15 Barnelovens regler om saksbehandling i foreldretvister

15.1 Innledning

I kapittel 14 redegjør utvalget for hovedlinjer i behandling av foreldretvister i norsk rett, og kommenterer mandatets føringer om å foreslå endringer i regelverket som skal legge til rette for at flere saker finner sin løsning utenfor domstolene. Utvalget redegjør i kapittel 14.6 for sine synspunkter om dette, og kommenterer andre tilgrensende lov- og reformprosesser av betydning for behandlingen av foreldretvister.

I kapittel 15 går utvalget nærmere inn på de ulike saksbehandlingsreglene i barneloven, og utfyller de nærmere detaljene om utvalgets løsning knyttet til hovedlinjene som trekkes opp i kapittel 14.

Barnelovens kapittel 7 om saksbehandlingsregler ble tilføyd ved lov 20. juni 2003 nr. 40, og trådte i kraft 1. april 2004. Lovendringene samlet alle saksbehandlingsreglene som ellers sto andre steder, og tilføyde en rekke nye bestemmelser, inkludert bestemmelser om særskilte virkemidler som retten kan anvende i foreldretvister.

Reglene i tvisteloven og domstolloven gjelder også ved siden av saksbehandlingsreglene i barneloven, men slik at saksbehandlingsreglene i barneloven går foran.

Domstoladministrasjonen har utarbeidet en nasjonal veileder for behandling av foreldretvister. Den nyeste utgaven, versjon 2.0, er fra 2019. Veilederen inneholder blant annet flere maler og eksempler på dokumenter som dommeren kan bruke i saken, og brukes etter det utvalget kjenner til i utstrakt grad i domstolene. Utvalget vil i det videre vise til denne veilederen for å gi en mest mulig komplett oversikt over saksbehandlingen i foreldretvister.

Saker etter barneloven er såkalt indispositive saker, jf. tvisteloven § 11-4. Dette innebærer at partenes rådighet er begrenset, slik at retten ikke er bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med offentlige hensyn. Som følge av dette har retten i foreldretvister et særskilt ansvar for sakens opplysninger.

I dette kapitlet behandler utvalget de ulike reglene om saksbehandling. I punkt 15.2 redegjør utvalget for hensynet til barnets beste og innledende bestemmelser. Barnelovens regler om mekling og adgangen til å få tvangskraft for avtaler behandles i henholdsvis punkt 15.3 og 15.4. Punkt 15.5 behandler prosessforutsetninger og andre liknende bestemmelser, mens punkt 15.6 omtaler og behandler de særskilte reglene om adgangen til å treffe midlertidige avgjørelser. I punkt 15.7 omtales de særlige reglene om saksbehandling når saken er for retten. Punkt 15.8 omhandler adgangen til å endre avtaler og avgjørelser. De særlige sakstypene som gjelder spørsmålet om hvem som skal ha foreldreansvaret m.m. etter dødsfall, behandles i 15.9, mens punkt 15.10 behandler adgangen til tvangsfullbyrdelse. I punkt 15.11 behandles barnets rett til å bli hørt i forbindelse med saksbehandlingen i foreldretvister. Punkt 15.2 omhandler spørsmålet om barnets partsrettigheter i foreldretvister, som er fremhevet i mandatet som et særlig tema som utvalget skal vurdere.

15.2 Hensynet til barnets beste og andre innledende bestemmelser

15.2.1 Gjeldende rett

Kapittel 7 i dagens barnelov åpner med et delkapittel som gir noen overordnede normer for saksbehandlingen i foreldretvister.

Barneloven § 48 første ledd gir uttrykk for at både avgjørelser og saksbehandlingen av saker om foreldreansvar, fast bosted, samvær og flytting, først og fremst skal rette seg etter barnets beste.

Ordlyden omfatter både innholdet i de materielle avgjørelsene og «handsaminga» av slike saker, altså saksbehandlingen. Det vil si at barnets beste er det avgjørende både i saksbehandlingen og for sakens resultat ved domstolenes behandling av saker etter loven. Prinsippet om barnets beste får dermed anvendelse for eksempel ved dommerens valg av virkemidler i saksbehandlingen, inntatt i gjeldende lov § 61.1

Bestemmelsens anvendelsesområde omfatter alle som har arbeid eller oppdrag i forbindelse med en foreldretvist: dommere, advokater, sakkyndige og meklere.

Ordlyden «det som er best for barnet» gir anvisning på en konkret vurdering av det enkelte barnets situasjon, i tråd med anvendelsen av prinsippet om barnets beste slik det er formulert i menneskerettighetene og annet regelverk. Verken ordlyden i § 48 eller forarbeidene konkretiserer nærmere hvilke momenter som skal vektlegges i de konkrete materielle avgjørelsene som kan treffes etter barneloven. Om dette skriver departementet i forarbeidene:

Departementet finner det ellers vanskelig å definere barnets beste i loven. Å gi generelle regler om hva som er til beste for barnet i alle saker synes vanskelig. Barnets beste bør bero på en konkret individuell vurdering i hver sak. Departementet viser videre til at det har utviklet seg retningslinjer for momenter som normalt har betydning for avgjørelsen i rettspraksis, noe som synes mest hensiktsmessig for denne sakstypen.2

Derimot er det inntatt enkelte presumpsjoner og momenter i noen av de materielle reglene, se §§ 36 annet ledd annet punktum og 43 annet ledd annet punktum.

Enkelte foreldretvister når så langt som til Høyesterett, men avgjørelsene har i utgangspunktet begrenset prejudikatsverdi.3 Det avgjørende skal alltid være det konkrete barnets beste. Imidlertid har Høyesterett gitt noen føringer for hvilke momenter det generelt er naturlig å trekke inn i barnets beste-vurderingene, og avveiningen av disse. Dette omtales ikke nærmere her, men i kapitlene 10, 11 og 12 om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

Etter § 48 første ledd skal avgjørelsene «først og fremst» rette seg etter hva som er best for barnet. Etter ordlyden gir dette hensynet til barnets beste en forsterket vekt sammenlignet med ordlyden i barnekonvensjonen og andre lover som slår fast at barnets beste skal være «et grunnleggende» hensyn. Utvalget som foreslo bestemmelsen i § 48 første ledd i gjeldende lov, foreslo den mer absolutte formuleringen om at avgjørelsene «skal rette seg etter det som er best for barnet». I høringsrunden ga Justisdepartementet uttrykk for at formuleringen kunne reise spørsmål om andre hensyn er irrelevante, og om hvordan man skal forholde seg til situasjoner hvor det er faktisk usikkerhet om hva som vil være best for barnet. Departementet uttrykte derfor i proposisjonen at det syntes mest dekkende å benytte den mindre absolutte formuleringen «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet», som ble den gjeldende ordlyden.4

Det følger av § 49 at advokater som har saker som reguleres av kapitlet, bør vurdere om det er mulig for partene å komme til enighet. Advokaten skal videre opplyse foreldrene om muligheten for mekling. Bestemmelsen kom inn i loven i 2003, etter forslag fra barnefordelingsprosessutvalget. Utvalget mente at denne bestemmelsen, sett i sammenheng med presiseringen i § 48 om at barnets beste skal være styrende også i behandlingen av slike saker, samlet sett skulle bevisstgjøre advokater om deres særegne rolle i disse sakene.5 Departementet bemerket i sin vurdering av bestemmelsen at den ikke måtte føre til et press om at det skal inngås forlik for enhver pris.6

I § 50 reguleres taushetsplikt for de persongruppene som gjør tjeneste etter barneloven kapittel 7. Bestemmelsen ble inntatt i loven i 2003 for å samle bestemmelsene om taushetsplikten og dermed gjøre regelverket mer oversiktlig og øke tilgjengeligheten.7

15.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget har i sin gjennomgang av barns rettigheter etter barneloven vurdert lovens bestemmelser om hensynet til barnets beste. Utvalget foreslår, som nevnt i kapittel 8.5.1, at prinsippet om barnets beste også inntas særskilt i lovens kapittel om saksbehandling, som i dag, i tillegg til at det også skal fremgå andre steder.

Utvalget foreslår at ordlyden i dagens lov, om at saksbehandlingen «først og fremst» skal rette seg etter det som er best for barnet, beholdes. Dette innebærer at i foreldretvistsakene skal hensynet til barnets beste være mer enn ett (av flere) grunnleggende hensyn; det skal være det styrende hensynet.

Ordlyden «først og fremst» innebærer imidlertid at barnets beste ikke nødvendigvis skal være det eneste eller avgjørende hensynet. For det første kan det være saker der det ikke kan fastslås at den ene løsningen nødvendigvis vil være bedre for barnet enn den andre, for eksempel i spørsmålet om hvor barnet skal bo. Her kan det være nødvendig å ta i betraktning andre hensyn. For det andre kan det tenkes tilfeller der flere barn er berørt, og hvor vurderingene av barnets beste vil ha forskjellig resultat for det enkelte barn, men hvor hensynet til en samlet løsning for søskenflokken blir utslagsgivende.8

Utvalget har vurdert om en bestemmelse om barnets beste i saksbehandlingskapitlet burde inneholde en definisjon av begrepet «barnets beste» eller gi en oppregning av momenter som skal tas i betraktning når det skal foretas en barnets beste-vurdering. Som nevnt i kapittel 8.5.1.2 gir barnekomiteen i sin generelle kommentar en slik momentliste. Det var også foreslått som en del av barnevernlovens bestemmelse om barnets beste i NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, men forslaget ble ikke videreført av departementet.

Utvalget ønsker ikke å innta en slik momentoppregning i bestemmelsen. Utvalget viser for det første til at foreldretvister er av ulik karakter, og en felles momentliste vil ikke treffe like godt for de ulike sakstypene, for eksempel et spørsmål om utvidelse av samværsretten eller et spørsmål om felles foreldreansvar. For det andre mener utvalget at en slik momentliste vil kunne ta oppmerksomheten bort fra behovet for en konkret, individuell vurdering av akkurat dette barnets situasjon. Kjernen i prinsippet om barnets beste er, slik utvalget ser det, at man nettopp vurderer barnet selv og dets personlighet fremfor et tenkt, objektivisert barn.9

Utvalget viser til at det gjennom rettspraksis har utkrystallisert seg forskjellige hensyn i de ulike foreldretvistsakene. I spørsmålet om foreldreansvar er utgangspunktet at foreldrene får felles foreldreansvar etter samlivsbrudd med mindre særlige grunner tilsier at den ene bør få foreldreansvaret alene.10 Rettspraksis i saker om fast bosted for barn gir også en rekke ulike momenter og hensyn, som er nærmere beskrevet i teorien.11 Som rettsanvender er det selvsagt riktig å se hen til slike typehensyn i en konkret vurdering, og utvalget antar at det gjøres i stor grad i dag. Utvalget mener imidlertid at dagens lov ser ut til å fungere godt, og at det ikke er behov for å ta de ulike momentene inn i lovens ordlyd.

Et annet spørsmål er om lovens materielle bestemmelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal inneholde en angivelse av momenter som skal tas i betraktning i de konkrete avtalene eller avgjørelsene. Dagens lov § 43 annet ledd tredje punktum om samvær gir en slik oppregning av momenter. Dette diskuteres nærmere i de forskjellige kapitlene om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

Utvalget vil understreke at en konkret, individuell vurdering av barnets beste må ta utgangspunkt i barnets egen mening der barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Barnets egen mening er dermed et særlig moment som bør inngå i barnets beste-vurderingen, selv om det ikke følger eksplisitt av bestemmelsen. Dette innebærer ikke nødvendigvis at resultatet av den konkrete barnets beste-vurderingen skal være sammenfallende med barnets egen mening. Utvalget mener at det er grunn til å være på vakt mot en rettsutvikling der barnets mening blir utslagsgivende i alle foreldretvistsaker.12

Utvalget foreslår å flytte dagens § 48 annet ledd om at avgjørelser skal ta hensyn til at barnet ikke utsettes for vold eller annen skade eller fare, fra saksbehandlingskapitlet og til det innledende kapitlet, slik at regelen får virkning for alle handlinger og avgjørelser etter hele loven. Utvalget viser til omtale av denne bestemmelsen i kapittel 8.5.5.

Utvalget ønsker å videreføre en bestemmelse om advokaters særlige plikter, som tilsvarer § 49 i gjeldende lov. Bestemmelsen gir plikt for advokater til å vurdere om det er mulig for partene å komme frem til en avtaleløsning og opplyse om muligheten for mekling. Utvalget mener den synliggjør advokaters særskilte rolle i foreldretvistsaker. En løsning i form av enighet mellom partene er i de fleste tilfeller til det beste for barnet. Utvalget ser det som positivt at de involverte aktørene får en særskilt oppfordring til å avtale en løsning.

Også bestemmelsen om taushetsplikt foreslås videreført i utvalgets lovforslag.

15.3 Mekling

15.3.1 Gjeldende rett

Barneloven §§ 51-54 angir reglene om hvem som skal møte til mekling, formålet med og innholdet i meklingen, fremmøte og meklingsattest.

Foreldre med felles barn under 16 år må møte til mekling før det blir reist sak om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvor barnet skal bo fast, eller om samvær, jf. § 51 første ledd. Bestemmelsen gjelder uavhengig av foreldrenes sivilstatus; dersom foreldrene ønsker å reise sak, må de møte til mekling først. Meklingskravet ble innført ved endringslov av 25. september 1992 nr. 106.

For å få separasjons- eller skilsmisseløyve etter ekteskapsloven §§ 20 og 22 må gifte foreldre med barn under 16 år ha møtt til mekling på familievernkontoret eller hos annen godkjent mekler, jf. barneloven § 51 annet ledd. Bestemmelsen viser til ekteskapsloven § 26 første ledd første punktum, hvor det fremgår at foreldrene i slike tilfeller må møte til mekling før saken bringes inn for retten eller fylkesmannen.

Tredje ledd i barneloven § 51 fastsetter at samboere med felles barn under 16 år skal møte til mekling ved samlivsbrudd. Bestemmelsen, som ble innført i 2007, innebærer at samboere på lik linje med gifte må mekle ved samlivsbrudd. Med samboere menes som utgangspunkt to personer som lever i ekteskapslignende forhold i felles husholdning.13 Ifølge forarbeidene bør parets egen definisjon av forholdet være avgjørende, og det er ikke nødvendig å stille krav til samboerforholdets varighet. For å sikre at samboere møter til mekling, er retten til utvidet barnetrygd betinget av fremlagt meklingsattest.14

Foreldre som ikke er enige om at barnet skal flytte, må møte til mekling, jf. § 51 fjerde ledd. Bestemmelsen ble inntatt ved endringslov 31. mars 2017 nr. 13, i kraft 1. januar 2018, som ett av flere tiltak for å styrke likestilt foreldreskap. Bestemmelsen gir meklingsplikt ved uenighet om flytting, jf. også barneloven § 42 a, men forarbeidene understreker at dersom foreldrene ikke blir enige under meklingen, er det bostedsforelderen som etter loven har myndighet og rett til å avgjøre at barnet skal flytte innenlands.

Med hjemmel i ekteskapsloven § 26 og barneloven § 51 siste ledd er det fastsatt en felles forskrift 18. desember 2006 nr. 1478 om mekling etter ekteskapsloven og barneloven. Forskriften gir utfyllende bestemmelser om blant annet hvem som kan foreta mekling, meklingens innhold og unntak fra kravet om meklingsattest. Av retningslinjene til forskriften går det også frem at foreldrene må møte til mekling selv om de er enige.15 Formålet med meklingen var tidligere inntatt i forskrift, men fremgår nå av barneloven § 52. Av bestemmelsen følger det at formålet er å få foreldrene til å komme frem til en skriftlig avtale om foreldreansvaret, hvor barnet skal bo fast, og om samvær. Det samme fremgår av ekteskapsloven § 26.

Også fremmøteplikten fremgikk tidligere av forskrift, men er nå lovfestet i barneloven § 53. Foreldrene skal møte «personleg og samstundes» til mekling. Dersom det er «tenleg», kan mekleren likevel avgjøre at de skal møte hver for seg, jf. bestemmelsens annet punktum.

Frem til 2007 fikk parter som ikke kom til enighet på første time, meklingsattest etter tredje time. Gjennom endringer i meklingsordningen i 2007 er det nå én obligatorisk time, og foreldrene får meklingsattest etter denne uavhengig av om de har kommet frem til en skriftlig avtale. Formålet var bedre ressursutnyttelse, større fleksibilitet, blant annet slik at det kan brukes mindre tid på foreldre som ikke har utbytte av meklingen.16

Det følger i dag av barneloven § 54 første punktum at det skal skrives ut en meklingsattest når partene har møtt til én times mekling. I Ot.prp. nr. 103 (2004–2005) gikk departementet inn for å opprettholde vilkåret om obligatorisk mekling, men med en begrensning på én time for den obligatoriske delen.17 En videre prosess med mekling ville ifølge departementets vurderinger kreve at partene er villige til å forhandle, «og er derfor vanskelig å gjennomføre med tvang».18 Attesten er gyldig i seks måneder, jf. meklingsforskriften § 8.

Dersom foreldrene ikke er enige, skal de oppfordres til å mekle i inntil tre timer, jf. annet punktum. De kan få tilbud om mekling i ytterligere tre timer dersom mekleren finner at dette kan føre til at partene kan komme frem til en avtale, jf. tredje punktum. De som ønsker det, kan altså få totalt sju timers mekling.

Av meklingsforskriften § 8 følger det at dersom den ene av foreldrene ikke har møtt frem, skal hun eller han ikke få meklingsattest.

Lov om familievernkontorer inneholder nærmere regler om familievernkontorenes oppgaver, blant annet regler om taushetsplikt for mekler. NOU 2019: 20 En styrket familietjeneste foretar en helhetlig gjennomgang av familieverntjenesten i Norge, med en hovedanbefaling om å styrke meklingsordningen i familievernet, se nærmere i kapittel 14.5.3.

