10 Foreldreansvar for barn

10.1 Innledning

«Foreldreansvar» er et sentralt begrep i barneretten. Begrepet «foreldreansvar» var nytt ved barnelovens vedtakelse i 1981 og erstattet de tidligere begrepene «foreldremyndighet» og «foreldremakt».1 Utvalget mener at begrepet «foreldreansvar» er godt innarbeidet og fungerer godt, og vil foreslå å anvende begrepet videre i ny barnelov.

Spørsmålet om hvem som skal ha foreldreansvaret for et barn, kan oppstå både i forbindelse med barnets fødsel, etter samlivsbrudd og etter dødsfall. Noen ganger registreres også foreldreansvaret som ukjent. Problemstillinger knyttet til hvem som skal ha foreldreansvaret, gjennomgås i punkt 10.2. Innholdet i foreldreansvaret, og forholdet til barnets rett til med- og selvbestemmelse, drøftes og vurderes i punkt 10.3. I punkt 10.4 vurderer utvalget forholdet mellom foreldreansvaret for barn og rollen som verge for mindreårige barn.

10.2 Hvem skal ha foreldreansvaret?

10.2.1 Innledning

Spørsmålet om hvem som skal ha del i foreldreansvaret, reiser flere underspørsmål: hva som skal være utgangspunktet ved barnets fødsel, hva som skjer dersom en av foreldrene dør, og hva domstolen skal beslutte i saker om foreldreansvar etter samlivsbrudd.

10.2.2 Gjeldende rett

10.2.2.1 Utgangpunktet for hvem som har foreldreansvar

Foreldre som er gift, har etter barneloven § 34 foreldreansvaret for felles barn. Det er ingen unntak fra bestemmelsen, og foreldre kan ikke avtale seg bort fra felles foreldreansvar dersom de er gift. Det er kun ved fratakelse av foreldreansvaret etter barnevernloven at den ene forelderen kan sitte igjen med foreldreansvaret alene. Den enes særkullsbarn som den andre har adoptert, regnes også som felles barn.

Foreldre som er samboere, har også felles foreldreansvar for felles barn etter barneloven § 35 første ledd første punktum.

Foreldre som ikke er gift og ikke bor sammen, har også i utgangspunktet felles foreldreansvar, men hver av foreldrene kan melde til folkeregistermyndighetene at moren skal ha foreldreansvaret alene. Barneloven § 35 lyder:

Foreldre som ikkje er gifte, har foreldreansvaret saman for sams barn. Dersom foreldra ikkje bur saman, og mora ønskjer foreldreansvaret aleine, kan ho gje melding til folkeregistermyndigheita innan eitt år frå farskapen vart fastsett. Tilsvarande gjeld der faren ikkje ønskjer sams foreldreansvar. Når ein av foreldra har gjeve slik melding, får mora foreldreansvaret aleine.​

For sambuande foreldre som flyttar frå kvarandre, gjeld reglane i § 34 andre leddet tilsvarande.

Bestemmelsen fikk sin ordlyd ved endringslov 31. mars 2017 nr. 13, i kraft fra 1. januar 2020. Departementet begrunnet endringen med at det vanligvis er til barnets beste å ha kontakt med begge foreldrene sine, noe felles foreldreansvar kan bidra til. Departementet vurderte at automatisk felles foreldreansvar innebærer at foreldrene likestilles i foreldrerollen.2 Departementet skriver blant annet:

Departementet legger til grunn at det vanligvis er til det beste for barn at foreldrene har felles foreldreansvar, også der foreldrene aldri har bodd sammen. Der barnet er født utenfor samliv, har far etter dagens regler forsørgelsesplikt, men i utgangspunktet ikke noe juridisk ansvar og rett til å være med på avgjørelser om barnet. Mange fedre kan ha et oppriktig ønske om å ta ansvar for og ta del i beslutninger om barnet selv om barnet er født utenfor samliv. Dette kan også legge grunnlag for kontakt og samvær mellom far og barn, noe barnet som oftest er tjent med. Når begge foreldrene får mulighet til å delta i barnets liv fra fødselen, vil begge foreldrene ha bedre mulighet til å bli viktige personer i barnets liv. At barnet har kontakt med begge foreldrene kan også gi barnet tilgang til et bredere familienettverk, og vil kunne redusere sårbarheten ved at barnet kun har én forelder å forholde seg til. Selv om foreldrene ikke har planlagt barnet sammen, legger departementet til grunn at de fleste fedrene vil kunne bidra til barnets beste gjennom felles foreldreansvar.

Departementet kan ikke se at det er grunnlag for å fastslå at felles foreldreansvar vil heve konfliktnivået mellom foreldrene i normaltilfellene. God informasjon om hva felles foreldreansvar innebærer og hjelp til bedre foreldresamarbeid fra familieverntjenesten der det er behov for det, vil kunne få en positiv effekt også på konfliktnivået. Lovendringene bør uansett evalueres når de har virket en tid.

Det følger av § 35 første ledd annet punktum at mor kan motsette seg at far får felles foreldreansvar, ved å melde fra. Departementet uttalte at det kan være ulike grunner til at mor ikke vil at far skal ha del i foreldreansvaret. Departementet eksemplifiserer dette med at far kan mangle de grunnleggende egenskaper som bør oppstilles for å få foreldreansvar, eller at det ikke er mulig å få kontakt med ham. Videre skriver departementet:

En regel om at foreldreansvaret skal være felles, uten at mor kan melde fra om at hun ikke ønsker felles foreldreansvar, vil føre til at mor, der hun er uenig i at far skal få felles foreldreansvar, må gå til søksmål for at hun skal få foreldreansvaret alene. I dag er det far som må reise sak dersom han ønsker å ha felles foreldreansvar og mor er uenig i dette. Mange kvinner i denne situasjonen vil trolig være i en utsatt posisjon, alene med omsorgen for et lite barn.3

I proposisjonen vurderte departementet om kvinner som bor på sperret adresse, også skal måtte melde fra om at hun skal ha foreldreansvaret alene, eller om sperret adresse i seg selv skal anses som grunnlag for at det ikke skal være felles foreldreansvar. Departementet viste til at et automatisk unntak for dem som bor på sperret adresse, ikke ville kunne skille mellom tilfeller hvor barnets far er trusselutøveren, og tilfeller der dette er en annen person. Videre uttalte departementet at det i praksis ville være enkelt for kvinner å melde fra, og gikk derfor inn for at det ikke skulle være noen særregler om foreldreansvar for denne gruppen.4

Av § 35 første ledd tredje punktum fremgår også at far kan motsette seg å ha foreldreansvar ved å melde fra. Departementet begrunnet dette med at å pålegge en far som ikke har bodd sammen med barnets mor, del i foreldreansvaret, vil kunne innebære risiko for at barnet vokser opp under konfliktfylte forhold, noe som ikke er til barnets beste.5 Departementet viste til at domstolen heller ikke vil idømme faren felles foreldreansvar mot sin vilje i en sak for domstolene.

For både mor og far gjelder en frist på ett år etter at farskapet er fastsatt, for å melde fra om at de ønsker å fravike hovedregelen om foreldreansvar. Departementet begrunnet tidsfristen med at barnets rettslige posisjon har betydning i mange sammenhenger og skal avklares så tidlig som mulig. Departementet viste også til at det for både barnet og foreldrene er viktig med en tidlig avklaring, men at det også må tas hensyn til at det i disse tilfellene vil være tale om særegne saker, og at det vil være hensiktsmessig med en frist. Etter fristen vil foreldrene ha avtalefrihet, og en eventuell uenighet vil måtte løses av domstolene. I dagens § 35 fremgår det ikke eksplisitt at det er avtalefrihet. Det skal imidlertid her være en videreføring av gjeldende rett, og full avtalefrihet gjelder for partene.6

10.2.2.2 Foreldreansvaret etter samlivsbrudd og sak om foreldreansvar i domstolen som følge av dette

Av § 34 annet ledd følger det at foreldre som separerer eller skiller seg, kan avtale at de skal ha foreldreansvaret sammen, eller at en av dem skal ha det alene. Det fremgår videre av bestemmelsen at foreldreansvaret er felles frem til det foreligger avtale eller avgjørelse om annet. For samboende foreldre som flytter fra hverandre, gjelder de samme reglene, jf. § 35 annet ledd.

Dersom foreldrene ikke blir enige om en avtale, kan de bringe saken inn for domstolen når de særlige vilkårene for saksanlegg er oppfylt, jf. barneloven § 56.

En avgjørelse om foreldreansvar skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf. barneloven § 48. På dette området har det vært en rettshistorisk utvikling etter barnelovens vedtakelse i 1981. I forarbeidene til barneloven slik den ble vedtatt i 1981, ble det forutsatt at retten bare unntaksvis kunne fastsette felles foreldreansvar mot den enes ønske.7

Dette utgangspunktet ble senere fraveket.

Under revisjon av barneloven i 1997 uttalte departementet i proposisjonen:

Departementet mener som følge av dette at det ikke er rimelig at den ene av foreldrene får foreldreansvaret alene bare fordi vedkommende ønsker at den andre ikke skal ha det. Imidlertid kan motviljen være så stor at det vil være hensiktsløst å fastsette felles foreldreansvar. Domstolen eller fylkesmannen skal ta utgangspunkt i hva som vil være til barnets beste. Hvis det ikke hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør at vedkommende er uegnet til å utøve foreldreansvaret, mener departementet at han eller hun normalt bør få medhold i kravet om felles foreldreansvar. Særlig der partene har bodd sammen og vedkommende som ønsker foreldreansvar således har deltatt i omsorgen og har et nært forhold til barnet, vil det være uheldig om han eller hun blir avskåret fra den tilknytning til barnet som foreldreansvar innebærer.8

Utgangspunktet var etter dette at det skal mye til for at det ikke skal idømmes felles foreldreansvar med mindre en av partene er uegnet.

I dommen inntatt i Rt. 2003 s. 35 formulerte Høyesterett et utgangspunkt om at det må foreligge «særlige grunner» som tilsier at den ene skal ha foreldreansvaret alene, dersom det ikke skal idømmes felles foreldreansvar. Høyesterett har etter denne avgjørelsen i flere dommer stadfestet dette utgangspunktet, men samtidig modifisert dette for de tilfellene foreldrene aldri har bodd sammen med barnet.9

I dommen inntatt i Rt. 2011 s. 1572 uttalte Høyesterett om gjeldende rett:

I rettspraksis er det lagt til grunn at regelen ved samlivsbrudd er felles foreldreansvar med mindre særlige grunner tilsier at en av foreldrene bør ha foreldreansvaret alene, jf. Rt-2003-35 avsnitt 33. Dersom foreldrene aldri har bodd sammen, eller ikke har bodd sammen i barnets levetid, har man derimot foretatt en totalvurdering av hva som er til barnets beste uten å ta utgangspunkt i en regel om felles foreldreansvar, jf. Rt-2010-216 avsnitt 47 og HR-2011-2229-A. Etter mitt syn bør vurderingen være den samme i et tilfelle som her hvor partene aldri har vært gift eller samboere, selv om de har vært mye sammen i perioder.10

Utgangspunktet for domstolenes avgjørelse i saker om foreldreansvar er altså at foreldre som har hatt felles foreldreansvar, eller som har bodd med hverandre og barnet, idømmes felles foreldreansvar med mindre særlige grunner taler for noe annet. Dette utgangspunktet vil modifiseres dersom en av foreldrene ikke har hatt del i foreldreansvaret og aldri har bodd sammen med den andre forelderen. I disse tilfellene skal det foretas en totalvurdering av hva som er barnets beste, uten å ta utgangspunkt i en regel om felles foreldreansvar.

Foreldreansvaret etter barneloven gjelder uavhengig av om barnet bor sammen med en av eller begge foreldrene. En forelder kan altså ha del i foreldreansvaret selv om den ikke bor fast sammen med barnet. Derimot er det ikke anledning til å la foreldreansvaret ligge hos den ene forelderen, mens barnet bor fast sammen med den andre.11

10.2.2.3 Foreldreansvaret etter dødsfall

Reglene om foreldreansvaret etter dødsfall ble vurdert i Prop. 167 L (2016–2017). Endringene foreslått i proposisjonen trådte i kraft 1. januar 2019. Endringene var i stor grad forenklinger og klargjøring av gjeldende rett.

Dersom den ene av foreldrene med foreldreansvar dør, får den gjenlevende foreldreansvaret alene etter barneloven § 38 første ledd. Det følger videre av bestemmelsen at i tilfeller der den gjenlevende er siktet eller tiltalt for forsettlig å ha voldt den andre forelderens død, skal retten ta en midlertidig avgjørelse om foreldreansvaret etter reglene i § 64 b.

Dersom en forelder som har foreldreansvaret alene, dør, får den gjenlevende foreldreansvaret dersom barnet bodde sammen med begge ved dødsfallet, jf. § 38 annet ledd. Det er i bestemmelsen presisert at dette ikke gjelder i tilfeller der den gjenlevende er siktet, tiltalt eller dømt for å forsettlig å ha voldt den andre forelderens død. Departementet kommenterer at det antakelig er svært få tilfeller der en forelder uten foreldreansvar bodde sammen barnet og den avdøde forelderen ved tidspunktet for dødsfallet.12

I bestemmelsens siste ledd vises det til at gjenlevende og andre kan kreve å få foreldreansvar etter reglene i §§ 64 til 64 d.

Departementet foreslo også å samle spesialbestemmelsene om domstolens behandling av saker om foreldreansvar etter dødsfall i det nye avsnitt IV i barneloven kapittel 7. Dette var for å gjøre loven mer forståelig og tilgjengelig. Etter endringen regulerer § 38 kun bestemmelser om når gjenlevende ved dødsfall tildeles foreldreansvar direkte i kraft av loven, og saksbehandlingsreglene er samlet i kapittel 7 avsnitt IV.13

Reglene om saksbehandling i saker om foreldreansvar mv. etter dødsfall er nærmere behandlet i utredningens kapittel 15.9.

10.2.2.4 Saker der foreldreansvaret er ukjent

Foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold etter loven i en stat der barnet tidligere hadde vanlig bosted, skal legges til grunn ved registrering i Norge når dette følger av Haagkonvensjonen 1996, jf. barneloven § 84 a annet ledd.14 Anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse er regulert i barneloven § 84 b. Avgjørelse om foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold skal bare legges til grunn i Norge direkte i kraft av loven når dette følger av overenskomst med annen stat. Det innebærer at avgjørelsen kan få virkning her i landet uten at forelderen må ta rettslige skritt.

Ved registrering av foreldreansvar opererer Skattedirektoratet imidlertid med kategorien «ukjent» i en del tilfeller, jf. Skattedirektoratets rundskriv nr. 8 (2017), punkt I, 1–4. Ifølge rundskrivet må det i utgangspunktet foreligge avtale eller rettslig avgjørelse for å kunne registrere foreldreansvar for personer som flytter til Norge.15 I rundskrivet angis ulike kategorier av tilfeller der foreldreansvaret registreres som ukjent ved innflytting til Norge:

• 1. Mor og far er ugift og flytter til Norge med barn. Foreldreansvaret registreres som ukjent.

• 2. Mor er ugift og flytter til Norge med barn. Foreldreansvaret registreres som ukjent.

• 3. Far er ugift og flytter til Norge med barn. Foreldreansvaret registreres som ukjent.

• 4. Mor og far er ifølge opplysninger i flyttemeldingen gift. Mor eller far og barn flytter til Norge. Foreldreansvar registreres som ukjent. Foreldreansvaret settes til felles når den andre ektefellen evt.innvandrer til Norge, se punkt 5.

Der UDI i forbindelse med innflytting til Norge har lagt til grunn hvem som har foreldreansvaret, registreres det i henhold til dette, jf. punkt 6:

• 6. UDI har ved innflytting til Norge lagt til grunn hvem som har foreldreansvaret. Foreldreansvaret registreres i henhold til dette. Er foreldreansvaret delt, må opplysninger om minimum navn og fødselsdato på den av foreldrene som ikke er bosatt være registrert i Folkeregisteret.

I forbindelse med en sak om oppholdstillatelse vil UDI undersøke spørsmålet om foreldreansvar. Imidlertid vil det i flere tilfeller ikke være mulig å avklare eller dokumentere.

Fordi det ikke kan utelukkes at en utenlandsk rettsavgjørelse har gitt forelderen i utlandet foreldreansvar, vil folkeregistrene ikke uten videre kunne fastslå at forelderen som har flyttet hit med barnet, har foreldreansvaret alene.16 Der foreldreansvaret ikke lar seg avklare, kan konsekvensen bli at barn bor med en forelder der foreldreansvaret er registrert som «ukjent». Av barn registrert bosatt i Norge, er det ifølge tall fra Skattedirektoratet 14 929 som har registrert foreldreansvar ukjent i dag.17

Foreldreansvar er nødvendig for å foreta en rekke handlinger i det norske samfunnet, eksempelvis utstedelse av pass, søknad om fornyet oppholdstillatelse for barnet, statsborgerskap, samtykke til medisinsk behandling og for å kunne ta andre nødvendige avgjørelser på vegne av barnet. Se nærmere om innholdet i foreldreansvaret nedenfor i punkt 10.3.

Problemstillingen er særlig aktuell for foreldre som kommer alene til Norge med barnet, og der den andre forelderen er utenlands eller forsvunnet. I disse tilfellene kan forelderen reise sak, jf. barneloven § 56 første ledd annet punktum, som trådte i kraft 1. januar 2019:

Ein forelder kan også reise sak om foreldreansvar når det er uråd å kome fram til ei avtale fordi den andre forelderen ikkje bur i landet og ikkje lar seg oppspore.

