1 Problemnotat til Flatøutvalget: Bør barnevernloven bli en rettighetslov?

Førsteamanuensis dr. juris Mons Oppedal, Høgskolen i Oslo, 19. august 2009

1.1 Innledning

1.1.1 Oppdraget fra utvalget

Jeg viser til kontakt med utredningsleder Morten Stephansen fra Flatøutvalgets sekretariat hvor jeg er bedt om å utarbeide et problemnotat til hjelp for utvalget når dette skal diskutere spørsmålet om å gjøre barnevernloven 1 til en rettighetslov på sitt møte den 27. august 2009. Oppdraget inneholder også noen mer konkrete spørsmål, se vedlegg.

1.1.2 Oversikt over problematikken

Barns rettslige posisjon har vært under betydelig utvikling det siste århundret. Lovgivningen har beveget seg fra en rettslig situasjon hvor foreldrenes myndighet over barna var meget omfattende og hvor barns ulydighet kunne straffes hardt, til dagens situasjon hvor foreldrenes plikter og rettigheter overfor barnet er begrunnet i at de skal utøves med barnets tarv for øyet, hvor barnet ikke skal utsettes for fysisk refselse eller andre former for handlinger som setter det helse og utvikling i fare, og hvor barnet i økende grad ses atskilt fra sine foreldre som et individ med egne rettigheter og interesser 2. Utviklingen har også forsterket interessen for barnet som et rettsubjekt i slike saker, først og fremst gjennom denne sterke oppmerksomheten på barnets rett til å uttrykke en mening i saker som angår det, men også gjennom en gryende interesse for barnets muligheter til å opptre på egen hånd i familie- og barnevernsaker. Det er ingen tvil om at rettsutviklingen, så vel i Norge som i de internasjonale menneskerettsfora, går mot en økende reell anerkjennelse av barnet som en egen bærer av rettigheter og som et eget rettssubjekt 3.

Debatten om barnevernloven bør være en rettighetslov avspeiler denne utviklingen. Debatten blusset opp i forbindelse med saksforberedelsen til nåværende barnevernlov fra 1992 4 og temaet vekker fortsatt engasjement.

De sentrale myndigheters håndtering av disse spørsmålene bygger på en oppfatning om at gjeldende rett i liten grad gir barn rett til hjelp og beskyttelse fra det offentlige når det utsettes for mishandling og omsorgssvikt, og at rettighetsfesting derfor må besluttes av lovgiver. Imidlertid har debatten rundt rettighetsspørsmålet ført med seg en klargjøring av at barneverntjenesten har meget omfattende plikter til på eget initiativ å iverksette undersøkelser ved mistanke om omsorgssvikt, og til å sette i verk nødvendige tiltak til ivaretakelse av barna hvis undersøkelsene sannsynliggjør at barnet utsettes for mishandling eller omsorgssvikt. Denne utviklingen er tydelig når man sammenligner drøftelsene i lovforarbeidene tidlig på 1990-tallet med stortingsbehandlingen av Befringutvalgets utredning ti år senere. Det er således konsensus om at barneverntjenesten har omfattende plikter overfor barn som har behov for tiltak etter loven, og at de nødvendige midler må bevilges til oppfyllelsen av disse pliktene.

Lovgiver har to ganger – i 1991/1992 5 og i 2001/2003 6 – gitt uttrykk for at dette er tilstrekkelig og at det ikke er nødvendig med noen ytterligere rettighetsfesting; men det er fortsatt debatt om disse spørsmålene. I dette notatet vil jeg skille mellom to ulike temaer i debatten som lett vikler seg inn i hverandre, men som likevel er prinsipielt forskjellige.

• Det ene temaet dreier seg om hensiktsmessigheten eller nytten av å rettighetsfeste barns rett til barneverntjenester. Denne debatten er i juridisk terminologi en rettspolitisk debatt, en debatt om hvordan loven bør være.

• Det andre temaet dreier seg om barn i større eller mindre utstrekning allerede har rett til hjelp i saker etter barnevernloven. Dette er et spørsmål som dreier seg om det som i juridisk terminologi betegnes som gjeldende rett, det vil si hvordan loven er.

1.1.3 Videre opplegg

I det følgende vil jeg først gi en oversikt over den rettspolitiske debatten i punkt 2, og deretter i punkt 3 gå inn på diskusjonen om hva gjeldende rett går ut på. Fremstillingen vil i disse punktene i det vesentlige holde seg til den typen barnevernsaker som innebærer inngrep i foreldreansvaret (her kalt de vanlige sakene), og i liten grad til saker som retter seg direkte mot barn med alvorlige atferdsvansker (her betegnet som atferdssakene). Atferdssakene reiser ikke like omfattende spørsmål i et rettighetsperspektiv som de vanlige sakene, og de vil bli kort omtalt i punkt 4. I punkt 5 gir jeg kommentarer til de konkrete spørsmålene som er reist av utvalget. Notatet avsluttes med en kort oppsummering (punkt 6).

1.2 Den rettspolitiske debatten

I dette avsnittet gjengis en del momenter som har vært oppe i den rettspolitiske diskusjonen om å gjøre barnevernloven til en rettighetslov. Det er viktig å være oppmerksom på rammene rundt denne diskusjonen, nemlig at det er klart at barneverntjenesten har omfattende plikter etter barnevernloven, og at ressursmangel ikke fritar barneverntjenesten fra å utføre sine plikter. Det er videre viktig å være oppmerksom på at uansett hvilke rettigheter som barnet måtte ha, så vil tyngden i et effektivt barnevern måtte avhenge av de offentlige myndigheters egen innsats med hensyn til å finne frem til risikobarn, undersøke deres situasjon og sette inn tiltak om nødvendig.

I den følgende gis først en kronologisk oversikt over hvordan dette spørsmålet har vært håndtert fra myndighetenes side, deretter gis det en oversikt over argumentene for og imot.

1.2.1 Spørsmålets håndtering i offentlige dokumenter

I perioden som fulgte etter at søkelyset ble satt på de såkalte mappesakene, var departementet i 1991 positivt innstilt til å markere rettighetsaspektet i et høringsnotat om ny barnevernlov 7. Dette forslaget fikk støtte av «svært mange av høringsinstansene» 8, men departementet ombestemte seg likevel, og uttalte i lovproposisjonen at de forpliktelsene som lå i lovforslaget var tilstrekkelige hva angikk lovverkets bidrag til effektivt barnevern, og at en rettighetsfesting ville bli problematisk av flere grunner. Departementet mente 9 at en slik rett vil bli lite presis på grunn av skjønnsmessige inngrepsvilkår og på grunn av vanskeligheter med å presisere hva barnet i så fall har krav på. Det er en rett som mange barn vanskelig kan håndheve selv, og det er lite ønskelig med «vergeordninger» som bringer ytterligere aktører inn i sakene. I tillegg er det problematisk med en rett i de tilfellene vedtaket går ut på tvang. Departementet fryktet dessuten at en rettighetsfesting kunne føre til at de taleføre og sterke ville skyve de svake til side i kampen for rettighetene. Disse synspunktene fikk tilslutning fra Stortingets flertall som mente at det sentrale var at barn faktisk får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, at få vil betrakte slike tjenester som en rettighet, og at en rettighetsfesting ville få liten praktisk betydning 10.