15.3.2 Utvalgets vurdering

15.3.2.1 Foreldresamtale ved separasjon eller samlivsbrudd

Utvalget slutter seg til familievernutvalgets anbefaling om at foreldre som har felles barn under 16 år, må møte til foreldresamtale i familievernet ved separasjon eller samlivsbrudd.19

Forslaget innebærer at den obligatoriske meklingssamtalen erstattes med en obligatorisk foreldresamtale, se nærmere punkt 14.5.3. Fordi samtalen skal gjennomføres mellom foreldre i svært ulike livssituasjoner, er utvalget enig med familievernutvalget i at uttrykket «mekling» i disse tilfellene bør endres til «foreldresamtale». Bruken av ordet mekling kan gi et inntrykk av at det er en konflikt mellom partene, noe som ikke stemmer for alle foreldrene som kommer inn til en slik samtale. «Foreldresamtale» er et mer nøytralt uttrykk, som heller ikke gir assosiasjoner til et formål om å få foreldrene til å fortsette forholdet.20

15.3.2.2 Seks timers obligatorisk mekling for foreldre som vil reise sak for retten

Utvalget foreslår vesentlige endringer i meklingsordningen gjennom et krav om økt antall meklingstimer før foreldrene kan få utstedt meklingsattest, som redegjort for i punkt 14.6.2. Forslaget er i tråd med familievernutvalgets anbefalinger og innebærer at foreldre som ønsker å gå til retten i en foreldretvistsak, må møte til seks timers mekling, i motsetning til dagens ene time.

Familievernet har en kompetanse som domstolen ikke besitter. Et økt antall obligatoriske meklingstimer før foreldrene kan gå til domstolen, gir etter utvalgets vurdering rom for at flere avtaler kan inngås. En utvidelse av den obligatoriske meklingen i familievernet er derfor et godt og egnet grep for å nå målsettingen om at flest mulig saker skal løses utenfor domstolene. Dette vil trolig også være ressursbesparende fordi mekling i familievernet ikke legger beslag på dommerressurser, og fordi det i utgangspunktet ikke pådras utgifter til advokater eller oppnevnte sakkyndige. Ut fra rettshjelpsutvalgets forslag vil alle som er part i en foreldretvist, få et klart økonomisk insentiv til å bli enige utenfor domstolene. I de fleste sakene er det også til barnets beste at foreldrene selv kan inngå en avtale, og barns involvering i prosessen forutsetter ellers mekling utover én time.

Et ytterligere argument for å øke antallet obligatoriske meklingstimer er at mekler etter dagens ordning bruker mye av første time på å gi foreldre nødvendig informasjon, slik at foreldrene skal ha grunnlag for å komme frem til en avtale om barnet.21 Blant annet skal foreldrene få informasjon om aktuelle regler i barneloven og de økonomiske konsekvensene avtalen vil medføre for dem. Utvalget mener derfor det er hensiktsmessig at foreldre som ønsker å gå til retten i en foreldretvist, skal ha mer tid sammen med mekler.

En mulig ulempe kan være at mekleren må bruke mye tid på foreldre som ikke er motivert for mekling, og som dermed ikke får tilstrekkelig utbytte av den. Samtidig mener utvalget at det også i slike tilfeller er viktig at mekling utenfor domstolene gis en reell sjanse til å lykkes. Dette kan oppnås ved å utvide antall obligatoriske meklingstimer.

Kravet om seks timers mekling skal ikke være absolutt. Som påpekt av familievernutvalget kan mekling være et uegnet virkemiddel i visse saker, for eksempel der det er mistanke om vold, store problemer som følge av rus eller psykiatri, eller der den ene av foreldrene ikke møter opp.22 Utvalget støtter familievernutvalgets standpunkt om at mekler skal kunne foreta en skjønnsmessig vurdering av om saken egner seg for mekling. Mekleren må i slike tilfeller vurdere om det er til barnets beste å arbeide for at foreldrene inngår en avtale, eller om barnets rettssikkerhet ivaretas best gjennom en domstolsbehandling. Utvalget har foreslått at et generelt unntak fra møteplikten til mekling fremgår av lovtekst, se utvalgets forslag § 10-2 tredje ledd, og at unntakene presiseres i forskrift fastsatt av departementet.

Et eget unntak fra meklingsplikten følger også av lovutkastet § 11-3, som gir partene anledning til å reise sak uten meklingsattest der den andre forelderen er dømt for visse alvorlige lovbrudd. Bestemmelsen bygger på at det i disse tilfellene uansett ikke vil komme på tale å mekle, slik at meklingsplikten ikke aktiveres på samme måte som for alminnelige saker.

I tråd med utvalgets overordnede mening om at meklingspotensialet som hovedregel bør uttømmes i familievernet, foreslår utvalget også at foreldrene skal ha rett til inntil tre timer mekling etter at de seks timene med mekling er avsluttet, dersom det kan være utsikter til avtaleløsninger. En slik adgang følger også av gjeldende lov § 54 tredje punktum, men dette innebærer reelt sett en utvidelse av meklingstilbudet sammenliknet med gjeldende rett, ettersom partene etter utvalgets forslag nå tilbys seks pluss tre timer, i tillegg til den ene timen med foreldresamtale.

15.3.2.3 Barnesamtale

Utvalget mener at det er behov for å styrke barns rett til deltakelse når en foreldretvist er på meklingsstadiet. Utvalget viser til at barna som har gitt råd til utvalget, har uttrykt at mekling er viktig, at alle barn må få vite hva det er, og at barn må få bestemme selv om de skal få ha samtale med noen når foreldrene er til mekling.23 Utvalget viser også til at FNs barnekomité i sine avsluttende merknader til Norges femte og sjette rapport til komiteen i 2018 anbefalte Norge å sikre at barn blir informert om muligheten til å medvirke når foreldrene er til mekling i foreldretvister.24

Utvalget mener at dagens meklingsforskrift § 2 om at mekleren skal gjøre foreldrene oppmerksomme på barnets rett til å bli hørt, samt de øvrige reglene i barneloven, ikke i tilstrekkelig grad sikrer barns mulighet for deltakelse i meklingen. Bufdir anbefaler på sine nettsider at alle barn som ønsker det, deltar i meklingen. Etter utvalgets syn er det behov for å tydeliggjøre dette i loven. Som det fremgår av punkt 14.6.2 mener utvalget at en styrking av barns deltakelse kan bidra til raskere og bedre konfliktløsning. Utvalget viser også til at undersøkelser peker på at barn gir uttrykk for å være tilfredse med å delta i meklingen.25

Familievernutvalget foreslo å lovfeste at barn skal få tilbud om å delta i mekling og tilbud om samtale i forbindelse med foreldresamtale.26 Forslaget er blant annet begrunnet i statens menneskerettslige forpliktelser etter barnekonvensjonen artikkel 12, anbefalinger fra FNs barnekomité og undersøkelser om barns erfaringer med barnesamtale i forbindelse med mekling.27

Utvalget slutter seg til dette og mener videre at barns rett til å bli hørt når en sak er på meklingsstadiet, ikke bør være betinget av foreldrenes samtykke. Utvalget mener at dagens praksis med å kreve samtykke fra foreldrene før barn under 16 år kan snakke direkte med mekler, er en unødvendig hindring for å belyse barnets perspektiv. Utvalget viser til at barna som har gitt råd til utvalget, mener at mekling ikke skal være forbeholdt de barna som har foreldre som ønsker at de deltar i mekling.28 Utvalget slutter seg dermed til familievernutvalgets konklusjon om at barns rett til deltakelse og til fritt å gi uttrykk for sitt syn best ivaretas gjennom en selvstendig rett for barnet.29

Utvalget foreslår å regulere barnesamtalen på meklingsstadiet i barneloven. Dette gjøres for å tydeliggjøre barnets rett til medvirkning på dette stadiet i prosessen. Utvalgets lovforslag gir barnet rett til en egen samtale med mekler som finner sted uten at foreldrene er til stede. Dette har også barna som har gitt råd til barnelovutvalget, gitt konkrete innspill om: Alle barn må få tilbud om å snakke med mekleren alene.30

Utvalget er enig i familievernutvalgets bemerkninger om at samtalen må ha tydelige rammer slik at barnet får vite at det ikke har plikt til å uttale seg. Barna som har gitt råd til barnelovutvalget, gir også mange konkrete råd om hvordan barns deltakelse i mekling kan gjøres trygt for barn. Utvalget mener at det kan være hensiktsmessig å se hen til disse rådene i veiledninger til meklere.

Utvalget foreslår ingen regulering av rekkefølgen på hva som skal komme først av foreldresamtalen og barnesamtalen. Innspillene fra barn innhentet av Forandringsfabrikken til denne utredningen tyder på at barn ønsker seg at barnesamtalen skal skje før foreldresamtalen, fordi barn ellers kan være redde for å ikke bli forstått og trodd.31 Utvalget mener imidlertid det er uhensiktsmessig med en fast regel om dette, da det bør være opp til meklerens skjønn å avgjøre hvordan samtalene skal organiseres. I mange tilfeller kan det være greit å snakke med foreldrene først for å få en oversikt over hva foreldrene eventuelt er uenige om. Barns behov for å bli forstått og trodd ivaretas etter utvalgets syn gjennom å lage trygge rammer for barnesamtalen i tråd med rådene som barn har gitt.

Utvalget foreslår også at det skal fremgå av loven at det skal føres et referat fra barnesamtalen, se nærmere om dette i punktet under.

15.3.2.4 Innhenting av skriftlig notat fra mekler

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i barneloven om at retten kan innhente et skriftlig notat utformet av mekler dersom partene likevel ønsker å gå til sak etter at meklingen er avsluttet. Notatet skal opplyse om hva hver av partene vil oppnå, hvorvidt det er mulighet for videre mekling, og et referat fra barnesamtalen.

Skriftliggjøring og videreformidling av barnesamtalen til retten kan etter utvalgets syn bidra til å sikre at familievernkontorene gjennomfører en slik samtale. I tillegg vil det gi et signal til dommeren om hvorvidt saken kan gå rett til hovedforhandling, og på denne måten bidra til en raskere saksgang i domstolen. Utvalget har sett hen til islandsk rett, der meklingsattesten skal vise hvordan meklingen ble gjennomført, partenes posisjoner og barnets synspunkter, med mindre det anses å være i strid med barnets beste.

Barna som har gitt råd til barnelovutvalget, har vært opptatt av at meklere alltid må avtale med et barn hva som videreformidles av barnesamtalen, og til hvem.32 Etter utvalgets syn innebærer dette at barnet alltid i starten av barnesamtalen må gjøres oppmerksom på at utgangspunktet er at referatet fra samtalen vil oversendes til retten, dersom saken oversendes dit.

Noen barn kan tenkes å kvie seg for å snakke med mekler når de gjøres oppmerksom på at det de forteller, kan bli videreformidlet. For å unngå å komme i en situasjon der barnet av denne grunn avstår fra å snakke med mekleren, er utvalget kommet til at mekler etter en konkret vurdering kan unnlate å oversende hele eller deler av referatet fra barnesamtalen. Dette er foreslått regulert i utvalgets forslag til § 10-3 om barnets rett til medvirkning på meklingsstadiet. Selv om barnesamtalen i disse unntakstilfellene ikke vil bidra fullt ut til sakens opplysning i domstolen, mener utvalget det har en viktig selvstendig betydning at barnet får mulighet til å ta del i saken også på familievernkontoret.

15.3.2.5 Initiativrett for barn

Utvalget foreslår en helt ny adgang for barn til å be familievernet kalle inn foreldrene til ny foreldresamtale. Barnet kan gjøre dette når som helst dersom det ønsker endringer i ordningene som gjelder for dem selv om bosted og samvær, enten dette er fastsatt gjennom avtale eller avgjørelse.

Bestemmelsen er innført etter modell fra den danske forældreansvarsloven, som gir barnet en slik initiativrett overfor Familieretshuset fra det fyller ti år.

Utvalget mener at det er en mangel ved dagens barnelov at ikke barnet selv kan be om en fornyet vurdering av en sak som har så stor betydning for dem.33 Det er ofte barnet selv som vil merke behovet for endringer på kroppen: Kanskje har overgangen til ny skole eller at barnet skal begynne med en ny fritidsaktivitet, gjort at det er behov for endringer i samværs- og bostedsordningen. I de fleste tilfeller vil dette trolig løses ved at foreldrene lytter til barna og tar dem med på råd om eventuelle endringer, i tråd med prinsippet om at foreldrene skal gi barna rett til medvirkning og legge stadig større vekt på meningene deres etter alder og modenhet. I noen tilfeller kan man imidlertid se for seg at foreldrene ikke vil høre på barna, eller at man kvier seg for nye runder med mekling og eventuelt rettssak dersom en av partene ikke ønsker slik endring. Barnet bør da ha en adgang til å aktivere slik samtale mellom foreldrene igjen, og mekler bør kunne innkalle til ny foreldresamtale mellom foreldrene. Når familietjenesten mottar henvendelsen fra barnet, skal den vurdere om foreldrene skal kalles inn til samtale, jf. lovforslaget § 10-3 tredje ledd annet punktum. Utgangspunktet skal være at foreldrene kalles inn, men det kan tenkes unntak der det ikke er til barnets beste med gjennomføring av en slik samtale. Dette kan for eksempel være der familietjenesten ser at det er en av foreldrene som i realiteten får barnet til å be om samtalen.

Utvalget viser til at barna som har gitt råd til barnelovutvalget, har gitt uttrykk for at mange barn savner informasjon om hvordan de kan ta kontakt med familievernet.34 Utvalget mener at mekleren i barnesamtalen rutinemessig må opplyse barnet om retten til å be om en ny samtale og hvordan det kan ta kontakt.

15.4 Vedtak om tvangskraft for avtaler mellom foreldrene

15.4.1 Gjeldende rett

Etter barneloven § 55 kan avtale om foreldreansvar, fast bosted eller samvær gis tvangskraft av fylkesmannen dersom begge foreldrene ber om det. Det er et vilkår at foreldrene kan legge frem gyldig meklingsattest. Det er videre et vilkår at avtalen først og fremst retter seg etter det som er best for barnet. Dersom det trengs, bør sakkyndige, barneverntjenesten eller sosialtjenesten uttale seg før fylkesmannen avgjør spørsmålet. Fylkesmannen har en selvstendig plikt til å vurdere om avtalen er i tråd med barnets beste. I vurderingen må fylkesmannen forsikre seg om at barnet har fått anledning til å gi uttrykk for meningen sin, jf. barneloven § 31. Av forarbeidene følger det at i de tilfellene der foreldrene er enige om hva barnet mener, kan dette legges til grunn.35 Det er antatt at fylkesmennene i praksis sjelden vil fravike det foreldrene er enige om.36

Adgangen for fylkesmannen til å gi avtaler tvangskraft dersom foreldrene er enige, ble beholdt da fylkesmannens adgang til å avgjøre foreldretvister ble fjernet. Departementet begrunnet dette med at en slik ordning ville tilfredsstille de nødvendige rettssikkerhetskrav, samtidig som det normalt vil være en enkel og kostnadsfri ordning for partene. Videre viste departementet til at det vil kunne være fordelaktig med en viss praktisk erfaring for fylkesmennene med disse spørsmålene, all den tid de fortsatt beholdt sitt informasjons- og veiledningsansvar på området.37 Sammen med kompetansen til å gi avtaler tvangskraft beholdt fylkesmannen adgangen til å avgjøre saker om reisekostnader ved samvær dersom begge foreldrene ønsker det, se kapittel 12.5.

15.4.2 Nordisk rett

15.4.2.1 Finland

Etter finsk rett skal alle avtaler som gjelder «vårdnad» om samvær, inngås skriftlig og forelegges ansvarlig myndighet.38 Ved fastsettelsen skal den ansvarlige myndighet vurdere om barnets beste og barnets «önskemål och åsikt» er ivaretatt. En slik avtale er grunnlag for tvangsfullbyrdelse på samme måte som en dom.

15.4.2.2 Danmark

Avtale om «forældremyndighet», «bopæl» og samvær må meldes til Familieretshuset for at den skal være gyldig, jf. forældreansvarsloven § 9. Avtale om foreldremyndighet som er meldt eller godkjent av Familieretshuset, er grunnlag for tvangsfullbyrdelse. Avtale om barnets bopel eller samvær kan tvangsfullbyrdes når det i avtalen er uttrykkelig bestemt at den kan tjene som grunnlag for tvangsfullbyrdelse.39

15.4.2.3 Island

Avtaler om bosted og foreldreansvar skal godkjennes av Sysselmannen. Dersom avtalen er i strid med barnets beste og barnets behov, kan Sysselmannen la være å godkjenne, og dersom avtalen er i strid med loven, må Sysselmannen ikke godkjenne avtalen.40

15.4.2.4 Sverige

Avtale om felles foreldreansvar skal godkjennes av socialnämnden om det ikke er åpenbart at avtalen er uforenlig med barnets beste.41 Skriftlig avtale om at en av foreldrene skal ha foreldreansvaret, skal godkjennes av socialnämnden. Skriftlig avtale om barnets bosted skal godkjennes av socialnämnden.42 Dette gjelder også skriftlig avtale om samvær, som altså skal godkjennes av socialnämnden.43

Avtalene nevnt over er tvangsgrunnlag.44

15.4.3 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om fylkesmannen fortsatt bør kunne å gi avtaler tvangskraft under forutsetning av at foreldrene er enige, og at avtalen er til barnets beste. Utvalget mener dette er en rimelig og forholdsvis enkel måte for foreldre som har kommet til enighet, å være sikre på at avtalen blir overholdt. I tillegg peker utvalget på at foreldre på denne måten enkelt kan sikre at en avtale omfattes av Haagkonvensjonen 1996 og kan bli anerkjent og fullbyrdet i kraft av den.45 Utvalget viser til at alternativet med rettsforlik både er mer tid- og ressurskrevende. Etter utvalgets syn vil bruk av adgangen til fastsettelse hos fylkesmannen bidra til at færre saker tas til domstolen. Der foreldre som i utgangspunktet er uenige, klarer å komme frem til en god avtale hos familievernkontoret, vil det for dem være en sikkerhet for gjennomføring av avtalen at den gis tvangskraft av fylkesmannen.