Lovendringen la opp til en noe større fleksibilitet enn tidligere, der vilkåret for å reise sak om foreldreansvar var at «foreldra er usamde om kven som skal ha foreldreansvar». I Prop. 167 L (2016–2017) understrekes behovet for å få fastsatt foreldreansvaret i slike tilfeller som omtales her:

Behovet for å kunne reise sak om foreldreansvar når den andre forelder bor i utlandet, og det ikke er mulig å få oppsporet vedkommende for å få inngått avtale, er større i dag enn tidligere. Dette har sammenheng med innvandring til Norge (her særlig situasjonen der én forelder innvandrer alene med et barn). Det har også sammenheng med de forpliktelser som følger av Norges tilslutning til Haagkonvensjonen 1996 når det gjelder rettsvalg for foreldreansvar og anerkjennelse av avgjørelser om foreldreansvar, som innebærer at det i mindre grad enn før kan legges til grunn at en forelder som kommer alene med et barn til Norge, har foreldreansvar alene for barnet. Se nærmere i punktene 8.2 og 8.4. Forelder som er alene med barnet i Norge, vil kunne ha et behov for å få fastsatt at han eller hun har foreldreansvar alene, slik at han eller hun kan ta nødvendige beslutninger på vegne av barnet.18

Vilkåret om at forelderen som saksøkes, er i utlandet og ikke kan oppspores, innebærer at bestemmelsen ikke skal brukes når den som reiser saken, opplyser om at forelder i utlandet er død.19 Departementet fremholder i de nevnte forarbeidene at etaten som får en sak til behandling der det må tas stilling til foreldreansvaret som en del av saken, «må gjøre vurderinger av dette på grunnlag av reglene i barneloven mv.». Som eksempel nevnes at UDI i en søknad om norsk statsborgerskap til mindreårige barn må ta stilling til hvem som har foreldreansvar, og som skal avgi samtykke.

Domstolen skal følge alminnelige saksbehandlingsregler i slike saker. Ifølge departementet synes barneloven § 58 siste ledd, samt supplerende bestemmelser i tvisteloven, tilstrekkelige til en forsvarlig behandling i domstolen.20 Departementet skriver at dokumentasjonskravene bør være strenge:

Departementet er enig i at det bør stilles strenge krav til dokumentasjon av forsøk på å komme i kontakt med den forelderen som bor i utlandet. Når det foreslås en noe større fleksibilitet i adgangen til å reise sak, så er dette av hensyn til barnets beste og for å sikre at forelder i Norge kan utøve sitt foreldreansvar for barnet på en best mulig måte. Det er også slik at det kan inngås avtale om foreldreansvar dersom foreldrene igjen får kontakt med hverandre, i etterkant av dom. Det er også mulig å reise sak om endring av avgjørelse om foreldreansvar etter barneloven.

Skatteetaten opplyser på sine nettsider at det er lurt å endre foreldreansvaret slik at det ikke står som ukjent. Ett av fire følgende dokumenter kan ifølge etatens nettsider brukes som dokumentasjon: utfylt avtale om foreldreansvar, vedtak fra UDI hvor det står hvem som har foreldreansvaret, dom fra en domstol i et land som er tilsluttet Europarådskonvensjonen eller Haagkonvensjonen, eller norsk domsavgjørelse som sier hvem som skal ha foreldreansvaret.

10.2.3 Nordisk rett

10.2.3.1 Danmark

Den danske forældreansvarsloven bruker begrepet «foreldremyndighed», som svarer til det norske begrepet «foreldreansvar». Foreldrene har felles foreldreansvar hvis de er gift med hverandre ved barnets fødsel eller senere inngår ekteskap.21 Foreldrene har også felles foreldreansvar dersom de var gift med hverandre de siste ti månedene før barnets fødsel (§ 6, tredje ledd).

Moren har foreldreansvaret alene hvis ektefellene er separert ved barnets fødsel, med mindre den separerte mann eller medmor ved anerkjennelse eller dom anses som henholdsvis barnets far eller medmor, eller hvis foreldrene har avgitt erklæring om at de sammen vil ivareta omsorgen og ansvaret for barnet, jf. forældreansvarsloven § 7, stk. 1 nr. 1.22

Dersom foreldrene ikke er gift eller bor sammen, har de likevel felles foreldreansvar hvis de har avgitt erklæring om at de sammen vil ivareta omsorgen og ansvaret for barnet på nærmere vilkår, jf. forældreansvarsloven § 7 stk. 1 nr. 1. Foreldrene kan også ha felles foreldreansvar hvis de har inngått avtale om dette, jf. forældreansvarsloven § 7 stk. 1 nr. 2. Disse alternativene forutsetter at mannen må være registrert som far etter barneloven.

Foreldrene har også felles foreldreansvar hvis en mann eller kvinne anses å være henholdsvis far og medmor til barnet ifølge anerkjennelse eller dom og foreldrene har eller har hatt felles folkeregisteradresse de siste ti måneder før barnets fødsel, jf. forældreansvarsloven § 7, stk. 3 nr. 1.

I andre tilfeller har moren foreldreansvaret alene.

Foreldre kan avtale at de skal ha felles foreldreansvar, jf. forældreansvarslovens § 9. Foreldre som har felles foreldreansvar, og som ikke lever sammen, kan avtale at én av dem skal ha foreldreansvaret alene, jf. forældreansvarsloven § 10. Avtale om foreldreansvar etter §§ 9 og 10 må meldes Familieretshuset for å være gyldig. Anmeldelse kan også skje til familieretten dersom sak om foreldreansvar er brakt inn for retten.

Er foreldre som har felles foreldreansvar, og som ikke lever sammen, uenige om foreldreansvaret, avgjør retten om felles foreldreansvar skal fortsette, eller om én av dem skal ha foreldreansvaret alene. Retten kan kun oppheve felles foreldreansvar hvis det er holdepunkter for å anta at foreldrene ikke kan samarbeide om barnets forhold til barnets beste, jf. forældreansvarsloven § 11.

Foreldrene (både de som bor sammen og ikke) kan ved fødselen avgi erklæring om at de ønsker felles foreldreansvar. Hvis de ikke gjør dette, og mor derfor har foreldreansvaret alene, må far reise sak for å få felles foreldreansvar. Retten kan, etter anmodning fra en forelder som ikke har foreldreansvar, bestemme at det skal være felles foreldremyndighet, eller retten kan overføre foreldremyndigheten til den forelderen som anmoder om endring, jf. forældreansvarsloven § 14 stk. 1. Alle avgjørelser etter loven skal treffes ut fra hva som er best for barnet, jf. § 4.

Dersom foreldre med felles foreldreansvar som ikke lever sammen, er uenige om foreldreansvaret, kan det etter § 11 treffes avgjørelse om at foreldreansvaret fortsatt skal være felles, eller at en av foreldrene skal ha det alene. Det felles forelderansvaret kan kun «oppheves» dersom det er holdepunkter for å anta at foreldrene ikke kan samarbeide om barnets forhold til barnets beste. Dette gjelder ikke tilfeller der en part er idømt ubetinget fengselsstraff eller annen rettsfølge grunnet forhold som følger av § 4 a.

10.2.3.2 Sverige

I Sverige brukes begrepet «vårdnad» i föräldrabalken. Begrepet svarer i stor grad til begrepet «foreldreansvar» i barneloven.

Etter föräldrabalken 6. kapittel 3 § fremgår det at foreldrene har felles «vårdnad» dersom foreldrene er gift med hverandre. Dersom foreldrene senere inngår ekteskap med hverandre, vil de fra det tidspunktet ha felles foreldreansvar for felles barn. Dersom foreldrene skilles, er utgangspunktet at foreldrene fortsatt har felles foreldreansvar. Foreldrene kan inngå avtale om foreldreansvaret23 eller få dom for enten felles foreldreansvar eller foreldreansvar til en av foreldrene.24

Dersom foreldrene ikke er gift, får moren «vårdnaden» alene.25

Dersom barnet står under «vårdnad» av bare den ene forelderen og foreldene ønsker å ha felles «vårdnad», skal retten etterkomme deres ønske dersom det ikke er uforenlig med barnets beste.26 Om barnet er folkbokført i Sverige, kan foreldrene også få felles foreldreansvar ved registrering hos skattemyndigheten etter at begge foreldrene har meldt fra til socialnämnden i sammenheng med farskapsbekreftelse.27 Videre kan foreldrene inngå avtale om felles foreldreansvar. Avtalen, som skal inngås skriftlig og underskrives av begge foreldrene, skal godkjennes av socialnämnden for å være juridisk gyldig. Socialnämnden skal godkjenne avtalen om det ikke er åpenbart at den er uforenlig med barnets beste.28

Retten skal i tilfeller der en av foreldrene ønsker endring i foreldreansvaret, beslutte at foreldreansvaret skal være felles eller tilfalle en av dem, jf. 6. kap. 5 §. Ved vurderingen av om foreldreansvaret skal være felles eller kun innehas av en av dem, skal retten særlig se hen til foreldrenes samarbeidsevne i spørsmål som gjelder barnet. Av samme bestemmelse følger at retten ikke kan beslutte felles foreldreansvar om begge foreldrene motsetter seg dette. Av bestemmelsens tredje ledd følger at saker om foreldreansvar fremmes av en av foreldrene eller begge. I saker om skilsmisse får retten på eget initiativ ta stilling til om bare en av foreldrene skal ha foreldreansvaret, dersom det er åpenbart at felles foreldreansvar er uforenlig med barnets beste.

10.2.3.3 Finland

Også i Finland brukes begrepet «vårdnad» som tilsvarer det norske begrepet «foreldreansvar». Utgangspunktet i finsk rett er at foreldre som er gift ved barnets fødsel, har felles foreldreansvar. Dersom foreldrene ikke er gift, har moren foreldreansvaret alene. Dersom foreldrene inngår ekteskap med hverandre senere, får de felles foreldreansvar for sine felles barn.29

Etter lovens 6 a § får også den som på nærmere vilkår har erkjent foreldreskapet før barnets fødsel, del i foreldreansvaret. Det følger av forarbeidene at formålet med lovendringen er å unngå unødige skiller mellom samboende og gifte par.30 Etter lovens 7 § har foreldrene avtalefrihet om blant annet foreldreansvaret.

I 9 § reguleres hva domstolen kan beslutte om blant annet foreldreansvar. Etter bestemmelsen kan domstolen beslutte at begge eller en av foreldrene skal ha foreldreansvaret. Domstolen kan også bestemme at foreldreansvaret tilkjennes andre personer som har gitt sitt samtykke til det, ved siden av eller i stedet for forelderen eller foreldrene.

10.2.3.4 Island

Av barnalögen § 29 følger at foreldre har felles foreldreansvar for barnet dersom de er gift eller registrerte samboere. I tilfeller der foreldre ikke er gift eller samboende, har mor foreldreansvaret alene. Foreldre kan avtale felles foreldreansvar eller andre endringer i foreldreansvaret, jf. barnalögen § 32. Avtalen må godkjennes av Sysselmannen som sender kopi til Registers Iceland, som tilsvarer det norske folkeregistret.

For foreldre som går fra hverandre, er utgangspunktet etter § 31 delt foreldreansvar, dersom noe annet ikke er avtalt. Om foreldrene reiser sak om foreldreansvaret for domstolen, kan domstolen fastsette at en av foreldrene skal ha foreldreansvaret. Domstolen kan også fastsette delt foreldreansvar dersom en av foreldrene ber om dette, jf. § 34 tredje ledd. Dersom domstolen fastsetter delt foreldreansvar, skal det i samme sak fastsettes hos hvem av foreldrene barnet skal bo fast, jf. samme bestemmelse. I § 34 andre og fjerde ledd oppstilles særlig relevante momenter for dommerens vurdering i disse sakene.

10.2.4 Utvalgets vurderinger

10.2.4.1 Utgangspunktet om foreldreansvar ved fødselen

Utvalget går inn for å videreføre utgangspunktet om at foreldreansvaret skal være felles i de tilfellene der foreldrene er gift eller samboende når barnet blir født. Det er både praktiske og prinsipielle hensyn som taler for at foreldre skal ha del i foreldreansvaret når de lever sammen.

Utvalget går videre inn for å endre utgangspunktet om felles foreldreansvar i de tilfellene der foreldrene ikke var gift eller bodde sammen ved barnets fødsel. Flertallet ønsker en regel tilsvarende den som gjaldt frem til 1. januar 2020, som innebærer at utgangspunktet er at moren i disse tilfellene får foreldreansvaret alene.

Utvalget legger vekt på at situasjonene der foreldrene ikke lever sammen når barnet blir født, kan være svært ulike. I noen tilfeller kan det ha vært et langvarig samliv og fellesskap om barnets unnfangelse, som så tar slutt i løpet av svangerskapet. I andre tilfeller kan barnets foreldre ha hatt mindre kontakt. Et utgangspunkt om felles foreldreansvar vil ikke passe for alle de ulike tilfellene, og selv med adgangen til å melde fra om at moren skal ha foreldreansvaret alene, mener flertallet at dette er en uheldig løsning. Heller ingen av de nordiske landene har en slik løsning.

Etter utvalgets mening er det også utilsiktede virkninger av å gi moren adgang til å melde fra at hun skal ha foreldreansvaret alene. Selv om intensjonen bak lovendringen var å fjerne morspresumsjonen i loven, kan det etter utvalgets syn argumenteres for at morspresumsjonen i virkeligheten har blitt forsterket. Bestemmelsen kan etter flertallets mening føre til at unødvendig mye oppmerksomhet rettes mot morens makt over foreldreansvaret, og det kan trolig brukes som pressmiddel av begge parter.

Utvalget legger også vekt på at felles foreldreansvar innebærer felles ansvar for en rekke beslutninger om barnets liv. Foreldreansvaret skal etter norsk rett utøves i fellesskap, også der foreldrene ikke lever sammen. Det er ikke anledning til å stykke opp foreldreansvaret og dele ulike områder av barnets liv mellom seg. En aktiv felles forvaltning av foreldreansvaret forutsetter etter flertallets syn et minimum av samarbeid og fellesskap rundt foreldrerollen, og det er grunn til å anta at mange av dem som ikke lever sammen når barnet blir født, ikke er i en slik situasjon.

Utvalget understreker at det er mange tilfeller der foreldrene begge har et ønske om del i foreldreansvaret, selv om de ikke bor sammen ved barnets fødsel. Foreldre skal ha full avtalefrihet og bør oppmuntres til felles foreldreansvar av familievernkontorer og advokater der situasjonen ligger til rette for det.

10.2.4.2 Foreldreansvaret etter samlivsbrudd

Et samlet utvalg ønsker å videreføre utgangspunktet om avtalefrihet ved samlivsbrudd. Det foreslås imidlertid en endring i ordlyden sammenlignet med dagens lovtekst, slik at det kommer tydeligere frem at foreldrene i denne situasjonen fortsatt har felles foreldreansvar frem til de avtaler noe annet. Videre foreslås det å tydeliggjøre i loven at foreldre må ha del i foreldreansvaret for å ha barnet boende fast hos seg.

Et samlet utvalg støtter også opp om utgangspunktene fra rettspraksis, som innebærer at det skal særlige grunner til for at foreldre som har levd sammen tidligere, ikke skal få felles foreldreansvar i sak om foreldreansvar for domstolen. Utvalget mener videre at dette utgangspunktet bør synliggjøres i lovens ordlyd, i motsetning til i dag.

Felles foreldreansvar er for det store flertallet av saker et riktig utgangspunkt for det videre fellesskapet om foreldreskapet, selv om samlivet tar slutt. Det sikrer at foreldrene er likestilt i ansvaret for den videre oppdragelsen av barnet, også der barnet bor fast hos bare den ene. Det felles foreldreansvaret sikrer begge foreldre lik rett til informasjon om sine barn og gir tilstrekkelig myndighet til å handle på barnets vegne. Utvalget understreker imidlertid at dette utgangspunktet bare skal gjelde i saker der foreldrene har bodd sammen etter at barnet ble født, slik også dette utgangspunktet praktiseres i dag.

Utvalget mener at det kan ha en pedagogisk hensikt å synliggjøre i lovteksten at domstolene som utgangspunkt idømmer felles foreldreansvar der en av partene ber om det, med mindre det foreligger særlige grunner. Dette er et kjent utgangspunkt for mange av de profesjonelle aktørene, som er kjent med Høyesteretts praksis. For den alminnelige borger er det imidlertid ikke så lett å orientere seg om hva som er rettstilstanden. Dersom «særlige grunner» tas inn i lovteksten, vil dette også oppmuntre til avtaleløsninger og kanskje også forhindre unødige søksmål eller påstander i verserende saker.

Som i alle andre saker legger utvalget til grunn at utgangspunktet skal være at sakene avgjøres etter hva som er best for barnet. Utvalget mener imidlertid at dette ikke er til hinder for at loven gir uttrykk for at utgangspunktet skal være felles foreldreansvar, med mindre særlige grunner taler for det. Dette utgangspunktet er som kjent gjeldende rett i dag og er dermed allerede et styrt utgangspunkt for barnets beste-vurderingen som skal foretas. Forskjellen mellom gjeldende rett og utvalgets forslag er derimot at det blir mer synlig for folk flest at felles foreldreansvar er den store hovedregelen, og at det dermed signaliseres at vurderingen som skal foretas, ikke nødvendigvis er så åpen i disse tilfellene.

10.2.4.3 Foreldreansvaret etter dødsfall

Et samlet utvalg ønsker å videreføre reglene om foreldreansvaret etter dødsfall, med enkelte språklige endringer. Utvalget viser til at reglene ganske nylig er gjennomgått, og har ikke sett behov for store endringer her. Utvalget har imidlertid gjort noen lovtekniske endringer i bestemmelsene om rettens behandling av foreldreansvar etter dødsfall. Dette er nærmere behandlet i kapittel 15.

10.2.4.4 Saker der foreldreansvaret er ukjent

Utvalget mener det er problematisk at nær 15 000 barn er registrert med «foreldreansvar ukjent» i folkeregistret. Det er sentralt for ivaretakelsen av barnets rettigheter og interesser at det til enhver tid er avklart hvem som har foreldreansvaret for barnet.

Selv om en registrering ikke er en rettsstiftende handling som i seg selv gir rettsvirkninger, og andre myndigheter skal ta selvstendig stilling til foreldreansvaret, kan en slik registrering ha stor praktisk betydning i barns og foreldres daglige liv.