Spørsmålet ble tatt opp igjen av Befringutvalget i 2000 11. Forut for utvalgets utredning forelå en juridisk utredning fra Holgersen 12. Hun fant at det ut fra gjeldende rett ikke kunne utledes noen generell rett til hjelp etter barnevernloven, men at bestemmelsene om hjelpetiltak etter bvl. §§ 4 – 4 og 4 – 6 første ledd inneholdt klare rettighetselementer. Hun foreslo at dette rettighetspreget ble forsterket gjennom en lovendring, men anbefalte ikke noen rettighetsfesting utover dette. Befringutvalget foreslo at barns og unges rett til barneverntjenester burde lovfestes, for på den måten å tydeliggjøre at det er barns og unges interesser som står i fokus 13. Forslaget ble vurdert av departementet i St.meld. nr. 40 (2001 – 2002) om barne- og ungdomsvernet. Der opplyses det at »[d]et store fleirtalet av høyringsinstansane» støttet forslaget 14. Departementet for sin del avviste forslaget med lignende argumenter som tidligere, men understreket meget tydelig at pliktene var der, herunder at kommunestyret pliktet å bevilge tilstrekkelig til at pliktene kunne oppfylles. Det ble litt senere i argumentasjonen gitt uttrykk for at en rettighetsfesting ville få innvirkning på overføringene til kommunene, fordi en måtte regne med at utgiftene til barneverntiltak da ville øke. Departementet fulgte heller ikke opp Holgersens anbefaling om å forsterke rettighetspreget i bestemmelsene om hjelpetiltak 15.

I Stortinget var det dissens om Befringutvalgets forslag 16:

«K o m i t e e n s f l e r t a l l , alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti, mener at selv om barnevernloven ikke inneholder en lovbestemt rett for barn til å motta barnevernstjenester, er barnevernet forpliktet til å gi utsatte barn og unge den hjelpen de trenger. F l e r t a l l e t mener at det viktigste er at barn og unge som har behov for hjelp etter loven, får det til rett tid. Dagens lov på dette området inneholder pålagte tidsfrister til å foreta undersøkelser og sette i verk tiltak. Kommunene har også plikt til å bevilge de midler som er nødvendig for å yte tjenester etter loven. Den private part har i tillegg klageadgang.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti vil påpeke viktigheten av at barn får en lovbestemt rett til å motta barnevernstjenester. Dette er særs viktig med dårlig kommune- og fylkesøkonomi. Befringutvalget mener en slik rett bør innføres for å sette barn og barns interesser i fokus og som et ledd i en harmonisering av sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven.» 17

1.2.2 Argumentene

Det er mange synspunkter som har vært oppe i debatten om rettighetsfesting. Jeg vil sortere ut fra hva som har vært vektlagt i de offentlige dokumentene. Først ses på hovedargumentene fra henholdsvis Befringutvalget og Stortinget, deretter sorteres de øvrige argumenter som særlig departementet har anført 18.

1.2.2.1 Hovedargumenter

Tydeliggjøring av at det er barns interesser som står i fokus

Dette argumentet, som Befringutvalget prioriterer høyest, har særlig betydning med hensyn til signaleffekten av lovverket, nemlig at en rettighetsfesting vil markere at det er barns rett til vern og omsorg som er det sentrale ved loven. En rettighetsfesting er i seg selv en anerkjennelse av at barns behov for beskyttelse når det lever i kvalifisert uakseptable hjemmeforhold, og vil markere betydningen av at barnets interesser går foran. Argumentet får bred tilslutning blant tilhengerne av rettighetsfesting, ofte kombinert med argumenter om at rettighetsfesting i seg selv betyr en anerkjennelse av barns menneskeverd og deres rett til forsvarlig omsorg.

Viktigst at barnet får hjelp, ikke at det har en rett

Dette er stortingsflertallets kjerneargument, og ingen kan i seg selv være uenig i dette, hvis det faktisk er slik at barna får hjelp.

Etter mitt syn fremtrer argumentet som noe spesielt ved at det ikke så ofte brukes om andre mer «populære» rettigheter, hvor man som regel vil mene at rettighetene virker forsterkende med hensyn til å sikre at ytelsen faktisk gis.

Ressurstilførselen

Når det gjelder retten til barneverntjenester, ser stortingsflertallet det slik en rettighetsfesting har liten betydning for graden av måloppnåelse. Stortingsflertallet vektlegger at kommunene plikter å bevilge tilstrekkelige ressurser, og at dette vil være tilstrekkelig for at alle får den hjelp de har behov for i rett tid. Mindretallet på Stortinget vektlegger på sin side at dårlig økonomi i kommunene truer måloppnåelsen og at det derfor bør rettighetsfestes for å holde fokuset på barn. Denne ulike vurderingen av ressurstilførselen avspeiles også i St.meld. nr. 40 (2001 – 02) hvor departementet – som nevnt i forrige punkt – på den ene siden sier at ressursene er sikret gjennom pliktene, og på den annen side uttrykker bekymring for økt belastning på de kommunale budsjettene om det rettighetsfestes.

Hensynet til harmonisering av sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven

Siden disse lovene er rettighetslover, ser Befringutvalget og mindretallet på Stortinget en rettighetsfesting i barnevernloven som et viktig virkemiddel i harmoniseringen av de tre lovene. Dette er antagelig særlig viktig i forhold til hjelpetiltakene etter bvl. § 4 – 4.

1.2.2.2 Ytterligere argumenter

I dokumentene til Stortinget anfører departementet også en del andre argumenter. Disse er for en stor del av mer rettsteknisk karakter. Argumentene har ikke stått uimotsagt. I det følgende gjengis departementets argumenter og motargumenter til disse:

Skjønnsmessige formuleringer

Departementet anfører at lovkriteriene i barnevernloven er for skjønnsmessig utformet til at de er egnet som rettighetsbestemmelser, også når de sammenlignes med de skjønnsmessig formulerte rettighetene i sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven. Andre 19 er uenige i dette og mener barnevernlovens skjønnsformuleringer ikke skiller seg ut sammenlignet med de øvrige lovene, og at skjønnsformuleringer neppe kan unngås.

Det kan, som en ytterligere innvending mot departementets argumentasjon, pekes på at dagens pliktregler er like skjønnsmessig utformet; noe for eksempel som fører med seg at fylkesmannen må avgjøre klagesakene etter § 4 – 4 på grunnlag av tilsvarende skjønnsmessige formuleringer som departementet hevder ikke kan gi grunnlag for rettigheter.

Uklart hva man har krav på

Departementet nevner også det problematiske i å fastsette hva barnet har krav på, når tiltakene er mange og alle tvangstiltakene er knyttet til særlige vilkår i sine respektive inngrepshjemler.

Stang mener at slike spørsmål kan løses i forbindelse med rettighetsfestingen 20.

Det kan også innvendes at det er retten til hjelp og beskyttelse som er det sentrale, og at kravet til tiltakenes innhold må løses på vanlig måte under hensyntagen til at tiltakene er tilstrekkelige til at barnet får tilfredsstillende beskyttelse og hjelp, og at man innenfor dette rommet velger det tiltaket som er til barnets beste under hensyntagen til det mildeste inngreps prinsipp. Også her er det vanskelig å se at tiltakene som følger av en rett, reiser andre problemer enn de som følger av en plikt.

Rett til tvang

Dette argumentet tilsier at det er kunstig å snakke om en rett når rettighetshaveren opplever det som tvang. Som flere har pekt på, må man i tilknytning til dette argumentet skille mellom tvangen mot foreldrene og det som barnet opplever som tvang, og at rettighetskonstruksjonen blir mest problematisk i tilfeller hvor barnet motsetter seg tiltaket 21.