Utvalget har vurdert om det kan anses problematisk at en avtale basert på enighet blir tvangsgjennomført ved en senere uenighet. Utvalget anser likevel fordelene ved en slik ordning å veie tyngre enn motforestillingene. Også rettsavgjørelser, som bygger på at foreldrene i sin tid ikke greide å bli enige, kan tvangsfullbyrdes. Utvalget viser også til at fylkesmannsembetene skal foreta en vurdering av barnets beste i disse sakene, og at det må forutsettes at avtaler som ikke er til barnets beste, ikke gis tvangskraft. Kontrollen som fylkesmannen foretar, vil imidlertid i praksis være nokså summarisk.

Utvalget oppfatter at ordningen er svært lite brukt. De fylkesmannsembetene utvalget har vært i kontakt med, oppgir ingen eller kun en håndfull saker om dette hvert år. Etter utvalgets syn bør adgangen til å få tvangskraft for avtaler derfor styrkes og promoteres. Utvalget mener at det bør tydeliggjøres som en del av meklerens oppgaver å opplyse parter som har blitt enige om en avtale, om at de kan vende seg til fylkesmannen for å få tvangskraft for avtalene, for eksempel i meklingsforskriften eller i annet regelverk som gjelder for meklere.

Utvalget foreslår for øvrig å flytte de nærmere reglene om fylkesmannens adgang til å gi tvangskraft for avtaler til kapitlet om tvangsfullbyrding for å la dem stå nærmere reglene om tvangsfullbyrding for øvrig, men beholder en bestemmelse i kapitlet om mekling som forteller at foreldrene kan be fylkesmannen om å ta avgjørelse om at avtalen skal ha tvangskraft.

15.5 Prosessforutsetninger mv.

15.5.1 Gjeldende rett

Der foreldrene er uenige om foreldreansvaret, barnets bosted eller samvær, kan hver av foreldrene reise sak for retten, jf. barneloven § 56. Det er ikke lenger mulig å få saken behandlet av fylkesmannen, men avtaler kan etter behandling hos fylkesmannen gis tvangskraft etter § 55. Dersom det ikke er mulig å komme frem til en avtale fordi en forelder ikke bor i landet og ikke lar seg oppspore, kan den andre forelderen også reise sak om foreldreansvar. En sak om flytting med barnet ut av landet kan reises av forelder med foreldreansvar eller av en forelder som samtidig reiser sak om foreldreansvar.

Vilkår for å reise sak fremgår av § 56 annet ledd. Foreldrene må legge frem gyldig meklingsattest for å reise sak. Dersom en slik attest ikke foreligger, skal retten avvise eller utsette saken.46 Dersom partene ikke har søkt eller har til hensikt å søke om separasjon, må mekling skje før det reises sak.47 Det er altså ikke en prosessforutsetning at partene er separert eller skilt, så lenge det foreligger et samlivsbrudd. I annet punktum er det gjort unntak fra kravet om gyldig meklingsattest. Unntaket gjelder der en forelder er dømt for «alvorleg vald eller overgrep» mot egne barn etter straffeloven, eller i slike tilfeller er overført til tvungent psykisk helsevern eller idømt tvungen omsorg. Meklingsforskriften § 8 a angir de aktuelle straffebestemmelsene.

Barneloven § 57 regulerer hvor saken skal reises. Utgangspunktet er at saken skal reises for den domstolen der barnet har alminnelig verneting, det vil si der barnet har sitt faste bosted jf. tvisteloven § 4-4 annet ledd. Dersom barnet har delt fast bosted, er barnets hjemting begge steder, og saksøker kan dermed velge krets, jf. Rt. 1990 s. 568. Det er gitt egne regler der saken gjelder søsken med ulikt verneting, barn på sperret adresse, og for tilfeller der det er søkt om eller gitt tillatelse til å bruke fiktive personopplysninger om barnet, jf. § 56 første ledd annet og tredje punktum.

Kravene til stevningens innhold fremgår av § 58 første ledd. I tillegg til navn og adresse til foreldrene og barnet skal stevningen vise om uenigheten gjelder foreldreansvaret, flytting med barnet ut av landet, hvor barnet skal bo fast, eller samvær. Den skal også kort greie ut om grunnlaget for uenigheten og saksøkerens påstand. Meklingsattest skal legges ved, og stevningen kan fylles ut på godkjent skjema, som kom inn som en del av nye saksbehandlingsregler i barneloven i 2003 med mål om å senke terskelen for å gå til domstolen i disse sakene og for å spare tid og ressurser i de enkleste sakene.48 Utvalgets forslag ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 29 (2002–2003), s. 32. Forutsetningen er at stevningen skal kunne fylles ut av de som ikke har spesiell juridisk kompetanse, og det kan derfor ikke settes for store krav til stevningens innhold.49 Etter annet ledd skal stevningen etter de vanlige reglene forkynnes for saksøkte. Dommeren fastsetter ofte en forholdsvis kort tilsvarsfrist, tatt i betraktning at saksbehandlingen skal påskyndes i disse sakene. Tilsvaret skal redegjøre for hvilke tvistepunkter det er uenighet om, samt ha med en kort redegjørelse for hvordan saksøkte ser på saken. Retten kan be partene om nærmere opplysninger, jf. tredje ledd, «dersom det trengst» for å få saken godt nok opplyst.

15.5.2 Nordisk rett

I Sverige skal saken reises der barnet har sin «hemvist», det vil si der barnet er folkeregistrert, jf. § 17, kapittel 6, i föräldrabalken. Samarbeidssamtalen som foreldrene tilbys etter § 18, er frivillig og følgelig ingen prosessforutsetning.

Etter dansk rett starter alle saker i Familieretshuset, som også bringer bestemte typer saker inn for retten, jf. § 42 i familieretshusloven. For eksempel der saken er kategorisert som en mindre enkel sak og omhandler spørsmål om foreldremyndighet, bosted eller samvær, bringer Familieretshuset saken inn for retten når den er opplyst og partene ikke er blitt enige om en løsning, jf. § 27. Det gjelder også der en slik sak inneholder kompliserte faktiske eller juridiske problemstillinger, jf. andre stykke. Avgjørelse truffet av Familieretshuset bringes etter anmodning fra en part inn for familieretten, jf. § 39.

I Finland kan tingsrätten fatte beslutning der foreldrene ikke blir enige i en foreldretvist. Kapittel tre i den finske loven «angående vårdnad om barn och umgängesrätt» gjelder rettergangen. I § 14 gis regler om hvem som kan reise sak.

15.5.3 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre reglene om hva foreldrene kan reise sak om. I lovutkastet § 11-2 foreslås det for det første at foreldrene kan reise sak om foreldretvister. «Foreldretvister» er i denne bestemmelsen definert, slik at uttrykket kan brukes gjennomgående i loven for å unngå den oppramsende frasen «foreldreansvaret, kor barnet skal bu fast, og om det skal vere samvær». Definisjonen av «foreldretvist» er også inntatt fordi utvalget ønsker at dette ordet skal brukes om slike tvister, se nærmere i kapittel 6.5.

Som vurdert i kapittel 11 går utvalget inn for at foreldre også kan reise sak om flytting innenlands. Dette innebærer at reglene om å reise sak om flytting innenlands gjøres like reglene om flytting utenlands etter gjeldende lov. Når foreldrene har felles foreldreansvar, kan den som vil flytte med barnet, reise sak om hvorvidt vedkommende kan flytte med barnet dersom den andre forelderen med foreldreansvar ikke har gitt samtykke. Foreldre som ikke har del i foreldreansvaret, kan derimot bare reise sak om flyttespørsmålet dersom de samtidig reiser sak om å få del i foreldreansvaret. Dette er i tråd med gjeldende lov § 56 første ledd tredje punktum, i dag bare gjeldende for flytting utenlands. Tanken er at foreldre uten del i foreldreansvaret ikke uten videre kan hindre en flytting ettersom dette ligger til forelderen med foreldreansvar å bestemme. Det er for øvrig bare anledning til å reise sak om flytting som faller inn under flyttedefinisjonen i § 6-9 femte ledd. Flyttinger som faller utenfor denne definisjonen krever ikke samtykke fra den andre forelderen med foreldreansvar.

Nytt i bestemmelsen om hva det kan reises sak om, er at det føyes til en bestemmelse om at noen som ikke er barnets foreldre, kan reise sak om samvær. Den nærmere materielle vurderingen av vilkårene for samværsrett for andre følger av kapittel 12.8. Bestemmelsen i saksbehandlingskapitlet tydeliggjør at andre nå har fått en selvstendig søksmålsadgang, og at disse nå også har plikt til å mekle før det reises sak.

Reglene om hvor sak skal reises, videreføres uten materielle endringer.

Også kravene til stevningens innhold foreslås videreført. Det er fremdeles viktig at en part skal kunne anlegge sak uten bistand fra en advokat gjennom forenklet stevning. Hensynet til opplysning av saken ivaretas ved regelen om at dommeren kan be om en nærmere redegjørelse fra partene der det er nødvendig.

Gyldig meklingsattest skal være et vilkår for å reise sak. Som nevnt i punkt 14.6.2 og 15.3.2 foreslår utvalget et krav om økt antall meklingstimer før meklingsattest kan skrives ut.

15.6 Midlertidig avgjørelse

15.6.1 Gjeldende rett

Etter barneloven § 60 kan retten etter krav fra en part treffe en midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, barnets faste bosted og samvær. En midlertidig avgjørelse kan treffes når som helst i løpet av saken, og den kan omhandle en eller flere av sakens krav. Det må foreligge særlige grunner for at retten kan ta midlertidig avgjørelse før saken er reist. Avgjørelsen skal treffes ut fra hva som er til barnets beste etter barneloven § 48. Avgjørelsen kan gjelde for en viss tid eller til saken er endelig avgjort.

Midlertidig avgjørelse om flytting med barnet ut av landet kan reises av en forelder med foreldreansvar og av en forelder som samtidig reiser sak om foreldreansvar. Muligheten for å reise sak om flytting ut av landet kom inn i loven i 2016, sammen med tilføyelsen av flytting ut av landet i første ledd første punktum, i forbindelse med gjennomføring av Haagkonvensjonen 1996. Bestemmelsen i § 60 ble endret som følge av at foreldre ble gitt en adgang til å reise separat sak om flytting med barnet ut av landet, jf. dagens § 56. Det ble vurdert at endringene ikke var nødvendige for å ratifisere konvensjonen, men at de la til rette for at lovgivningen ble godt tilpasset konvensjonen og ivaretok konvensjonens formål.50

Bestemmelsens første ledd fjerde punktum ble inntatt i bestemmelsen ved lovendring i 2013. Tillegget til bestemmelsen innebærer en lovfestet plikt for retten til å treffe midlertidig avgjørelse «i alle høve» dersom det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annet vis blir behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for fare. Retten skal etter dette realitetsbehandle begjæringen og vurdere risikoen der det er påstander om vold, overgrep eller lignende.51

Det følger av annet ledd at retten samtidig med den midlertidige avgjørelsen kan forby den andre av foreldrene å komme til eiendommen eller bostedshuset der barnet holder til. Dette omfatter ikke bare hjemmet, men også skole, barnehage og barnepassers hjem. Videre følger det av bestemmelsen at retten i de tilfeller det ikke trengs avgjørelse straks, så langt som råd er, skal gi den andre muligheten til å uttale seg.

Av bestemmelsens tredje ledd følger det at retten skal sette frist for å reise søksmål i de tilfellene der den midlertidige avgjørelsen er tatt før saken er reist. Dommeren kan avgjøre at fristen kan forlenges. Det presiseres videre i bestemmelsen at den eller de midlertidige avgjørelsene faller bort dersom det ikke er tatt ut søksmål innen fristen.

Midlertidige avgjørelser treffes i kjennelse. Det er ikke nødvendig å holde muntlig forhandling. Barnet skal høres i tråd med barneloven § 31.

Midlertidige avgjørelser kan endres etter reglene i barneloven § 64. Som for endring av andre avgjørelser kreves særlige grunner.

15.6.2 Nordisk rett

15.6.2.1 Finland

Når et søksmål er anlagt om «vårdnad» eller samvær, kan domstolene fatte midlertidige avgjørelser om barnets bosted og samvær.52 For at domstolen skal treffe midlertidige avgjørelser i disse sakene, kreves særlige grunner («särskilda skäl»). I saker om «vårdnad» og samvær kan domstolen også treffe midlertidige avgjørelser om underholdsbidrag om dette trengs for å sikre barnets underhold. Det er ikke adgang til å søke endring av midlertidige avgjørelser.53

15.6.2.2 Danmark

Familieretshuset og familieretten kan under behandlingen av en sak om foreldreansvar etter anmodning treffe midlertidig avgjørelse om foreldreansvar eller barnets bopel. Under sak om fast bosted kan det etter anmodning treffes midlertidig avgjørelse om hvem av foreldrene barnet midlertidig skal bo hos.54 Dersom den eller de med foreldreansvar er forhindret fra å treffe avgjørelse om barnets personlige forhold, avgjør Familieretshuset hvem som skal ha foreldreansvaret så lenge den eller de med foreldreansvar er forhindret.55

En midlertidig avgjørelse om samvær skal treffes av Familieretshuset hurtigst mulig og så vidt mulig innen fire uker etter å ha mottatt anmodningen.56

15.6.2.3 Island

Domstolen kan treffe midlertidige avgjørelser om barnets bosted og foreldreansvaret. Midlertidige avgjørelser i disse sakene kan treffes dersom det foreligger særlige omstendigheter («special circumstances»), om det anses å være til barnets beste.57

15.6.2.4 Sverige

I sak om foreldreansvar, barnets bosted eller samvær kan retten om det «behövs», treffe midlertidig avgjørelse om disse spørsmålene.58

15.6.3 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre adgangen for partene til å kreve at retten tar en foreløpig avgjørelse i foreldretvister og i saker om flytting. Utvalget viser til at behovet for en rask avklaring noen ganger gjør det nødvendig å få på plass midlertidige løsninger i påvente av at retten får opplyst og behandlet hovedsaken. Selv om dommeren har plikt til å påskynde også hovedsaken så mye som mulig, tar det som regel tid både å opplyse saken og å gjennomføre hovedforhandlinger. Behovet for midlertidige avgjørelser kan være særlig stort i saker der barnets psykiske eller fysiske helse kan være i fare, og utvalget viderefører derfor regelen om at retten alltid skal ta foreløpig avgjørelse i disse tilfellene.

Utvalget foreslår i all hovedsak en videreføring av bestemmelsen om midlertidig avgjørelse, med noen språklige endringer. Nytt er at utvalget foreslår å innføre en ny saksbehandlingsfrist for midlertidige avgjørelser. Gjeldende lov inneholder ikke noen frist for retten til å treffe avgjørelse. Utvalget har vurdert at det er både fordeler og ulemper med en slik frist. Ulempen er blant annet at fristen kan bli det eneste domstolene tar hensyn til når de skal beramme saken, slik at saker som skulle vært behandlet straks, i stedet blir utsatt slik at de akkurat er innenfor fristen. Fordelene er blant annet at det sikrer likebehandling av saker i ulike rettskretser, og at det gir forutberegnelighet for partene i spørsmålet om når en avgjørelse senest kan forventes.

Utvalget har vurdert lengden på fristen og har kommet til at den bør være på fire uker, men mener samtidig at mange avgjørelser bør kunne treffes langt raskere enn innen disse fire ukene. Dersom det er fare for barnets psykiske eller fysiske helse, bør retten treffe avgjørelse straks. I noen tilfeller antar imidlertid utvalget at det kan være behov for noe lengre saksbehandlingstid enn fire uker. Derfor inntas det et forbehold om at saken skal avgjøres innen fire uker dersom det er mulig. Utvalget mener at intern organisering og ressursmangel i domstolen normalt ikke bør være grunnlag for fravikelse av fireukersfristen. Derimot kan forhold som behovet for å innhente partenes og barnets meninger og andre opplysninger være forhold som gjør det nødvendig å la det gå noe lengre tid før det treffes avgjørelse.

Utvalget understreker at også i forbindelse med midlertidige avgjørelser må retten sørge for at barnet får tilpasset og tilstrekkelig informasjon og muligheten til å uttale seg. Det kan imidlertid gjøres unntak fra barnets rett til å bli hørt når det skal treffes midlertidige avgjørelser, se nærmere i kapittel 15.11.5.3.

15.7 Saksbehandling for retten

15.7.1 Gjeldende rett

Barneloven § 61 gjelder avgjørelser under saksforberedelsen. Bestemmelsen kom inn gjennom oppfølgingen av Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) og barnefordelingsprosessutvalget. Her ble det foreslått flere endringer i saksbehandlingsreglene, se avsnitt 14.3.2. Endringene trådte i kraft 1. april 2004. I forarbeidene fremmer departementet sitt hovedsynspunkt om at saksbehandlingsreglene skal være fleksible, slik at dommeren kan velge virkemidler tilpasset den enkelte sak. I tillegg skal ordningen legge til rette for at partene kan komme til enighet.59 De saksforberedende møtene skulle også få en mer sentral plass enn det som hadde vært tilfellet før lovendringen.

Modellen som ble innført i 2004, omtales gjerne som konflikt- og forsoningsmodellen. Modellen innebærer at domstolene i langt større grad enn i andre sivile saker involverer seg for å mekle mellom partene med formål om å oppnå forlik. Konflikt- og forsoningsmodellen særpreges også av at prosessen er langt mer fleksibel enn i andre sivile tvister. Retten rår over en rekke ulike virkemidler, og retten har også mulighet til å engasjere sakkyndig bistand på det offentliges bekostning for å mekle mellom partene.

Foreldretvister er høyt prioritert i domstolenes etterutdanningsløp. Delvis som følge av at domstolene er mer involvert i forliksprosesser i foreldretvister, og at sakene dermed har lengre saksbehandlingstid enn i andre saker, utgjør foreldretvister en stor del av tingrettenes sivile saksportefølje.