Utvalget er kjent med at domstolene bruker relativt mange ressurser på å behandle saker der foreldreansvaret er ukjent. I 2018 tok Oslo tingrett initiativ til en avklaring overfor berørte myndigheter av flere av problemstillingene knyttet til disse sakene, blant annet for å vurdere om sakene behandles på en hensiktsmessig måte i dag. I den nasjonale veilederen for behandling av foreldretvister heter det:

Domstolene har ikke bedre mulighet til å avklare eller vurdere saken enn det Utlendingsdirektoratet har når søknad om asyl eller annet oppholdsgrunnlag behandles i forkant. Den som kommer alene med barnet til Norge vil i realiteten dessuten forvalte foreldreansvaret alene.31

Det er etter utvalgets syn uheldig å belaste domstolene med disse sakene, som burde vært avklart på et tidligere stadium. I tillegg skaper dagens situasjon vanskeligheter for parter som allerede er i en sårbar situasjon, der språkbarrierer og utfordringer knyttet til å være ny i landet kan gjøre det krevende for den enkelte å sette seg inn i de juridisk kompliserte problemstillingene som reises. Partene kan oppleve å bli henvist til retten av ulike myndigheter for å få avklart spørsmålet og med det forsinke adgangen til å få tatt viktige avgjørelser for barnet når de oppstår.

Utvalget erkjenner at denne problemstillingen ikke kan løses i barneloven alene, og vil derfor ikke komme med forslag til lovendringer i denne sammenhengen. Selv om det er utvalgets mening at disse sakene i utgangspunktet bør kunne løses i forvaltningen og ikke i domstolen, vil utvalget beholde adgangen til å reise sak om foreldreansvaret når det er vanskelig å få tak i den andre, slik loven har hatt en åpning for siden 2019. Denne adgangen kan være viktig i andre sammenhenger, for eksempel der en forelder har reist fra Norge og senere blitt utilgjengelig.

Utvalget antar imidlertid at spørsmål som reiser seg i forbindelse med foreldre som kommer til Norge med barn, bør kunne løses gjennom utlendingsforvaltningen. UDIs særlige kompetanse i å etterprøve dokumentasjon fra ulike land kan tale for at en større del av sakene om ukjent foreldreansvar bør behandles her. Det kan skje i forbindelse med ankomst til Norge eller i etterkant. Videre bør det sikres god samhandling mellom UDI og folkeregistret, slik at et vedtak om foreldreansvar kan registreres i folkeregistret. Utvalget mener det er behov for at behandlingen av disse sakene løftes opp for å sikre bedre prosesser enn i dag. Særlig er det nødvendig med et sektorovergripende samarbeid mellom sentrale aktører på feltet, som folkeregistreringsmyndigheten, utlendingsmyndigheten og Barne- og familiedepartementet.

Problemstillingen utvalget nå har løftet, reiser flere komplekse spørsmål, blant annet knyttet til internasjonal privatrett og menneskerettighetene. Et spørsmål som bør utredes nærmere, er hvorvidt barnets rett til respekt for sitt privat- og familieliv er ivaretatt i et tilfelle der registreringen av foreldreansvaret som ukjent blir langvarig. Utvalget vil imidlertid oppfordre de ansvarlige myndighetene til å påskynde dette arbeidet, som kan sikre trygghet for både foreldre og barn og gjøre det lettere for myndighetene å vurdere hvem som har foreldreansvaret. Etter utvalgets syn bør kategorien «foreldreansvar ukjent» ikke anvendes i utstrakt grad i folkeregistret – men spørsmålet bør få sin løsning før de aktuelle personene blir registrert.

10.3 Innholdet i foreldreansvaret

10.3.1 Innledning

Til foreldreansvaret knytter det seg både rettigheter og plikter overfor barn. Barneloven gir rammene for foreldreansvarets innhold. Også andre lover gir spesifikk kompetanse for dem som har foreldreansvar, særlig knyttet til adgangen til å samtykke på vegne av et barn.

Det er i utgangspunktet ikke knyttet sanksjoner eller annen offentligrettslig regulering til utøvelsen av foreldreansvaret etter barneloven. Dersom foreldre med foreldreansvar ikke overholder omsorgsforpliktelsene sine eller på annen måte ikke utøver foreldreansvaret slik det er forutsatt, kan dette imidlertid danne bakgrunn for iverksetting av tiltak gjennom barnevernloven. I det følgende vil barnelovens regler om innholdet i foreldreansvaret gjennomgås.

10.3.2 Gjeldende rett

10.3.2.1 Omsorgsplikt, oppdragelsesplikt og forbud mot vold

Barneloven § 30 gir flere regler om omsorg og oppdragelse fra dem som har foreldreansvaret. Etter § 30 første ledd første punktum har barnet krav på omsorg og omtanke fra dem som har foreldreansvaret. Bestemmelsen har stått uendret siden vedtakelsen av barneloven i 1981. I dette ligger plikten til å gi kjærlighet, trygghet, oppmerksomhet, stell og pleie, tilsyn, mulighet for lek og samvær med andre m.m.32 Omsorgen skal også stimulere barnet til dets utvikling, og under omsorgsplikten må også foreldrene forebygge at barnet lider fysisk skade.33

Bestemmelsen angir ikke sanksjoner ved manglende oppfyllelse av plikten, men bestemmelsen må ses i lys av lov om barneverntjenester, som gir det offentlige ansvar for å bistå foreldrene og om nødvendig gripe inn ved pålegg og tvangstiltak, på nærmere bestemte vilkår. Barnevernlovens formål er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid, jf. lovens § 1-1 første punktum.

Etter barneloven annet ledd første punktum har de som har foreldreansvaret, plikt til å gi barnet en forsvarlig oppdragelse og forsørgelse. Med forsørgelse, eller «forsyting», som er lovens ordlyd, viser forarbeidene at det her var tenkt på det rent praktiske som å sørge for mat og klær mv., mens spørsmålet om hvem som skal betale for dette, er et spørsmål om underholdsplikten, som reguleres av lovens kapittel 8.34 Annet ledd annet punktum gjelder foreldres valg av utdanning. Det følger av forarbeidene at ordlyden «evne og givnad» er valgt for å understreke at valget skal skje ut fra hele barnets personlighet. Annet ledd er for øvrig ikke endret siden vedtakelsen av barneloven i 1981.

Tredje ledd første punktum om forbud mot bruk av vold kom inn ved lovendring i 1987. I 1972 ble loven som ga foreldre rett til «maadenholden legemlig Revselse» av sine barn, opphevet, men forarbeidene var ikke klare på om meningen var å oppheve foreldrenes refselsesrett helt. I 1982 avga «barnemishandlingsutvalget» sin utredning NOU 1982: 26 Barnemishandling og omsorgssvikt. Her ble det foreslått at det i barneloven ble lovfestet et uttrykkelig forbud mot å slå barn. Også flere representanter på Stortinget fremsatte forslag om forbud mot bruk av vold i barneloven, og bestemmelsen ble til slutt vedtatt i 1987.

Tredje ledd annet punktum utdyper forbudet mot vold og slår fast at dette gjelder også når volden brukes i oppdragerøyemed. Tredje punktum synliggjør at forbudet mot vold også inkluderer psykisk vold. Disse to bestemmelsene ble tatt inn ved lovendring i 2010. Opptakten til lovendringen kom ved Høyesteretts kjennelse i Rt. 2005 s. 1567, som gjaldt en stefar som i oppdragerøyemed hadde slått to barn. Spørsmålet var hvorvidt stefaren skulle frifinnes fordi handlingene var gjennomført i oppdragerøyemed. Høyesterett fant at de konkrete handlingene som saken gjaldt, klart oversteg det som kunne aksepteres i oppdragerøyemed. Imidlertid uttalte førstvoterende i kjennelsen at det ikke vil rammes av straffeloven «om foreldre i oppdragelsesøyemed tildeler sine barn lettere klaps […].» Uttalelsen ble møtt med kritikk og politisk debatt, som ledet frem til den nevnte lovendringen.

Barneloven setter ikke straff for overtredelse av forbudet mot vold. Derimot rammes vold av ulike straffebud i straffeloven, se straffeloven kapittel 25.

I forarbeidene til lovendringen fra 2010 kommenteres grensene for foreldrenes utøvelse av fysisk makt overfor egne barn:

Selv om det nå tydeliggjøres i barneloven at foreldrenes rett til å bruke noen form for fysisk avstraffelse i oppdragelsen av sine barn er opphevet, vil dette naturligvis ikke si at foreldrene ikke har rett til å sette grenser for sine barn. Tvert i mot vil foreldre ha en rett og plikt til å ta omsorg for sine barn, og dette innebærer også å sette grenser. I enkelte tilfeller vil det også være nødvendig å bruke noe fysisk makt overfor barnet når dette skjer i avvergelses- eller omsorgsøyemed. At ikke enhver fysisk makt overfor barn er vold må, som Riksadvokaten påpeker, være klart. Som eksempel kan nevnes hvor et lite barn går tynnkledd ute i snøen og nekter å komme inn. Det må da være tillatt for foreldrene å bære barnet inn og låse døren. Det må også være tillatt å bruke noe fysisk makt for å hindre at barnet skader seg selv eller andre. Departementet er enig med Riksadvokaten i at det vil være situasjoner hvor man ved fysisk kontakt i forbindelse med barneoppdragelse må foreta en kontekstuell vurdering som kan være forskjellig fra lignende kontakt mellom voksne. Mild holding kan, som nevnt ovenfor, i gitte situasjoner aksepteres. Departementet er imidlertid ikke enig i at lettere klaps skal kunne aksepteres, og mener at dette under enhver omstendighet skal være forbudt.35

10.3.2.2 Rett og plikt til å treffe avgjørelser

Etter barneloven § 30 første ledd annet punktum inneholder foreldreansvaret en rett for foreldre med foreldreansvar til å ta avgjørelser for barnet i «personlege tilhøve» innenfor grensene for barnets med- og selvbestemmelse som fremgår av §§ 31 til 33.

Etter barneloven er det bare spørsmål om flytting ut av landet og utenlandsreiser som er positivt angitt som myndighet under foreldreansvaret, jf. nedenfor i punkt 10.3.2.4. Foreldre med foreldreansvar er imidlertid tillagt kompetanse etter en rekke andre lover, jf. tabell 10.1. Barneloven § 30 fjerde ledd presiserer at retten til å ta avgjørelse for barnet i økonomiske spørsmål ikke reguleres av foreldreansvaret etter barneloven, men av vergemålsloven.

Retten og plikten til å ta avgjørelser for barnet om personlige forhold begrenses imidlertid der foreldre har felles foreldreansvar, men barnet bare bor fast sammen med den ene. Etter barneloven § 37 kan bostedsforelderen ta avgjørelser som gjelder vesentlige sider av omsorgen for barnet, blant annet spørsmålet om barnet skal være i barnehage, hvor i landet barnet skal bo, og andre større avgjørelser i dagliglivet. Videre kan også en forelder som ikke har del i foreldreansvaret, treffe visse typer avgjørelser overfor barnet. Dette følger av barneloven § 42 annet ledd, hvor det fremgår at den som er sammen med barnet, kan ta avgjørelser som gjelder omsorgen for barnet under samværet.

I forarbeidene til lovendringer i barneloven i 1997 ble det satt opp en oversikt i forslaget over hvilke beslutninger som hørte inn under henholdsvis foreldreansvaret, barnets faste bosted og den som er sammen med barnet.36

Foreldrene med foreldreansvar har altså en rett til å treffe avgjørelser for barn, men den er ikke ubegrenset. For det første er den begrenset av bestemmelser i særlovgivningen, for eksempel plikten til opplæring etter opplæringsloven. For den andre er den begrenset av barns med- og selvbestemmelsesrett etter barneloven § 31-33 og av andre lovbestemte myndighetsaldre.

Etter barneloven § 30 første ledd fjerde punktum skal foreldreansvaret utøves ut fra barnets interesser og behov. Sammen med omsorgsplikten utgjør også dette en form for ytre grense for foreldreansvaret.

Bestemmelsen i barneloven § 30 a gir også en form for lovbestemt begrensning av foreldreansvaret, men også myndigheten til andre enn foreldrene. Den bestemmer at en forhåndsavtale om inngåelse av ekteskap som foreldre eller andre gjør på vegne av barnet, ikke er gyldig. Bestemmelsen kom inn ved endringslov 19. desember 2003 nr. 119.37

Barneloven § 46 bestemmer at den som har samværsrett med barnet (men ikke del i foreldreansvaret), så langt som mulig skal få uttale seg før den som har foreldreansvaret, treffer avgjørelser som gjør det umulig eller vesentlig vanskeligere å utøve samværsretten. Dette gjør utgjør også en form for skranke mot beslutningskompetansen til forelderen med foreldreansvar. Bestemmelsen angir ikke hvor mye vekt den andre forelderens meninger skal tillegges, og det knyttes heller ikke sanksjoner til det å ikke overholde plikten til å høre forelderen. Unnlatt høring kan imidlertid etter omstendighetene tillegges vekt i en senere sak om foreldreansvaret m.m.

Foreldre med foreldreansvar har ikke bare en rett, men også en plikt til å treffe avgjørelser for barn. Av barneloven § 30 første ledd tredje punktum følger det at foreldre som har felles foreldreansvar, skal treffe avgjørelsene sammen. Bestemmelsen kom inn ved lovendring i kraft 1. januar 2018, som var en presisering av det som allerede da fulgte av gjeldende rett.38

Barneloven regulerer ikke hvorvidt det er nødvendig å innhente samtykke fra begge foreldre med foreldreansvar, eller om den ene forelderen kan representere begge. Heller ikke forarbeidene gir noe klart svar på dette. Enkelte bestemmelser i særlovgivningen regulerer dette særskilt, se for eksempel pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4.

Med unntak for spørsmål om flytting til utlandet (se nærmere under i 10.3.2.4) kan ikke foreldre med felles foreldreansvar reise sak for retten om enkeltspørsmål som hører inn under foreldreansvaret, dersom de ikke blir enige. I motsetning til spørsmål som havner under vergemålsansvaret, kan heller ikke slike spørsmål reises for fylkesmannen når det gjelder avgjørelser om personlige forhold for barnet. Barn kan heller ikke henvende seg til verken forvaltningen eller domstolen dersom de er uenige i beslutninger foreldrene har rett og plikt til å treffe for dem under foreldreansvaret, i motsetning til for avgjørelser under vergemålet.

Særlovgivningen gir imidlertid visse eksempler på lovbestemmelser som gir adgang til å gå utenom begge foreldrene selv om myndigheten i utgangspunktet ligger til begge foreldre med foreldreansvar. Et eksempel er lov om endring av juridisk kjønn § 4 annet ledd jf. § 5 annet ledd. Bestemmelsen gir en åpning for å fremme søknad om endring av juridisk kjønn selv om bare en forelder samtykker, og det juridiske kjønnet kan da endres dersom dette er til barnets beste. Etter passloven er også utgangspunktet at begge foreldre med foreldreansvar må samtykke til utstedelse av pass for barn, men etter passloven § 4 tredje ledd kan pass utstedes uten samtykke i «særlige tilfeller» og bare «dersom det er åpenbart ubetenkelig».

10.3.2.3 Barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse under foreldreansvaret

Barneloven § 31 gir barnet rett til å være med på avgjørelser. Etter bestemmelsen skal foreldrene høre på hva barnet har å si, før de tar avgjørelser om personlige forhold for barnet, etter hvert som det blir i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken dreier seg om. Foreldrene skal vektlegge barnets synspunkt alt etter hvor gammelt og modent det er.

Av barneloven § 32 følger at barn som er fylt 15 år, selv avgjør spørsmål om valg av utdanning og om å melde seg inn i eller ut av foreninger. Bestemmelsen er ikke uttømmende. Barn kan også på andre områder gis selvbestemmelsesrett før de har fylt 18 år. Dette følger av barneloven § 33 og andre særskilte reguleringer. Bestemmelsen kan heller ikke tolkes antitetisk, slik at foreldre alltid bestemmer i disse sakene før barnet fyller 15 år. For medlemskap i foreninger er dette sagt uttrykkelig i forarbeidene, der det presises at spørsmålet om hvem som bestemmer, må vurderes konkret i lys av barnets alder og modenhet og hva slags forening det er tale om. I forarbeidene skrives videre at man her er på et felt hvor foreldrene bør gi barnet stor adgang til å bestemme selv, jf. prinsippet om barns rett til medbestemmelse.39

Barnets gradvis økende selvbestemmelsesrett reguleres av barneloven § 33. Det følger av bestemmelsen at foreldre skal gi barnet større selvbestemmelsesrett med alderen og frem til det fyller 18 år.

10.3.2.4 Særlig om flytting ut av landet og utenlandsreiser med barn

Kompetansen til å beslutte at et barn skal flytte ut av landet, er en del av foreldreansvaret, jf. barneloven § 40. Dette innebærer i utgangspunktet at en forelder uten del i foreldreansvaret må finne seg i at barnet flytter ut av landet, mens det kreves enighet om dette dersom foreldrene har felles foreldreansvar. Ved lovendring i 2015 ble forelder med felles foreldreansvar gitt anledning til å reise sak om spørsmål om flytting ut av landet, slik at domstolen kan beslutte at en forelder med felles foreldreansvar skal få flytte ut av landet med barnet mens det felles foreldreansvaret består, se barneloven § 56 første ledd tredje punktum.40

I en avgjørelse av 26. juni 2019 (HR-2019-1230-A) ga Høyesterett en mor medhold i å flytte til Italia med to barn på fem og seks år. Moren og den fraseparerte faren for barna hadde felles foreldreansvar, og moren hadde reist krav om å få flytte til Italia, jf. barneloven § 56 første ledd tredje punktum. Høyesterett viste til at spørsmål om flytting med barnet ut av landet «først og fremst» skal rette seg etter det som er til det beste for barnet, jf. barneloven § 48. Høyesterett la til grunn at avgjørelsen av hva som er til det beste for barnet, måtte tas ut fra hvilket av alternativene som best ville sikre oppveksten og utviklingen til barna etter en konkret vurdering av de relevante momentene i saken.41

Barneloven §§ 40 og 41 bestemmer også at det hører inn under foreldreansvaret å beslutte om barnet skal dra på utenlandsreiser. Utgangspunktet er at begge foreldre med felles foreldreansvar må samtykke for en lengre utenlandsreise, mens en av foreldrene med foreldreansvar kan ta med eller sende barnet på «stuttare utanlandsferder» uten den andres samtykke.