For min del har jeg argumentert med at vi finner tilsvarende konstruksjoner i annen lovgivning, for eksempel i helselovgivningens bestemmelser om øyeblikkelig hjelp 22. Disse bestemmelsene hjemler en rett for pasienten til helsehjelp som er påtrengende nødvendig; men også en plikt for helsevesenet til å gi hjelp som er påtrengende nødvendig i tilfeller hvor pasienten motsetter seg dette 23. Det forhold at hjelp gis uten pasientens samtykke i noen tilfeller, synes ikke å ha skapt problemer i forhold til at pasienten også har en rett til hjelp etter bestemmelsen.

For mange meningsberettigede

Dette er et argument som tar utgangspunkt i at skal barnets rett bli en realitet, særlig i saker hvor verken foreldre eller barneverntjenesten utviser aktivitet, så trengs en form for vergeordning. Derved blir det flere parter i sakene, noe som både kompliserer prosedyren og som fører med seg økt tids- og ressursbruk.

Det er særlig departementet som har anført dette argumentet. Stortingets flertall viste – da loven ble behandlet i 1992 – atskillig mer sympati for en slik vergeordning 24:

«Det vil i en stor del av barnevernsakene, spesielt i fylkesnemnda være interessemotsetninger både mellom barneverntjenesten, foreldrene, barna, og i enkelte tilfeller fosterforeldre og andre som i en periode har hatt omsorg for barnet. Barnas interesser behøver i slike saker ikke nødvendigvis være identiske med interessene til de øvrige parter i saken. Etter flertallets oppfatning hadde det vært en klar styrking av barnets rettssikkerhet og stilling i forhold til slike avgjørelser at det har en egen «representant» som kan tale barnets sak og fremstille saken fra barnets synsvinkel. En slik representant må være opplært i å snakke med barn og være uavhengig av barneverntjenesten.»

Departementet fikk i oppdrag å utarbeide en slik ordning. Høringsrunden avdekket stor motstand mot en obligatorisk ordning (bare 7 av 80 instanser støttet forslaget). Referatene tyder også på en utstrakt motstand mot ordningen i det hele tatt. Departementet foreslo på denne bakgrunn en ordning hvor fylkesnemnda kan oppnevne en talsperson 25. Stortinget vedtok dette enstemmig, men det går frem av debatten at det fortsatt var uenighet om i hvilket omfang en slik talsperson burde oppnevnes 26.

I litteraturen har det vært tatt til orde for bedre representasjonsordninger for barnet, eventuelt en senkning av partsalderen 27.

Rettighetsfesting vil bety en prioritering av de resurssterke

Departementet har endelig anført at en rettighetsfesting kan føre med seg en ressursvridning til fordel for de mest ressurssterke som har best evne til å reise krav.

Stang sier at dette er tankegang som taler mot rettigheter hvis man vil beskytte de svake, og som neppe samsvarer med hvordan man ellers ser på rettighetsfesting som et middel til å kanalisere ressurser mot sårbare grupper 28.

1.3 Hva følger av gjeldende rett?

I det følgende gis først i punkt 3.1 en oversikt i grunnstrukturer ved henholdsvis barnevernlovens og menneskerettighetenes regulering av barnevernsakene. Deretter ses i punkt 3.2 på konkrete spørsmål hvor det er divergerende oppfatninger om hva som går frem av gjeldende rett.

1.3.1 Grunnstrukturer i barnevernreguleringen

De vanlige barnevernsakene involverer minst tre grupper aktører som kan ha ulike interesser: Barnet, foreldrene og det offentlige representert ved barneverntjenesten. Barnevernsakene representerer et unntak fra den vanlige regelen i norsk familierett om at det er foreldrene som har retten og plikten til å gi barnet forsvarlig omsorg 29. Barnevernloven blir aktuell i saker hvor barnet ikke får slik omsorg fra foreldrenes side, og det er utbredt enighet om at barnets interesser må beskyttes om det utsettes for omsorgssvikt, mishandling eller utnyttelse. Barneverntjenestens oppgave er å undersøke om det foreligger forhold i familien som setter barnets krav på omsorg og beskyttelse i fare, og å sette inn tiltak i forhold til behovet i tilfeller hvor barnets beste tilsier det. Slike tiltak kan bestå i hjelpetiltak til familien med foreldrenes samtykke; men også i tiltak som innebærer kontroll og tvang, om frivillige tiltak ikke anses tilstrekkelige.

Barnevernsakene reguleres gjennom barnevernloven og gjennom menneskerettskonvensjonene. Hvordan barnets, foreldrenes og det offentliges interesser er avveid i de materielle reglene 30, og hvordan denne reguleringen beskyttes gjennom de prosessuelle reglene, er ulikt strukturert i de to regelsettene.

I det følgende ses først på barnevernloven, deretter på konvensjonene.

1.3.1.1 Barnevernloven

Etter barnevernloven er barnet sakens hovedperson når det kommer til de materielle reglene. Dette følger generelt av formålsbestemmelsen i § 1 – 1, av kravet om at barnets beste skal være avgjørende ved valg av tiltak etter § 4 – 1, og mer konkret av de mange øvrige bestemmelsene i barnevernloven. Men barnet er ikke en tilsvarende hovedperson når det kommer til de prosessuelle reglene. Disse reglene er bygget opp på basis av en oppfatning om at slike vedtak retter seg mot foreldrene fordi de representerer et inngrep i foreldreansvaret. De prosessuelle reglene har således til hensikt å gi foreldrene og familien rettssikkerhet i den forstand at tiltak enten må gjennomføres med foreldrenes samtykke, eller må opp for fylkesnemnda om foreldrene ikke samtykker. Foreldrene er derfor parter i sakene, de har fulle kontradiktoriske og øvrige prosessuelle rettigheter og de får gratis bistand av advokat hvis saken går til fylkesnemnda. Barn som har fylt 15 år nyter godt av en tilsvarende posisjon idet også de får være egne parter i saken.

Barn under 15 år er avskåret fra å delta som part i sakene 31. De skal likevel bli informert om saken og få uttrykke sine synspunkter i saken om de ønsker det 32, og det skal legges økende vekt på deres mening i samsvar med deres alder. Sammenlignet med partenes prosessuelle handlingsmuligheter, er denne uttaleretten svak og den er heller ikke utbygget med mer presise krav til kvalitet, omfang, dokumentasjon og fremgangsmåter. Det reelle forhold i prosessuell henseende er således at barn under 15 år i det vesentlige har rollen som sakens gjenstand, det vil si at det er et rettsobjekt. Det er i hovedsak overlatt til de to dominerende aktørene – foreldrene og barneverntjenesten – å ivareta barnets interesser. Lovgiver synes i det vesentlige å legge til grunn at barnets rettssikkerhet vil være godt ivaretatt gjennom disse to aktørene, enten ved at de må nå frem til enighet i de frivillige sakene, eller ved at de får legge frem sine uenigheter på en grundig måte for fylkesnemnda slik at nemnda får et bredt innblikk i saken og derved et godt grunnlag for å fatte sine vedtak 33.