På oppdrag fra Domstoladministrasjonen er det utarbeidet en nasjonal veileder for behandling av foreldretvister.60 Veilederen gir utfyllende retningslinjer til lovens bestemmelser, og inneholder blant annet en rekke maler som kan anvendes av retten. I det følgende vil det også vises til veilederen, ved siden av loven og forarbeidene.

Etter at en sak er kommet inn til retten, innkalles partene regelmessig til et planmøte, som i praksis er et telefonmøte, jf. tvisteloven § 9-4. I planmøtet blir det blant annet tatt opp om partene skal innkalles til saksforberedende møte, og om det i den forbindelse skal oppnevnes sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 1, eller om saken skal gå rett til hovedforhandling. Om hovedforhandling bør berammes før andre tiltak er forsøkt, beror på et hensiktsmessighetsskjønn. Muligheten for å komme frem til en avtalebasert løsning må blant annet veies mot behovet for en rask avgjørelse.

I barneloven § 61 første ledd nr. 1 går det frem at hovedregelen er at retten skal innkalle partene til et eller flere saksforberedende møter. Et saksforberedende møte har en annen ramme og et annet formål enn planmøtet. Mens et planmøte som hovedregel avholdes i alle sivile tvister, er et saksforberedende møte i foreldretvister særegent for denne sakstypen. Formålet er blant annet å avklare tvistepunktene, drøfte den videre håndteringen av saken og eventuelt mekle mellom partene. I 2014 kom det inn et tillegg i bestemmelsen om at mekling skal skje «der saka er eigna for det». Departementet mente det var behov for å tydeliggjøre i lovteksten at ikke alle saker egner seg for mekling, og dermed sørge for at flere saker blir grundigere belyst.61 Retten kan enten mekle selv eller overlate meklingen til en sakkyndig. Den sakkyndige kan også foreta undersøkelser i saken med mindre foreldrene motsetter seg det, jf. tredje punktum. Det er vanlig at det oppnevnes en sakkyndig for å bistå retten i det saksforberedende møtet.

I de fleste tilfellene innkalles det til saksforberedende møte, og i de fleste tilfellene oppnevnes det en sakkyndig, vanligvis en psykolog, for å bistå retten. Det utarbeides normalt et kort mandat til den sakkyndige i forbindelse med oppnevnelsen.62 Den sakkyndige kan få i oppgave å innhente informasjon og å ha samtale med barnet i forkant av det saksforberedende møtet.

Dersom partene blir enige, kan et saksforberedende møte ende med et rettsforlik. Det følger også av barneloven § 61 første ledd nr. 7 at retten kan gi partene anledning til å prøve ut en avtale for en nærmere fastsatt tid. En slik prøveperiode kan gi usikre parter bedre mulighet til å komme frem til en avtale som fungerer godt i praksis, til barnets beste.63 Den midlertidige avtalen forutsetter at foreldrene er enige om å forsøke. I prøvetiden stilles saken i bero, og det er opp til partene om avtalen skal fastholdes, eventuelt med endringer, når saken tas opp igjen. Det fremgår av barneloven § 61 første ledd nr. 7 at retten kan gi den sakkyndige i oppdrag å veilede partene under prøveordningen. Det er ikke uvanlig at det innkalles til flere forberedende rettsmøter.

Retten avgjør hvor mange saksforberedende rettsmøter det er hensiktsmessig å innkalle til. Når partene ikke har kommet til enighet og det ikke er hensiktsmessig å avholde flere saksforberedende rettsmøter, vil saken vanligvis gå over til hovedforhandling. Ved overgang til hovedforhandling må det avklares om dommeren som har meklet også skal være hovedforhandlingsdommer. Det er i praksis ulikt syn på om dommeren som har meklet i saksforberedende møter, anses habil til å være hovedforhandlingsdommer.

Retten kan også vise partene tilbake til mekling på familievernkontoret, jf. § 61 første ledd nr. 2. I slike tilfeller har partene plikt til å delta i meklingen. Hvis mekling er forsøkt tidligere, enten etter § 53 eller § 61 første ledd nr. 1, er mekling utenfor retten bare aktuelt i spesielle tilfeller.64 Det følger av Domstoladministrasjonens nasjonale veileder for behandling av foreldretvister, vedlegg 13A, at retten i forbindelse med at saken vises tilbake, rutinemessig innhenter partenes samtykke til at meklere ved familievernkontoret fritas fra taushetsplikten.

I noen saker er det behov for en sakkyndig utredning. Hjemmelen for dette følger av § 61 første ledd nr. 3. Det kan blant annet være aktuelt med oppnevnelse etter nr. 3 for å utrede en av foreldrenes eller begges omsorgskompetanse. Tvil om omsorgskompetansen kan blant annet skyldes rusproblematikk, psykiske problemer hos en forelder eller voldsproblematikk. Gjennom lovendring i 2013 er det nå presisert i annet punktum at retten kan oppnevne sakkyndig der det er fremsatt påstander om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelse og saken ikke er tilstrekkelig opplyst på annen måte. En sakkyndig utredning kan også være nødvendig for å avklare om, og i så fall hvordan, et barn har særlige omsorgsbehov. Det stilles ikke formelle krav til hvem som kan oppnevnes; den reelle kompetansen er avgjørende. Utredning etter § 61 første ledd nr. 3 vil ofte forsinke saken, og retten må avveie tidsbruken mot behovet. Retten utarbeider også vanligvis mandat for den sakkyndige som er oppnevnt etter § 61 første ledd nr. 3.65

Det fremgår videre av barneloven § 61 første ledd nr. 6 at retten bør innhente uttalelser fra barnevernet og sosialtjenesten når det trengs.

I barneloven § 61 første ledd nr. 4 er det angitt hvordan barnets rett til å bli hørt kan ivaretas. Det fremgår av bestemmelsen at dommeren kan gjennomføre samtaler med barnet. Siktemålet er å avklare barnets mening i saken eller gi barnet mulighet til ytre seg om noe annet som er betydningsfullt for barnet. Retten kan oppnevne en sakkyndig eller «annan eigna person» til å hjelpe seg eller la den sakkyndige snakke med barnet alene. Der barnet har formidlet meningen sin, plikter dommeren å orientere barnet om utfallet av saken og hvordan barnets synspunkter har blitt tatt hensyn til, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 4 annet punktum. Dommeren kan også peke ut en annen person som orienterer barnet.

Det følger av nr. 5 at retten i særlige tilfeller kan oppnevne en advokat eller representant for barnet for å ivareta barnets interesser. Blant annet gjelder det når det er «grunn til å tro» at barnet er utsatt for vold eller «handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare». Bestemmelsen ble endret i 2013 for å tydeliggjøre i hvilke saker det kan være særlig aktuelt å oppnevne en representant. Vedkommende kan gi barnet støtte underveis i prosessen og kan blant annet stille spørsmål til partene.

Retten kan avsi dom uten hovedforhandling, jf. nr. 8. Vilkårene er at partene samtykker, og at retten «ser det som forsvarleg». Adgangen er tilsvarende tvisteloven § 9-5 fjerde ledd. Som eksempel på når bestemmelsen kan komme inn, nevner forarbeidene tilfeller hvor saksbehandlingen har avklart de faktiske forholdene på en tilfredsstillende måte og partenes anførsler har kommet til rettens kunnskap.66 Også saker med mindre tvistepunkter, for eksempel samværsrettens omfang, fremheves.

Annet ledd i § 61 gir regler om omkostningene. Det offentlige dekker omkostningene etter § 61 første ledd nr. 1 til 5 og 7. Innhenting av uttalelser fra barnevern eller sosialtjeneste etter nr. 6 antas ikke å medføre ekstra kostnader.

Rettens valg av tiltak etter § 61 første ledd kan ikke ankes, jf. § 62. Unntak gjelder for avgjørelse om å nekte å oppnevne sakkyndig etter første ledd nr. 3 samt nektelse av å innhente uttalelse som nevnt i nr. 6.

Barneloven § 61 a kom inn i loven i 2013. Det ble innført fritak fra taushetsplikten for ansatte i barneverntjenesten, slik at de kan gi opplysninger til domstolen i saker om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast, og om samvær.

Dommeren skal påskynde saken så mye som mulig, jf. § 59 første ledd. Bestemmelsen innebærer at denne typen saker skal prioriteres ved den enkelte domstol. Ifølge merknadene til bestemmelsen bør det være en målsetting at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i førsteinstansen ikke overstiger tre til fire måneder.67 I forarbeidene bemerker departementet at det vil være saker som på grunn av sin egenart kan ta lenger tid. Dommen bør avsies så raskt som mulig etter hovedforhandling.

Dommeren skal på ethvert trinn av saken vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, og legge forholdene til rette for det, jf. § 59 annet ledd. Et hovedpoeng ved lovendringen i 2003 var å tilrettelegge for enighet mellom partene i større grad enn før.

Tvisteloven kapittel 8 gir egne regler om rettsmekling, som på nærmere bestemte vilkår kan anvendes som virkemiddel i sivile saker. Barnelovens prosessregler nevner ikke rettsmekling. I forarbeidene til reformen knyttet til saksbehandlingsreglene fra 2003, ga imidlertid departementet uttrykk for at det ikke var utelukket å benytte rettsmekling som virkemiddel i foreldretvister:

Departementet ser det slik at forslagene til nye saksbehandlingsregler er utformet med tanke på barnefordelingssakenes særlige karakter, og må antas å være spesielt egnet for denne sakstypen. Departementet antar på denne bakgrunn at det sjelden vil være aktuelt i stedet å vurdere anvendelse av rettsmeklingsreglene, som til dels kan ha andre regler i forhold til for eksempel taushetsplikt og habilitet. Ovennevnte gjør det imidlertid ikke nødvendig helt å utelukke rettsmekling dersom dommeren skulle finne dette regelsettet best egnet.68

Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister gir uttrykk for at det er noe omdiskutert om det er adgang til ordinær rettsmekling etter tvisteloven kapittel 8 ved siden av de spesielle konfliktløsningsreglene i barneloven, og at eventuelt valg av rettsmekling bør begrunnes særskilt.69

15.7.2 Nordisk rett

For nordisk rett på dette punktet vises det til utredningens punkt 14.4, som gjennomgår systemet for behandling av foreldretvister i de nordiske landene, herunder særlige prosessregler når saken kommer inn for retten.

15.7.3 Utvalgets vurderinger

15.7.3.1 Hovedlinjer

Som redegjort for i punkt 14.6.1 mener utvalget at det er nødvendig å se helhetlig på tiltak både i og utenfor domstolene når det overordnede målet er at flere saker skal løses utenfor domstolene. Som nevnt i punkt 14.6.3 mener utvalget at domstolsbehandlingen av foreldretvister bør gjøres mer strømlinjeformet, slik at utgangspunktet blir at sakene som kommer inn til retten, avgjøres ved hovedforhandling.

I de fleste sakene vil det være en klar fordel at foreldrene klarer å komme frem til avtalebaserte løsninger. Ved avtalebaserte løsninger vil det ofte være bedre utsikter til at partene kan samarbeide om gjennomføring av de avtalene som inngås. Utvalget viser til at mange saker for retten ender med avtalebaserte løsninger, men mener som nevnt at dette i prinsippet bør skje i familievernet, og ikke i domstolene.

Utvalget foreslår både materielle og lovtekniske endringer i barnelovens regler om saksbehandling for retten. Gjeldende lov § 61 videreføres ikke slik den er i dag, men deles opp og videreføres delvis, dog med materielle endringer. Det gis en bestemmelse i utkastets § 11-11 som viderefører gjeldende lov § 61 første ledd nr. 1 første punktum, nr. 2, nr. 7 og nr. 8, men med endringer, slik at det nå fremgår at saken som hovedregel skal behandles ved hovedforhandling. Bestemmelsene om oppnevning av sakkyndige etter gjeldende lov § 61 første ledd nr. 1 og 3 skilles ut som en egen bestemmelse i utkastet § 11-13. Bestemmelsen i § 61 første ledd nr. 5 om barnets advokat skilles ut som en egen bestemmelse i utkastet § 11-12. Bestemmelsen i § 61 første ledd nr. 6 om innhenting av uttalelser fra barnevernet og sosialtjenesten inntas som en del av en bestemmelse om rettens adgang til å innhente informasjon, inntatt i utkastet § 11-6. Bestemmelsene omtales i det følgende. I tillegg er også gjeldende lov § 61 første ledd nr. 4 skilt ut som en egen bestemmelse om rettens plikt til å høre barnet, i utkastet § 11-7. Denne omtales nærmere i utredningens punkt 15.11.5.

Utvalget foreslår at retten fortsatt skal ha mulighet til å anvende et bredt spekter av virkemidler for å kunne løse saken på best mulig måte for å sikre en saksbehandling som er til barnets beste. Det finnes ikke ett spor som passer alle foreldre og barn som står i en konflikt om foreldreansvar, bosted eller samvær. Mange dommere har god kompetanse når det gjelder å behandle saker innenfor den gjeldende konflikt- og forsoningsmodellen, og mange saker løses på en god måte gjennom mekling i domstolene. Utvalget foreslår på den bakgrunnen at de alternativene som følger av gjeldende lov § 61, fortsatt skal være tilgjengelige, men foreslår altså en omlegging som innebærer at mekling som hovedregel løftes ut av domstolen og over til familievernet.

15.7.3.2 Planmøte og innhenting av informasjon

Tvistelovens regler om planmøte gjelder også for foreldretvister. Utvalget foreslår likevel en egen bestemmelse om saksstyring og planmøte i lovutkastet § 11-10. Etter utvalgets syn er det viktig at retten straks etter tilsvar planlegger saksgangen i samråd med partene. Retten må i planmøtet blant annet vurdere om det foreligger forhold som tilsier at for eksempel saksforberedende møter eller rettsmekling skal tas i bruk. I planmøtet skal det også klargjøres om det er prøvd mekling i familievernet, og hvor mange timer det er meklet.

Utvalget foreslår som nevnt en bestemmelse i § 11-6 om rettens adgang til å innhente informasjon, som blant annet bygger på gjeldende lov § 61 første ledd nr. 6. Det fremgår av utkastet § 11-6 at retten også kan innhente et skriftlig notat fra mekleren i familievernet. Notatet skal gi informasjon om hva partene er uenige om, og om saken er egnet for videre mekling, samt et skriftlig referat fra barnesamtalen i familievernet. Denne informasjonen vil gi retten et bedre grunnlag for å vurdere hvordan den videre behandlingen av saken skal foregå. Forslaget vil også tydeliggjøre at saker som har vært gjenstand for en grundig behandling i familievernet, som hovedregel kan gå rett til hovedforhandling.

15.7.3.3 Hovedregel om hovedforhandling – og alternativer der det er utsikter til avtaleløsninger

Utvalget foreslår å lovfeste hovedregelen om at saker som er brakt inn for retten, som hovedregel skal avgjøres ved hovedforhandling, jf. lovutkastet § 11-11 første ledd.

Hvis det kommer frem under planmøtet at det er utsikter til avtaleløsninger mellom partene, bygger forslaget på at saken som hovedregel skal sendes tilbake til familievernet for videre behandling der, se lovforslaget § 11-11 annet ledd. Utvalget viser til at det i dag er et fåtall saker som sendes tilbake til familievernkontoret fra retten etter § 61 første ledd nr. 2, som omtalt ovenfor i punkt 14.2. På dette punktet legger forslaget opp til en endring ved at meklingstilbudet for fremtiden som hovedregel bør være i regi av familievernet. Dette utgangspunktet innebærer en tilslutning til familievernutvalgets innstilling, som bygger på at meklingsordningen i familievernet bør styrkes. Forslaget er også en tilslutning til rettshjelpsutvalgets innstilling som innebærer at det gis økt bistand på rådgivningsstadiet for å styrke muligheten for å finne løsninger utenfor domstolene.

Utvalget foreslår videre å presisere i § 11-11 annet ledd at retten som alternativt virkemiddel kan vise partene til rettsmekling, jf. tvisteloven kapittel 8. Som nevnt i punkt 15.7.1, er rettsmekling ikke utelukket etter gjeldende regelverk, men antas på grunn av andre virkemidler, særlig mekling i saksforberedende møter, sjeldent å være aktuelt. Utvalgets lovforslag legger som nevnt opp til en endring ved at meklingstilbudet for fremtiden som hovedregel bør være i regi av familievernet. I lys av utvalgets hovedretningslinjer, ønsker utvalget å utvide adgangen til å anvende rettsmeklingsreglene. Dommeren kan spille inn rettsmekling som et alternativ der mekling i familievernet ikke har gitt noen løsning, dersom dommeren finner dette regelsettet best egnet. Rettsmekling kan for eksempel være aktuelt der en av foreldrene skal flytte til et annet sted, slik at rettsmekling mest hensiktsmessig gjennomføres etter at referat fra samtale med barnet foreligger og før hovedforhandlingen. Rettsmekling kan også være aktuelt etter at det foreligger en sakkyndig utredning etter lovforslaget § 11-13 første ledd.

Utvalget foreslår som nevnt en omlegging slik at det etter utvalgets lovforslag kreves at det foreligger særlige grunner for at retten skal kalle inn partene til saksforberedende møter. Dette innebærer en endring fra gjeldende rett, som tar utgangspunkt i at det som hovedregel skal innkalles til ett eller flere saksforberedende møter. Særlige grunner kan være at meklingspotensialet synes helt uttømt i familievernet, men at dommeren likevel antar at det kan være utsikter til avtaleløsninger mellom partene. Dette kan for eksempel være der informasjon gjennom saksforberedelsene tyder på nye forhold som innebærer at partene nærmer seg en avtaleløsning. Der retten finner at vilkårene for å innkalle til saksforberedende møter foreligger, kan retten benytte de samme virkemidlene i saksforberedende møter som i dag, blant annet å mekle mellom partene, oppnevne en sakkyndig til å delta og la partene prøve ut en midlertidig avtale for en tid, eventuelt under veiledning.

