5 Eierskapet til naturskadekapitalen

5.1 Innledning

Naturskadeforsikringsordningen har møtt kritikk, blant annet fordi selskapene som har vært i markedet har kunnet sette til side naturskadekapital i overskuddsår. Over tid har denne kapitalen kumulert, og utgjør i dag store summer. Utvalget har vurdert hvorvidt forskjellene mellom selskaper med og uten opparbeidet naturskadekapital kan utlignes noe ved å trekke på den kapitalen som ligger i selskapene. For å kunne ta stilling til utvalgets handlingsrom, er det nødvendig å undersøke nærmere hvilke bindinger som foreligger ved bruk av naturskadekapitalen.

5.2 Redegjørelse for synspunkter tidligere og i dag

Eierskapet til naturskadekapitalen er ikke uttrykkelig omtalt i naturskadeforsikringsloven eller lovens forarbeider. Først ved forskrift av 16. februar 2016 ble det uttrykkelig nedfelt i instruksen § 11 fjerde ledd at naturskadekapitalen «tilhører selskapet».1 Dette var en av flere presiseringer som kom inn i instruksen for å klargjøre naturskadekapitalens stilling i relasjon til kapitalkravene i Solvens II-direktivet (direktiv 2009/13/EF).2 Direktivet stiller krav til ansvarlig kapital (solvenskapital) som selskapene er pålagt å ha for å sikre stabilitet i markedet.3 Formålet med endringene var å legge til rette for at kapitalen kunne regnes som ansvarlig kapital etter direktivet.

Rent regnskapsmessig har avsatt naturskadekapital vært klassifisert som egenkapital helt siden april 2008. Naturskadekapitalen ble omklassifisert fra gjeld til egenkapital som ledd i tilpasningen av årsregnskapsforskriften til International Financial Reporting Standards (IFRS). Bakgrunnen for endringen var at naturskadekapitalen ikke ble ansett å tilfredsstille kriteriene for klassifikasjon som gjeld under IFRS.4 IFRS definerer innregnings- og måleregler for eiendeler og forpliktelser. Forskjellen mellom eiendeler og forpliktelser utgjør egenkapital. Bakgrunnen for at naturskadekapitalen ble klassifisert som egenkapital skyldes hovedsakelig at det på balansetidspunktet ikke har oppstått hendelser som er vurdert som forpliktelser etter IFRS. Etter gjeldende årsregnskapsforskrift er «avsetning til naturskadekapital» klassifisert som opptjent egenkapital, jf. forskrift 18. desember 2015 nr. 1775 om årsregnskap for skadeforsikringsforetak § 3-2.

Til tross for den regnskapsmessige klassifikasjonen, har enkelte aktører vært uenige om eierskapet til og disponeringen av naturskadekapitalen. Dette henger sammen med at vurderingene som ble foretatt ved innføringen av IFRS ikke hadde til hensikt å avklare eierforholdene til naturskadekapitalen rent generelt, men å innføre en felles standard for regnskapsrapportering.

I det følgende gis en gjennomgang av hva de ulike instanser har ment om disse spørsmålene. Eierskapet til naturskadekapitalen er først omtalt i et brev fra Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) av 27. juni 2008. I brevet uttalte tilsynet seg om et illustrasjonsregnskap utarbeidet av en arbeidsgruppe nedsatt av styret i Norsk Naturskadepool. Om eierskapet til naturskadekapitalen uttalte tilsynet følgende:

«Som nevnt … er forutsetningen om at selskapene skal ha kompensasjon for den kapitalen som stilles til rådighet – og at det i denne sammenheng ikke skal tas høyde for naturskadefondets størrelse – basert på en oppfatning om at eierskapet til naturskadefondet i det enkelte selskap tilligger selskapet selv.

Kredittilsynet vil for øvrig understreke nødvendigheten av å få avklart de forannevnte problemstillinger vedrørende råderetten over naturskadefondet samt eierskapet til dette før det er aktuelt å gå videre med mer detaljerte vurderinger av de beregningstekniske forutsetninger for et illustrasjonsregnskap eller totalregnskap.»