1.3.1.2 Menneskerettskonvensjonene

Barnevernsakene omfattes også av menneskerettighetene. I norsk rett er pr. i dag fire menneskerettskonvensjoner inkorporert. Inkorporasjon innebærer at konvensjonene gjelder som «norsk lov» og at de går foran annen lov hvis det oppstår motstrid, se menneskerettsloven 34 §§ 2 og 3. Konvensjonene har med dette fått en langt større tyngde i norsk rett enn tidligere idet de rangerer mellom grunnlov og vanlige nasjonale lover i regelhierarkiet.

I forhold til barnevernsakene er tre av de inkorporerte konvensjonene aktuelle:

• Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK)

• FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (SP)

• FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen – BK)

Disse tre konvensjonene har mange parallelle bestemmelser idet alle tre har et felles opphav i Verdenserklæringen om menneskerettighetene 35. De innholder parallelle bestemmelser om forbud mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (EMK art. 3, SP art. 7, BK art. 37 a), om vern av barn mot mishandling, utnyttelse og omsorgssvikt fra foreldre eller andre omsorgsgivere (SP art. 24 og BK art. 19 og 20), og om vern av familieliv og privatliv (EMK art. 8, SP art. 17, BK art. 16). Barn er rettighetsbærere etter alle tre konvensjonene, mens foreldre er rettighetsbærere etter EMK og SP, og etter BK når det gjelder retten og plikten til å gi barn omsorg og oppdragelse, og til å være deres juridiske representanter (verger). I det følgende vil fremstillingen konsentrere seg om BK og EMK 36.

I konvensjonene anses inngrep etter barnevernloven som et inngrep i foreldrenes rett til familielivmed sine barn. Reguleringen er forholdsvis parallell til den som følger av barnevernloven, og reiser ingen ytterligere spørsmål av strukturell art.

I forhold til barna aktualiserer barnevernsakene to typer materielle rettigheter etter konvensjonene:

• Den ene typen rettighet gir barnet rett til vern mot krenkelser av dets psykiske og fysiske integritet. Vernet viser seg dels i torturbestemmelsene hvor barnet som andre har rett til ikke å bli utsatt for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, og dels i særlige bestemmelser om familieforhold som gir barnet rett til beskyttelse mot alle former for mishandling, vanskjøtsel, utnytting eller omsorgssvikt fra sine foreldre eller andre omsorgsgivere.

• Den andre typen rettighet verner barnets rett til familieliv. Etter konvensjonene har enhver rett til vern om sitt familieliv. Dette er således en rettighet som alle medlemmene av en familie har (ikke bare foreldrene). Det å bo sammen og ha gleden av hverandres nærvær, er et sentralt element i denne retten.

I tillegg aktualiserer barnevernsakene de prosessuelle rettighetene som følger av EMK og SP, for eksempel retten til å være rettssubjekt (SP art. 16), retten til en rettferdig rettergang (EMK art. 6), retten til å få prøvd påstander om konvensjonsbrudd for en nasjonal prøvningsinstans (EMK art. 13), og retten etter EMK art. 34 til å klage over et påstått konvensjonsbrudd til Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg (EMD). Disse rettighetene tilkommer enhver, også ethvert barn; men i forhold til EMK art. 6 om retten til en rettferdig rettergang har EMD akseptert at det kan gjøres begrensninger i barns rett til å reise sak, forutsatt at begrensningen ikke rører ved essensen i denne retten.

1.3.2 Divergerende oppfatninger om gjeldende rett

I den nasjonale rettslige diskusjonen av barns rettigheter i barnevernsaker er det divergerende oppfatninger, både om forståelsen av barnevernloven i seg selv og om forståelsen av hva konvensjonene går ut på. Mange personer har gitt sitt bidrag til diskusjonen. I dette notatet vil det i tillegg til det som fremgår av offentlige dokumenter, bli vist til fire publikasjoner hvor spørsmålet vært behandlet mer utførlig 37.

Diskusjonen er preget av en utvikling i rettskildebildet fordi barnets grunnrett til omsorg er trukket sterkere frem, og fordi menneskerettskonvensjonene har fått økende tyngde i norsk rett. Når det gjelder konvensjonene, har selvsagt inkorporeringen av SP og EMK i 1999 og av BK i 2003 hatt stor betydning, men det har også hatt betydning at konvensjonenes innhold er blitt presisert av konvensjonsorganene. Særlig gjelder dette utviklingen i domspraksisen til EMD i Strasbourg.

I det følgende redegjøres for sentrale spørsmål i diskusjonen. Først ses på barnevernloven generelt og på hjelpetiltakene spesielt, deretter på tre ulike former for rettigheter for barnet som følger av konvensjonene: Retten til vern mot mishandling, omsorgssvikt og utnytting fra foreldrenes side, retten til familieliv og prosessuelle rettigheter.

1.3.2.1 Barnevernloven

Når det gjelder spørsmålet om hva som kan trekkes ut av barnevernloven, er lovgivers avvisning av at loven skal være en rettighetslov tydelig uttrykt, se ovenfor i punkt 2.

Dette standpunktet har opptatt mange i litteraturen. Her nevnes tre som har behandlet spørsmålet særlig grundig:

• Holgersen har i hovedsak kommet til at barnevernloven ikke gir rett til hjelp, men at bestemmelsene om hjelpetiltak etter §§ 4 – 4 og 4 – 6 første ledd likevel inneholder tydelige rettighetselementer.

• Sandberg legger til grunn i samsvar med utviklingen i nordisk rettslig teori at fortolkningen av bestemmelser i den positive rett må underlegges såkalte grunnrettigheter som vår rettsorden hviler på. For barn anser hun retten til omsorg som så grunnleggende at den hører med blant grunnrettighetene, og denne retten er ytterligere bekreftet gjennom det menneskerettslige regelverket, særlig barnekonvensjonen. Senere i avhandlingen begrunner hun mer konkret at det foreligger en rett til omsorgsovertakelse for barnet når situasjonen i hjemmet er tilstrekkelig alvorlig. Dette resultatet begrunnes ikke bare i grunnrettighetene, men også i andre nasjonale rettskildefaktorer 38.

• Stang argumenterer også ut fra at retten til omsorg er en grunnrettighet, og hun utleder av denne en rett til hjelpetiltak som går utover det andre har villet anerkjenne etter bvl. § 4 – 4. Hun er særlig kritisk til at foreldrene ved sitt manglende samtykke skal kunne forhindre et hjelpetiltak som er viktig for barnet 39.

I litteraturen ellers er det vanlig at pliktene understrekes 40, mens det er færre som anser barnevernloven i seg selv som en rettighetslov. Noen synes det er vanskelig å komme forbi lovgivers standpunkt 41, mens andre ser på det som et mer akademisk spørsmål 42.

1.3.2.2 Særlig om situasjonen som utløser hjelp etter bvl. § 4 – 4 om hjelpetiltak

Når det gjelder hjelpetiltak etter §§ 4 – 4 og 4 – 6 første ledd (akutte frivillige tiltak) synes det å foreligge tydelige trekk ved disse bestemmelsene som underbygger at de reelt sett fungerer som rettigheter 43, selv om departement og Storting avviser at dette uttrykkes tydeligere i loven. Disse elementene knytter seg til at loven bruker ordet «skal», noe som i hvert fall uttrykker pliktdimensjonen; og til at vedtak om hjelpetiltak anses som enkeltvedtak med den følge at partene kan søke om slike tiltak og i tillegg klage over avslag. Denne situasjonen illustreres av at stortingsflertallet i 2003 viser til denne klageadgangen, samtidig som det avviser rettighetsaspektet, se sitatet ovenfor i punkt 2.1.