10.3.2.5 Rett til opplysninger om barnet

Barneloven § 47 bestemmer at foreldre med foreldreansvar har rett til opplysninger om barnet når de ber om det. Tidligere gjaldt reglene i § 47 bare opplysningsretten for foreldre som ikke har foreldreansvar, mens opplysningsretten for foreldre med foreldreansvar fulgte av foreldreansvaret i seg selv. En lovendring som trådte i kraft 1. januar 2018, presiserte opplysningsretten for foreldre med foreldreansvar.42

Dersom den ene av foreldrene har foreldreansvaret alene, skal denne forelderen gi den andre opplysninger om barnet når slike opplysninger blir etterspurt. Forelderen uten foreldreansvar har også rett til å få opplysninger om barnet fra barnehage, skole, helse- og sosialvesen og politi, om ikke taushetsplikten gjør seg gjeldende. Slike opplysninger kan nektes gitt dersom det kan være til skade for barnet.

Ved avslag på krav om slike opplysninger kan vedtaket påklages til fylkesmannen. Ved endringen som trådte i kraft 1. januar 2018, ble det vedtatt at også foreldre med foreldreansvar skal ha klageadgang til fylkesmannen ved avslag på krav om disse opplysningene.

I bestemmelsens siste ledd bestemmes at fylkesmannen i «særlege høve» kan avgjøre at den som ikke har foreldreansvaret, skal tape opplysningsretten etter bestemmelsen.

10.3.3 Menneskerettslige rammer

Menneskerettighetene setter noen rammer for forholdet mellom foreldre og barn, som kan ha relevans for barnelovens regler om innholdet i foreldreansvaret.

Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum lyder:

Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie. ​

Bestemmelsen omhandler statens plikt til tilrettelegging for utvikling og kontakt med familien. I begrunnelsen for forslaget til bestemmelsen viste Lønning-utvalget til at staten som part i barnekonvensjonen har forpliktet seg til å legge forholdene til rette for barnets utvikling, og til at dette ikke gjenspeiles i de øvrige menneskerettighetene. Lønning-utvalget uttalte videre at tilretteleggingsplikten for utvikling er ment å favne om opplæring og utdanning, helsetjenester, gode oppvekstvilkår, økonomisk og sosial trygghet samt omsorg og tilhørighet i familien. Utvalget ga for øvrig uttrykk for at det ikke tok stilling til hvem som utgjør «egen familie» etter bestemmelsen.43 Under komitébehandlingen av forslaget uttalte komiteens flertall at ordlyden «fortrinnsvis i egen familie» ikke skal leses som at foreldrenes rett går foran barnets beste.44

Barnekonvensjonen inneholder en rekke artikler som tangerer spørsmål som relaterer seg til innholdet i foreldreansvaret.

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2 lyder:

Partene påtar seg å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel, idet det tas hensyn til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre,​ verger eller andre enkeltpersoner som har det juridiske ansvaret for ham eller henne, og skal treffe alle egnede, lovgivningsmessige og administrative tiltak for dette formål.

Bestemmelsen er utformet som en forpliktelse for statene. Henvisningen til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre reflekterer konvensjonens forsøk på å balansere statenes forpliktelser med rollen til foreldre og andre med ansvar for barn.45 Disse partenes involvering i barns liv må anses komplementære. Bestemmelsen har imidlertid liten betydning ved siden av blant annet artikkel 5 og artikkel 18.

Barnekonvensjonen artikkel 5 lyder:

Partene skal respektere det ansvar og de rettigheter og forpliktelser som foreldre, eventuelt slektninger eller medlemmer av lokalsamfunnet ifølge stedlig skikk, verger eller andre med juridisk ansvar for barnet har, for å gi det veiledning og støtte, tilpasset dets gradvise utvikling av evner og anlegg, under barnets utøvelse av rettighetene anerkjent i denne konvensjonen.

Bestemmelsen innebærer at statene må avstå fra å gripe vilkårlig og ulovlig inn i foreldrenes oppdragelse og utøvelse av foreldremyndighet overfor egne barn. Bestemmelsen kan også sies å innebære positive forpliktelser for statene til å sikre at barn og foreldre ikke blir utsatt for ulovlig innblanding i foreldremyndigheten fra andre.46 Videre sier bestemmelsen noe om at friheten innenfor foreldremyndigheten ikke er ubegrenset. Den må for det første forholde seg til rettighetene i konvensjonen. Dette innebærer for eksempel at fysisk avstraffelse som ledd i oppdragelse eller nektelse av nødvendig medisinsk behandling på grunn av religiøs overbevisning ikke vil være i tråd med konvensjonen. Videre må foreldremyndigheten forholde seg til barnets «gradvise utvikling av evner og anlegg», noe som innebærer at barnet bør ha medbestemmelsesrett og få gradvis selvbestemmelsesrett over ulike områder i sitt liv etter hvert som det utvikles og modnes.47

Barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1 og 2 lyder:

• 1. Partene skal bestrebe seg på å sikre anerkjennelse av prinsippet om at begge foreldre har et felles ansvar for barnets oppdragelse og utvikling. Foreldre, eventuelt verger, har hovedansvaret for barnets oppdragelse og utvikling. Barnets beste skal for dem komme i første rekke.

• 2. For å garantere og fremme de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon, skal partene yte egnet bistand til foreldre og verger når de utfører sine plikter som barneoppdragere, og de skal sørge for utvikling av institusjoner, ordninger og tjenester innen barneomsorg.

Artikkel 18 nr. 1 innebærer for det første et prinsipp om foreldrenes felles ansvar for barnets oppdragelse og utvikling. Kilder som forteller historien om konvensjonens tilblivelse, viser at dette prinsippet retter seg mot omsorg og utvikling for barn heller enn å være et prinsipp om rett til likestilling for foreldrene.48 Bestemmelsen innebærer for det andre et prinsipp om at foreldre har det primære ansvaret for barnets oppdragelse og utvikling, noe som både innebærer visse beføyelser og myndigheter, men også et stort ansvar. Prinsippet om foreldrenes primære ansvar hviler også på prinsippet om barnets beste. Ordlyden i denne bestemmelsen skiller seg fra den i artikkel 3 nr. 1 – ved foreldrenes oppdragelse skal barnets beste «komme i første rekke» («will be their basic concern»), mens det i artikkel 3 nr. 1 heter at barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» («a primary consideration»).

Mens artikkel 18 nr. 1 angir statenes forpliktelse til å anerkjenne de nevnte prinsippene, går artikkel 18 nr. 2 lenger og pålegger statene positive forpliktelser til å «yte egnet bistand» til foreldrene i barneoppdragelsen.

Barnekonvensjonen artikkel 19 nr. 1 lyder:

Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale og opplæringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.

Barnekomiteen har utgitt en egen generell kommentar som omhandler barnets rett til frihet fra alle former for vold.49 Komiteen gir her uttrykk for at det ikke finnes noen unntak fra hva slags former for vold barnet skal beskyttes mot.50 All vold er ifølge komiteen uakseptabel etter barnekonvensjonen, uansett hvor mild den er.

Barnekonvensjonen artikkel 12 gir barnet rett til å gi uttrykk for sine synspunkter. Dette har også en side til innholdet i foreldreansvaret.

10.3.4 Nordisk rett

10.3.4.1 Danmark

Reglene om innholdet i foreldreansvaret etter dansk rett følger av den danske forældreansvarsloven. Reglene er innholdsmessig ganske like de norske reglene. Foreldreansvaret inneholder både en plikt til å utøve omsorg for barnet og en rett og plikt til å treffe avgjørelse om personlige forhold ut fra barnets interesser og behov, jf. forældreansvarsloven § 2. Barnet har rett til omsorg og trygghet og skal ikke utsettes for fysisk avstraffelse eller annen krenkende behandling.

Der foreldrene har foreldreansvaret sammen, kreves det at de treffer avgjørelsene (væsentlige beslutninger) sammen, jf. § 3. Grensen for foreldreansvarsmyndigheten trekkes mot beslutninger som treffes av den barnet bor fast sammen med, som kan treffe avgjørelse om overordnede forhold i barnets daglige liv, blant annet om hvor i landet barnet skal bo. Avgjørelser om flytting utenlands hører inn under foreldreansvaret.

10.3.4.2 Sverige

I svensk rett brukes begrepet «vårdnad» i föräldrabalken. Begrepet svarer i stor grad til begrepet «foreldreansvar» i barneloven.

Föräldrabalken kapittel 6 om vårdnad m.m. innledes med en bestemmelse om at barn har rett til omsorg, trygghet og en god utdanning. Barn skal behandles med respekt for sin person og skal ikke utsettes for fysisk avstraffelse eller annen krenkende behandling. Det følger av loven kapittel 6 § 11 at de som har «vårdnad» for barnet, har rett og plikt til å bestemme i personlige spørsmål for barnet, og at den som har foreldreansvaret, skal ta hensyn til barnets synspunkter i takt med stigende alder og utvikling.

Dersom foreldrene har foreldreansvaret sammen, skal de i utgangspunktet ta beslutningene sammen. Dersom en av foreldrene er forhindret fra å treffe beslutninger på grunn av sykdom eller andre årsaker, kan den andre bestemme alene. Dette gjelder ikke beslutninger som har inngripende betydning for barnets fremtid, dersom ikke barnets beste krever det.

Föräldrabalken kapittel 6 § 13 a gir socialnämnden myndighet til å treffe visse avgjørelser som omhandler barn etter helse- og sosiallovgivningen, dersom ikke foreldrene blir enige om en felles beslutning. Vilkåret er at barnets beste nødvendiggjør at det fattes en slik avgjørelse.

10.3.4.3 Finland

I finsk rett følger reglene om innholdet i foreldreansvaret av lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt. Av lovens § 1 fremgår formålet med foreldreansvaret («vårdnaden»), som er å sikre barnet en balansert utvikling og velferd. Bestemmelsen inneholder også flere formuleringer om at barn skal få en god omsorg og oppfostring, et trygt og stimulerende oppvekstmiljø og utdanning tilpasset anlegg og ønsker og beskyttelse mot alle former for vold. Videre skal barnet i sin oppdragelse få forståelse, trygghet og ømhet.

Den eller de som har foreldreansvaret («vårdnaden»), skal etter § 4 sikre barnets utvikling og velferd som beskrevet i § 1. Den eller de med foreldreansvaret kan bestemme over barnets omsorg, oppdragelse, bosted og fritidsinteresser samt beslutninger i andre personlige forhold. Barnet skal involveres i beslutningen etter alder og utvikling. Det følger også av § 4 at den som har foreldreansvaret, representerer barnet i saker som angår barnets person, med mindre annet følger av lov.

Det følger av lovens § 5 at de som har foreldreansvar for barnet, har et felles ansvar for oppgavene som følger av foreldreansvaret, og skal treffe avgjørelser som hører inn under foreldreansvaret, sammen. Dersom en av dem som har foreldreansvaret, er forhindret fra å treffe avgjørelse på grunn av reise, sykdom eller annen grunn, er ikke vedkommendes samtykke i saken nødvendig.

En som har foreldreansvar, kan ikke representere barnet dersom det oppstår interessekonflikt, jf. § 5 b. Det kan oppnevnes en person som ivaretar barnets interesser som stedfortreder for den med foreldreansvar, dersom denne er inhabil på grunn av interessekonflikt, er syk eller ellers er forhindret, jf. § 5 c. En slik person kan også oppnevnes dersom det er nødvendig for å utrede en sak eller for at barnets beste skal kunne tilgodeses.

Domstolen kan etter § 9 bestemme en oppgavefordeling mellom dem som har foreldreansvaret for barn.

10.3.4.4 Island

Etter islandsk rett innebærer foreldreansvaret også både en omsorgsplikt og en rett og plikt til å treffe avgjørelser, jf. barnalög § 28. Det er videre uttrykkelig fastslått at foreldreansvaret innebærer en plikt for foreldrene til å beskytte barnet fra vold og alle former for nedverdigende behandling. Foreldre har også plikt til å konsultere sine barn og til å legge større vekt på deres meninger i tråd med barnets alder og modenhet.

Grensen for foreldremyndigheten må trekkes mot beslutningsmyndigheten til den barnet bor fast sammen med, dersom foreldrene ikke bor sammen. Den barnet bor sammen med, kan treffe større avgjørelser om dagliglivet, for eksempel hvor i landet barnet skal bo, avgjørelse om barnehage, vanlig helsestell og fritidsaktiviteter. Foreldre som har felles foreldreansvar, skal treffe større avgjørelser sammen, jf. barnalög § 28 a. Dersom en av foreldrene er forhindret fra å utøve foreldreansvaret, skal nødvendige avgjørelser truffet av den andre forelderen om barnets personlige forhold regnes som gyldige.

10.3.5 Utvalgets vurderinger

10.3.5.1 Omsorgsplikten under foreldreansvaret og forbud mot vold

10.3.5.1.1 Innledning

Barnets rett til omsorg og beskyttelse er i utvalgets lovutkast løftet frem som et av lovens grunnleggende prinsipper, og som gjelder i alle relasjoner til et barn. Utvalget mener at det er viktig at barnets rett til omsorg og beskyttelse speiles i korresponderende pliktbestemmelser, og vil videreføre en bestemmelse som beskriver pliktene til den eller dem som har foreldreansvaret for barn. Utvalget benytter her benevnelsen «omsorgsplikt» som et overbegrep for den delen av foreldreansvaret som dreier seg om omsorg, beskyttelse og oppdragelse, og som er foreslått som lovens § 6-4. Den delen av foreldreansvaret som dreier seg om foreldrenes beslutningskompetanse, altså rett og plikt til å treffe avgjørelser på vegne av barn, er nærmere omtalt i punkt 10.3.5.2 og er foreslått skilt ut som en egen bestemmelse.

Utvalget foreslår ingen grunnleggende materielle endringer i spørsmålet om hvilke plikter knyttet til omsorg og beskyttelse som følger av å ha foreldreansvaret for barn. Det foreslås imidlertid noen språklige endringer som setter bestemmelsen i en mer moderne språkdrakt, og som legger bestemmelsen tettere opp mot barnekonvensjonens ordlyd.

Som med gjeldende lovs § 30 må bestemmelsen om innholdet i foreldreansvaret forstås som en prinsipperklæring. Det knyttes ingen sanksjoner eller prøving til oppfyllelsen av den. Derimot formulerer bestemmelsen de grunnleggende kravene som stilles til en som skal ha foreldreansvaret. Myndighetene kan, etter omstendighetene, gripe inn overfor foreldre som ikke oppfyller sine omsorgsplikter, men hjemmelen for dette og de nærmere vilkårene vil følge av barnevernloven. Videre kan vold, overgrep og omsorgssvikt, og andre typer krenkelser mot barn, sanksjoneres med hjemmel i straffeloven.

10.3.5.1.2 Prinsippet om barnets beste

Utvalget foreslår at prinsippet om barnets beste knyttes inn i bestemmelsen om omsorgsplikten under foreldreansvaret. I dag følger det av § 30 første ledd fjerde punktum at foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov. Å omformulere dette til at den eller de som har foreldreansvaret, skal ta hensyn til hva som er best for barnet, og at dette for dem skal komme i første rekke, vil etter utvalgets syn legge bestemmelsen tettere opp mot barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1, selv om det innholdsmessig neppe kan sies å representere noen endring.

Hensynet til barnets beste er, som utvalget har beskrevet i kapittel 8.5.1, svært tungtveiende i utvalgets forslag til ny barnelov. Prinsippet bør da etter utvalgets mening også være styrende for utøvelsen av foreldreansvaret. Utvalget legger til grunn at de aller fleste foreldre, i de aller fleste beslutninger de tar overfor barna, vil legge stor vekt på hva som er til barnets beste. Dette er også begrunnelsen for at loven legger mye avgjørelseskompetanse til nettopp dem som har foreldreansvaret for barn: De vet best hva som er til barnets beste, og vil, i kjærlighet til barnet, handle i tråd med hva som er best for barnet.

Selv om de aller fleste foreldre i de fleste tilfeller ikke trenger noen lovbestemmelse om barnets beste for å handle i tråd med barnets beste, er det etter utvalgets syn riktig av pedagogiske årsaker å fremheve at prinsippet gjelder også i utøvelsen av foreldreansvaret. Noen ganger kan foreldrenes interesser og barnets interesser være helt eller delvis motstridende, og det er da viktig at foreldrene blir minnet om at hensynet til barnets beste skal være styrende.

At foreldrene skal la hensynet til barnets beste komme i første rekke under utøvelsen av foreldreansvaret, innebærer ikke nødvendigvis at hva som er til det enkelte barnets beste, alltid skal være avgjørende eller det eneste hensynet. Særlig i familier med flere barn vil man kunne tenke seg at flere barn har ulike behov, for eksempel når det gjelder tjeneste- eller skolebehov, og at det ikke er mulig at alle i familien skal kunne oppnå den løsningen som er aller best for seg selv uten at familien splittes opp i ulike kommuner eller bydeler. Også andre hensyn kan etter omstendighetene være mer tungtveiende. Imidlertid må foreldrene alltid vurdere hva som er til barnets beste, og så langt som mulig legge vekt på det.

Å komme frem til hva som er det enkelte barns beste, vil i de fleste tilfeller fremstå nokså intuitivt for foreldre og trenger ingen nærmere oppskrift i verken lov eller forarbeider. Utvalget vil imidlertid fremheve at prinsippet om barnets beste, også for foreldrene, henger nært sammen med prinsippet om barnets rett til å si sin mening og å bli hørt. Som barnekomiteen har løftet frem, er det ingen motsetning mellom disse prinsippene, og barnets meninger er ofte svært viktige momenter i vurderingen av hva som er til det enkelte barnets beste. Barnets med- og selvbestemmelsesrett i relasjon til foreldreansvaret er nærmere omtalt i punkt 10.3.5.3.

10.3.5.1.3 Omsorg, kjærlighet og oppdragelse med respekt for barnets egenverdi

Utvalget foreslår videre at barneloven skal uttrykke at foreldreansvaret skal innebære å gi barnet omsorg, kjærlighet og en oppdragelse med respekt for barnets egenverdi. Også dette viderefører gjeldende rett om innholdet i foreldreansvaret, i noe mer moderne språkdrakt.