Finanstilsynet oppnevnte i februar 2010 en arbeidsgruppe som fikk i mandat å utrede totalregnskap for naturskadeforsikringen. Et av punktene i utvalgets mandat var å foreta en analyse av problemstillinger knyttet til eierskapet til naturskadekapitalen (på den tiden kalt naturskadefond). Arbeidsgruppen vurderte både i hvilken grad medlemsselskaper i Naturskadepoolen har rett til å beholde finansavkastning på aktiva som i beløp tilsvarer selskapets naturskadekapital, og hvorvidt et selskaps naturskadekapital kan benyttes til å dekke erstatninger som det er et annet medlemsselskaps ansvar å dekke. Arbeidsgruppen ba i brev 20. september 2010 Justisdepartementet om en klargjøring av lovens rammer. Justisdepartementet besvarte henvendelsen i brev 8. november 2010, og skrev følgende:

«Det er ingen regler i naturskadeforsikringsloven eller i naturskadepoolinstruksen som gir uttrykk for at forsikringsselskapene ikke har adgang til å inntektsføre avkastningen knyttet til deres naturskadefond i det ordinære driftsregnskapet. Generelt bemerkes det at forsikringsselskapenes regnskapsføring må skje i tråd med de regler som følger av regnskapslovgivningen. Dette regelverket hører under Finansdepartementet.»

Justisdepartementet avkreftet også at et medlemsselskap kunne kreve bidrag fra et annet selskaps naturskadekapital:

«Vi forstår dette som et spørsmål om et forsikringsselskap direkte kan fremsette et krav overfor et annet forsikringsselskap om at det sistnevnte selskapet skal benytte midler avsatt i naturskadefond til dekning av det førstnevnte selskapets pådratte forpliktelser. … Det fastslås eksplisitt at fondet utelukkende skal anvendes til dekning av fremtidige naturskader, jf. § 11 fjerde ledd annet punktum, og det fremgår av sammenhengen for øvrig at fondet følger selskapet og benyttes til å dekke selskapets fremtidige forpliktelser ved utlikning av naturskadeerstatningene, jf. § 11 femte og sjette ledd som regulerer hvordan oppbygde naturskadereserver og naturskadefond skal disponeres der selskapet overfører sin virksomhet i brannforsikring til et annet selskap eller virksomheten opphører.»

Som en oppfølging av brevet fra arbeidsgruppen, ba Finansdepartementet i brev 28. januar 2011 om en ytterligere belysning av prinsippene for utligning. Justisdepartementet besvarte henvendelsen 14. mars 2011. I brevet uttalte departementet følgende:

«Problemstillingen er om naturskadefondet i et deltakerselskap i NP, avsatt i henhold til forskriften § 11 fjerde ledd, bare skal benyttes til å dekke fremtidige forpliktelser ved utlikningen av naturskadeerstatningene for selskapet som har avsatt fondet, eller om forskriften åpner for at et deltakerselskap som ikke får dekket årets naturskadeerstatning gjennom årets premie og eget naturskadefond, kan få dekket sitt tap fra naturskadefondene som er avsatt i et eller flere av de andre deltakerselskapene.

…

Som det fremgår [i brev 8. november 2010] er vår forståelse av forskriften at naturskadefondet i et selskap skal benyttes til å dekke selskapets fremtidige forpliktelser ved utlikning av naturskadeerstatningene. Det vil være i strid med forskriften å kreve at fondet skal benyttes til å dekke andre deltakerselskapers tap. Vi tilføyer at en praksis der deltakerselskaper med store naturskadefond må dekke tap for deltakerselskaper med mindre naturskadefond, heller ikke vil være i samsvar med formålet bak skadepoolen som er å utlikne naturskadeerstatningene mellom selskapene, jf. naturskadeforsikringsloven § 4 annet ledd annet punktum. En slik praksis ville innebære at enkelte av deltakerselskapene dekker mer, og andre mindre, enn sin forholdsmessige andel av årets naturskadeerstatninger, slik dette er beregnet på grunnlag av brannforsikringssummer pr. 1. juli i skadeåret, jf. forskriften § 8.

Naturskadepoolen og utjevningsmekanismene er utformet med tanke på at enkelte landsdeler statistisk sett er mer utsatt for naturskader enn andre. Med andre ord er ordningen utformet med det formål å utjevne naturskadeerstatningene mellom selskapene, og ikke med tanke på utjevning av forskjeller i dekningsandeler mellom selskapene.»