Grunnvilkåret for å få hjelpetiltak etter § 4 – 4 annet ledd er at barnet på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner har «særlig behov» for hjelpen. Følgen av at § 4 – 4 er en pliktbestemmelse, er at hjelp skal gis hvis dette vilkåret er oppfylt. Slik hjelp skal barneverntjenesten uansett yte på eget initiativ, men også når de på foranledning av en søknad finner at vilkåret er oppfylt. På samme måte må fylkesmannen i en klagesak ta stilling til om det foreligger «særlig behov».

Uttrykket «særlig behov» sikter mot barn som ikke får, eller står i risiko for ikke å få, tilstrekkelig god omsorg fra foreldrene 44. Det omfatter ikke barn i familier hvor foreldrene mestrer omsorgsoppgaven i seg selv, men hvor barnet likevel kan ha behov for ulike velferdsytelser. Det er denne sondringen Stang legger til grunn når hun skiller mellom risikobarnevernet og det mer allmenne velferdsbarnevernet. Det vil være en flytende grense mellom de barn som har særlige behov på grunn av forholdene i hjemmet eller andre grunner, og de barn som ikke har slike behov i samme grad, men som likevel trenger støtte og oppfølging over lang tid, for eksempel fra helsetjenesten, sosialtjenesten, PP-tjenesten, eller som lever i fattige familier.

Grensen for hva barn skal få etter § 4 – 4 må nødvendigvis bli skjønnsmessig, og i en del av disse grensetilfellene vil det samtidig kunne være rettigheter etter andre lover. Stang peker på økonomisk hjelp som et eksempel på dette, hvor barneverntjenesten noen ganger kompenserer for at familien ikke får støtte til barnas behov fra sosialtjenesten. I seg selv kan dette være bra at en offentlig etat gir støtte hvis en annen svikter, men Stang ser en fare for at prioriteringen av risikobarna kan lide under det 45.

Det kan være mer problematisk å hevde at barnet har en rett til hjelpetiltak når foreldrene ikke samtykker. Stang mener en slik mulighet burde finnes, men at formuleringene i barnevernloven står i veien for dette, selv om konflikten kan avdempes noe ved å moderere kravene til et gyldig samtykke 46.

1.3.2.3 Spørsmålet om rett til vern etter konvensjonene

Et viktig element i debatten om hva gjeldende rett går ut på, har knyttet seg til om de inkorporerte konvensjonene gir støtte for å hevde at barnet har rettigheter i barnevernsaker. Konvensjonene pålegger ikke myndighetene å gjøre barnevernloven til en rettighetslov idet myndighetene står fritt med hensyn til hvordan de vil innarbeide konvensjonsforpliktelsene. På den annen side plikter barneverntjenesten, fylkesnemnda og domstolene i sin lovanvendelse å respektere de rettighetene som foreldre eller barn har etter en inkorporert konvensjon. Konvensjonene har derfor en betydelig indirekte betydning for om barn har rettigheter i saker etter barnevernloven.

Når det gjelder barnekonvensjonen, har det vært omtvistet om den gir det enkelte barn en rett til vern på barnevernlovens saksområde. De som mener den gir rettigheter 47, peker særlig på konvensjonens art. 3 nr. 2 og 19 nr. 1 sett i sammenheng med at konvensjonen etter sin tittel er en konvensjon om «barnets rettigheter».

Bestemmelsene lyder slik:

BK art. 3 nr. 2:

Partene påtar seg å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel, idet det tas hensyn til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre, verger eller andre enkeltpersoner som har det juridiske ansvaret for ham eller henne, og skal treffe alle egnede, lovgivningsmessige og administrative tiltak for dette formål.

BK art. 19 nr. 1:

Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale og opplæringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.

De som mener motsatt 48, hevder at disse bestemmelsene legger plikter på statene, men at de ikke i seg selv gir en korresponderende, håndhevbar rett for barnet til å få hjelp. I tillegg anses særlig art. 3 nr. 2 (men også art. 19) som for generelt formulert til at den kan gi grunnlag for et rettskrav for domstolene.

Når det gjelder EMK, har denne konvensjonen vært lite fremme i myndighetenes overveielser av rettighetsspørsmålet. Konvensjonen ble ikke trukket frem i lovforarbeidenes omtale av disse spørsmålene. Den ble bare så vidt berørt i dokumentene som lå til grunn for myndighetenes vurdering av rettighetsspørsmålene i 2002 – 2003. Det forelå da en utredning om rettighetsspørsmålene fra Holgersen (som ikke kom inn på EMK), og det forelå en kort uttalelse i Befringutvalgets innstilling fra 2000 hvor det het at «[m]ens flere bestemmelser i barnekonvensjonen etablerer en plikt for statene til å gripe inn, vil den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ikke gå lenger enn å gi aksept for at slike inngrep gjøres» 49.

Denne uttalelsen var dessverre ikke à jour med utviklingen i domspraksisen til EMD i Strasbourg, en utvikling som har skutt ytterligere fart frem til i dag. Sandberg, Stang og Oppedal har trukket frem hvordan EMD gjennom flere saker har slått fast at EMK art. 3 om tortur mv. 50 pålegger myndighetene undersøkelses- og handleplikter med hensyn til å forsikre seg om at barn ikke blir utsatt for handlinger fra foreldrenes side som strider mot art. 3. Den prinsipielt viktige avklaringen kom etter min oppfatning i dommen A mot Storbritannia (1998). Saken dreide seg om en klage fra en gutt på ca. ni år som ble utsatt for gjentatte avstraffelser med stokk av sin stefar. Slagene var så harde at de satte tydelige merker i skinnet. Det ble reist straffesak mot stefaren, men han ble frikjent på grunnlag av en rettsbelæring fra dommerens side som åpnet for at avstraffelsene kunne være innenfor grensene for den tillatte refselsesrett i Storbritannia. EMD anså avstraffelsene for å være i strid med EMK art. 3. Når stefaren var blitt frikjent på grunnlag av en lovgivning som tillot denne typen avstraffelser, hadde ikke staten sørget for adekvat beskyttelse mot slike krenkelser, se dommens punkt 22:

«The Court considers that the obligation on the High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman or degrading treatment or punishment, including such ill-treatment administered by private individuals (…). Children and other vulnerable individuals, in particular, are entitled to State protection, in the form of effective deterrence, against such serious breaches of personal integrity (see, …; and also the United Nations Convention on the Rights of the Child, Articles 19 and 37).»

Henvisningene i sitatet til andre bestemmelser utdyper rekkevidden av vernet. EMK art. 1 sørger for å pålegge enhver offentlig myndighet en aktiv plikt til å sikre at privatpersoner som utsettes for slike handlinger fra andre privatpersoner, gis vern mot at slike handlinger får fortsette. Henvisningen til BK art. 19 og 37 viser at EMD finner disse bestemmelsene relevante for den nærmere forståelsen av hva som anses som tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i forhold til barn. Det er særlig henvisningen til art. 19 som er interessant. Ved den siterte uttalelsen har EMD ryddet terrenget slik at de relevante bestemmelsene i EMK og BK til sammen utgjør et anvendbart hele i forhold til mishandling, omsorgssvikt og utnyttelse av barn fra foreldrenes side, og EMD har ikke minst tydeliggjort relevansen av torturbestemmelsen i EMK art. 3 i forhold til barn som utsettes for slike handlinger fra sine foreldre.