15.7.3.4 Bruken av sakkyndige

Utvalget foreslår å skille ut bestemmelsene om sakkyndige og regulere bruk av sakkyndig i foreldretvister i en egen bestemmelse, se lovforslaget § 11-13. Lovforslaget bygger på gjeldende lov § 61 første ledd nr. 1 og 3. Som i dag foreslås det at sakkyndig kan oppnevnes både til de saksforberedende møtene, og for å vurdere barnets og foreldrenes situasjon og behov.

Lovforslagets § 11-13 første ledd viderefører regelen i barneloven § 61 første ledd nr. 3. Det er spesielt viktig med barnefaglig kompetanse i foreldretvistsaker, og utvalget mener at hjemmelen for oppnevning av sakkyndige for å opplyse saken bør videreføres omtrent som i dag. Utvalget foreslår imidlertid noen presiseringer og tillegg.

Utvalget foreslår å presisere at vilkåret for å oppnevne sakkyndig er at det er nødvendig for å opplyse saken. Videre foreslår utvalget å presisere at retten alltid har en plikt til å vurdere oppnevning av sakkyndige der det er fremsatt påstander om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelse. Oppnevning av sakkyndig i disse tilfellene er også nevnt særskilt i gjeldende lov § 61 første ledd nr. 3, men utvalget mener at det bør tydeliggjøres i ordlyden at slike påstander alltid aktiverer plikt til å vurdere bruk av sakkyndige.

Retten må gjøre en konkret vurdering av mandatet til den sakkyndige, basert på tvistetemaene i saken og den aktuelle sakens karakter. Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister gir eksempler på mandater for den sakkyndige oppnevnt etter denne bestemmelsen, som etter utvalgets syn gir god veiledning.70 Utvalget foreslår også å lovfeste en forskriftshjemmel som kan gi grunnlag for forskrift om mandater for og rapporter fra de sakkyndige, se nærmere under.

Utvalget har sett hen den pågående prosessen om innlemming av sakkyndigrapporter i foreldretvister i Barnesakkyndig kommisjon. Særdomstolsutvalget foreslo i sin utredning at sakkyndigrapporter etter barneloven § 61 første ledd nr. 3 burde forelegges for Barnesakkyndig kommisjon. Særdomstolsutvalget begrunner dette med at rapporter fra sakkyndige er en vesentlig del av grunnlaget for avgjørelsene i foreldretvister, spesielt i saker der det er spørsmål om manglende omsorgsevne for noen av partene. Særdomstolsutvalget viser også til at det ikke er grunnlag for å si at kvaliteten på sakkyndigrapportene i foreldretvister generelt er bedre enn slik det var med rapportene fra barnevernssakene før Barnesakkyndig kommisjon ble etablert.71

Særdomstolsutvalget pekte også på at det i noen foreldretvister ville kunne være hensiktsmessig å oppnevne to sakkyndige i stedet for én.

Særdomstolsutvalgets forslag om å utvide Barnesakkyndig kommisjons ansvarsområde til å også gjelde foreldretvister ble støttet av alle høringsinstanser som uttalte seg om forslaget.

Barne- og familiedepartementet fulgte opp særdomstolsutvalgets forslag i høringsnotat sendt på høring 4. mai 2020. Departementet foreslår å innlemme foreldretvister i ansvarsområdet til Barnesakkyndig kommisjon og å tydeliggjøre rettens adgang til oppnevning av flere enn en sakkyndig med en henvisning til tvisteloven § 25-3 første ledd.72 Departementet legger med henvisningen til bestemmelsen i tvisteloven ikke opp til en økt bruk av mer enn én sakkyndig, formålet er en pedagogisk påminnelse. Det foreslås også å lage en forskriftshjemmel om krav til sakkyndiges mandater og rapporter.73

Utvalget støtter disse forslagene, og reglene om Barnesakkyndig kommisjon og tydeliggjøring av muligheten for å oppnevne flere enn én sakkyndig er inntatt i utvalgets lovforslag.

Lovforslaget § 11-13 annet ledd viderefører deler av gjeldende lov § 61 første ledd nr. 1. Som i dag skal det være adgang til å oppnevne en sakkyndig til ett eller flere saksforberedende møter. Utvalget legger imidlertid som nevnt opp til at det ikke lenger som hovedregel skal innkalles til saksforberedende møter.

15.7.3.5 Dommeres habilitet etter saksforberedende møter

Når saken går videre til hovedforhandling etter at det er forsøkt meklet mellom partene i de saksforberedende møtene, eventuelt ved hjelp av sakkyndig, vil det variere hvilken informasjon som er brakt videre til dommeren. Det kan da i neste omgang bli uklart om dommeren er blitt inhabil på grunn av informasjon dommeren har fått fra den sakkyndige og som det ikke er kontradiksjon rundt, eller knyttet til sin egen rolle som mekler i de saksforberedende møtene. Dette er ikke særlig regulert i barneloven, og det er lite veiledning å hente fra lovens forarbeider og rettspraksis. Utgangspunktet for vurderingen av dommerens habilitet er domstolloven § 108. Den nasjonale veilederen for behandling av foreldretvister kommer ikke med en klar anbefaling om hvilken praksis som bør følges, men peker på elementer som kan inngå i vurderingen.74

I domstolenes nasjonale veileder for behandling av foreldretvister sies det at når en dommer følger saken fra meklingssporet til hovedforhandling, kan det ikke bygges på annet enn det som er kommet frem under hovedforhandlingen. Et slikt utgangspunkt er ikke fullt ut betryggende. For dommeren vil det være vanskelig å se bort fra opplysninger om partene som han eller hun er kjent med. Selv om det i dommen ikke vises til annet enn det som er kommet frem under hovedforhandlingen, gir ikke det tilstrekkelig sikkerhet for at ikke dommeren har tatt i betraktning andre opplysninger som han er blitt kjent med under den foregående prosessen. Det må vurderes nøye om dommeren på grunn av involveringen under forberedende rettsmøter må anses inhabil. For partene kan prosessen fremstå klarere når mekling som hovedregel skjer i familievernet, mens tingretten som hovedregel avgjør sakene ved dom. Også hensynet til klarere rollefordeling støtter opp om en slik innretning som følger av forslagene til både familievernutvalget, rettshjelpsutvalget og barnelovutvalget.

15.7.3.6 Barnets advokat eller representant

Utvalget foreslår å også skille ut regelen om barnets advokat fra bestemmelsen om virkemidler, til en egen bestemmelse i lovforslaget § 11-12. I dagens regel kreves det særlige grunner for at barn skal få oppnevnt representant. Utvalget foreslår å omformulere vilkårene, slik at retten skal oppnevne advokat eller representant for barnet der hensynet til barnet tilsier det. Utvalgets intensjon er at dette tiltaket skal anvendes oftere enn i dag.

De sakene som kommer til retten, vil ofte være komplekse, og barnet er i en vanskelig situasjon. Partene i saken, og deres advokater, vil ofte være styrt av sine egne prosesstandpunkter, og ikke alltid være i stand til å gjøre kritiske vurderinger av barnets behov for blant annet informasjon og støtte. For barnet kan det også være viktig å ha en voksen person å snakke med, som verken er part eller dommer i saken. En mulighet for barnet til å ha en egen representant som belyser dets rolle og meninger i saken, er en måte å avhjelpe barnets ofte pressede rolle i foreldrekonflikten.

Utvalget foreslår at barnets advokat eller representant skal ha den samme rollen som den har etter gjeldende lov. Dette innebærer blant annet at barnets advokat eller representant skal få dokumentene i saken, at han eller hun kan komme med forslag til saksbehandlingen, og at det kan stilles spørsmål i rettsmøter til parter og vitner.

Utvalget vil fremheve at barnets advokat særlig bør vurdere om barnets rett til å bli hørt ivaretas på en tilfredsstillende måte, og eventuelt komme med forslag som kan oppfylle retten bedre. Utvalget viser til at retten til å bli hørt er en menneskerett for barnet, men at barnet selv står uten partsrettigheter, og dermed ikke kan benytte rettsmidler mot avgjørelser og prosesshandlinger som ikke oppfyller retten til å bli hørt. Advokaten eller representanten bør også påse at barnets rett til informasjon blir oppfylt gjennom hele saksgangen.

Kostnadene til barnets advokat bæres av det offentlige. Dersom rettshjelpsutvalgets forslag følges opp, vil det være nærliggende at retten også for disse oppdragene fastsetter et forhåndsbestemt tak på antall timer som godtgjøres.

15.8 Endring av avtaler og avgjørelser i foreldretvister mv.

15.8.1 Gjeldende rett

Foreldre som er enige, kan endre en avtale eller avgjørelse om foreldreansvaret, om flytting ut av landet, om hvem barnet skal bo fast hos, og om samvær. Dersom foreldrene ikke blir enige, kan de reise sak for retten. Foreldretvistenes karakter gjør at avgjørelsene har begrenset rettskraftvirkning. Foreldrene har fri adgang til å reise ny sak om samme tvist.

Det følger av barneloven § 63 at dom, rettsforlik eller avtale med tvangskraft bare kan endres av retten når særlige grunner taler for det. Dette gjelder blant annet når det har skjedd endringer i de faktiske forholdene som tilsier at avgjørelsen vil få et nytt innhold. Også midlertidige avgjørelser kan endres. Lovens § 63 annet ledd fjerde punktum presiserer at dersom en av foreldrene har flyttet med barnet uten at foreldrene var enige, kan den andre reise ny sak for retten. Bestemmelsen ble vedtatt som en del av lov 31. mars 2013 nr. 13 om endringer i barnelova (likestilt foreldreskap). Den var ikke ment å skulle medføre realitetsendringer og har heller ikke betydning for bostedsforelderens faktiske adgang til å bestemme flytting med barnet. Bestemmelsen skulle imidlertid signalisere og tydeliggjøre at når foreldrene ikke er enige om flyttingen, er det mulig å reise ny sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær selv om det foreligger en tidligere avgjørelse.75

Det følger av § 63 tredje ledd at i saker der det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner som taler for at en avgjørelse skal endres, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling.

Utgangspunktet er at barn skal høres når retten behandler krav om endring av avgjørelser.

15.8.2 Nordisk rett

15.8.2.1 Finland

En avtale fastsatt av sosialnemnda eller en dom om «vårdnad» eller samvær kan endres om omstendighetene har endret seg, eller om annen grunn for endring foreligger.76 Dersom det er åpenbart at det ikke er forutsetninger for å endre avtalen eller dommen, skal dommeren avslå «ansökan» skriftlig.77

15.8.2.2 Danmark

Etter dansk rett kan partene også søke om å få endret avsagte dommer. En anmodning om endring av foreldreansvar, barnets bopel, samvær eller annen kontakt kan avvises dersom forholdene ikke har endret seg vesentlig. Dette gjelder likevel ikke i sak om foreldreansvar reist av den forelderen som ikke har del i foreldreansvaret.78

15.8.2.3 Sverige

Avgjørelser i foreldretvister får ikke rettskraft på vanlig måte, noe som innebærer at en forelder kan henvende seg til tingsrätten på ny kort tid etter at en sak er avgjort.79 En ny sak kan innledes dersom omstendighetene har endret seg. Ifølge den svenske utredningen kan prosessen trekke ut i lang tid.

15.8.3 Utvalgets vurdering

Utvalget vil i hovedsak videreføre de materielle reglene om adgangen til å endre avtale eller avgjørelse i foreldretvister og tvister om flytting med barnet.

Utvalget mener at det er åpenbart at det er behov for regler som gir begrensede rettskraftvirkninger for foreldretvister. For å ivareta hensynet til barnets beste i de konkrete sakene er det nødvendig at både avtaler og avgjørelser kan endres der forholdende tilsier det. Barnets situasjon er ikke et statisk rettsforhold som kan avklares en gang for alle, men noe som kan endre seg flere ganger gjennom oppveksten.

På samme tid er en sak for domstolen krevende for alle de involverte parter. For barnet vil gjentatte saker om for eksempel dets bosted medføre at dets bosituasjon ikke oppleves som stabil, og at barnet gjentatte ganger må ta stilling til hva det selv ønsker og mener, mens det er midt i en utfordrende lojalitetskonflikt. Utvalget ønsker derfor å begrense gjentatte søksmål der det ikke reelt sett er endrede forhold. Unødvendige gjentatte saker hvor forholdene ikke er vesentlig endret, kan bære preg av å være sjikanøse overfor den saksøkte part og medføre at barnet må gjennom ytterligere rettsprosesser.

Utvalget har vurdert om det kunne være hensiktsmessig å sette en begrensning for endringssaker som innebærer at det må gå en viss tid før man kan reise ny sak om et spørsmål som har vært behandlet av retten. Utvalget har i den sammenheng vurdert om man kunne innført en regel tilsvarende barnevernloven § 4-21 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan partene ikke kreve at en sak om opphevelse av vedtak om omsorgsovertakelse skal behandles av fylkesnemnda dersom saken har vært behandlet av nemnda eller domstolen de siste tolv månedene.

Utvalget antar at en slik begrensning i adgangen til å reise endringssak potensielt kunne spart den saksøkte parten og barnet for gjentatte ubegrunnede søksmål. Utvalget ønsker likevel ikke å innføre en slik type begrensning. Saker etter barneloven har et annet preg enn saker etter barnevernloven. I sakene det er tale om etter barnevernloven § 4-21, er barnet i saken under barnevernets omsorg og slik under en form for kontroll som skal ivareta deres behov også om det oppstår endrede forhold som kan innvirke på barnets situasjon. I saker etter barneloven er situasjonen annerledes. Det kan oppstå tilfeller der situasjonen er endret slik at en rettskraftig avgjørelse ikke lenger ivaretar hensynet til barnets beste, og slik at å holde fast ved det bestående i ytterste konsekvens kan være til fare for barnet.

Utvalget er etter dette kommet til at det ikke er ønskelig å begrense muligheten for gjentatte søksmål for en viss periode etter avsagt dom.

Utvalget har vurdert andre måter å minske tilfanget av endringssaker på. I dag kreves det særlige grunner for å endre en dom, et rettsforlik eller en avtale med tvangskraft. Etter utvalgets vurdering bør kriteriet for endring av en avgjørelse, avtale med tvangskraft eller et rettsforlik være om det foreligger nye forhold som påvirker vurderingen av hva som er barnets beste. Dette er etter utvalgets syn et tydeligere kriterium som i større grad tar utgangspunkt i barnets situasjon enn det gjeldende lovs «særlige grunner» gjør.

I de tilfeller der retten anser det som åpenbart at det ikke foreligger nye forhold som innvirker på hva som er best for barnet, kan saken avgjøres uten hovedforhandling. Etter utvalgets vurdering er det ønskelig at flere endringssaker avgjøres uten hovedforhandling.

Utvalget understreker at barnets rett til å bli hørt også gjelder i endringssaker. I noen tilfeller, der det har gått svært kort tid siden barnets mening sist ble innhentet, og det ellers ikke foreligger opplysninger om endrede forhold, bør imidlertid høring av barnet kunne unnlates av hensyn til barnets beste og for å forhindre at barnet blir hørt flere ganger enn nødvendig.80

15.9 Saksbehandling i saker om foreldreansvar etter dødsfall

15.9.1 Gjeldende rett

Barnelovens kapittel om foreldreansvar inneholder en bestemmelse i § 38 som regulerer når gjenlevende ved dødsfall tildeles foreldreansvar direkte i kraft av loven. Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 10.2.2.3. I tillegg er det flere regler som gjelder saksbehandlingsregler i saker om foreldreansvar etter dødsfall. Disse er samlet i kapittel 7 avsnitt IV. Det ble foretatt en større lovrevisjon for å samle og omstrukturere bestemmelsene om foreldreansvar etter dødsfall ved lov 20. april 2018 nr. 6 om endringer i barnelova og straffeloven mv. (bedre rettsvern for barn mot vold og overgrep).

Barneloven § 64 er hovedbestemmelsen om saker for retten etter dødsfall.81 Bestemmelsen inneholder saksbehandlingsregler som frister og at saker om foreldreansvar etter dødsfall skal avgjøres ved dom. Bestemmelsen fastsetter også innholdet i rettens vurdering av disse sakene.

Etter § 64 første ledd kan andre reise sak om foreldreansvaret dersom den gjenlevende som får foreldreansvaret, ikke bodde sammen med barnet på tidspunktet for avgjørelsen. Fristen for å reise slik sak er seks måneder etter dødsfallet. Retten kan også treffe midlertidig avgjørelse etter § 60 i disse sakene.

Av bestemmelsens annet ledd følger at andre kan reise sak om foreldreansvaret der den gjenlevende er siktet, tiltalt eller dømt for forsettlig å ha voldt den andres død. Dette gjelder også i tilfeller der «andre» ikke har adgang til å reise sak etter første ledd. Fristen er her seks måneder etter at siktelsen eller tiltalen er frafalt eller dom i straffesaken er rettskraftig. Etter bestemmelsen kan også den gjenlevende reise slik sak.

I saker for retten om foreldreansvar etter dødsfall skal retten legge vekt på om den gjenlevende ønsker foreldreansvaret. Retten bør etter § 64 tredje ledd også legge vekt på den avdødes ønsker, særlig der disse er skriftliggjort. I bestemmelsens tredje ledd fremgår også at i tilfeller der den gjenlevende er siktet, tiltalt eller dømt for å ha forvoldt den andres død, vil denne bare kunne få eller beholde foreldreansvaret der dette klart er til det beste for barnet.

I bestemmelsens fjerde ledd reguleres at retten skal avgjøre spørsmålet ved dom. Det bestemmes videre at retten bør innhente uttalelser fra barneverntjenesten der det trengs, samt gi nære slektninger mulighet til å uttale seg på nærmere vilkår.

Etter femte ledd kan retten la en person få foreldreansvaret alene eller la gifte eller samboende få det sammen. I bestemmelsens annet punktum presiseres at retten kan la en forelder få eller fremdeles ha foreldreansvaret selv om andre får foreldreansvar. Retten kan etter nærmere vurderinger sette som vilkår for avgjørelsen at barnet for en viss periode ikke skal måtte flytte fra sitt bosted.