Etter å ha mottatt Justisdepartementets svar, ba Finansdepartementet om Finanstilsynets vurdering av om naturskadeforsikringsordningen i tilstrekkelig grad ivaretar behovet for utjevning av risiko mellom selskapene. I Finanstilsynets brev av 1. november 2011 sto følgende:

«Finanstilsynet mener … at det bør kunne åpnes for innkalling av bidrag fra medlemsselskaper som har opparbeidet naturskadefond, der et annet medlems akkumulerte naturskadefond ikke er tilstrekkelig til å dekke medlemmets andel av erstatningskostnadene. Med andre ord bør det akkumulerte naturskadefondet i det enkelte selskap som er medlem av NP som hovedregel aldri kunne bli negativt (så lenge det finnes opparbeidet naturskadefond i ett eller flere av de øvrige selskapene). … Finanstilsynet antar at en hovedregel om at selskapene med opparbeidede naturskadefond må betale sin forholdsmessige andel av underskuddet i henhold til den fastsatte fordelingsnøkkelen for skadeårgangen, i størst grad bidrar til å ivareta prinsippet om full utligning.»

Instruksen ble endret ved forskrift 16. februar 2016, slik at eierskapet til naturskadekapitalen ble uttrykkelig regulert, jf. ovenfor.

I brev til Naturskadepoolen 19. februar 2016, stilte Knif Trygghet Forsikring AS (Knif) seg bak Finanstilsynets forslag til endring av utligningsmekanisme. Knif anmodet styret i poolen om ta initiativ til å endre reglene for utligning, slik at oppbygd naturskadekapital i selskapene benyttes til å utligne akkumulert negativ naturskadekapital i de selskapene som har dette. Knif bemerket at «[e]n slik endring bør ikke være til hinder for at naturskadefondet tilhører det enkelte selskap. Dette fordi fondet uansett kun kan brukes til å dekke naturskader. En utligning av de selskapsspesifikke naturskadefondene vil være å bruke fondet i tråd med intensjonen.»

Norsk Naturskadepool besvarte henvendelsen i brev 20. april 2016, og uttalte følgende:

«Det er ikke tvilsomt at det enkelte selskap eier naturskadekapitalen, i den forstand at de aktiva som naturskadekapitalen teoretisk eller beregningsteknisk kan sies å representere eller assosieres med, er selskapets egne aktiva. … Under gjeldende regelverk er det således ingen mulighet for styret i Norsk Naturskadepool til å foreslå en utligning som medfører at oppbygd naturskadekapital i selskapene benyttes til å utligne akkumulert negativ naturskadekapital i de selskap som har dette. Slik styret ser det, vil det heller ikke være anledning til å fastsette en endring av Instruksen eller Naturskadeforsikringsloven som medfører at den naturskadekapital som allerede er akkumulert av et selskap før en endring av utligningsordningen, helt eller delvis skal benyttes til utligning av negativ kapital i andre selskap. I og med at naturskadekapitalen tilhører (eies) av det enkelte selskap, vil en slik lovendring ikke kunne gis med tilbakevirkende kraft.»

Som fremstillingen viser, har det vært avvikende meninger om eierskapet til naturskadekapitalen. Uenigheten gikk først og fremst på om naturskadekapitalen utgjorde selskapenes egenkapital, eller om kapitalen kunne anses som en form for sikkerhetsavsetning som var felles for naturskadeordningen. Eierskapet ble klargjort ved forskrift av 16. februar 2016, men også etter denne klargjøringen har det vært delte oppfatninger om mulighetene for å disponere over denne kapitalen for å dekke andre selskapers forpliktelser.

5.3 Utvalgets syn

Det fremgår nå av instruksen § 11 fjerde ledd at «[n]aturskadekapitalen tilhører selskapet». I Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat av august 2015, som knyttet seg til en klargjøring av naturskadekapitalens stilling som solvenskapital etter Solvens II-direktivet, ble det lagt til grunn at de nevnte endringene kun var ment som en klargjøring, og ikke en endring, av gjeldende rett:

«Når det gjelder eierskapet til naturskadefondene, fastslås det i instruksen § 11 fjerde ledd annet punktum at fondene utelukkende skal anvendes til dekning av fremtidige naturskader, og det fremgår av sammenhengen for øvrig at fondet følger selskapet og benyttes til å dekke selskapets fremtidige forpliktelser ved utlikning av naturskadeerstatningene, jf. § 11 femte ledd og sjette ledd. Avkastningen avsettes i det enkelte selskapet og inntektsføres i det ordinære driftsregnskapet.