Det har vært lang rekke saker i EMD – herunder flere barnevernsaker 51 – som har fulgt opp denne forståelsen av EMK art. 3, og det er klart at domstolen forstår bestemmelsen slik at den pålegger staten klare plikter med hensyn til å undersøke og beskytte barn mot slike tiltak, og at den gir barnet rett til vern mot slike handlinger, jf. bruken av ordet « entitled» i sitatet 52.

Det kan tilføyes at EMD legger stor vekt på art. 3 som en unntaksfri bestemmelse. Dette innebærer at hensynet til å beskytte barn mot slike handlinger fra foreldrenes side, går foran hensynet til foreldrenes privatliv og familieliv.

I min avhandling 53 argumenterer jeg for at denne dommen og den oppfølgingen den har vært gjenstand for i senere domspraksis ved EMD, fører til at barnet har rett til beskyttelse i barnevernsaker hvis det i saken påvises handlinger fra foreldrenes side som faller inn under EMK art. 3, jf. BK art. 19 og 37. Dette gjelder uansett om de sentrale myndigheter har avvist at barnevernloven er en rettighetslov, og uavhengig av spørsmålet om bestemmelsene i BK er rettighetsbestemmelser i seg selv. Dette følger av at EMK gjelder som norsk lov og går foran annen norsk lov ved motstrid, og det følger av at EMD uttaler at når det gjelder forståelsen av EMK art. 3 i spørsmål som gjelder foreldrenes handlinger mot sine barn, så vil handlingsbeskrivelsene i BK art. 19 og 37 være klart relevante. Om EMD vil gå så langt som BK art. 19 gjør i sin oppregning av alle former for mishandling, utnytting og omsorgssvikt, eller om den vil trekke grensen litt snevrere, er ennå ikke helt klart. Etter mitt syn går utviklingen mot et sammenfall i forståelsen av bestemmelsenes utstrekning. Uansett vil situasjoner som faller inn under barnevernlovens tvangshjemler, være såpass alvorlige at de kvalifiserer. Det kan etter min oppfatning slås fast at barn – uavhengig av hvordan banevernloven fortolkes – har en generell rett til vern mot slik omsorgssvikt som beskrives i tvangshjemlene. Dette vil i praksis innebære at barneverntjenesten etter henvendelse fra barnet må undersøke påstandene og, hvis de bekreftes, finne løsninger som avhjelper situasjonen og ivaretar barnets beste innen barnevernlovens tiltaksspekter.

1.3.2.4 Spørsmålet om barnets rett til familieliv etter konvensjonene

En annen rettighet i EMK som ikke har en klar parallell i barnevernloven eller barneloven, er barnets egen rett til familieliv og privatliv etter EMK art. 8, jf. også BK art. 16. Et vedtak om tiltak etter barnevernloven, for eksempel omsorgsovertakelse, vil slik EMD fortolker art. 8, kunne være et inngrep både i foreldres og barns rett til familieliv, og det finnes flere eksempler på at barn har vært klagere sammen med foreldrene i slike saker etter EMK, og at noen saker har konkludert med barna, sammen med foreldrene, har fått medhold i at deres rett til familieliv ble krenket 54. Denne situasjonen står i motsetning til hvordan norske myndigheter forstår tiltak etter barnevernloven i sin rapportering til FNs barnekomité. Her uttales det i Norges første rapport til FNs komité for barnets rettigheter at det ikke anses som et inngrep mot barnets privatliv når undersøkelser eller tiltak etter barnevernloven settes i verk, men som en handling hvor barnets beste er det avgjørende 55.

Vi får på dette punktet en problematisk juridisk situasjon når EMD ser slike tiltak som mulige inngrep mot barnets rett etter EMK art. 8, mens norske myndigheter ikke ser dem som inngrep etter BK art. 16. Uansett hvordan man forstår det norske synspunktet på BK art. 16, er det klart at forståelsen av EMK art. 8 slår igjennom, og at tiltak etter barnevernloven vil kunne utgjøre inngrep mot barnet i seg selv. Barnevernloven tar lite høyde for dette idet inndelingen av tiltakene i frivillige tiltak og tvangstiltak refererer seg til foreldrenes holdning. Et frivillig tiltak etter § 4 – 4 kan innebære et inngrep overfor barnet, for eksempel i tilfeller hvor barnet plasseres etter femte ledd med foreldrenes samtykke, men hvor det selv er uenig. Motsatt kan barnet ønske å utnytte sin rett til hjelpetiltak, mens foreldrene motsetter seg dette.

1.3.2.5 Prosessuelle rettigheter etter konvensjonene

Ut fra at barnet har de to overnevnte materielle rettighetene etter EMK – retten til beskyttelse etter EMK art. 3 og retten til familieliv etter EMK art. 8 – aktualiseres ytterligere prosessuelle rettigheter som vi finner få av i barnekonvensjonen, men som det er atskillige av i EMK. Jeg skal nevne dem i strekpunkter:

• Fordi EMK gjelder som norsk lov, vil disse konvensjonsrettighetene også være såkalte borgerlige rettigheter etter EMK art. 6, noe som innebærer at barnet vil ha krav på en rettferdig rettergang etter art. 6. EMD aksepterer at statene kan gjøre begrensninger i denne retten når det gjelder barn, men ikke så langt at selve essensen i retten ikke blir ivaretatt.

• Fordi disse rettighetene samtidig er konvensjonsrettigheter, vil barnet ha krav på å kunne få prøvd spørsmålet om konvensjonsbrudd for en nasjonal prøvningsinstans (såkalt nasjonalt rettsmiddel) etter EMK art. 13. Her gjelder ingen begrensninger i prøvningsretten idet barn som voksne kan reise slik sak på eget initiativ. Hvilke organer som kan fungere som prøvningsinstans, kan være uklart når det gjelder vår sakstype. I den grad dette spørsmålet ikke lar seg løse i en sak for fylkesnemnd eller fylkesmann, vil det være de ordinære domstoler som trer inn i denne funksjonen.

• Endelig kan barnet, hvis det ikke får medhold nasjonalt eller hvis det får vanskeligheter med å få prøvd saken på effektiv måte i det nasjonale system, klage saken inn for EMD etter EMK art. 34 med påstand om konvensjonsbrudd.

• Det finnes ytterligere prosessuelle rettigheter innfortolket i EMK art. 3 og 8, men det kan være uklart hvor langt rettighetene etter art. 8 strekker seg i forhold til barn.

1.3.3 Oppsummering

Det er stort sett enighet om følgende:

• Barneverntjenesten har omfattende handleplikter etter barnevernloven både til å reagere på meldinger og til å iverksette undersøkelser uten unødig tidstap. Den har videre plikt til å iverksette tiltak etter lovens kap. 4 om den finner at opplysningene tilsier at barnet er i en risikosituasjon med hensyn til den omsorgen det får i hjemmet 56.

• Bestemmelsene om hjelpetiltak i bvl. §§ 4 – 4 og 4 – 6 første ledd vil i praksis kunne fungere som rettighetsbestemmelser, uansett om man vil karakterisere dem som det. Det kan være vanskelig å presisere utover skjønnsmessige formuleringer hvor grensen går mellom disse bestemmelsene og rettighetsbestemmelser i helse-, sosial-, skole- og barnehagelovgivningen som hjemler tilsvarende tiltak.