Når flere får foreldreansvaret, skal retten etter sjette ledd også ta avgjørelse om hvem barnet skal bo fast sammen med, og eventuelt vurdere om barnet skal ha samvær med den gjenlevende.

Etter bestemmelsens siste ledd skal retten gi melding til barneverntjenesten og fylkesmannen dersom ingen har meldt seg for retten etter § 64 a, eller dersom dommen fører til at ingen har foreldreansvar for barnet.

Barneloven § 64 a inneholder bestemmelser om når retten av eget tiltak skal ta til behandling en sak om foreldreansvar der et dødsfall har ført til at ingen har foreldreansvar. Den som ønsker foreldreansvaret, kan henvende seg til retten om dette. Det er ikke knyttet formkrav til en slik henvendelse.82

Barneloven § 64 b inneholder bestemmelser om at retten av eget tiltak skal ta midlertidig avgjørelse om foreldreansvaret ved melding om at en forelder er siktet eller tiltalt for forsettlig å ha forvoldt den andre forelders død og den gjenlevende har eller krever å ha del i foreldreansvaret. Det følger av bestemmelsen at retten uten ugrunnet opphold skal ta slik foreløpig avgjørelse som skal treffes ved kjennelse. I bestemmelsens tredje ledd bestemmes at så lenge en midlertidig avgjørelse om å frata foreldreansvaret gjelder, skal den gjenlevende ikke ha samvær eller bo fast sammen med barnet. Reglene i § 64 gjelder så langt de passer.

Etter § 64 c skal retten i tilfeller der ingen har reist sak om foreldreansvaret og det er tatt midlertidig avgjørelse etter § 64 b, igangsette sak og ta endelig avgjørelse om foreldreansvaret.83 Det er i bestemmelsen klargjort at dette ikke gjelder der det etter § 64 b er tatt avgjørelse om at ingen skal ha foreldreansvaret, og det er gitt melding til den kommunale barneverntjenesten og fylkesmannen. Reglene i §§ 64 og 64 b tredje ledd gjelder så langt de passer.

Bestemmelsen om endring av avgjørelser om foreldreansvar er plassert i § 64 d. Den gjenlevende forelderen kan etter bestemmelsen reise sak med krav om endring av avgjørelser etter §§ 64, 64 a og 64 c. En avgjørelse skal etter bestemmelsen bare endres dersom særlige grunner taler for det. Den gjenlevende og andre kan på samme vilkår reise sak om endring av en foreløpig avgjørelse etter § 64 b. Dersom det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling.

15.9.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at reglene om foreldreansvar etter dødsfall nokså nylig er gjennomgått og endret. Utvalget mener at reglene materielt sett er gode. Reglene gir særlig beskyttelse til barn som opplever at en av foreldrene dør, og gir blant annet retten plikt til å av eget tiltak sørge for at barnet ikke kommer i en situasjon der ingen har foreldreansvaret for det. Rettens plikt til å ta avgjørelse av eget tiltak er et brudd med utgangspunktet i alminnelige foreldretvister, som krever at saker aktiveres av en part, men er helt nødvendig i disse sakene.

Utvalget mener imidlertid at dagens regler i §§ 64 – 64 d fremstår noe utilgjengelige og uklare, og mener at det er et betydelig lovteknisk forbedringspotensial i disse reglene. Utvalget har vurdert om reglene kunne komprimeres såpass mye at de kunne inngå som en del av kapitlet om saksbehandlingsregler for retten i foreldretvister generelt, men har kommet til at det er mest hensiktsmessig å opprettholde reglene som et eget kapittel som kommer etter reglene om saksbehandling i foreldretvister. Reglene er imidlertid omstrukturert og omformulert. Se nærmere om de lovtekniske grepene i merknaden til de forskjellige bestemmelsene.

15.10 Tvangsfullbyrdelse

15.10.1 Gjeldende rett

Regler om tvangsfullbyrdelse kan anvendes for å sørge for at det som er avtalt eller avgjort i en dom, oppfylles i virkeligheten. Av barneloven § 65 første ledd følger det at reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 gjelder for tvangsfullbyrdelse av avgjørelser og annet særlig tvangsgrunnlag om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 gjelder tvangsfullbyrdelse av krav på annet enn penger. I tillegg til reglene i tvangsfullbyrdelsesloven gir barneloven noen særlige regler om tvangsfullbyrdelse av avtaler eller avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

I tvangsfullbyrdelsesloven skilles det mellom alminnelige og særlige tvangsgrunnlag. Dommer og kjennelser fra en norsk domstol er alminnelig tvangsgrunnlag, noe som innebærer at domstolenes avgjørelse i foreldretvister alltid kan tvangsfullbyrdes. I tillegg bestemmer barneloven at et særlig tvangsgrunnlag er avtaler som fylkesmannen har vedtatt at skal ha tvangskraft. En avtale inngått mellom foreldre er dermed tvangskraftig dersom fylkesmannen treffer avgjørelse om at avtalen skal ha tvangskraft når begge foreldrene ber om dette etter § 55. Fylkesmannens adgang til å vedta at avtalene skal ha tvangskraft, er nærmere omtalt i kapittel 15.4.

Avgjørelse eller avtale om foreldreansvar eller fast bosted kan tvangsfullbyrdes med tvangsbot og henting av barnet. Avtale med tvangskraft og avgjørelse om samvær kan derimot bare tvangsfullbyrdes med tvangsbot.

Tingretten kan etter § 65 annet ledd i saker om tvangsfullbyrdelse av samvær fastsette en stående tvangsbot som for en viss tid skal gjelde for hver gang samværsretten ikke blir respektert.

Inndrivelse av tvangsbot skal ikke finne sted dersom det er umulig, jf. § 65 tredje ledd. En slik umulighet er eksemplifisert i lovens ordlyd med at det er risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte blir behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare. Det er videre knyttet omfattende rettspraksis til umulighetskriteriet.84

Etter bestemmelsens fjerde ledd skal barnet få muligheten til å si sin mening før det blir tatt avgjørelse om tvangsfullbyrdelse. Tvangsfullbyrdelse skal ikke skje mot barnets vilje med mindre retten kommer frem til at dette er nødvendig av hensyn til barnet.

Ved lov 31. mars 2017 nr. 13 om endringer i barnelova (likestilt foreldreskap) trådte § 65 a i kraft. Bestemmelsen regulerer at retten før den tar avgjørelse om tvangsfullføring, kan oppnevne en sakkyndig, godkjent mekler eller annen ansatt ved familieverntjenesten for å mekle eller ha samtaler med foreldrene.

Formålet med bestemmelsen er å få den av foreldrene som har hånd om barnet, til frivillig å oppfylle pliktene sine.85 Bestemmelsen har altså et annet formål enn mekling etter barneloven § 52, som har som formål å få foreldrene til å komme frem til en skriftlig avtale om barnet. Dersom retten velger å oppnevne noen til å mekle etter § 65 a, er ikke målet at mekleren skal diskutere de underliggende spørsmålene på nytt. Det følger imidlertid av forarbeidene at dersom dommeren mekler i en tvangssak etter reglene i tvisteloven kapittel 8, vil det ikke være noe i veien for at dommeren ser helhetlig på saken.86

15.10.2 Nordisk rett

15.10.2.1 Sverige

I svensk rett er hovedregelen at overlevering av barn etter beslutning eller avtale om foreldreansvar, bosted eller samvær skal skje frivillig. Dersom dette ikke skjer, kan retten fastsette tvangsbot.87 Hvis tvangsboten ikke har den ønskede virkning, kan retten fastsette henting ved politiets hjelp. I saker om samvær skal henting bare skje «om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern».88

Etter § 5 i kapittel 21 skal tvangsfullbyrdelse ikke skje mot barnets vilje dersom barnet har nådd en slik alder og modenhet at dets vilje bør vektlegges, med mindre retten finner det nødvendig av hensynet til barnets beste.

Etter § 6 i kapittel 21 skal retten nekte tvangsfullbyrdelse der det er åpenbart at tvangsfullbyrdelsen er uforenlig med barnets beste.

15.10.2.2 Danmark

Ifølge retsplejeloven § 456 p kan fullbyrdelse etter reglene i kapitlet kun skje «under hensyn til barnet» og skal ivareta barnets beste. Fullbyrdelse kan videre kun skje hvis det ikke av hensyn til barnet er behov for å henvise saken til Familieretshuset for vurdering av om avtalen eller avgjørelsen som er søkt fullbyrdet, skal endres eller oppheves.

Etter retsplejeloven § 456 q stk. 2 kan avgjørelser og tvangskraftige avtaler om foreldreansvar, bosted og samvær fullbyrdes ved tvangsbøter, ved umiddelbar makt ved tilbakeholdelse av den forelder som har barnet et annet sted enn barnets oppholdssted, eller ved avhenting av barnet.

Retsplejeloven § 456 r gir nærmere regler om gjennomføringen:

§ 456 r. Familieretten kan tilkalde en repræsentant fra kommunen til at varetage barnets interesser under sagen. Familieretten kan efter omstændighederne give en kortere udsættelse af tidspunktet for barnets udlevering eller samværets udøvelse.

Stk. 2. Et barn, som har den fornødne alder og modenhed, skal under en samtale have mulighed for at give udtryk for sine egne synspunkter, medmindre det er til skade for barnet. Afholdes en samtale med barnet, skal der deltage en børnesagkyndig eller en repræsentant fra kommunen. § 450 b, stk. 1, 1. pkt., og stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Den børnesagkyndige skal komme fra Børneenheden i Familieretshuset, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.

Stk. 3. Tvangsbøder fastsættes som daglige eller ugentlige bøder, der løber, indtil barnet udleveres. Ved fuldbyrdelsen af bestemmelser om udøvelse af samvær kan der dog fastsættes en enkelt bøde, der forfalder, når en bestemmelse om udøvelse af samvær på et nærmere angivet tidspunkt ikke efterkommes. Bødens størrelse fastlægges i forhold til indkomsten hos den forælder, der har barnet, og bøden fastsættes som minimum til 1.500 kr.

Stk. 4. Inden fuldbyrdelse ved anvendelse af umiddelbar magt gennem afhentning af barnet, jf. stk. 5, udsætter familieretten kortvarigt sagen med henblik på gennemførelse af børnesagkyndig rådgivning efter § 32 a i forældreansvarsloven, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.

Stk. 5. Skal der anvendes umiddelbar magt, skal dette som udgangspunkt ske ved tilbageholdelse af den forælder, der har barnet, et andet sted end barnets opholdssted. Er dette ikke muligt, skal familieretten vurdere, om der er grundlag for at gennemføre fuldbyrdelsen ved afhentning af barnet. Gennemføres fuldbyrdelsen ved afhentning af barnet, skal der deltage en børnesagkyndig fra Børneenheden i Familieretshuset og en repræsentant fra kommunen til at varetage barnets interesser, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder. Den børnesagkyndige skal til brug for familierettens afgørelse foretage en vurdering af, om fuldbyrdelsen sker af hensyn til barnet og varetager barnets bedste.

15.10.2.3 Finland

I Finland ble det i 1996 gitt en egen lov om fullbyrdelse av beslutninger om «vårdnad» og samværsrett.89 Det fremgår av loven at et formål er tvangsfullbyrdelse – bot og avhenting – i unntakstilfeller. Frivillig gjennomføring skal prioriteres. Barnets vilje og beskyttelse av barnet i tilknytning til fullbyrdelsen står sentralt, se for eksempel §§ 2 og 3 i første kapittel. Lovens § 16 gjelder tvangsgjennomføring og samvær («umgängesrätt»). I utgangspunktet gjennomføres en beslutning om samvær «så att sökandens motpart förpliktas att tillåta sammanträffanden mellan barnet och sökanden samt att vidta andra åtgärder för att sammanträffandena skall komma till stånd på det sätt som bestämts i det beslut som skall verkställas», jf. første ledd. Tredje ledd gjelder henting, som krever særskilte grunner og sannsynlighet for at samvær ikke ellers kommer i stand:

Verkställigheten av ett beslut om umgängesrätten kan dock även förordnas att ske så att det bestäms att barnet skall hämtas, om det kan anses sannolikt att sammanträffandet inte annars kommer till stånd, och om det finns synnerligen vägande skäl till detta med tanke på barnets bästa.

15.10.2.4 Island

Dersom bostedsforelderen hindrer samvær, kan retten fastsette tvangsfullbyrdelse ved hjelp av bot eller henting av barnet, jf. islandsk rett. Utgangspunktet er for øvrig at foreldrene skal tilbys å mekle.90

15.10.3 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at barnelovens regler om tvangsfullbyrdelse i all hovedsak fungerer godt. Det er etter utvalgets syn åpenbart nødvendig med regler som sier at avtaler og avgjørelser skal kunne tvangsfullbyrdes, for at ikke det som er bestemt etter avtale eller dom, skal bli helt uten virkning for partene. Der avtaler eller avgjørelser er vurdert å være til barnets beste, må utgangspunktet være at også gjennomføring av disse er til barnets beste. Samtidig må reglene ta hensyn til at tvangsfullbyrdelse kan ha visse uheldige virkninger for barnet, så reglene må balansere godt mellom hensynet til oppfyllelse og hensynet til å skåne barnet fra uheldige belastninger.

Det er etter utvalgets syn lovteknisk riktig å la reglene i barneloven være supplert med reglene i tvangsfullbyrdelsesloven fremfor å gjenta alle reglene om tvangsfullbyrdelse som er nødvendige i barneloven. I tillegg bør det, som i dag, være noen særlige regler i barneloven, blant annet om hva som er særskilt tvangsgrunnlag, og om hvilke tvangsmidler som kan benyttes for oppfyllelse av de ulike sakene.

Utvalget ønsker å videreføre adgangen til å benytte tvangsbot som virkemiddel for både tvangskraftige avtaler og avgjørelser om fast bosted og tilsvarende om samvær. Tvangsbot er et virkningsfullt virkemiddel som kan bidra til oppfyllelse i henhold til avtale eller avgjørelse, samtidig er det lite inngripende overfor barnet. Lovutkastet viderefører de nærmere reglene om fastsettelse og inndrivelse av tvangsbot fra gjeldende lov.

Utvalget ønsker også å videreføre adgangen til å tvangsfullbyrde tvangskraftige avtaler og avgjørelser om hvor barnet skal bo fast, ved henting av barnet. Der en samværsforelder urettmessig holder barnet tilbake etter et samvær, mener utvalget at det, som siste utvei, må være mulig å benytte tvangsavhenting av barnet for å bringe barnet tilbake til sitt faste bosted. Utvalget understreker at tvangsavhenting i alle tilfeller bør gjennomføres så skånsomt og hensynsfullt som mulig, og at en gjennomføring alltid må ta i betraktning det konkrete barnets sårbarhet, jf. også tvangsfullbyrdelsesloven § 5-10 om varsomhetsplikt.

Utvalget mener imidlertid at det er upraktisk med adgangen til fullbyrdelse av tvangskraftige avtaler eller avgjørelser om foreldreansvaret. Utvalget kan ikke se noen praktiske situasjoner der det er selve foreldreansvaret som skal fullbyrdes, og ikke hva som er avtalt eller avgjort om barnets faste bosted. Det samme gjelder avgjørelser om flytting, som det etter utvalgets forslag vil være adgang til å få særskilt avgjørelse om: I realiteten vil en ikke-oppfyllelse av en flytting dreie seg om at den andre forelderen ikke respekterer avgjørelsen om barnets faste bosted, og behovet for tvangsfullbyrdelse av avgjørelsene om flytting konsumeres derfor av adgangen til å tvangsfullbyrde barnets faste bosted.

Når det gjelder adgangen til å benytte tvangshenting av barnet som tvangsmiddel for å oppfylle retten til samvær, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet ønsker ikke adgang til slik tvangshenting. Utvalgets vurdering av dette er inntatt i kapittel 12.7.

Utvalget foreslår imidlertid et nytt virkemiddel som kan anvendes ved tvangsfullbyrding av tvangskraftige avtaler og avgjørelser om både fast bosted og samvær. Dette virkemidlet innebærer at retten kan avgjøre at en egnet person skal være til stede ved overleveringen, enten tilbake til barnets faste bosted eller ved oppstarten av samvær. Utvalget går ut fra at både ansatte ved familievernet, sakkyndige eller andre kan fylle en slik rolle. Videre antar utvalget at det er mest aktuelt å benytte ordningen ved problemer med gjennomføringen av samvær. Ordningen skal ikke ligne eller komme i stedet for offentlig tilsyn med samvær, som følger egne regler. Derimot skal ordningen legge til rette for at barnet kan flyttes fra den ene forelderen til den andre, også der møtet fremkaller visse følelsesmessige reaksjoner hos barnet eller foreldrene. Der foreldrene overhodet ikke aksepterer å møte hverandre, men det likevel er fastsatt samvær, kan en person som utpekes etter denne bestemmelsen, være en form for mellomledd som kan gjøre opplevelsen trygg for barnet. Den som utpekes, kan derimot ikke pålegges å hente eller bringe barnet eller passe barnet for å unngå at foreldrene møtes. Ordningen skal både kunne brukes ved overlevering til bostedsforelderen og samværsforelderen, men bare i en overgangsfase, slik at dette kan fastsettes inntil tre ganger. Utvalget foreslår at det offentlige skal dekke kostnadene til dette tiltaket.