Omsorgsplikten under foreldreansvaret innebærer selvsagt å sørge for stell, pleie, hjelp med mating og påkledning og alle andre praktiske og fysiske handlinger som barn har behov for. Men også oppmerksomhet, kontakt, varme og kjærlighet er uunnværlige komponenter i utøvelsen av god omsorg for barn. Utvalget viser til at ordet «kjærlighet» nå er en del av formålsparagrafen i ny barnevernlov, etter påtrykk fra ulike grupperinger av barn og unge. Selv om barnevernloven har et annet formål og virkeområde enn barneloven, er det etter utvalgets syn naturlig å innta ordet «kjærlighet» også i barneloven for å ta på alvor de signalene barn og unge har sendt om hva som er viktig for dem i en lov.

Andre sentrale deler av omsorgsplikten under foreldreansvaret er å avverge og å forebygge både fysiske og psykiske skader hos barn. Det kan være for eksempel å bruke barnesete og bilbelte under bilkjøring og å låse medisiner inn i et skap i hjemmet, men også å varsle og følge opp dersom et barn opplever mobbing i barnehagen eller på skolen.

Under foreldreansvaret hører også ansvaret for barnets oppdragelse. Utvalget legger vekt på at de som har foreldreansvaret, selv skal kunne velge metoder og verdier for oppdragelse av sine egne barn. Men utvalget mener også at det er viktig å stadfeste at oppdragelsen må skje med respekt for barnets egenverdi. Dette innebærer at oppdragelsen skal ta utgangspunkt i barnets personlighet, behov, evner og potensial. Det innebærer også at oppdragelsen skal være fri for krenkelser, ydmykelser og vold, noe som også kommer eksplisitt til uttrykk i loven.

Ansvaret for oppdragelsen innebærer både samhandling med barnet innad i familien, men også å lære barnet relasjoner og samspill med andre. Oppdrageransvaret følger foreldreansvaret også når barnet er utenfor hjemmet, for eksempel i barnehage: En forelder med foreldreansvar kan ikke bare bestemme seg for at barnehagen skal ta ansvar for at barnet lærer seg å ikke slå andre.

Utvalget vil understreke at det ligger også til omsorgsplikten og oppdragelsesplikten under foreldreansvaret å følge opp barnets opplæring innenfor rammene av opplæringsplikten og det nasjonale skolesystemet. Opplæringsplikten følger i dag av opplæringsloven § 2-1 første ledd, og det følger straffansvar for foreldrene med brudd på opplæringsplikten, jf. opplæringsloven § 2-1 femte ledd.51 Dagens barnelov angir som en del av foreldreansvaret å «syte for at barnet får utdanning etter evne og givnad». Forarbeidene til loven viser at dette handler om valg av utdanning, og at bestemmelsen var ment å tydeliggjøre at valg av utdanning skulle skje uten hensyn til utdanningssøkerens økonomiske kår.52 Utvalget legger til grunn at det hører under foreldreansvaret å stimulere til en utdanning som tar utgangspunkt i barnets evne og anlegg, selv om ikke presiseringen av dette er foreslått videreført i lovens ordlyd.

Ansvaret for barnets forsørgelse er ikke betinget av at man har del i foreldreansvaret. Med foreldreansvaret kommer imidlertid plikten til den rent praktiske forsørgelsen: å sette mat på bordet og sørge for et sted å bo, mens spørsmålet om hvem som skal betale for dette, reguleres av bidragsreglene.53 Dagens bestemmelse om innholdet i foreldreansvaret angir at den som har foreldreansvaret, har ansvaret for barnets «forsyting». Utvalget mener at det kan være noe forvirrende om forsørgelsesplikten nevnes både under foreldreansvaret og i bidragsreglene med ulikt innhold, og anser det ikke som nødvendig å synliggjøre i loven at foreldreansvaret også inneholder plikten til rent praktisk forsørgelse – det skulle dekkes av begrepet «omsorg».

Også omsorg og kjærlighet er noe som for de aller fleste foreldre ligger intuitivt i relasjonen mellom foreldre og barn. Like fullt anser utvalget det som viktig at barneloven uttrykker dette. En forelder som skal ha del i foreldreansvaret, skal kunne se hen til loven for å vurdere hva som kreves og forventes, og barn skal kunne føle trygghet for at loven setter noen standarder for omsorgen. I ytterste konsekvens, der foreldrenes omsorgsevner av ulike grunner ikke strekker til, eller der barnet er skadelidende i hjemmet, kan myndighetene med hjemmel i barnevernloven treffe ulike former for avgjørelser som griper inn overfor foreldrene. Barnelovens positivt angitte omsorgsplikter under foreldreansvaret speiler dermed barnevernloven.

I formuleringen om at oppdragelsen skal skje med respekt for barnets egenverdi, ligger også et krav til at foreldrene skal respektere, beskytte og fremme barnas rettigheter i sin oppdragelse. I tillegg til det som er nevnt, vil utvalget trekke frem at foreldrene har ansvaret for barnets kulturelle og religiøse oppdragelse, og retten til å bevare sin kulturelle identitet. Foreldrene har også ansvaret for å sikre barnets rett til vern om sin personlige integritet, som er nærmere omtalt nedenfor. I tillegg er særlig retten til medvirkning og gradvis selvbestemmelse en viktig del av foreldreansvaret. Dette er også nærmere omtalt nedenfor.

10.3.5.1.4 Forbudet mot vold og grenser for fysisk makt

Barnelovutvalget ser det som en viktig oppgave å understreke, i alle sammenhenger, at barn har rett til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt. Retten til beskyttelse mot vold er en av barnets grunnleggende menneskerettigheter og er i utvalgets lovforslag inntatt som et av lovens grunnleggende prinsipper. Forbudet mot vold og begrunnelsen for den absolutte rettigheten er nærmere omtalt i utredningens kapittel 8.5.5.

Utvalget understreker at barnets rett til beskyttelse mot vold og andre krenkelser er absolutt, og gjelder uavhengig av hvem som utøver volden. Spørsmålet om vold i oppdragelsesøyemed reiste seg som nevnt ovenfor etter Høyesteretts kjennelse i Rt. 2005 s. 1567, som ledet frem til lovendringer i 2010 i gjeldende lovs § 30 tredje ledd annet og tredje punktum. Debatten etter kjennelsen, men også nyere forskning og data som viser at vold i oppdragelsesøyemed fortsatt er utbredt, synliggjør at det er behov for å videreføre presiseringene om forbudet mot vold i bestemmelsen om innholdet i foreldreansvaret. Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen og viderefører også innholdet i denne slik den er ment å skulle forstås i dag.

Som etter gjeldende rett foreslår utvalget at barneloven ikke i seg selv skal sette straff for overtredelse av forbudet mot vold. Straffebudene som omhandler vold, dekkes av straffeloven. Barnelovens presisering av at vold er forbudt, også i oppdragerøyemed, er imidlertid en tydeliggjøring av at det også rammes av gjerningsbeskrivelsene i straffeloven om volden skjer i «oppdragelsesøyemed».

I kapittel 8.5.5 går utvalget nærmere inn på definisjonen av vold og hvilke handlinger som skal regnes som vold mot barn. Utvalget begrunner her hvilken ordlyd som benyttes i lovutkastets bestemmelser om vold mv.

Det kan oppstå enkelte spørsmål om grensegangen mellom legitim og nødvendig fysisk maktutøvelse som en del av foreldreansvaret og forbudet mot bruk av vold.

Utvalget vil for det første anerkjenne at utøvelsen av foreldreansvaret vil medføre et visst behov for korrigering og veiledning av barn. FNs barnekomité uttrykker dette slik i sin generelle kommentar om rett til beskyttelse mot fysisk avstraffelse m.m.:

In rejecting any justification of violence and humiliation as forms of punishment for children, the Committee is not in any sense rejecting the positive concept of discipline. The healthy development of children depends on parents and other adults for necessary guidance and direction, in line with children’s evolving capacities, to assist their growth towards responsible life in society.54

Utvalget slutter seg til dette og vil understreke at forbudet mot vold ikke skal forstås slik at foreldrene under foreldreansvaret ikke kan irettesette og veilede sine barn og treffe handlinger og beslutninger som barnet vil protestere mot. Tvert imot er det en sentral del av foreldreansvaret å oppdra barnet, herunder å opplære og veilede barnet i atferd, handlinger og tilpasning til samfunnet. Barn vil ofte protestere mot svært mye som foreldrene beslutter overfor dem, fordi de ikke alltid selv greier å se hva som er til sitt eget beste.

Utvalget anerkjenner videre at utøvelsen av foreldreansvaret innebærer en viss grad av fysisk intervensjon overfor barnet. FNs barnekomité uttaler dette:

The Committee recognizes that parenting and caring for children, especially babies and young children, demand frequent physical actions and interventions to protect them. This is quite distinct from the deliberate and punitive use of force to cause some degree of pain, discomfort or humiliation. As adults, we know for ourselves the difference between a protective physical action and a punitive assault; it is no more difficult to make a distinction in relation to actions involving children. The law in all States, explicitly or implicitly, allows for the use of non-punitive and necessary force to protect people.55

Også dette kan utvalget slutte seg til.

Utvalget viser til at det ved lovendringene i 2010 ble etterlyst en nærmere presisering av grensene for fysisk maktbruk.56 Utvalget mener, i likhet med departementet den gangen, at det er vanskelig å trekke en nærmere grensedragning gjennom vurderinger i lovens forarbeider. Som barnekomiteen understreker i det forannevnte, vil man i de aller fleste tilfeller vite forskjellen på en beskyttende fysisk handling og en fysisk straffereaksjon.

Situasjonen vil også være forskjellig alt etter hva man søker å oppnå med den fysiske intervensjonen, og hvor gammelt og modent barnet er. Det vil for eksempel kunne være helt nødvendig å holde en toåring fast for å avverge at barnet løper over en trafikkert vei.

Handlingene må, for å være tillatt, klart skje i avvergings- eller omsorgsøyemed, slik også departementet formulerte dette i forbindelse med lovendringene i 2010. Fysisk maktbruk som en etterfølgende straffereaksjon vil dermed ikke være tillatt. Videre er en sentral rettesnor i spørsmålet om hva som er tillatt fysisk maktbruk, om det som søkes oppnådd gjennom intervensjonen, kan avverges på andre, mindre inngripende måter.

Utvalget vil understreke at det under enhver omstendighet må legges vekt på barns særlige sårbare situasjon. Atferd som er rettet mot barn, vil normalt senke terskelen for hva som skal anses som forbudt.

Utvalget som vurderte reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren – tvangslovutvalget – reiser flere spørsmål om forholdet mellom foreldreansvaret og tvangstiltak overfor barn.57 Barnelovutvalget har ikke hatt kapasitet til å gå særlig inn i noen av problemstillingene som utvalget reiser, og de dreier seg også dels om annet lovverk på helse- og omsorgsfeltet. I tilknytning til bestemmelsen om forbudet mot vold som en del av foreldreansvaret vil barnelovutvalget likevel kommentere at utvalget er enig med tvangslovutvalget i at bestemmelsen kan ha betydning for spørsmålet om hvilke tvangs- og omsorgstiltak som kan gjennomføres med grunnlag i foreldreansvaret.58 Gjeldende lovs § 30 tredje ledd og utvalgets forslag til videreføring av denne i lovutkastets § 6-4 omhandler, som tvangslovutvalget peker på, rammene for rettigheter og plikter etter foreldreansvaret. Den plasserer barnets integritetsvern og behov for beskyttelse mot vold og andre krenkelser i sentrum. Voldsforbudet og barnets rett til beskyttelse og integritetsvern er også ytterlige fremhevet i utvalgets forslag til grunnleggende bestemmelser i loven, og til sammen vil disse bestemmelsene være førende for forståelsen av barnets rettigheter også i den relasjonen som tvangslovutvalget peker på.

10.3.5.2 Rett og plikt til å treffe avgjørelser

10.3.5.2.1 Innledning

Utvalget ønsker i hovedsak å videreføre utgangspunktene fra gjeldende rett om foreldre med foreldreansvars rett og plikt til å treffe avgjørelser, med ett unntak: Et flertall i utvalget foreslår at også flytting innad i landet skal ligge under foreldreansvaret. Dette er nærmere omtalt i punkt 11.4.3. For øvrig er kompetansen til den som har barnet boende fast hos seg nærmere vurdert i kapittel 11, mens kapittel 12 går inn på avgjørelsesmyndigheten til den som har barnet boende fast hos seg.

En ny, forenklet oversikt over kompetansefordelingen mellom foreldre med foreldreansvar, bostedsforelder og samværsforelder etter utvalgets forslag er satt opp i tabell 10.2.

Noen særlige spørsmål knyttet til avgjørelsesmyndigheten under foreldreansvaret skal kommenteres her.

10.3.5.2.2 Personlige forhold for barnet

Ut over de konkretiserte lovbestemte områdene som gir myndighet til den eller dem som har foreldreansvaret, knyttes beslutningskompetansen under foreldreansvaret til begrepet «personlige forhold» for barnet («personlege tilhøve»). Begrepet er ikke nærmere definert i loven, og utvalget foreslår heller ikke å gjøre det i utkastet til ny lov. Utvalget har imidlertid fått innspill om at det er behov for at det blir gitt nærmere føringer for hvilke områder som faller inn under begrepet «personlige forhold», særlig sett i forhold til beslutningskompetansen under bostedsansvaret. Utvalget vil i det følgende knytte noen kommentarer til dette.

Som personlige forhold regnes både små og store beslutninger for barnet. I «personlig» ligger det at det ikke skal treffes beslutninger av økonomisk art under foreldreansvaret – denne kompetansen ligger til vergen gjennom vergemålsloven. Kompetansen som tildeles den eller dem som har foreldreansvaret gjennom særlovgivningen, omtalt under, gir en viss veiledning til hvilke typer beslutninger man kan tenke inn under foreldreansvaret når man er utenfor områdene fastsatt i særlovgivningen.

Selv om alle beslutninger av ikke-økonomisk art i utgangspunktet hører inn under foreldreansvaret, bestemmer barneloven § 37 at når foreldrene har felles foreldreansvar, men barnet bor fast sammen med den ene, kan ikke den andre sette seg mot at den som bor sammen med barnet tar beslutninger som gjelder vesentlige sider av omsorgen for barnet. Dette omtales som bostedskompetansen.

Som det fremgår av punkt 11.4.3, ønsker utvalget i hovedsak å videreføre hvilke beslutninger som kan tas av den eller de som bor fast sammen med barnet.

Grensene mellom de ulike beslutningsmyndighetene som ligger til de ulike kategoriene, har først og fremst betydning når foreldrene ikke bor sammen. Det er viktig at loven gir tilstrekkelig klarhet slik at det ikke oppstår tvil og konflikt om ulike beslutninger knyttet til barn. Samtidig kan ikke verken loven eller forarbeidene fange opp alle typetilfellene – man må lene seg på mer overordnede kategorier av beslutninger.

Et overordnet hensyn i fordelingen av beslutningskompetanse er å balansere mellom at begge foreldre skal involveres i barnets liv, uansett boform, samtidig som praktiske hensyn taler for at mange beslutninger må ligge til den som til enhver tid er sammen med barnet, enten som bosteds- eller samværsforelder. En forelder som ikke har verken del i foreldreansvaret eller er bostedsforelder, men som har samvær med barnet etter avtale eller dom, kan på sin side treffe mindre beslutninger som handler om ivaretakelse av barnet der og da.

Begrunnelsen for at den eller de som har del i foreldreansvaret, skal ta beslutninger om personlige forhold for barnet, hviler på ideen om at de med foreldreansvar vet aller best hva som er best for barnet, etter å ha hørt barnet selv. Det bygger også på forutsetningen om at et barn i de fleste tilfellene har to foreldre, og at de skal fortsette å være foreldre etter at et tidligere samliv er brutt. Der begge foreldrene har del i foreldreansvaret, som er relativt vanlig i dag når foreldrene tidligere har bodd sammen, skal de begge kunne utøve foreldreoppgaven gjennom å bidra til å treffe viktige beslutninger om og for barnet. Dette bygger opp under hensynet til likestilt foreldreskap.

10.3.5.2.3 Lovbestemt kompetanse til den eller dem som har foreldreansvaret

Både barneloven og særlovgivningen gir enkelte konkrete oppgaver og myndighet til den eller dem som har foreldreansvaret. I barneloven gjelder dette beslutninger om hvorvidt barnet skal flytte utenlands. I særlovgivningen gis foreldre med foreldreansvar blant annet myndighet til å bestemme over barnets pass, medisinsk behandling på visse vilkår og valg av navn.

Utvalget foreslår ingen endringer i andre lover når det gjelder spørsmålet om hvor det kreves at forelderen med foreldreansvar tar eller samtykker til beslutningen.

Når det gjelder kompetansen etter barneloven, ønsker utvalgets flertall at det under foreldreansvaret også skal ligge en myndighet til å bestemme om barnet skal flytte innenlands, noe som etter dagens lov ligger til den som bor fast sammen med barnet. Dette er nærmere omtalt i punkt 11.4.3.2.

Utvalget foreslår ut over dette ingen nye, konkrete lovbestemte kompetanser under foreldreansvaret i barneloven.

Utvalget har merket seg at det kan se ut som om det er et behov for en gjennomgang av når særlovgivningen legger kompetansen til den eller dem med foreldreansvar, den eller de som er verger, eller bare foreldre. Denne problemstillingen er nærmere omtalt under punkt 10.4.5.

10.3.5.2.4 Særlig om flytting og utenlandsreiser

Som nevnt foreslår utvalgets flertall at det skal ligge under foreldreansvaret å bestemme om barnet skal flytte innenlands. Et samlet utvalg ønsker også å videreføre gjeldende rett om at flytting til utlandet krever samtykke fra begge foreldre som har del i foreldreansvaret. I utvalgets lovutkast er det derfor inntatt lovbestemmelser som sier at det ligger under foreldreansvaret å bestemme både om flytting og utenlandsreiser. Bestemmelsene tar opp i seg både reguleringen som etter gjeldende lov følger av § 37 om flytting innenlands, samt innholdet i reglene i gjeldende lov §§ 40 og 41.