Nyere rettslig litteratur har brakt frem følgende:

• Barn kan i situasjoner med alvorlig omsorgssvikt ha rett til omsorgsovertakelse.

• Barn kan ha rett til hjelpetiltak i situasjoner hvor foreldrene ikke samtykker i tiltakene.

• Barnet har rett til beskyttelse etter konvensjonene hvis de utsettes for handlinger som faller inn under EMK art. 3 eller BK art. 19.

• Barn har rett til familieliv etter konvensjonene, noe som innebærer at tiltak etter barnevernloven kan innebære et inngrep i deres familieliv.

• Barn har prosessuelle rettigheter etter konvensjonene som går utover barnevernlovens bestemmelser.

Disse synspunktene er foreløpig ikke kommentert i særlig grad i offentlige utredninger, rundskriv eller i annen barnevernrettslig litteratur.

1.4 Litt om atferdssakene

I atferdssakene er den rettslige strukturen mye mer oversiktelig fordi tiltakene etter barnevernloven anses som rettet mot barnet 57, og fordi barnet har status som part i slike saker, noe som samsvarer med tilsvarende konstruksjoner i konvensjonene.

Plikt- og rettighetsdebatten som har vært gjengitt ovenfor, har i forholdsvis liten grad hatt atferdssakene i fokus, og det kan spørres om tilsvarende rettighets- og pliktaspekter kan legges på slike saker.

Det er i disse sakene mer problematisk å avgjøre hvor langt barneverntjenestens plikter strekker seg fordi disse sakene ikke dreier om å beskytte barnet mot dets foreldre, men mot sine egne atferdsvansker. Torturbestemmelsene m.v. kan ikke på samme måten begrunne barneverntjenestens handleplikter. Etter min oppfatning må man være varsom med å la eventuelle plikter gå utover de mest klare situasjonene med hensyn til om inngrepsvilkårene er oppfylt.

Når det gjelder barnets rettigheter, blir disse særlig aktuelle ved frivillige tiltak, idet et barn sjelden vil begjære seg tvangsinnlagt. Frivillige tiltak vil her være hjelpetiltak etter § 4 – 4, jf. § 4 – 25 første ledd, og institusjonsinnleggelser etter bvl. § 4 – 26. I hovedsak vil da situasjonen være som nevnt ovenfor i punkt 3.2.2, at barnet kan søke om hjelp og klage hvis det får avslag 58.

1.5 Utvalgets konkrete spørsmål

Utvalget har stilt noen konkrete spørsmål som går frem av vedlegg 1. En rekke av spørsmålene gjelder ulike følger av en rettighetsfesting. Det kan spørres om slike spørsmål lenger er aktuelle når rettsutviklingen tilsier at barn som utsettes for omsorgssvikt, mishandling eller utnyttelse fra sine foreldre, har rett til vern etter konvensjonene og således krav på assistanse og relevante tiltak fra barneverntjenesten.

Etter mitt syn er rettighetsfesting i den forstand at barns rett til vern etter konvensjonene innarbeides og forankres i barnevernlovens ordlyd, svært viktig for at barns rett til vern skal bli effektiv. Ikke minst gjelder det i dagens situasjon hvor finnes lite spor av konvensjonsrettighetene i barnevernloven med tilhørende forskrifter, retningslinjer og rundskriv, og hvor det heller ikke synes som om departementet har planer om å endre på dette. Jeg anser derfor utvalgets spørsmål som aktuelle, også i forhold til en situasjon hvor rettsutviklingen har avklart spørsmålet om rett til vern etter konvensjonene.

Mange av spørsmålene fra utvalget gjelder hvilke forandringer en rettighetsfesting vil føre med seg for de lokale barneverntjenestene. Dels spørres det om en rettighetsfesting vil innebære et økt press på de lokale barneverntjenestene i forhold til i dag, for eksempel at det ikke finnes godt nok utbygd kompetanse, at mange lokale kontorer blir for små med for dårlig tilgang på juridiske støttetjenester, eller at en rettighetsfesting vil kunne bli uforsvarlig om den ikke ledsages av et systematisk opplærings- og videreutviklingsprogram. Dels spørres det om en rettighetsfesting vil kunne lette barneverntjenestens arbeid, for eksempel i forhold til foreldre som motsetter seg undersøkelser og tiltak, eller med hensyn til muligheten for å kunne gripe inn på et tidligere tidspunkt for å forebygge problemutvikling.

Etter mitt syn vil ikke en rettighetsfesting i seg selv stille vesentlig andre krav til barneverntjenesten enn det som er tilfellet i dag. Grunnen til det er at barneverntjenesten allerede i dag har plikter i samme omfang som det en rettighetsfesting vil innebære. Pliktene stiller like store krav til juridisk kompetanse og til handling som rettighetene, og kommunene må også i dag benytte seg av juridiske støttetjenester, gripe inn på eget initiativ, stå i konflikt med foreldre, osv.

Men spørsmålene viser samtidig at rettighetsfesting har en symbolsk eller psykologisk viktig funksjon, ved at en rettighetsfesting fører med seg en langt sterkere understrekning av barneverntjenestens forpliktelser. Dette kan medføre at omgivelsenes forventninger til barneverntjenestens kompetanse på det juridiske feltet vil øke.

Andre spørsmål fra utvalget gjelder formalisering av kompetanse- og bemanningskrav, for eksempel kompetansekrav til barnevernlederstillingen eller bemanningsnormer for kontorene. Det følger av mitt svar på det forrige spørsmålet, at jeg ikke kan se at rettighetsfestingen i seg selv fører med seg noen vesentlig mer krevende utfordringer for barneverntjenesten enn det som er situasjonen i dag. Men det er etter mitt syn viktig å spørre om slike kompetansekrav også bør stilles i forhold til dagens barnevern. Etter min oppfatning er barnevernet et forvaltningsområde hvor så vel saksbehandlere som sjefer er underlagt rettslige krav i et omfang som ellers er lite vanlig i sosial- og helseforvaltningen. Dette følger til en viss grad av barnvernloven og forvaltningsloven 59, men ennå mer av EMDs praksis 60.

Når det gjelder spørsmålet om forholdet mellom BK og EMK, ser ikke jeg noen store motsetninger mellom de to konvensjonene. Etter mitt syn er det en myte at EMK vektlegger privatlivets fred så sterkt at det er lite å hente der i motsetning til BK. Tvert imot har rettspraksis i Strasbourg ført med seg en klar markering av at barnets interesser har prioritet i saker hvor det utsettes for omsorgssvikt m.v. Jeg viser til fremstillingen foran i punkt 3.2.

Til slutt i dette punktet vil jeg gå litt inn på ressursspørsmålet.

Ut fra at barneverntjenestens forpliktelser er så omfattende, burde egentlig presset på ressursene bli forholdsvis lite ved en rettighetsfesting. Lovgiver har flere ganger fremhevet at pliktene er det sentrale, og at disse er tilstrekkelige til at de berørte barna faktisk får hjelp.

Forutsetter vi at lovgivers premiss er riktig, vil etter mitt syn tilleggsbelastningen ved en rettighetsfesting vise seg på to punkter: Det må etableres et system for hvordan et barn kan få informasjon om sine rettigheter og nødvendig assistanse med hensyn til å vurdere og eventuelt reise et krav, og det må skje en utbygging av vedtakssystemet slik at dette kan motta og behandle slike klager. En effektiv oppfølging av rettighetsfestingen vil derfor kreve opprettelse av en støtteordning hvor barn kan få assistanse, samt et utvidet mandat for fylkesnemndene/fylkesmennene. Også for barneverntjenesten vil slike krav kunne medføre merarbeid i den forstand at de i noen saker må håndtere barnets krav i tillegg til de øvrige oppgavene i saken.