Utvalget foreslår å videreføre regelen om at tvangsfullbyrding ikke skal skje ved umulighet. Det knytter seg omfattende rettspraksis til spørsmålet om hva som regnes som umulig og ikke, som vil ha betydning også for vurderingen etter ny lov. Utvalget foreslår å fortsatt la det fremgå av bestemmelsen om umulighet at dette blant annet gjelder der det er fare for at barnet utsettes for vold eller noe annet det kan ta fysisk eller psykisk skade av. I tillegg foreslår utvalget å innbake i bestemmelsen at umulighet også omfatter tilfeller der barnet sterkt motsetter seg tvangsfullbyrdelsen. Dette erstatter gjeldende lov § 65 fjerde ledd tredje punktum om at tvangsfullbyrdelsen ikke skal skje mot barnets vilje med mindre retten finner det nødvendig av hensyn til barnet. Utvalget mener at denne bestemmelsen fremstår noe uklar, og mener at det heller bør inngå som en del av umulighetskriteriet, som nevnt. Utvalget presiserer imidlertid at foreldrene har plikt til lojalitet og medvirkning for oppfyllelse av de aktuelle avtalene og avgjørelsene, og at dette også innebærer at foreldrene skal motivere barnet til å treffe den andre forelderen og trygge barnet der det er usikkert.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende lov § 65 a i sin helhet. Utvalget er enig i formålet bak regelen, som er å legge til rette for at partene frivillig kan oppfylle pliktene sine. Utvalget viser til at regelen nylig ble vedtatt, og at den bør få virke en stund før det vurderes om regelen har den ønskede effekten.

15.11 Barnets rett til å bli hørt som saksbehandlingsregel

15.11.1 Innledning

I dette kapitlet beskrives barnets rett til å bli hørt i saksbehandling for domstolen i foreldretvister. Barnets rett til å bli hørt omtales flere andre steder i denne utredningen. I kapittel 8 gis det en generell redegjørelse for rettigheten, og utvalget vurderer hvordan retten er ivaretatt i barneloven som helhet. I kapittel 10 går utvalget nærmere inn på barnets rett til å bli hørt i familien og forholdet til foreldrenes rett og plikt til å treffe beslutninger for barnet. I dette kapitlet skal det imidlertid handle om retten til å bli hørt i saksbehandlingen i foreldretvister.

15.11.2 Menneskerettslige rammer

Det følger av Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 12 at barn har rett til å bli hørt i saker som angår dem. Grunnloven § 104 var ment å bygge på barnekonvensjonen artikkel 12, og bestemmelsen gir ingen særlig veiledning om retten til å bli hørt som saksbehandlingsregel ut over det som følger av barnekonvensjonen. Den videre redegjørelsen vil derfor ta utgangspunkt i barnekonvensjonen. Det vises for øvrig til kapittel 8.5.2 som gir en mer generell oversikt over barnets rett til å bli hørt etter både barnekonvensjonen og Grunnloven. I dette kapitlet redegjøres det særlig for de menneskerettslige rammene som berører barns rett til å bli hørt som en del av saksbehandlingen i foreldretvister.

Bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 12 lyder i norsk oversettelse:

• 1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

• 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Mens barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 gjelder generelt, gjelder artikkel 12 nr. 2 i rettslig og administrativ saksbehandling. Artikkel 12 nr. 2 henger imidlertid sammen med artikkel 12 nr. 1, jf. ordlyden «for dette formål», og artikkel 12 nr. 2 må følgelig tolkes i lys av artikkel 12 nr. 1.

Barnekomiteen legger grunn en vid rekkevidde av denne rettigheten og at den skal gjelde i en rekke saker, inkludert i foreldretvister.91 Barnekomiteen understreker videre at retten gjelder både i saker som barnet selv har satt i gang, og saker som andre har initiert.92

Barnekonvensjonen artikkel 12 innebærer ingen rett for barnet til selv å bestemme i forhold som angår det. Samtidig understreker barnekomiteen at det å bare lytte til barn er utilstrekkelig, og at barnets synspunkter skal tas alvorlig når det er i stand til å danne seg egne meninger.93

Barnekonvensjonen artikkel 12 oppstiller ingen aldersgrense for barns rett til å bli hørt. I generell kommentar nr. 12 uttrykkes følgende:

Komiteen understreker at artikkel 12 ikke setter noen aldersgrense for barnets rett til å uttrykke sine synspunkter, og komiteen fraråder at partene innfører aldersgrenser, enten det er i lovverket eller i gjeldende praksis, ettersom dette vil begrense barnets rett til å bli hørt i alle forhold som vedrører han eller henne.94

I samme generelle kommentar uttrykker komiteen:

All lovgivning om separasjon og skilsmisse skal derfor ha en bestemmelse som sikrer barnet retten til å bli hørt av beslutningstakere og i meglingsprosesser. Noen rettssystemer foretrekker, enten som en retningslinje eller i lovs form, å ha en fast alder som utgangspunkt for når et barn skal anses å være i stand til å gi uttrykk for egne synspunkter. Konvensjonen forutsetter imidlertid at dette spørsmålet skal vurderes i hvert enkelt tilfelle, ettersom den refererer til alder og modenhet. Den krever derfor en individuell vurdering av barnets kapasitet.95

Selv om FNs barnekomité fraråder bruk av nedre aldersgrenser, er en aldersgrense supplert med en skjønnsmessig adgang for yngre barn til å uttale seg antatt å ikke være i strid med konvensjonen.96 Det forutsettes da at det settes i verk tiltak for å sikre at også barn under den fastsatte aldersgrensen får rett til å uttale seg i samsvar med sin modenhet.97

Barnekomiteen har som nevnt i kapittel 8 gitt positiv tilbakemelding til Norge for endring av aldersgrensen for barns rett til å bli hørt i barneloven fra tolv til sju år samt at grensen er supplert med en regel om å høre også yngre barn. I de avsluttende merknadene til Norge i 2018 anbefalte komiteen at Norge må styrke innsatsen for å oppfylle barns rett til å bli hørt i praksis, særlig med sikte på barn som har større risiko enn andre for å bli utelatt i denne sammenheng. Komiteen nevnte blant annet yngre barn som del av denne gruppen.98

Artikkel 12 nr. 2 i barnekonvensjonen slår fast at barnet kan høres på tre måter: direkte, gjennom en representant eller gjennom et egnet organ. Ordlydene favoriserer ingen av disse, men barnekomiteen fremholder at barnet selv skal treffe avgjørelsen om hvordan det bør høres, og anbefaler videre at barnet gis mulighet til å bli hørt direkte.99

Et særlig spørsmål er om barnets rett til å uttale seg skal forstås absolutt, eller om man i enkelte tilfeller kan unnlate høring av barnet av hensyn til barnets beste. Barnekomiteen gir ikke et åpenbart svar på spørsmålet. Komiteen legger vekt på at statene må være oppmerksomme på potensielle negative konsekvenser av en hensynsløs praktisering av retten til å bli hørt, og at staten må treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at barnet blir beskyttet når det skal utøve sin rett til å bli hørt.100 Komiteen gir også uttrykk for at barn ikke skal høres oftere enn nødvendig, særlig når det gjelder undersøkelse av «harmful events», og uttaler at høringen kan virke traumatisk på barn.101 Komiteen har videre uttalt at det ikke er noe spenningsforhold mellom barnets rett til å bli hørt og prinsippet om barnets beste, men at disse skal anses som komplementære.102

Spørsmålet om hvorvidt uttaleretten er absolutt, herunder om de menneskerettslige rammene, har også vært behandlet av Høyesterett. Utvalget kommer tilbake til Høyesteretts avgjørelser nedenfor.

15.11.3 Gjeldende rett

Det følger av barneloven § 31 annet ledd at barn skal få informasjon og muligheten til å si sin mening før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet. I bestemmelsen nevnes særskilt avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

Etter ordlyden i barneloven § 31 annet ledd skal barn som har fylt sju år, få informasjon og mulighet til å si sin mening før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet. Barn over sju år har etter dette en ubetinget uttalerett. Det følger av ordlyden at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, har den samme rettigheten.

Det følger videre av bestemmelsen at meningen til barnet skal vektlegges etter alder og modenhet. Når barnet har fylt tolv år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener.

Ved lov 20. juni 2003 nr. 40 ble aldersgrensen for den ubetingede uttaleretten senket fra tolv til sju år. Ved lov 21. juni 2013 nr. 62 ble det vedtatt at det i lovteksten skulle presiseres at det også skulle foretas en vurdering av om også barn under sju år skulle få uttale seg, og at barnet skulle gis informasjon. Det ble ved den samme lovendringen også presisert at meningen til barnet skulle vektlegges etter alder og modenhet.

I forarbeidene til lovendringene i 2013 uttalte departementet at det er et viktig utgangspunkt med en form for presumsjon for at barnet skal få anledning til å uttale seg.103 Departementet viser også til at FNs barnekomité i sine generelle kommentarer til artikkel 12 fraråder innføring av aldersgrenser som kan begrense barnets rett til å bli hørt.104 Etter departementets syn var tilføyelsene i bestemmelsen tilstrekkelige til at barns uttalerett var i overensstemmelse med konvensjonen. Departementet ønsket heller ikke å fjerne sjuårsgrensen, da denne etter departementets syn hadde vist seg å være effektiv for å styrke barns rett til å bli hørt fra sjuårsalder.105

Regelen i barneloven § 31 annet ledd inneholder en rettighet for barnet og en plikt for den som skal ta avgjørelsen.

Barneloven § 61 første ledd nr. 4 omhandler innhenting av meninger fra barn som et av flere alternativer til tiltak som kan gjennomføres før retten fastsetter tidspunkt for hovedforhandling. Bestemmelsen viser tilbake til § 31 og er utformet som en kan-bestemmelse.

Det skrives referat fra samtalen med barnet, som partene får tilgang til som en del av sakens dokumenter.106

I § 61 første ledd nr. 4 fastsettes også at der barnet har gitt uttrykk for sin mening, skal dommeren eller den dommeren peker ut, orientere barnet om utfallet av saken og hvordan barnets mening ble hensyntatt. Bestemmelsen kom inn ved endringslov 21. juni 2013 nr. 62. Departementet foreslo opprinnelig i høringsnotatet å tilføye denne orienteringsplikten i § 31.107

En tolkning av ordlyden i barneloven § 31 annet ledd gir få holdepunkter for hvordan barnet skal høres. Det følger derimot av barneloven § 61 første ledd nr. 4 at barnet kan høres av dommeren direkte, av dommeren bistått av sakkyndig eller annen person eller kun av sakkyndig.

Ordlyden i bestemmelsene i § 31 annet ledd og § 61 første ledd nr. 4 setter ingen begrensninger for hvilke typer avgjørelser barnet skal ha rett til å bli hørt i forbindelse med, ut over at det skal høres i forbindelse med avgjørelser om personlige forhold. I utgangspunktet gjelder derfor også uttaleretten når det skal treffes midlertidige avgjørelser etter § 60, og når retten skal treffe avgjørelse om endring av en tidligere avgjørelse etter § 63. I spørsmålet om barnet skal høres før det treffes midlertidige avgjørelser, fastsatte Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2005 s. 1993 som utgangspunkt, etter noen sprikende avgjørelser, at barn også her skal høres. Ankeutvalget la imidlertid til grunn at dette utgangspunktet ikke står like sterkt ved midlertidige avgjørelser som ved vanlige avgjørelser i foreldretvister, og pekte blant annet på at hensynet til rask behandling av sakene kan være avgjørende.108 Disse utgangspunktene er etter dette fulgt opp og bekreftet i senere rettspraksis. I ankeutvalgets kjennelse HR-2020-1619-U oppsummeres dette slik:

I saker om midlertidige avgjørelser er det likevel som nevnt et visst rom for unntak dersom det er gått relativt kort tid siden barnet sist uttalte seg om spørsmålet, og det heller ikke har inntruffet begivenheter i barnets liv som tilsier at dets syn kan ha endret seg. Unntaket har sammenheng med det nevnte hensynet til rask behandling, men også med hensynet til at også slike avgjørelser skal treffes på et betryggende grunnlag. Ankeutvalget nevner her at det ved realitetsavgjørelser er lagt til grunn at barnet skulle høres på nytt når det var gått henholdsvis knapt ti måneder og omkring ett år siden barnet sist var hørt, se HR-2017-1996-U og HR-2020-331-U.109

Et annet spørsmål er om retten kan unnlate å innhente barnets mening i en sak av hensyn til barnets beste. I Rt. 2004 s. 811 kom Høyesterett til at barns uttalerett kan beskjæres av hensynet til barnets beste. Saken gjaldt et krav om endring av avgjørelse om samvær, og avgjørelse ble truffet uten hovedforhandling, slik loven gir anledning til. Høyesterett kom til at det ikke var i strid med verken barneloven eller barnekonvensjonen at det eldste barnet i saken, som var nesten tolv år da saken ble avgjort av lagmannsretten, ikke var hørt.

I Høyesteretts dom 26. juni 2019 (HR-2019-1230-A) var spørsmålet blant annet om en mor som hadde felles foreldreansvar med sin fraseparerte ektemann for to barn på fem og seks år, kunne flytte med barna til Italia. Barna ble ikke hørt i saken, og dommen redegjør for begrunnelsen for dette, blant annet barnas alder og at barna var for små til å ha en velbegrunnet mening om «dette komplekse spørsmålet».110 Ettersom barna var under sju år på det aktuelle tidspunktet, stengte ikke ordlyden i barneloven § 31 annet ledd for å unnlate høring av barna, og avgjørelsen gir derfor ikke et direkte bidrag til spørsmålet om hvorvidt uttaleretten er absolutt eller kan begrenses av hensynet til barnets beste. Imidlertid viste førstvoterende som en del av begrunnelsen til at partene var enige om å skjerme barna mot spørsmålet om flytting.111

Spørsmålet om hvorvidt uttaleretten er absolutt, kom opp for Høyesterett i en sak etter barnevernloven, der spørsmålet var om det kunne gjøres unntak fra barns rett til informasjon og uttalerett i barnevernloven § 6-3 dersom hensynet til barnets beste tilsier det.112 Førstvoterende vurderte først reglene i barnevernloven og kom til at den unntaksfrie ordlyden i barnevernloven § 6-3 annet ledd ikke kan tas helt på ordet. Førstvoterende uttalte blant annet:

Etter mitt syn innebærer barnevernloven § 4-1 om barnets beste at det i helt spesielle situasjoner må kunne gjøres unntak fra eller tilpasninger i plikten etter § 6-3. En helt unntaksfri plikt til å høre barnet vil rime dårlig med dette prinsippet dersom dette skulle gjelde helt uavhengig av eventuelle skadevirkninger. Min oppfatning er at kravet i § 1-4 om at tjenester og tiltak etter loven skal være forsvarlige, jf. også formålsbestemmelsen i barnevernloven § 1-1, setter grenser for når barnet må høres.113

Høyesterett vurderte også Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 12 og barnekomiteens generelle kommentarer og kom til at disse kildene ikke kunne gi grunnlag for en annen forståelse.

Når barnet ikke er hørt i en sak hvor det skulle vært hørt, er dette en saksbehandlingsfeil. I forarbeidene til endringer i barneloven vedtatt i 2013 skriver departementet:

Er ikke barnet hørt i en sak hvor barnet skulle vært hørt, er det en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av den rettslige avgjørelsen, se blant annet Rt. 1999 s. 1183 og Rt. 2006 s. 929.114

Høyesterett har i sin praksis ikke lagt terskelen høyt for når unnlatt høring av barn må medføre at den rettslige avgjørelsen blir opphevet.115 I Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse HR-2020-1619-U oppsummeres spørsmålet slik:

At barnas uttalelse ikke var innhentet er en feil som kan ha virket inn på resultatet, slik at lagmannsrettens kjennelse må oppheves. Som påpekt i Rt-2013-1176 avsnitt 17 har feilen slike likhetstrekk med brudd på det grunnleggende prinsippet om rett til kontradiksjon at det skal lite til før den medfører at avgjørelsen må oppheves.

15.11.4 Nordisk rett

Etter finsk rett skal barnets «önskemål och åsikt» utredes og hensyntas i den utstrekning som det med hensyn til barnets alder og utviklingsnivå er mulig.116 Barnet kan høres personlig i retten hvis det «behövs» for å avgjøre saken, og hvis barnet ber om det eller gir sitt samtykke til det. Barn under tolv år kan bare høres personlig dersom det er «nödvendigt» for å avgjøre saken og høringen ikke medfører «betydande skada» for barnet. Barnet kan høres under hovedforhandling eller på annen egnet måte.117

Etter svensk rett skal den som utreder saken, forsøke å klarlegge barnets mening og fremvise den for retten. Barn kan høres direkte i retten dersom «särskilda skäl» taler for det, og det er åpenbart at barnet ikke tar skade av å høres.118

I dansk rett skal barnet «inddrages» under en foreldretvistsak, så dets perspektiv og eventuelle synspunkter kan komme til uttrykk. Dette kan skje ved samtaler med barnet, barnesakkyndige undersøkelser eller på annen måte som belyser barnets perspektiv. Denne forpliktelsen gjelder ikke dersom det må antas å være til skade for barnet, eller hvis det må anses for unødvendig etter sakens omstendigheter.119

Av islandsk rett følger at barn som har tilstrekkelig modenhet, skal få mulighet til å uttrykke sin mening om saken med mindre det anses mulig at høring av barnet kan ha en skadelig effekt på barnet, eller om det vil være irrelevant for en løsning i saken.120

15.11.5 Utvalgets vurderinger

15.11.5.1 Utgangspunkter

Utvalget mener at barns rett til å bli hørt må styrkes og fremheves i en ny barnelov. Det er avgjørende at høring av barn i foreldretvister bygger på et rettighetsperspektiv og ikke bare er et spørsmål om opplysning av saken. Den nærmere redegjørelsen for utvalgets forståelse av barns rett til å bli hørt og de overordnede behovene for styrking av denne retten fremgår av kapittel 8.5.2.

Som nevnt i kapittel 8.5.2 mener utvalget at det er behov for en tydelig bestemmelse i saksbehandlingskapitlet som understreker rettens plikt til å høre barn. Bestemmelsen er i dagens lov noe bortgjemt som en kan-bestemmelse, men vil etter utvalgets forslag løftes ut som en egen bestemmelse som gjelder generelt. Bestemmelsen er inntatt i lovforslaget § 11-7, med to alternative lovbestemmelser, ettersom utvalget deler seg i to like store fraksjoner i spørsmålet om aldersgrenser i loven, se nedenfor.

Den foreslåtte bestemmelsen tydeliggjør rettens plikt til å sørge for at barnet får informasjon og muligheten til å si sin mening dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter.