Ut fra dette antar departementet at fondet i relasjon til dekningsloven § 2-2 må anses å tilhøre selskapet, slik at fondet omfattes av kreditorenes beslagsrett ved selskapets insolvens. … Det kan likevel være hensiktsmessig å gi direkte uttrykk i instruksen for at kapitalen tilhører selskapene.»

Justis- og beredskapsdepartementet vurderte naturskadekapitalens stilling i en insolvenssituasjon, og ga uttrykk for at naturskadekapitalen «i relasjon til dekningsloven § 2-2» må anses å tilhøre selskapet. Av dekningsloven § 2-2 følger at «[n]år ikke annet er fastsatt ved lov eller annen gyldig bestemmelse, har fordringshaverne rett til dekning i ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden, og som kan selges, utleies eller på annen måte omgjøres i penger.» Det som «tilhører skyldneren» på beslagstiden er en henvisning til hva som er omfattet av skyldnerens eiendomsrett. Departementet la med andre ord til grunn at naturskadekapitalen er selskapenes eiendom.

Utvalget legger etter dette til grunn at opparbeidet naturskadekapital tilhører vedkommende selskap. Det er utvalgets syn at opparbeidet naturskadekapital etter dagens ordning ikke kan anvendes til å dekke andre selskapers forpliktelser.

Når utvalget har vurdert hvordan en fremtidig ordning bør se ut, har utgangspunktet vært at naturskadekapitalen er å anse som (bundet) egenkapital i selskapene. Grunnloven §§ 97 og 105 samt EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 verner eiendomsinteresser, og utgjør dermed yttergrensene for utvalgets handlingsrom. I vurderingen av hvilket vern naturskadekapitalen har, må en likevel se hen til at det er snakk om en spesiell form for egenkapital. Etter instruksen skulle premiesatsen fastsettes slik at ordningen over tid skulle gå i null, jf. § 11 første ledd. Det var altså ikke lagt opp til at naturskadeordningen skulle gi selskapene overskudd. Videre har naturskadekapitalen helt fra starten vært underlagt vesentlige rådighetsbegrensninger. Naturskadekapitalen skal utelukkende anvendes til dekning av fremtidige naturskader, jf. instruksen § 11 fjerde ledd siste punktum. Dersom et selskap overfører sin virksomhet i brannforsikring til et annet selskap, skal også naturskadekapitalen overføres, jf. instruksen § 11 femte ledd. Opphører selskapet, skal oppbygget naturskadekapital overføres vederlagsfritt til poolen for fordeling blant deltakerne i henhold til årets utligningsgrunnlag, jf. instruksen § 11 sjette ledd. De bindinger som ligger på denne kapitalen, innebærer at selskapene ikke har noen berettiget forventning om å disponere denne kapitalen på lik linje med sin frie egenkapital. Dette virker inn på utvalgets handlingsrom.

Både Grunnloven §§ 97 og 105 kan beskytte mot inngrep i økonomiske rettsposisjoner. I enkelte tilfeller kan det være tvilsomt hvilken av bestemmelsene som er mest relevant, og praksis har vært noe inkonsekvent. I tidligere praksis og i juridisk teori har bestemmelsene vært sett i sammenheng, men i Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern Terrasse), synes Høyesterett å legge til grunn at bestemmelsene er gjensidig utelukkende. Spørsmålet om Grunnloven § 105 er til hinder for å overføre avkastningen av naturskadekapitalen til et felles fond, drøftes i punkt 7.4.3.1. Spørsmålet om Grunnloven § 97 er til hinder for at selskaper med naturskadekapital pålegges å dekke sin andel av et eventuelt underskudd i ordningen drøftes i punkt 7.4.2.2. Samme spørsmål drøftes også opp mot EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 (P1-1), jf. punkt 7.4.2.3.