Reglene i gjeldende lov §§ 40 og 41 foreslås for øvrig videreført uten annet enn språklige og lovtekniske endringer, se utkastet §§ 6-9 til 6-11. Reglene om utenlandsreiser gir et unntak fra reglene om at beslutninger under foreldreansvaret må bestemmes i fellesskap når det gjelder kortere utenlandsreiser med barnet. Både praktiske og prinsipielle argumenter taler for at en av foreldrene med del i foreldreansvaret må kunne reise med barnet uten den andres samtykke. Det ville være sterkt innskrenkende for bevegelsesfriheten og for det som i dag er vanlig å gjøre med barn, om foreldre skulle måtte innhente den andres samtykke for en kortere fritidsreise.

10.3.5.2.5 Særlig om barnets rett til privatliv og personlig integritet og forholdet til foreldreansvaret

Foreldre med foreldreansvar har ansvar for å respektere, fremme og beskytte barns rettigheter. En rettighet for barn som utvalget har viet særlig oppmerksomhet i utredningens kapittel 8, er retten til privatliv og personvern. Denne rettigheten reiser noen særlige spørsmål i forholdet til beslutningskompetansen under foreldreansvaret.

Som nevnt i kapittel 8 foreslår utvalget en ny bestemmelse i kapitlet om foreldreansvaret som tydeliggjør barnets rett til privatliv og personvern.

Utvalget foreslår at bestemmelsen skal slå fast at når foreldre samtykker til deling av personopplysninger på vegne av barn, skal de ta hensyn til barnets selvstendige rett til privatliv og personvern. Bestemmelsen sier implisitt at foreldrene i mange tilfeller har samtykkekompetansen på vegne av barn, men må leses i sammenheng med det bestemmelsen uttrykker om barns selvstendige samtykkekompetanse og nektelsesrett, jf. straks nedenfor. En slik bestemmelse kan etter utvalgets syn tjene to formål. For det første avklarer den at det som ellers anses som rettsstridig, ikke kan anses lovlig selv om foreldrene har samtykket. Dette følger linjen i Høyesteretts dom 5. november 2019 – HR-2019-2038-A, omtalt i kapittel 8, men gjør dette til et generelt utgangspunkt, slik at det også vil gjelde i relasjon til for eksempel åndsverkloven. For det andre kan bestemmelsene gi en pedagogisk veiledning til foreldre. Bestemmelsene oppfordrer til refleksjon om barnets selvstendige rett til vern av sitt privatliv og personvern, og gjør dette til et særlig hensyn som foreldrene plikter å vurdere som en del av sin barnets beste-vurdering.

Det kan her trekkes en parallell til barnelovens spesifisering av forbudet mot alle former for vold mot barn. Også dette vil man kunne argumentere for at konsumeres av en generell barnets beste-bestemmelse, og forbudet er godt dekket opp av straffeloven. Lovgiver har imidlertid vurdert at det er behov for en spesifisering av at det som ellers anses som rettstridig, ikke blir lovlig fordi det skjer som en del av utøvelsen av foreldreansvaret. I tillegg har bestemmelsene om vold mot barn i barneloven et pedagogisk formål.

Dette utvalget ønsker ikke å trekke klare grenser for hva som er innenfor og hva som er utenfor rammene av foreldrenes samtykkekompetanse i disse tilfellene. Vurderingene vil alltid måtte være konkrete og balansere hensynene mellom foreldrenes rett til ytringsfrihet og barnets rett til vern og det øvrige behovet for deling av opplysninger, som etter omstendighetene kan begrunnes i barnets beste. Her trekker andre lover og annen rettspraksis opp grensene, ikke minst i spørsmålet om balansen mellom ytringsfrihet og rett til vern. Barnets egen mening om saken kan også etter omstendighetene være avgjørende, selv i de tilfellene der foreldrene har det avgjørende ordet. Det må imidlertid understrekes at foreldrene plikter å gjøre en selvstendig vurdering av fordeler og ulemper med deling av personopplysninger på vegne av barnet, og barnets egne ønsker om slik deling skal ikke være det eneste grunnlaget for slikt samtykke.59

Videre foreslår utvalget at bestemmelsen skal gi føringer for hvilke aldersgrenser som skal gjelde for når barnet har selvstendig samtykkekompetanse i spørsmål om deling av personopplysninger. Slike aldersgrenser eksisterer ikke i noen lov i dag, bortsett fra 13-årsgrensen for informasjonssamfunnstjenester i personopplysningsloven og de spesielle samtykkereglene i helseregisterloven. Datatilsynet har imidlertid utviklet egne aldersgrenser i sin praksis. Barnelovutvalget har falt ned på at det i spørsmålet om samtykke til deling av personopplysninger bør være faste aldersgrenser, og at barneloven kan regulere dette. Dette er nærmere omtalt i kapittel 17 om aldersgrenser.

10.3.5.2.6 Plikt til å ta avgjørelser i fellesskap

Foreldre med felles foreldreansvar skal ta avgjørelser for barnet i «personlege tilhøve» i fellesskap, med unntak av spørsmål som er særlig regulert. Dette gjelder også der foreldre ikke lenger lever sammen. Utvalget ønsker å understreke viktigheten av at begge foreldre med foreldreansvar tar stor del i barnas liv, og legger også vekt på at foreldrene skal kunne samarbeide i så stor grad at de evner å fatte beslutninger til barnets beste.

Utgangspunktet når foreldre med felles foreldreskap skal fatte beslutninger om barnet, er at beslutningene skal tas i fellesskap. Utvalget ønsker å videreføre dette utgangspunktet og understreker at dette innebærer at foreldrene for eksempel ikke kan dele ulike typer beslutninger mellom seg eller bestemme at de tar beslutninger alene på vegne av ett barn hver i søskenflokken.

Noen ganger kan det oppstå tilfeller der en forelder med foreldreansvar ikke ønsker å samtykke til en beslutning som kan være av stor betydning for barnet. I særlovgivningen løses dette noen steder av særlige hjemler for at man kan treffe beslutning alene. Det er for eksempel tilstrekkelig at én av foreldrene, eller andre som har foreldreansvaret, samtykker til helsehjelp som helsepersonell mener er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade.60 Videre kan også søknader om endring av juridisk kjønn behandles når bare en av foreldrene med foreldreansvar har fremmet søknad sammen med barnet, dersom dette er til barnets beste.61 Enda et eksempel er at utgangspunktet om fellesskap rundt søknad om pass for barnet kan fravikes ved fare for liv og helse eller dersom det er åpenbart utenkelig.62

Utenfor de tilfellene som er særlig regulert i lovgivningen, må foreldre altså bli enige. En siste utvei er å gå rettens vei for å få foreldreansvaret alene for å kunne sørge for å treffe den beslutningen man ønsker for barnet.

Utvalget har vurdert om barneloven burde inneholde en generell hjemmel for at en av foreldrene kan treffe beslutning alene dersom det er av særlig betydning for barnet. En slik bestemmelse vil kunne avbøte utfordringene der foreldrene har felles foreldreansvar, men ikke kommer til enighet om viktige forhold for barnet. Til sammenligning sier vergemålsloven § 18 første ledd at fylkesmannen skal treffe avgjørelsen dersom vergene ikke blir enige.

Utvalget ønsker imidlertid ikke å gå inn for en slik bestemmelse i barneloven. Bestemmelsene som skal treffes under foreldreansvaret, gjelder personlige forhold, og utvalget legger til grunn at dette bør og skal løses innad i familien uten det offentliges innblanding i dette. Videre viser utvalget til at foreldre som sliter med kommunikasjonen, kan henvende seg til for eksempel familievernkontoret for få bistand til bedring av samarbeidet. Da forslag om ny barnelov ble presentert i NOU 1977: 35, vurderte også dette utvalget spørsmål om en alminnelig overprøvingsadgang ved uenighet mellom foreldre med foreldreansvar. Også da landet utvalget på at slike spørsmål skulle løses i familien, og at veiledning og råd kunne søkes hos familievernkontorene.63

En annen situasjon er når den ene med foreldreansvar ikke er i stand til å være med på en beslutning, for eksempel fordi hun ikke er mulig å få tak i over tid. Et eksempel kan være en person som har havnet i koma, eller som er varetektsfengslet i full isolasjon. Utvalget har vurdert om det kunne være grunnlag for en bestemmelse om at en forelder kan treffe beslutning alene dersom den andre er indisponert. Utvalget har sett hen til blant annet svensk og finsk rett, hvor det begge steder finnes regler om at i de tilfellene der en av dem som har foreldreansvaret, er forhindret fra å treffe avgjørelse på grunn av reise, sykdom eller annen grunn, er ikke vedkommendes samtykke nødvendig i saken. Utvalget har imidlertid landet på at heller ikke i slike tilfeller bør det være en generell hjemmel i barneloven som gir den ene forelderen kompetanse til å samtykke alene.

For utvalget er det avgjørende for denne vurderingen at de mest kritiske områdene der en forelders blokkering av en beslutning kan være uhensiktsmessig, er løst i særlovgivningen. Ovenfor er det nevnt viktige eksempler angående helse, endring av juridisk kjønn og adgang til utstedelse av pass. Disse særbestemmelsene gir adgang til at beslutningen treffes med bare den ene forelderens samtykke. Dette kan være fordi den andre ikke ønsker å samtykke, fordi den er uenig, eller fordi den er indisponert på en eller annen måte. Hvis det viser seg at det er andre områder der en sikkerhetsventil ville vært nyttig for tilfeller der en forelder ikke medvirker til beslutninger som er viktige for barnet, mener utvalget at hjemler for dette heller bør utvides i særlovgivningen.

10.3.5.3 Barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse og forholdet til foreldreansvaret

10.3.5.3.1 Innledning

Barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse er sentrale rettigheter i barneloven og berøres flere steder i denne utredningen. I denne sammenhengen omtales bare disse prinsippene i relasjon til foreldreansvaret.

10.3.5.3.2 Barnets rett til å medvirke til beslutninger under foreldreansvaret

Prinsippet om barnets medbestemmelsesrett er svært sentralt i barneloven. Prinsippet var nytt da det kom inn med barneloven i 1981, selv om det da bygget på mer begrensede varianter av prinsippet med høye aldersgrenser, som tidligere fulgte av vergemålsloven. Med tiden har prinsippet fått stadig større oppslutning.

Barnelovutvalget ønsker å videreføre plikten som foreldre med foreldreansvar har til å inkludere barnet i beslutninger som tas på vegne av det. Dette er for det første utøvelsen av en sentral menneskerettighet for barnet. Barnekonvensjonens artikkel 12 er forutsatt å skulle ha betydning også innad i familien, og barnekomiteen fremhever at retten til å bli hørt er viktig for å forberede barnet til deltakelse i storsamfunnet.

For det andre er inkludering av barnet i beslutninger en nødvendig forutsetning for å bidra til en oppdragelse som har respekt for barnets egenverdi. Det er avgjørende for å føle kontroll og mestring i eget liv at barnet får medvirke i beslutninger som angår det.

Ikke minst er barnets rett til å bli hørt tett sammenvevd med prinsippet om barnets beste. Som nevnt ovenfor ønsker utvalget at foreldre med foreldreansvar skal ta hensyn til barnets beste i alle handlinger og avgjørelser som berører barnet. Foreldrene må vurdere barnets egne meninger, når barnet er i stand til å danne seg dem, før de kan treffe avgjørelser til barnets beste.

Barnets medvirkningsrett innebærer ikke at barnets mening alltid skal få gjennomslag. Tvert imot vil en viktig del av foreldreansvaret være å treffe ansvarlige beslutninger som gagner barnet både på kortere og lengre sikt, selv om mange barn vil protestere mot beslutningene her og nå. En viktig oppgave for foreldrene i mange tilfeller vil derfor være å gi barnet informasjon om hvorfor beslutningen ikke ble slik det ønsket.

En viktig type beslutninger som foreldre tar på vegne av barna, er beslutninger om foreldreansvar, fast bosted og samvær etter samlivsbrudd. Disse spørsmålene handler om helt grunnleggende forhold i barnets liv, som hvor det skal bo, og hvor mye det skal være sammen med hver av foreldrene sine. Det har lenge vært et mål at mange av disse sakene skal løses utenfor domstolene, og mange saker gjør det. Utvalget foreslår som nevnt i kapittel 15.3.2 at barnet skal få rett til samtale med mekler i familievernet uten foreldrenes samtykke. Imidlertid er det foreldrene selv som inngår avtale i de sakene som løses av seg selv eller etter mekling i familievernet, og det foregår ingen offentlig kontroll med hvorvidt barnets mening er innhentet og tilstrekkelig vektlagt i det som blir den endelige avtalen. Utvalget mener derfor at det er svært viktig at foreldrene sørger for å inkludere barnet i den viktige avgjørelsen om hvordan deres liv skal være etter et samlivsbrudd.

Utvalget foreslår ingen aldersgrenser for barn når det gjelder retten til å bli hørt av foreldre med foreldreansvar. Alder er imidlertid, sammen med modenhet, et moment i vurderingen av hvor mye barnets mening skal vektlegges. Det er naturlig å se for seg at barnet får lov til å medvirke til gradvis flere og flere beslutninger, slik at det etter hvert kan ta beslutninger på enkelte områder helt selv, og slik at det, når det fyller 18 år, skal være i stand til å fatte alle beslutninger alene. Utvalget vil imidlertid advare mot å tenke at meningene til et eldre barn automatisk er mer vektige enn meningene til et yngre barn. Yngre barn kan ha både sterke og velbegrunnede meninger i spørsmål som betyr mye for dem, og som dermed må vektes mot andre hensyn i saken. Vekten av barnets meninger vil alltid være relativ til andre momenter, og det vil variere mellom de ulike områdene av barnets liv hvor mye vekt man bør legge på det barnet mener.

10.3.5.3.3 Særlig om barns klagerett på foreldrenes avgjørelser under foreldreansvaret

Barnelovutvalget er opptatt av at barn skal ha stor innflytelse på beslutninger som tas på deres vegne. Dette skal i stor grad ivaretas ved hjelp av barnets rett til medvirkning og at det oppnår gradvis selvbestemmelse. Utvalget har vurdert om det bør innføres mer formelle adganger for barn til å klage på beslutninger som gjelder for dem selv under foreldreansvaret.

Vergemålsloven § 17 femte ledd gir en hjemmel for at den mindreårige kan anmode om at vergenes beslutninger overprøves. Bestemmelsen gir ingen alminnelig rett for fylkesmannen til å prøve om vergen kunne ha truffet en rimeligere eller en annen like rimelig avgjørelse på vegne av den mindreårige. Det er vergen som i utgangspunktet har kompetansen til å ta avgjørelser på den mindreåriges vegne. Etter bestemmelsen kan imidlertid fylkesmannen omgjøre vergens avgjørelse der det er grunnlag for det. Den mindreåriges syn skal tillegges vekt i samsvar med hans eller hennes alder og modenhet, jf. forvaltningsloven § 17.

En lignende bestemmelse finnes ikke i barneloven. Barnelovutvalget av 1977 vurderte om det burde finnes en overprøvingsadgang i de tilfellene der barnet er sterkt uenig med sine foreldre. Utvalget kom den gang til at det ikke burde finnes en slik adgang. Utvalget mente at slike saker verken egnet seg for domstolene eller noe annet eksisterende forvaltningsorgan, og listet i stedet opp ulike tjenestetilbud der foreldre og barn kan søke rådgivning ved uenighet.64

Heller ikke dette barnelovutvalget foreslår å innføre en klageadgang for barn som gjelder beslutninger under foreldreansvaret. Som nevnt ovenfor i utvalgets vurdering om at avgjørelsene under foreldreansvaret skal være felles, er beslutningene under foreldreansvaret beslutninger som bør og skal løses innad i familien uten innblanding fra det offentlige. Mange beslutninger vil være av utpreget ikke-rettslig art og har etter utvalgets syn ingen plass i et formelt avgjørelsesorgan. Utvalget vurderer det slik at det kan bidra til å øke konfliktnivået mellom foreldre og barn vesentlig dersom barn skal kunne klage over beslutninger som foreldrene treffer over dem på helt generelt grunnlag.

Også her vil særlovgivningen i noen tilfeller komme barnet til unnsetning. Som eksempel kan nevnes en særhjemmel i passloven som åpner for utstedelse av pass uten samtykke fra noen av dem med foreldreansvar, jf. § 4 tredje ledd. I helselovgivningen går plikten til å gi øyeblikkelig hjelp etter helsepersonelloven foran foreldre som ikke vil samtykke til for eksempel blodoverføring på grunn av egen personlig overbevisning.65

10.3.5.3.4 Særlig om forholdet til barnets selvbestemmelsesrett

Utvalget legger til grunn at foreldreansvaret skal følge myndighetsalderen som før og dermed opphøre når barnet fyller 18 år. Dette fremgår i dag forutsetningsvis av barneloven § 33, som utvalget foreslår videreført i en noe annen ordlyd. Enkelte plikter som følger foreldreskapet, kan vare lenger, herunder forsørgelsesplikten, nærmere omtalt i kapittel 13. Selv om det ikke kan knyttes rettslige plikter til det, er det for de aller fleste naturlig å ha en omsorgs- og beskyttelsesfunksjon overfor sine barn også i tiden etter oppnådd myndighetsalder.

Retten og plikten til å treffe beslutninger på vegne av barnet er imidlertid opphørt fullstendig når barnet fyller 18 år. Som utvalget redegjør for og vurderer i kapittel 17, oppnår barn selvbestemmelsesrett eller selvstendig samtykkekompetanse etter ulike lovbestemte aldersgrenser i en rekke ulike lover. Når barnet oppnår en lovbestemt alder for når selvbestemmelsesretten inntrer, opphører også foreldrenes rett og plikt til å fatte beslutninger om dette. Utvalget har ønsket å synliggjøre dette i lovteksten, se lovutkastet § 6-6 annet ledd.

De områdene som gir en lovbestemt myndighetsalder som er lavere enn den generelle myndighetsalderen, suspenderer imidlertid ikke foreldrenes omsorgsforpliktelser knyttet til det samme området. Det kan være helt nødvendig å gi en tenåring nokså tett oppfølging i forbindelse med skolegangen, selv etter at eleven kan fatte alle beslutninger når den har oppnådd skolerettslig myndighetsalder. En 16-åring som søker veiledning, støtte eller praktisk hjelp fra sine foreldre i forbindelse med et medisinsk inngrep som ungdommen har besluttet selv, må også få dette, så langt det er naturlig å trekke omsorgsforpliktelsene.

