvalget har videre vurdert om det er grunn til å oppstille krav om tilstedeværelse av sakkyndige under gjennomføringen, etter modell av den danske regelen. Typisk kunne det vært aktuelt å åpne for at fagpersoner fra barnevernet ble pålagt å være tilstede også i denne type saker. Utvalget antar imidlertid at det i mange av disse tilfellene nettopp ikke vil være skånsomt for barnet at mange personer er til stede. Namsmyndigheten bør etter utvalgets syn derfor få en bred skjønnsmessig adgang til å kunne bestemme hvordan gjennomføringen skal skje, herunder om det er nødvendig å ha politi og/eller andre fagpersoner tilstede. Typetilfellene det her er tale om vil etter alt å dømme være så uensartede at det ikke bør oppstilles firkantede regler om selve gjennomføringen. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 står namsretten fritt til å velge fullbyrdelsesmåte, og utvalget kan slutte seg til det som fremgår av forarbeidene til bestemmelsen om rettens vide kompetanse:

«Departementet foreslår at fullbyrdingen av de handlinger som det her er tale om, skal kunne skje såvel ved bemyndigelse og mulkt som ved at namsmyndigheten selv utfører handlingen. Om én gjennomføringsmåte er valgt, vil namsmyndigheten senere av eget tiltak eller på begjæring kunne beslutte valg av en annen, jf § 6-3 første ledd første punktum. At det i selve loven ikke gis noe direktiv for hvilken gjennomføringsmåte som skal velges, vil si at namsmyndigheten skal velge fullbyrdingsmåten etter en konkret vurdering. Det skal legges vekt på at gjennomføringsmåten effektivt fremmer fullbyrdingen, og at den er forsvarlig overfor saksøkte og i forhold til det offentliges bruk av ressurser. Som nevnt i det foregående avsnitt, vil mulkt være det eneste alternativ i de tilfeller hvor handlingen bare kan oppfylles av saksøkte selv. Videre bør det ikke være kurant at namsmyndigheten utfører fullbyrdingshandlingen selv. For valget mellom ulike fullbyrdingsalternativer må det få betydning hva slags type krav det er som skal fullbyrdes, om namsmyndigheten har grunn til å tvile på om saksøkeren vil opptre hensynsfullt og ikke-provoserende hvis fullbyrdingshandlingen skal overlates til denne, og hvor omfattende arbeid det vil være å få gjennomført handlingen.» 10

Utvalgets mindretall – Kristensen og Ribe-Anderssen – mener at det ikke bør åpnes for fysisk avhenting ved gjennomføring av samværsavgjørelser og at barneloven § 65 således ikke bør endres.

Mindretallet legger særlig vekt på at dagens ordning med tvangsbot antas å ha tilstrekkelig preventiv effekt. Fysisk avhenting er dessuten et dramatisk myndighetsinngrep som kan være traumatisk både for barnet og foreldrene, særlig hvis det blir aktuelt med fysisk avhenting av barnet flere ganger.

Mindretallet er også bekymret for fysisk avhenting av de minste barna som ikke selv har mulighet til å bli hørt i spørsmål om gjennomføring av samvær. Vissheten om at myndighetene fysisk kan hente barnet, kan bidra til at en bostedsforelder vegrer seg mot å holde barnet tilbake fra samvær, til tross for at det ikke kan utelukkes at samværet kan være til skade for barnet.

Loven bør i størst mulig grad legge opp til at foreldrene anvender løsningsbaserte ordninger som ikke tilspisser konflikten. Dersom loven gir adgang til å anvende fysisk avhenting, kan det gi et incentiv til foreldrene om å benytte en slik ordning istedenfor å anvende det meklingsbaserte tilbudet som finnes. Dette vil ikke være til barnets beste. Når situasjonen er så fastlåst at det er aktuelt å benytte tvangsmidler, vil det oftest være behov for en ny realitetsprøving av saken. Med dagens bestemmelse om tvangsbot, et godt utbygd meklingssystem og en rask behandling hos domstolene, vil hensynet til barnets beste og rett til familieliv i henhold til Barnekonvensjonen være ivaretatt uten en egen bestemmelse om fysisk avhenting. Mindretallet har vansker med å se at et samvær basert på fysisk tvang vil kunne fungere og få et tilfredsstillende innhold, herunder være kvalitativt godt for barnet. Mindretallet legger videre vekt på at det i dag synes å være få saker om tvangsbot i forbindelse med manglende oppfyllelse av samværsavgjørelse som blir brakt inn for namsmyndigheten, og at det således ikke kan sies å være tilstrekkelig behov for å endre regelverket.