Forutsetter vi at premisset ikke er riktig – det vil si at det finnes en merkbar mengde saker hvor barnet faktisk ikke får hjelp, men hvor en rettighetsfesting kan endre på dette – vil en rettighetsfesting kunne føre til ytterligere press på de økonomiske uttellingene til barnevernet. I en slik situasjon vil også omstillingsbehovet for barneverntjenesten bli mer markant fordi faren da er tilstede for at tjenestemennenes fokus på pliktene etter loven har vært så svakt, at det blir behov for et opplærings- og videreutviklingsarbeid for å få fokuset på plass.

1.6 Avslutning

Det går frem av den rettspolitiske gjennomgangen at det i årene fra 1992 til 2003 har vært betydelig uenighet om spørsmålet om å gjøre barnevernloven til en rettighetslov. På «grunnplanet» slik dette har fått uttrykt seg gjennom to høringsrunder er det klar stemning for en rettighetsfesting, et ønske som også Befringutvalget har uttrykt. De sentrale myndigheter har avvist dette, men på den annen side understreket i stadig sterkere grad gjennom bestemmelsene i loven og gjennom de utvetydige presiseringene i oppfølgingen av Befringutvalgets utredning at pliktene etter loven skal tas alvorlig.

Når det gjelder gjeldende rett, er myndighetenes oppfatning i de senere år blitt utfordret i avhandlingene til Sandberg, Stang og Oppedal, dels på det grunnlag at barnets manglende rettigheter etter barnevernloven strider mot dets grunnrett til omsorg, som vi også finner uttrykt i barnekonvensjonen art. 3 nr. 2, og dels på det grunnlag at domspraksis etter EMD viser at barnet har rett til vern, når det utsettes for handlinger som bryter mot torturbestemmelsen i EMK art. 3, jf. BK art. 19 og 37. Disse aspektene ble i meget beskjeden grad trukket inn i de overveielser av gjeldende rett som ble gjort i lovforarbeidene og i arbeidet rundt Befringutvalgets utredning og oppfølgingen av denne.

For mitt eget vedkommende anser jeg rettstilstanden som utvilsom med hensyn til om barnet har rett til vern mot mer alvorlige former for omsorgssvikt og mishandling. Knyttet til denne retten finnes også selvstendige prosessuelle rettigheter for barnet. Jeg vil også peke på at barnet har rett til familieliv og således krav på vern mot myndighetenes uberettigede innblanding i dets familieliv. Dette vernet er subsidiært i forhold til art. 3 i den forstand at myndighetene plikter å beskytte barnet mot handlinger som omfattes av art. 3, også når barnet er uenig og således opplever tiltaket som et inngrep. Også her har barnet et prosessuelt vern. Disse synspunktene hviler på en gjennomgang av praksis ved EMD sett i sammenheng med menneskerettslovens oppgradering av EMKs gjennomslagskraft i det nasjonale rettskildebildet 61. Disse forholdene gjør ikke en rettighetsfesting – i den forstand at konvensjonsrettighetene innarbeides i barnevernlovens ordlyd – unødvendig. Tvert i mot har en slik rettighetsfesting stor betydning for om konvensjonsrettighetene skal bli effektive i barneverntjenestens daglige virksomhet.

Litteratur:

Collin-Hansen, Ragnhild: Innføring i barnerett for sosialarbeidere, Tano Aschehoug, Oslo 1997

Grøsland, Anne Margrete: Barnekonvensjonen, utgitt av Redd Barna, Tano, Oslo 1993

Halvorsen, Marit: Rettslige grunnlag for medisinsk behandling, Stensilserie nr. 148, Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo, 1995

Holgersen, Gudrun: Rettigheter og rettslige forpliktelser i barnevernet, Det juridiske fakultets skriftserie, Universitetet i Bergen, 2000

Hove, Harald og Alice Kjellevold: Lov om barneverntjenester. Kapittel IX og X i Kjønstad, Asbjørn, Jan Fridthjof Bernt, Alice Kjellevold og Harald Hove: Sosial trygghet og rettssikkerhet, 2. utgave, Fagbokforlaget, Bergen 2000

Lindboe, Knut: Barnevernrett, 5. utgave, Universitetsforlaget, Oslo 2003

Ofstad, Kari og Randi Skar: Barnevernloven med kommentarer, 5. utgave, Gyldendal Akademisk, Oslo 2009

Oppedal, Mons: Akutthjemlene i barnevernloven, Gyldendal Akademisk, Oslo 2008

Sandberg, Kirsten: Tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse, Gyldendal Akademisk, Oslo 2003

Smith, Lucy og Peter Lødrup: Barn og foreldre, 7.utgave, Gyldendal Akademisk, Oslo 2006

Sosionomen 1989 nr. 19 s. 12: Barnevernet i alvorlig krise

Stang, Elisabeth Gording: Hjelpetiltak etter barnevernloven § 4 – 4. Rapport fra forprosjekt. Stensil fra Juridisk fakultet, Universitetet i Oslo, 1997.

Stang, Elisabeth Gording: Det er barnets sak – barnets rettsstilling i sak om hjelpetiltak etter barnevernlovens § 4 – 4, Universitetsforlaget, Oslo 2007

Offentlige dokumenter:

Europarådets strategi for barnerettigheter: 2009 – 11 Strategy for «Building a Europe for and with children». A Council of Europe programme for the promotion of children’s rights and the protection of children from violence. Nettadresse: www.coe.int/children

NOU 2000:12 Barnevernet i Norge (Befringutvalget)

Barne- og familiedepartementet: Høringsnotat om ny barnevernlov, 13. juni 1991

Barne- og familiedepartementet: Barn har rett, Publikasjon nr. Q-0827 1993

Justisdepartementets lovavdeling: Uttalelse av 7. november 1990 til Familie- og forbrukerdepartementet om barnevernloven § 17 m.v.

Ot.prp. nr. 44 (1991 – 92) Om lov om barneverntjenester (barnevernloven)

Ot.prp. nr. 104 (1992 – 93) Om lov om endringer i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven)

Ot.prp. nr. 45 (2002 – 03) Om lov om endring i menneskerettsloven mv. (innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov)

Innst. O. nr. 80 (1991 – 92) Innstilling fra forbruker- og administrasjonskomiteen om lov om barneverntjenester (barnevernloven)

Tidende O. (1992 – 93)

St.meld. nr. 40 (2001 – 02) Om barne- og ungdomsvernet

Innst. S. nr. 121 (2002 – 03): Innstilling fra familie-, kultur- og administrasjonskomiteen om barne- og ungdomsvernet

Regelverk:

Verdenserklæringen om menneskerettighetene. Vedtatt av De forente nasjoners (FN) generalforsamling 10. desember 1948.

Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK)

FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (SP)

FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen – BK)

Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven)

Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven)

Lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene (kommunehelsetjenesteloven)

Lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. (sosialtjenesteloven)

Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven – bvl.)

Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven)

Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven)

Rettsavgjørelser (dommer) ved Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD):

Vedlegg til Mons Oppedals problemnotat

(Utdrag av e-post 7. juli 2009 fra utredningsleder Morten Stephansen)