10.3.5.4 Rett til opplysninger om barnet

Etter § 47 har foreldre med foreldreansvar rett til opplysninger om barnet når de ber om det. Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i § 47, men foreslår å flytte den til kapitlet om foreldreansvar siden den gjelder både foreldre med foreldreansvar og foreldre uten foreldreansvar. Reglene videreføres omtrent som i dag, med noen mindre språklige endringer.

Retten til opplysninger om barnet fra offentlig myndighet tangerer også spørsmålet om hvorvidt foreldre i medhold av foreldreansvaret kan åpne brev adressert til barnet eller lese tilsvarende elektronisk kommunikasjon.66 Uberettiget brevbrudd kan etter omstendighetene være straffbart etter straffeloven.

Som Backer antyder i lovkommentaren, er det vanskelig å gi et generelt svar på dette spørsmålet. Utvalget legger imidlertid til grunn, som Backer, at når barn ikke kan lese, må foreldrene kunne åpne både fysisk og elektronisk post til barnet for å få den nødvendige informasjonen som kommunikasjonen inneholder, for å kunne ivareta barnets interesser.

Barnet har imidlertid, som nevnt i kapittel 8, en selvstendig rett til vern av sitt privatliv etter barnekonvensjonen. Dersom barnet kan lese, mener utvalget at adgangen til å lese barnets kommunikasjon bør være noe mer begrenset. I mange tilfeller vil barnet være adressaten fordi det har overtatt selvbestemmelsen på området, for eksempel vedrørende helsespørsmål etter fylte 12 eller 16 år, eller i tros- og livssynsspørsmål etter fylte 15 år. Dersom det fremgår av brevet at det angår et område der barnet har overtatt selvbestemmelsesretten etter sin alder, for eksempel ved at det kommer fra et helseforetak eller et trossamfunn, må utgangspunktet være at kommunikasjonen ikke kan leses av foreldre.

Når det gjelder privat kommunikasjon, mener utvalget som et utgangspunkt at foreldrene ikke skal kunne åpne eller lese dette. Et viktig forbehold for utvalget er imidlertid spørsmålet om barnet kan utsettes for skade eller fare. Det er en kjent problemstilling at barns inntreden på elektroniske plattformer har gjort det lettere å komme i kontakt med et barn for den som vil utnytte barnet på ulikt vis. En forelder som har indikasjoner på for eksempel seksuelle krenkelser på nett, vil ikke bare ha rett, men også plikt til å gripe inn for å hindre at barnet utsettes for skade eller fare. Utgangspunktet om at foreldrene ikke skal lese barnets private kommunikasjon, må derfor leses med et betydelig forbehold om at hensynet til beskyttelsen av barnet går foran.

10.4 Verger for barn – forholdet mellom barneloven og vergemålsloven

10.4.1 Innledning

Barnelovutvalgets mandat gir ikke i oppdrag å gå nærmere inn på spørsmål knyttet til verger for mindreårige. Gjennomgangen av innholdet i foreldreansvaret reiser imidlertid noen spørsmål om forholdet mellom foreldreansvar og vergemål. Gjennom utvalgets arbeid med barneloven har utvalget kommet frem til at det ønsker å knytte noen kommentarer til forholdet mellom de to regelsettene og kommentere plasseringen av reglene om vergemål for mindreårige.

10.4.2 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er bestemmelser knyttet til foreldreansvar for barn og bestemmelser knyttet til vergemål for mindreårige fordelt i to ulike lover, henholdsvis barneloven og vergemålsloven. Reglene om foreldreansvaret i barneloven er omtalt over.

Kapittel 3 i vergemålsloven inneholder regler om vergemål for mindreårige. Vergemålsloven § 8 slår fast at personer som ikke har fylt 18 år, er mindreårige. Bestemmelsen i § 9 fastsetter utgangspunktet for mindreåriges rettslige handleevne: De kan ikke foreta «rettslige handlinger» eller «råde over sine midler», med mindre noe annet er bestemt. Forarbeidene sier noe om hva det innebærer at den mindreårige ikke selv kan foreta rettslige handlinger:

Den manglende evnen til å foreta rettslig handlinger omfatter i utgangspunktet både gjensidige og ensidige handlinger og evnen til å motta påbud som krav og oppsigelser. Eksempler på disposisjoner som omfattes av forbudet, er kjøp, salg, gaveløfter, pantsettelse, bytte, utlån og utleie. Forbudet omfatter både aktive handlinger og unnlatelseshandlinger. Den mindreårige har heller ikke kompetanse til å samtykke til behandling av personopplysninger. Dette er også en «rettslig handling» som omfattes av forbudet. Det følger også av bestemmelsen at barn ikke kan representere seg selv i forvaltningssaker eller i saker for domstolene om ikke noe annet er særlig bestemt. Det er gitt egne regler om at vergen representerer den mindreårige i ulike rettslige prosesser, jf. forvaltningsloven, tvisteloven og straffeprosessloven.67

Vergemålsloven §§ 10 og 11 inneholder regler om den mindreåriges adgang til henholdsvis å inngå arbeidsavtaler og å drive næringsvirksomhet, mens bestemmelsen i § 12 omhandler den mindreåriges rådighet over midler. Mindreårige med egen husholdning kan foreta visse disposisjoner, regulert i vergemålsloven § 13. Virkningen av at den mindreårige har handlet ut over sin rett, og partenes plikt til å levere tilbake det som er mottatt, er regulert i henholdsvis §§ 14 og 15.

Vergemålsloven § 16 gir hovedregelen om hvem som er verge for den mindreårige. Etter første punktum er den som er verge, den som har foreldreansvar for den mindreårige etter reglene i barneloven, og som er myndig. Dette innebærer at vergen må være over 18 år og ikke være fratatt sin rettslige handleevne, jf. vergemålsloven § 2 tredje ledd. Annet punktum bestemmer at dersom den mindreårige er uten fungerende verge, skal fylkesmannen oppnevne en ny eller midlertidig verge. Forarbeidene gir som eksempel at begge foreldrene er døde, forsvunnet eller er mindreårige. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 19 som gir regler om opphør av verge for mindreårige.

Vergens oppgaver er regulert i vergemålsloven § 17. Etter første ledd er utgangspunktet at vergen handler på den mindreåriges vegne i økonomiske forhold og hvor det ellers følger av annen lovgivning. Et eksempel på en slik lovbestemmelse er tvisteloven § 2-4 første ledd, jf. § 2-2 tredje ledd første punktum, som bestemmer at vergen er stedfortreder for personer som mangler prosessdyktighet. Vergemålsloven § 17 annet ledd bestemmer at dersom ingen har foreldreansvar for den mindreårige, treffer vergen de avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret, jf. barneloven § 30. Etter tredje ledd har en oppnevnt verge plikt til å rådføre seg med den eller dem som har foreldreansvaret, før det treffes avgjørelser av betydning.

Vergemålsloven § 17 fjerde ledd gir vergen plikt til å høre den mindreårige før det treffes avgjørelser, dersom den mindreårige er over tolv år. Aldersgrensen på tolv år er her ikke supplert med en skjønnsmessig regel om også å høre yngre barn hvis deres modenhet og sakens forhold tilsier det, i motsetning til for eksempel barneloven § 31 annet ledd.68

Dersom en mindreårig er uenig i vergens avgjørelse, kan spørsmålet bringes inn for fylkesmannen, jf. vergemålsloven § 17 femte ledd.

Vergemålsloven § 18 første ledd første punktum bestemmer at når ikke annet er særskilt bestemt, skal den mindreåriges verger handle i fellesskap. Dersom vergene ikke blir enige «i et spørsmål av betydning for den mindreårige», kan fylkesmannen treffe avgjørelsen. Av forarbeidene følger det at fylkesmannen i slike tilfeller ikke kan gå utenfor det som hver av vergene har ønsket å beslutte.

Etter § 18 annet ledd kan en verge gi den andre vergen fullmakt til å opptre alene.

Etter tredje ledd kan fylkesmannen bestemme at en av vergene skal ha oppdraget som verge alene, dersom den andre vergen ikke kan ivareta den mindreåriges interesser for en viss tid eller i visse saker. Fylkesmannen kan også bestemme at den ene av vergene kan disponere over bankkonto som tilhører den mindreårige alene, dersom ikke den mindreårige bor sammen med begge vergene, jf. § 18 fjerde ledd. Vergemålsloven § 18 femte ledd gir regler om at en verge anses å ha fullmakt til å opptre som verge alene i visse tilfeller.

Vergemålsloven § 19 gir regler om opphør av oppgaven som verge. Etter begjæring fra fylkesmannen eller den andre vergen kan retten frata en som har foreldreansvaret, vergemålet. Den mindreårige skal høres i spørsmålet om fratakelse av vergemålet. Etter § 19 tredje ledd kan fylkesmannen frita en verge for vergemålet helt eller delvis etter anmodning fra vergen selv. Vilkåret er at «særlige forhold gjør seg gjeldende». Forarbeidene gir her som eksempel at vedkommende lider av spilleavhengighet som gjør vedkommende uegnet til å styre den mindreåriges økonomi.

Flere av vergemålslovens generelle bestemmelser kommer også til anvendelse overfor verger for mindreårige. Kapittel 6 i vergemålsloven gir regler om vergens utførelse av vergeoppdraget. Av § 31 følger det at vergen skal, innenfor rammen av sitt mandat, ivareta interessene til den som er under vergemål. Vergemålsloven § 34 gir regler om vergens habilitet, som også gjelder for foreldreverger. En verge er inhabil når vergen eller noen som står vergen nær, har en interesse i saken som strider mot interessene til den vergen er verge for. I slike tilfeller skal det oppnevnes en setteverge etter § 27. Bestemmelsen får også anvendelse for mindreårige.

Vergemålsloven kapittel 7 gir regler om fylkesmannens forvaltning av finansielle eiendeler, som også kommer til anvendelse på verger for mindreårige. Kapittel 9 gir regler om saksbehandling for domstolen, som for mindreårige aktualiseres i spørsmål om hvorvidt retten på begjæring fra fylkesmannen eller den andre forelderen kan frata en foreldreverge vergemålet, jf. § 19.

Vergen er også tillagt kompetanse til å handle på den mindreåriges vegne etter særlovgivningen. I noen tilfeller er det derimot den eller de med foreldreansvar som har kompetanse til å handle på den mindreåriges vegne. I atter andre tilfeller oppgir lovgivningen begge. Tabellen under viser en oversikt over hvorvidt kompetansen er tillagt vergen eller den eller dem med foreldreansvaret etter de mest sentrale lovene som berører mindreårige/barn.

10.4.3 Nordisk rett

I dansk rett følger reglene om vergemål for mindreårige av værgemålsloven kapittel 1. Som i norsk rett er alle under 18 år umyndige og kan ikke forplikte seg selv rettslig eller råde over sin formue, med mindre annet er bestemt. Den eller de som innehar foreldremyndigheten (foreldreansvaret), er verger, men kan både fritas for og fratas vergemålet på visse vilkår. Vergene skal handle i fellesskap på den mindreåriges vegne, men dersom de ikke blir enige, treffes avgjørelse av Familieretsuset.

I svensk rett følger reglene om vergemål for både barn og voksne av föräldrabalken. Kapittel 9 omhandler den mindreåriges umyndighet, og utgangspunktet er at den som er under 18 år, er umyndig og kan ikke selv binde seg eller råde over eiendom og midler. Av kap. 10 § 2 følger det at foreldre med felles foreldreansvar («vårdnad») er begge verger («förmyndare») for sine barn. Kapittel 13 gir visse regler om foreldres formynderforvaltning, altså vergemål. Överförmyndaren (overformynderiet) fører tilsyn med loven og kan treffe enkelte avgjørelser.

I finsk rett følger reglene om vergemål av lag om förmyndarverksamhet. Det følger av § 2 at den som er under 18 år, er umyndig.

10.4.4 Tidligere vurderinger

Lucy Smith gjennomgikk i sin doktoravhandling Foreldremyndighet og barnerett fra 1980 den historiske bakgrunnen for at vergemål for mindreårige er skilt ut fra reglene om foreldreansvar for barn. Hun tok her til orde for at begrepet «foreldremyndighet» (i dag «foreldreansvar») «utvides til også å omfatte den mindreåriges økonomiske forhold og den kompetanse som nå tilligger foreldrene i egenskap av verge».69

Utvalget som vurderte vergemålslovgivningen i 2004, hadde som en del av sitt mandat å vurdere om reglene for foreldrenes vergemål hørte hjemme i barnelovgivningen fremfor vergemålslovgivningen. Utvalget foreslo ingen endringer i plasseringen av reglene. Utvalget vurderte dette slik:

Barneloven regulerer foreldreansvaret og dets innhold på det personlige området, og barnets med- og selvbestemmelsesrett her. Reguleringen av de tilsvarende spørsmål på det økonomiske plan er gitt i vergemålsloven, som også inneholder regler om den mindreåriges adgang til selv å inngå arbeidsavtaler og disponeringen av midler han eller hun har tjent på egen hånd. Når den eller de som har foreldreansvaret handler på den mindreåriges vegne i formuessaker, er det i egenskap av verge, en posisjon som er avledet av foreldreansvaret, jf vergemålsloven § 16. Det er således ikke noe prinsipielt i veien for at man for de mindreårige avskaffet vergebegrepet, og knyttet de funksjoner som i dag er tillagt vergen, direkte til foreldreansvaret, som en del av dets innhold. I «Foreldremyndighet og Barnerett» (1980) tar Lucy Smith til orde for en slik løsning, se s. 66 flg. Begrepet foreldreansvar bør etter hennes mening utvides til også å omfatte økonomiske forhold, og også ellers omfatte de funksjoner som er knyttet til vergen for en mindreårig. Dette ville i så fall innebære at i alle de steder det i lovgivningen tales om vergen, ble vergebegrepet reservert for de oppnevnte verger for voksne, mens loven for de mindreårige måtte knytte kompetansen til den eller de som har foreldreansvaret til barnet. I så fall ville det nok være naturlig at reglene om de økonomiske sider av foreldreansvaret ble gitt i barneloven.

Som nevnt har lovgivningen ellers – utover vergemålsloven og barneloven – en lang rekke bestemmelser om både forholdet til foreldreansvaret og vergerollen, se 3.2.2. Å samle disse reglene i en lov, er ikke praktisk mulig. Dette innebærer at man uansett må supplere så vel vergerollen som foreldreansvarsollen med lovgivning utenfor de to sentrale lovene.

Men at man – som utvalget foreslår, se utk. kapittel 2 – opprettholder vergen som den som representerer den mindreårige på det økonomiske området, og viderefører gjeldende rett ved at verge normalt er den eller de som har foreldreansvaret til barnet, hindrer for så vidt ikke at reglene om forholdet mellom den mindreårige og vergen tas inn som et eget kapittel i barneloven. Slik utk. kap. 2 er utformet, er det ingen ting i veien for at dette tas inn i barneloven. Men utvalget ser ikke dette som noe god løsning. Reglene om forvaltningen av den mindreåriges midler bør etter utvalgets syn være de samme som for voksne under vergemål, samtidig som utvalget ikke finner grunn til å skille mellom mindreårige og voksne når det gjelder de tilfelle overformynderiet må samtykke i en disposisjon. Beskyttelsesbehovet er etter utvalgets syn det samme for begge grupper. Det ville være tungvint med henvisninger her mellom to lover, idet en rekke regler vil ha sin naturlige plass i vergemålsloven. Det er ved vergemål for voksne de tallmessig har den klart største betydning, selv om antallet mindreårige er betydelig høyere enn voksne under vergemål. Å ha de samme regler i to lover, er neppe noen farbar vei. Riktignok kan det sies at for foreldre ville det vært praktisk at alle deler av foreldreansvaret (altså også de funksjoner som lå til vergen) var samlet ett sted. Noen avgjørende ulempe kan imidlertid ikke dette sies å være. Det veier tyngre at sammenhengen i regelverket mellom de mindreårige og voksne under vergemål blir mindre klar.

Utvalget legger en viss vekt på at det ikke synes å ha vært noe uttalt praktisk behov for å oppheve vergebegrepet for de mindreårige.70

Barne- og familiedepartementet var uenig i utvalgets syn på plassering av reglene om vergemål for mindreårige i sin høringsuttalelse til vergemålsutvalgets utredning:

Barne- og familiedepartementet slutter seg ikke til utvalgets syn når det gjelder spørsmålet om lovgivningen om mindreårige bør plasseres i en generell vergemålslov, eller tas inn som et eget kapittel i barneloven.

Begrunnelsen for dette er ikke å samle alle regler knyttet til foreldreansvar og vergerollen i en lov, men å få bedre frem den nære sammenheng som er mellom vergemål og andre spørsmål som hører inn under foreldreansvaret. Etter Barne- og familiedepartementets vurdering vil det derfor systematisk være mer hensiktsmessig å ha reglene i forslaget til ny kapittel 2 inn som et eget kapittel i barneloven. Etter departementets vurdering hører beslutningsmyndighet vedrørende barns økonomi nærmere sammen med reglene i barneloven, enn reglene som gjelder umyndige voksne. Barneloven har også regler om forholdet mellom foreldre og barn på det økonomiske området i dag jf. barnelovens kapittel 8 om foreldres underholdsplikt.71

Justisdepartementet uttalte følgende i proposisjonen:

Justisdepartementet har vurdert om en flytting av reglene om vergemål for mindreårige til barneloven vil være hensiktsmessig. Som Barne- og familiedepartementet peker på i høringsuttalelsen, er det argumenter for å samle disse reglene i barneloven. Etter en helhetsvurdering har imidlertid Justisdepartementet kommet til at det vil være den beste løsningen å beholde reglene i vergemålsloven slik som i dag. Beføyelsene etter vergeansvaret har en noe annen karakter enn beføyelsene etter foreldreansvaret for øvrig. Etter departementets syn bør denne forskjellen opprettholdes. Departementet viser til at det for verger gjelder regler om inhabilitet, tvisteløsning, setteverger og klagerett for den mindreårige over vergens beslutninger. Slike regler gjelder ikke for foreldreansvaret.

Forskjellen mellom foreldreansvaret og vergeansvaret gir for eksempel adgang til å frata en forelder vergeansvaret, mens foreldreansvaret er i behold. Dette kan være aktuelt der en forelder ikke evner å styre barnets økonomi, men for øvrig fyller foreldrerollen på en god måte. Departementet vil også peke på vergemålslovgivningens regler om inhabilitet for verger og adgang til å oppnevne setteverge der vergen er inhabil. Slike inhabilitetsregler passer dårlig når det gjelder foreldreansvaret, men er utvilsomt viktige når det gjelder vergeansvaret. Videre viser departementet til at vergemållovgivningen gir den mindreårige rett til å klage over vergens beslutninger. Heller ikke her vil det etter departementets mening være hensiktsmessig med like regler for vergeansvaret og foreldreansvaret.

Når det gjelder plasseringen av reglene, blir spørsmålet om det er mest hensiktsmessig å ha reglene om mindreåriges rettslige handleevne i barneloven, eller om det gir et mer oversiktlig regelverk om reglene om mindreårige står sammen med reglene om verger, saksbehandlingsreglene, regler om inhabilitet og klage mv. samt reglene om forvaltningen av de umyndiges midler. Etter departementets syn er det gode grunner for å beholde de innholdsmessige og de prosessuelle reglene om mindreårige og deres verger samlet i én lov. Departementet foreslår etter dette at reglene fortsatt skal plasseres i vergemålsloven.72

10.4.5 Utvalgets vurdering

10.4.5.1 Innledning

Mandatet til barnelovutvalget gir ingen særskilt anvisning på å se nærmere på forholdet mellom vergemålsloven og barneloven. Problemstillingen har imidlertid dukket opp under utvalgets arbeid, og utvalget velger derfor å knytte noen kommentarer til dette.

10.4.5.2 Bør skillet mellom foreldreansvaret og vergemål for mindreårige opprettholdes?

Et første spørsmål er hvorvidt det er behov for å opprettholde et skille mellom reglene om foreldreansvar og reglene om vergemål for mindreårige. Som nevnt ovenfor i punkt 10.4.4 tok professor Lucy Smith allerede i 1980 til orde for at reglene om vergemål for mindreårige burde tas inn som en del av foreldreansvaret, slik at skillet mellom de to kategoriene opphørte. Ideen har ikke fått tilslutning i senere lovarbeider.

På noen områder kan forholdet mellom de to regelsettene virke noe uklart og komplisert.

I dag er det også forskjellige aldersgrenser for når barnets rett til medvirkning inntrer etter henholdsvis barneloven og vergemålsloven. En forelder/verge vil derfor i prinsippet måtte spørre seg hvorvidt beslutningen som tas, er tatt i egenskap av å ha foreldreansvar eller å være verge. Selv om dette neppe kommer på spissen, kan det være uheldig at regelverkene er forskjellige her.

Som nevnt i punkt 10.4.2 inneholder vergemålsloven flere regler som gir det offentlige en viss myndighet til å gripe inn overfor vergene, herunder ved at den mindreårige kan klage på vergens beslutninger, at fylkesmannen kan bestemme at bare den ene vergen skal ha vergeansvaret for en periode, og at fylkesmannen kan treffe avgjørelsen dersom vergene ikke blir enige om en avgjørelse. Slik grad av offentlig myndighetsutøvelse gjenfinnes ikke på området for foreldreansvaret. Dersom foreldrene ikke blir enige om en beslutning som faller inn under foreldreansvaret, kan de ikke be noen om å treffe avgjørelsen for dem. Den eneste løsningen for å eventuelt prøve å få gjennom det man ønsker, er å kreve å få foreldreansvaret alene, enten ved avtale eller dom. Dersom vergebegrepet slås sammen med foreldreansvarsbegrepet, må man finne ut om man skal oppheve fylkesmannens myndigheter på dette området eller eventuelt videreføre det som en del av barneloven. Det vil rettslig sett være noe nytt dersom deler av det som ligger under foreldreansvaret, kan prøves av offentlige myndigheter, selv om det i realiteten er videreføring av adgangen til behandling av fylkesmannen etter vergemålsloven. Det kan også tenkes vanskelig for borgerne å orientere seg om hvilke beslutninger de kan be om at fylkesmannen tar for dem, og hvilke de må bli enige om selv.

Vergemålsloven gir også regler om fratakelse og frasielse av vergemålet. Barneloven har på sin side regler om hvem som har foreldreansvaret, mens regler om fratakelsen av omsorg for barn hører hjemme i barnevernloven. Det kan være gode grunner til å opprettholde muligheten til å frata noen vergemålet for egne barn, samtidig som foreldreansvaret for øvrig er i behold. Det kan tale for at man også i det videre må skille betegnelsene «verge» og «forelder med foreldreansvar» fra hverandre.

Utvalget mener at de beste grunnene taler for å opprettholde skillet mellom vergeansvaret for mindreårige og foreldreansvaret for barn. Utvalget legger særlig vekt på at beslutningene under vergemålet omfatter en spesiell kategori beslutninger, som må rammes inn av en viss offentlig styring og kontroll. Utvalget legger videre vekt på at det kan være behov for å skille kategoriene når en forelder fint kan ivareta foreldreansvaret, men helt eller delvis bør utelukkes fra å beslutte over økonomiske disposisjoner for barnet.

10.4.5.3 Bør reglene om vergemål for mindreårige tas inn i barneloven?

Selv om utvalget ikke ønsker at reglene om foreldreansvar og vergemål for mindreårige smeltes sammen, er det i prinsippet mulig å la reglene om vergemål for mindreårige følge av barneloven i stedet for vergemålsloven. Utvalget foreslår ikke konkrete lovendringer i utvalgets lovutkast. Et slikt arbeid måtte uansett utredes nærmere enn det utvalget har hatt anledning til i dette arbeidet, og det kreves et grundig lovteknisk arbeid dersom reglene skal følge av bare én lov. Utvalget ønsker imidlertid å invitere høringsinstansene til å vurdere spørsmålet og foreslår at dette spørsmålet vurderes særskilt i en annen sammenheng.

Utvalget har ikke tatt stilling til om reglene om vergemål for mindreårige bør følge av barneloven eller vergemålsloven, men vil i det videre redegjøre for ulike argumenter for og imot en slik overflytting av reglene.

Som Barne- og familiedepartementet påpekte i sin høringsuttalelse til vergemålsutvalget, er det en sammenheng mellom vergemål for mindreårige og andre spørsmål som hører inn under foreldreoppdraget. I de aller fleste tilfeller vil også vergen være identisk med den som har foreldreansvaret. For den som er forelder, og dermed også verge, kan det være hensiktsmessig å bare ha ett regelverk å forholde seg til når det gjelder hvilke plikter og rettigheter man har overfor egne barn.

Også for barn kan det tenkes at det er en fordel å samle reglene i en lov. En samling av reglene i barneloven og vergemålsloven vil gi et noe mer helhetlig bilde av barns rettigheter overfor foreldrene, herunder inntreden av enkelte særlige aldersgrense for barnets selvbestemmelse.

På den annen side gir dagens plassering av reglene om vergemål for mindreårige, som påpekt av Justisdepartementet, også god mening ettersom disse reglene da står sammen med reglene om saksbehandling, inhabilitet, klage og forvaltning av den umyndiges midler. Dette kan imidlertid løses ved en del henvisninger til vergemålsloven i barneloven for å unngå dobbelregulering av enkelte fellesspørsmål vedrørende vergeansvar.

Som nevnt ovenfor er det etter barneloven ingen adgang til å be fylkesmannen treffe avgjørelse om spørsmål som hører inn under foreldreansvaret, og barn har heller ingen klagerett over hva foreldrene bestemmer på vegne av dem. Dersom reglene om vergemål for mindreårige flyttes til barneloven, vil det kunne virke forvirrende for foreldre og barn at noen av beslutningene foreldrene tar, skal kunne overprøves av fylkesmannen, mens andre ikke.

Reglene om vergemål for mindreårige har en noe annen type begrepsbruk enn barneloven og resten av barnelovgivningen. Illustrerende i så måte er for eksempel det at loven bruker benevnelsen «mindreårige» om det som ellers i barnelovgivningen omtales som «barn».73 Det er heller ingen generalbestemmelse om barnets beste, og som nevnt er det andre aldersgrenser for barns rett til å medvirke.74

Kirsten Sandberg skriver i sin betenkning om barnets beste i lovgivningen om vergemålsloven:

Det er overraskende at en så vidt ny lov som i høy grad gjelder barn, ikke har en generell bestemmelse om at barnets beste skal tas i betraktning. Dette gjelder særlig for vergens disposisjoner, men også for andre avgjørelser etter loven. Jeg er i tvil om en slik bestemmelse bør tas inn i lovens innledende bestemmelser eller i kapittel 3 om vergemål for mindreårige. Det første alternativet ville gjøre det klart at barnets beste skal gjelder for alle avgjørelser etter loven som berører barn, ikke bare de som faller inn under kapittel 3. På den annen side er poenget særlig å synliggjøre barnets beste, og dette gjøres antakelig best i kapittel 3. Innenfor dette kapitlet oppstår det samme dilemmaet, om bestemmelsen skal tas inn tidlig i kapitlet eller under vergens oppgaver. Jeg tror det er viktig at det fremgår direkte av § 17 om vergens oppgaver, og foreslår at det tas inn der, som nytt tredje ledd sammen med barnets rett til å bli hørt, som foreslås flyttet frem dit. Plikten til å rådføre seg med den eller de som har foreldreansvaret, kan komme etter bestemmelsen om barnets beste og barnets rett til medvirkning.75

Utvalget mener at dagens regler om vergemål for mindreårige mangler perspektivet på barnets rettigheter som utvalget mener at regler for barn skal ha. Det er utvalgets mening at man vil kunne bidra til en styrking av barns rettigheter om reglene om vergemål for mindreårige blir underlagt de samme rettslige prinsippene som foreslås av utvalget etter barneloven. Samtidig kan man oppnå det samme dersom man gjør en grundig gjennomgang av vergemålsloven og endrer bestemmelsene slik at barns rettigheter rammer inn loven på en annen måte enn i dag.

10.4.5.4 Hvem har myndigheten etter særlovgivningen: foreldre, de som har foreldreansvar, eller vergen?

Uavhengig av om reglene om vergemål for mindreårige følger av vergemålsloven eller barneloven, er det et spørsmål om hvorvidt kompetansen til å handle på vegne av barn i forskjellige saker skal ligge til vergen etter vergemålsloven eller til dem som har foreldreansvaret etter barneloven.

Utvalget har gjennom arbeidet stilt seg spørsmålet om i hvilken grad fordelingen av myndighet mellom foreldre med foreldreansvar og verge etter særlovgivningen er hensiktsmessig, jf. tabell 10.3, inntatt i kapittel 10.4.2. Utvalget har merket seg at lovgivningen på ulike felter gir kompetanse til verger, de med foreldreansvar og noen ganger bare «foreldre».

I de aller fleste tilfellene vil det ikke ha noe å si for hvem som utøver myndigheten, ettersom vergen eller vergene stort sett vil være identiske med den eller de som har foreldreansvar etter loven. Imidlertid har skillet betydning for hvilket regelverk som ligger til grunn for utøvelsen av kompetansen til å handle på den mindreåriges vegne. Størst betydning har det at når kompetansen ligger til vergen, kan fylkesmannen treffe avgjørelse dersom ikke vergene blir enige om avgjørelsen. Videre kan også barn klage til fylkesmannen på avgjørelser som verger treffer, og fylkesmannen kan treffe avgjørelsen. Tilsvarende kompetanser for fylkesmannen finnes ikke på området for utøvelse av myndighet etter foreldreansvaret. Bestemmelsene er riktignok ikke mye anvendt. Vergene kan også fratas eller frasi seg vergeoppdraget, og vergen kan kjennes inhabil i en konkret sak. Etter barneloven er løsningen i så fall å reise sak om fratakelse av foreldreansvaret for den ene forelderen.

Når foreldre utøver myndighet under foreldreansvaret etter barneloven, skal myndigheten utøves etter «barnet sine interesser og behov», jf. barneloven § 30 første ledd fjerde punktum. Som nevnt er det ingen generalbestemmelse i vergemålsloven som peker på barnets beste eller barnets interesse, selv om det er en bestemmelse i § 31 om at vergen skal ivareta interessene til den som er under vergemål. Også aldersangivelsene og reglene om barns rett til å medvirke til foreldrenes/vergens beslutninger er ulike etter de to regelsettene.

Oppsummert er det altså forskjeller i de to regelsettene som bør tas i betraktning når man vurderer hvor kompetansen skal ligge etter særlovgivningen. Sett fra barnets ståsted kan det hevdes at vergemålsloven gir visse fordeler ved at beslutningene kan overprøves, og ved at vergene kan erklæres inhabile dersom de har egne interesser i beslutningen. På den annen side kan det hevdes at barneloven gir en mer barnerettighetsorientert ramme for de beslutningene som skal tas.

Et annet spørsmål som hører inn i vurderingen, er hvorvidt den aktuelle beslutningen i utgangspunktet må anses som et personlig forhold og dermed naturlig hører inn under foreldreansvaret, eller om det er en mer rettslig eller økonomisk beslutning. Her kan grensene være diffuse, og enkelte beslutninger kan inneholde elementer av begge deler.

Etter utvalgets oppfatning synes fordelingen av kompetansen mellom verger, foreldre og de med foreldreansvar noe tilfeldig. En av grunnene kan være at lovgivning blir skapt i en bestemt kontekst og sektor, der man ikke nødvendigvis er så bevisst på skillet mellom de ulike kategoriene, kanskje på grunn av manglende kjennskap til barnerett og vergemålsrett. Utvalget foreslår at det foretas en grundig gjennomgang av hvem særlovgivningen legger kompetansen til, gjerne i sammenheng med en utredning om vurdering av flytting av reglene om vergemål for mindreårige inn i barneloven.

Utvalget har ikke foretatt en fullstendig gjennomgang av hvilke endringer som eventuelt bør gjøres i særlovgivningen, og mener at det bør foretas mer grunnleggende og prinsipielle vurderinger. Utvalget skal i det følgende nevne noen områder der det synes særlig behov for å vurdere hvem som skal ha kompetansen etter loven, men foreslår ikke noen konkrete lovendringer i denne utredningen.

ID-kortloven § 4 gir kompetanse til å samtykke til både verge for mindreårige, samtidig som det spesifiseres at foreldre med felles foreldreansvar skal samtykke. Utvalget antar at det er mest hensiktsmessig at denne loven harmoniseres med passloven, slik at kompetansen ligger til dem med foreldreansvaret.

Abortloven gir kvinnen rett til selv å søke svangerskapsavbrudd, men dersom hun er under 16 år, skal foreldre med foreldreansvar eller vergen ha rett til å uttale seg. Utvalget anser det som mest hensiktsmessig å velge en av kategoriene. Ettersom svangerskapsavbrudd har en side til medisinske spørsmål, som ellers gir kompetanse til den eller dem med foreldreansvar, er det trolig mest hensiktsmessig å legge denne uttaleretten til den eller dem med foreldreansvar.

På samme måte mener utvalget at kompetansen til å samtykke etter steriliseringsloven bør ligge til den med foreldreansvaret, siden også dette har en side til medisinske spørsmål.

Et særlig spørsmål er barns prosessuelle rettigheter. Etter tvisteloven er barn (mindreårige) i utgangspunktet ikke prosessdyktige, se likevel tvisteloven § 36-3 annet ledd. Der barn mangler prosessdyktighet, er det barnets verge som representerer barnet. Et spørsmål er om det er hensiktsmessig at det er vergen som ivaretar barnets interesser i prosess- og forvaltningsspørsmål, eller om denne kompetansen heller burde ligge til den som har foreldreansvar, med barneloven som ramme for utøvelsen av myndigheten til representasjon.

På den ene siden har prosess- og forvaltningssaker en økonomisk side. Barn som parter kan både saksøke og bli saksøkt, og saken i seg selv kan dreie seg om økonomiske spørsmål. Et eksempel er saker om erstatning for pasientskader eller lignende, som kan dreie seg om ganske store beløp som kan ha stor betydning for den det gjelder, i fremtiden. Barn kan også bli ansvarlig for sakskostnader ved tap og dermed påføres økonomisk ansvar. Til illustrasjon kan det vises til en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett LB-2012-201495, som viser at det er barnet som part som idømmes sakskostnader, og ikke vergene.

Det er derfor ingen tvil om at prosesshandlinger i utgangspunktet hører inn under oppgaver som tradisjonelt tilligger vergen.

På den annen side viser tabell 10.3, inntatt i punkt 10.4.2, at foreldre med foreldreansvar i utstrakt grad har kompetanse til å samtykke over en rekke disposisjoner som også er utpreget rettslige, for eksempel å søke pass eller statsborgerskap. Disse har imidlertid også gjerne en side til det som må omtales som personlige forhold. Dette illustrerer også at det kan være vanskelig å trekke grensen mellom rettslige og personlige forhold.

Enkelte saker, både for forvaltning og domstol, kan illustrere viktigheten av at prinsippet om barnets beste er styrende for de prosesshandlinger som foretas og ikke foretas. I noen saker kan man se at vergens manglende samtykke til saksanlegg kan være hemmende for barnets adgang til effektive rettsmidler. Slike saker kan i prinsippet berøre barns grunnleggende menneskerettigheter. I andre saker kan man tenke seg motsatt problem: Vergen ønsker å anlegge sak på vegne av barnet, uten at dette er til barnets beste.

Spørsmålet om hvem som har rett til å samtykke på vegne av et barn og representere det i saker i forvaltningen eller domstolene, har også en side til spørsmålet om hvorvidt nasjonale klageordninger ivaretar barns grunnleggende rettigheter godt nok. Her kan også spørsmålet om hvem som har adgang til å samtykke og foreta rettslige handlinger på vegne av et barn, være relevant. Dette må også ses i sammenheng med en bredere vurdering av når barnet skal overta selvbestemmelsesretten på ulike områder, som utvalget skriver om i kapittel 17.