Utvalget vil fremheve retten til informasjon, som også er lovfestet i gjeldende lov § 31 annet ledd. Barna som har gitt råd til barnelovutvalget, forteller at det er mye barn lurer på når livet deres skal behandles i en rettssak, og at barn må få informasjon tidlig så de ikke blir usikre.121 Flere aktører kan bidra til å gi barnet informasjon, inkludert barnets advokat der denne er oppnevnt. Utvalget vil understreke at det er dommeren som har plikt til å sørge for at barnets rett til informasjon blir ivaretatt.

15.11.5.2 Særlig om aldersgrenser

Et samlet utvalg mener at retten til å bli hørt som en del av saksbehandlingen i en foreldretvist i utgangspunktet skal gjelde for alle, og at det derfor ikke skal oppstilles absolutte aldersgrenser for barnets uttalerett. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det skal settes en aldersangivelse som gir et utgangspunkt om når barnet senest skal høres, har utvalget delt seg i to like store fraksjoner.

Den ene fraksjonen, bestående av utvalgsmedlemmene Emberland, Lommerud, Sverdrup Dahl og utvalgsleder Frantzen, foreslår å videreføre regelen i barneloven § 31 som gir barn over en viss alder en ubetinget rett til å bli hørt. Denne fraksjonen foreslår likevel en endring fra sju år til seks år. Barn starter på skolen rundt seks års alder. Da kan det være naturlig at de fra det tidspunktet blir hørt i prosesser som gjelder foreldreansvar, bosted og samvær.

Mens den andre fraksjonen legger vekt på at barnekomiteen har anbefalt at det ikke settes aldersgrenser for høring av barn, vil denne fraksjonen fremheve at barnelovens regel ikke inneholder noen nedre aldersgrense for høring av barn. Det følger av bestemmelsen at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal høres. Denne fraksjonen ser det da slik at gjeldende bestemmelse ikke står i noen motstrid til barnekomiteens anbefaling. Denne fraksjonen bemerker at komiteens uttalelser ikke entydig gir uttrykk for at aldersgrenser er problematiske i forhold til konvensjonens krav. Det er tale om en anbefaling om en ønsket retning i konvensjonsstatenes lovgivning og praksis i form av å gi barn økte muligheter for å bli hørt i forhold som angår dem. Gjeldende regel i barneloven § 31 er i tråd med denne intensjonen. Komiteens uttalelser er under enhver omstendighet ikke uttrykk for det rettslige innholdet i forpliktelsene i artikkel 12. Endelig viser denne fraksjonen til at det er vanlig med slike aldersgrenser i andre land, og grensene er ofte høyere enn seks år. Også dette underbygger at det ikke er problematisk i lys av barnekonvensjonen å beholde regelen i barneloven § 31.

Funksjonen til bestemmelsen, slik denne fraksjonen ønsker den, er altså å sikre at alle barn over seks år blir hørt. Den andre fraksjonens forslag gir ingen slik sikkerhet. Med deres forslag blir det en avgjørelse fra sak til sak om et barn har slik modenhet at det må høres, også for barn som har fylt seks år. Retten må ta stilling til barnets modenhet uten selv å ha hørt barnet. En slik skjønnsmessig regel gir dårligere rettssikkerhet for barna enn en fast nedre grense. Uten noen faste utgangspunkter vil det trolig utvikle seg retningslinjer i praksis, for eksempel gjennom sentrale eller lokale retningslinjer. Denne fraksjonen mener hensynet til likebehandling og forutsigbarhet taler for at loven selv gir anvisning på en minstealder der barn skal høres. Spørsmålet er også så viktig at lovgiver bør ta stilling til når barn har en ubetinget rett til å bli hørt. Den skjønnsmessige vurderingen begrenses da til tilfeller der barnet er under seks år. For de helt små barna, opp til fireårsalder, antar fraksjonen at det sjelden vil være aktuelt at disse høres direkte av den dømmende rett. For dem vil det trolig være mest aktuelt at deres mening fremkommer gjennom forklaringer fra dem som har kontakt med barnet, i første rekke foreldrene. Denne fraksjonen mener på dette punktet at barnekomiteens uttalelse om at også barn som ikke har språk, bør høres, må tillegges helt begrenset betydning. Denne fraksjonen har vanskeligheter med å forstå hvordan man kan sikre en riktig fortolkning av ikke-verbale signaler.

Den andre fraksjonen, bestående av utvalgsmedlemmene Andersland, Ansar, Bendiksen og Selvaag, mener at de foreslåtte bestemmelsene om barns rett til å bli hørt og rettens plikt til å høre barnet ikke bør inneholde aldersgrenser. Denne fraksjonen viser til at verken Grunnloven eller barnekonvensjonen inneholder noen nedre aldersgrense, men gir alle barn en selvstendig rett til å bli hørt, basert på en konkret og individuell vurdering av barnets alder og modenhet i den aktuelle saken.

Denne fraksjonen mener at aldersangivelsen i dagens lov kan oppfattes som en nedre grense og dermed noe som avleder retten fra å vurdere hvert barns modenhetsnivå konkret dersom det aldersmessig er under den satte terskelen. Det er nødvendig at retten i hvert enkelt tilfelle vurderer om barnet er i stand til å danne seg egne meninger, og dette sikres best ved at loven ikke oppstiller noen aldersgrenser om dette.

En slik tilnærming er videre i samsvar med anbefalingene fra barnekomiteen og rettsutviklingen for øvrig. Spørsmålet om aldersangivelser er vurdert i lovprosessene som leder frem mot ny barnevernlov, herunder NOU 2016: 16 Ny barnevernslov og høringsnotatet om ny barnevernslov fra 2019.122 Verken utvalget som foreslo ny barnevernslov, eller departementet gikk inn for å videreføre aldersangivelsene. Barnevernlovutvalget viste særlig til at det i barnekonvensjonen ikke er oppstilt aldersgrense, og at barnekomiteen har påpekt at retten til å bli hørt etter barnekonvensjonen artikkel 12 ikke setter noen aldersgrense, og fraråder bruk av aldersgrenser.

Heller ikke noen av de øvrige nordiske land har noen nedre aldersgrense for barns rett til å bli hørt og til å uttale seg.

15.11.5.3 Er retten til å bli hørt unntaksfri?

Utvalget viser til at spørsmålet om hvorvidt det kan gjøres unntak fra barnets rett til å bli hørt, er behandlet av Høyesterett i ulike sammenhenger.

For det første har Høyesterett slått fast gjennom flere rettsavgjørelser at det kan gjøres unntak fra retten til å bli hørt når retten skal treffe midlertidige avgjørelser. Utgangspunktet er her, som ellers, at barnet skal høres, men retten kan noen ganger ha behov for å treffe avgjørelsen så raskt at det ikke er tid til å innhente barnets mening. Utvalget mener at dette utgangspunktet må opprettholdes. Behovet for å treffe midlertidige avgjørelser så raskt at man ikke rekker å innhente barnas meninger, vil i alle tilfeller være begrunnet i hensynet til å beskytte barnet og å sørge for at barnet ikke står i en uavklart situasjon. Utvalget understreker imidlertid at der det ellers er tid til å høre barnet før avgjørelsen treffes, kan ikke høring av barnet unnlates med utgangspunkt i at avgjørelsen som treffes, er midlertidig. Det vil ikke være anledning til å unnlate å høre barnet av hensyn til ressurssituasjonen i domstolen. Utvalget foreslår ingen spesifikk lovregulering av dette unntaket. Det fremgår imidlertid, slik utvalget ser det, av formålet med bestemmelsen om midlertidige avgjørelser at avgjørelsen unntaksvis kan treffes uten at barnets mening er innhentet.

For det andre har Høyesterett behandlet spørsmålet om barnets uttalerett er unntaksfri, eller om den unntaksvis kan begrenses av hensynet til barnets beste. Den seneste avgjørelsen om dette dreier seg om barnevern, men har etter utvalgets syn en viss overføringsverdi til foreldretvister. Avgjørelsen, i HR-2019-2301-A, er også referert til av ankeutvalget i en avgjørelse som handler om barneloven.123

I avgjørelsen kom Høyesterett som nevnt til at verken barnevernloven, barnekonvensjonen eller Grunnloven innebærer at retten til å bli hørt skal anses som helt unntaksfri. Avgjørelsen klargjør at det i helt spesielle situasjoner kan gjøres unntak fra eller tilpasninger i plikten etter barnevernloven § 6-3 når høring av barnet ikke er til barnets beste.

Utvalget mener at avgjørelsen i HR-2019-2301-A gir uttrykk for en riktig forståelse av de menneskerettslige kildene. Selv om barnekomiteen understreker at det ikke er noen motsetning mellom prinsippet om barnets beste og barnets rett til å bli hørt, gir også barnekomiteen uttrykk for at barn ikke skal høres oftere enn nødvendig, og at det må sørges for at ikke høringen er til skade for barn. Utvalget mener at en gjennomføring av prinsippet om barnets beste, også som styrende for prosessen i foreldretvister, innebærer at retten unntaksvis, og i helt spesielle tilfeller, kan unnlate å høre barn i foreldretvister i tilfeller der dette kan være til skade for barnet. I dette ligger også at barnet ikke bør høres flere ganger enn nødvendig, slik også barnekomiteen har anmodet om.

Utvalget mener imidlertid, slik det også leser utgangspunktet fra HR-2019-2301-A, at det skal svært mye til før man kan unnlate å høre barnet når det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Foreldretvister vil ofte fremkalle vanskelige følelser for barna, og sakene som kommer inn for domstolen, har vært gjennom mekling uten at foreldrene kan bli enige om en avtaleløsning. Det vil ikke i seg selv være grunn til å gjøre unntak fra barnets uttalerett at saken er betent og vekker vanskelige følelser hos partene og hos barnet. I alle tilfeller er barnets uttalerett også en rett, og ikke en plikt, slik at barnet selv kan bestemme å ikke si noe om hva det mener om saken, dersom det ikke ønsker det.

Slik utvalget ser det, er det heller ikke tilstrekkelig at foreldrene gir uttrykk for at barnet ikke bør høres i den konkrete saken. Der barnet har nådd en slik alder og modenhet at det er i stand til å gi uttrykk for egne meninger, er utgangspunktet at barnet skal høres, også om foreldre motsetter seg det. Utvalget viser til at retten til å bli hørt er en egen prosessuell rettighet for barnet, som bygger på barnets menneskerettigheter. Foreldre kan ha ulike grunner til å mene at barnet ikke skal høres, men det er etter utvalgets syn ikke rom for å la foreldrene bestemme at barnet skal skjermes for et aktuelt spørsmål.124

Når utgangspunktet for en sak er at barnet skal høres, men barnet ikke er hørt, er dette en saksbehandlingsfeil som kan virke inn på resultatet. Utvalget viser til redegjørelsen ovenfor om rettspraksis som legger til grunn at terskelen for oppheving av rettsavgjørelser ikke kan legges for høyt. Utvalget er enig i utgangspunktene fra rettspraksis og viser til at når barnet ikke er hørt, er dette brudd på en selvstendig prosessuell rettighet. En slik feil er normalt så grunnleggende og alvorlig at den bare kan repareres ved ny behandling av saken.

15.11.5.4 Hvem skal høre barnet?

Det følger av barneloven § 61 første ledd nr. 4 at dommeren kan høre barnet direkte, ved hjelp av en sakkyndig eller annen person eller la en sakkyndig foreta samtalen alene.

Utvalget har i tråd med mandatet sett hen til sammenlignbare lovforslag på barnevernsfeltet. Barnevernlovutvalget foreslo i NOU 2016: 16 å lovfeste en rett for barnet til å uttale seg direkte for fylkesnemnda.125 I høringsnotatet med forslag til ny barnevernslov av april 2019 ga departementet uttrykk for at barn i større grad enn i dag bør kunne høres direkte av nemnda, men ville ikke lovfeste retten til direkte høring. Departementet uttalte blant annet at det for noen barn vil kunne medføre en urimelig belastning å høres direkte av fylkesnemnda. Departementet foreslo derfor å videreføre at det er fylkesnemnda som avgjør hvordan barn skal høres i en sak for fylkesnemnda.126

Barna som har gitt råd til barnelovutvalget, har gitt uttrykk for at alle barn må spørres om de vil høres av dommeren direkte.127 Barna viser til at dersom det barnet sier, går via en annen person, for eksempel en sakkyndig, kan det bli misforståelser som det kan være vanskelig å rette opp i.

Barnelovutvalget har kommet frem til at det er ønskelig å beholde dagens regler, som tar utgangspunkt i at det skal være opp til dommeren å vurdere hvem som skal høre barnet i hver enkelt sak. Dette vil medføre en konkret vurdering av hva som vil være den beste måten for barnet å bli hørt på i den aktuelle situasjonen. Utvalget mener at det er mange tilfeller der det ikke er hensiktsmessig at barnet forklarer seg direkte for dommeren, og ønsker fleksibilitet i avgjørelsen for å kunne sikre en prosess som er til barnets beste. Selv om beslutningen om hvordan barnet skal høres, skal treffes av dommeren, bør dommeren i tråd med barnets generelle medvirkningsrett lytte til barnet der det gir uttrykk for at det kunne tenke seg å bli hørt på en bestemt måte eller av en bestemt person, og etterkomme dette der det er praktisk og mulig.

Utvalget mener at uansett hvem som gjennomfører den faktiske samtalen med et barn, er det viktig at samtalen skjer på en måte som ivaretar barnets trygghet, tillit og rett til informasjon. Utvalget viser til at barna som har gitt råd til barnelovutvalget, har listet opp mange gode tips til hvordan man bør være i en samtale med et barn for at barnet skal føle seg trygg.128

Utvalget foreslår etter dette å videreføre gjeldende rett.

Utvalget foreslår videre at det som i dag skal være opp til dommeren om han eller hun vil gi tilbakemeldingen til barnet selv, eller om det utpekes noen til å orientere barnet om sakens utfall. Utvalget viser til at det er dommeren som velger hvem som skal høre barnet, og at det i mange tilfeller vil være fordelaktig for barnet om den samme som har hørt barnet, er den som gir barnet tilbakemelding.

Den som skal gi tilbakemelding til barnet, skal gi tilbakemelding både om hva som ble sakens utfall, og om hvordan barnets mening har blitt vurdert og vektlagt. Utvalget viser til at barna som har gitt råd til utvalget, ønsker at det skal forklares grundig når løsningen ikke ble helt sånn som barnet ønsket.129 Utvalget mener derfor at dersom noen andre enn dommeren skal gi barnet tilbakemelding, må dommeren sørge for å gi denne personen nok informasjon til at den kan gi barnet en grundig forklaring.

15.11.5.5 Vekten av barnets synspunkter

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om at det skal legges vekt på barnets meninger etter barnets alder og modenhet. Barnets meninger må imidlertid også avstemmes mot andre momenter i saken. Det kan derfor ikke gis noe generelt utgangspunkt om hvor mye vekt som bør tillegges barnets meninger i foreldretvister. Som nevnt over i punkt 15.2.2 mener utvalget at det er grunn til å være på vakt mot en rettsutvikling der barnets mening blir utslagsgivende i alle foreldretvistsaker.

Utvalget foreslår å ikke videreføre regelen om at det skal legges stor vekt på barnets mening når det fyller 12 år. Utvalget mener at retten alltid må foreta en konkret vurdering av barnets meninger, som igjen må vurderes mot andre momenter. En slik aldersangivelse kan etter utvalgets syn sette et for skarpt skille mellom barn under og over en viss alder, mens det i praksis vil være en glidende overgang der også andre momenter enn barnets alder tas i betraktning.

15.11.5.6 Barnets mening skal fremgå av avgjørelsen

Barneloven oppstiller ikke noe krav om dokumentasjon av barnets mening i avgjørelsene. Utgangspunktet for rettsavgjørelser etter barneloven er tvistelovens regler om begrunnelse.

Utvalget har i tråd med mandatet sett hen til barnevernloven og forslag til lovendringer. Av barnevernloven § 6-3 a følger det at det skal fremgå av vedtaket hva som er barnets synspunkt, og hvilken vekt barnets mening er tillagt. I departementets høringsnotat med forslag til ny barnevernslov følger det av forslaget til ny § 14-19 tredje ledd at fylkesnemndas vedtak skal begrunnes som en dom.130 Det er i bestemmelsen presisert at det skal fremgå av vedtaket hva som er barnets mening, og hvilken vekt barnets mening er tillagt.

Utvalget mener at man med utgangspunkt i tvistelovens regler om begrunnelse ikke kommer utenom å la barnets meninger fremgå av begrunnelsen. Utvalget ser imidlertid behov for at dette utgangspunktet lovfestes i bestemmelsen om barnets rett til å bli hørt. Utvalget foreslår derfor at det skrives inn i bestemmelsen om dommerens plikt til å høre barnet at det skal fremgå av avgjørelsen hvordan barnets rett til å bli hørt er ivaretatt, og hva som er barnets mening.

Etter utvalgets vurdering er forslaget en tydeliggjøring av gjeldende rett og en viktig garanti for gjennomføring av retten til å bli hørt. Utvalget mener også at et slikt krav til avgjørelsen er nødvendig for å oppfylle retten til å bli hørt etter barnekonvensjonen131.

15.11.5.7 Særlig om foreldrenes innsyn i referat fra barnesamtalen

Barn som har gitt råd til barnelovutvalget, har gitt uttrykk for at barn kan være redde for å skuffe eller såre foreldrene sine, og at barn kan holde igjen viktig informasjon fordi de ikke vet hva som skjer, eller hvem som får vite det de forteller. Barna forteller videre at mange barn føler på et stort ansvar.132 Barna mener også at barnet må få informasjon om hva som sies før samtalen, og at man alltid må avtale med barnet hva som skrives ned eller formidles til foreldrene.

Utvalget viser til at det normalt skrives referat fra samtalen med barn, enten samtalen gjennomføres av dommer, sakkyndig eller annen egnet person. Partene får tilgang til referatet som en del av sakens dokumenter. Det er en viktig rettssikkerhetsgaranti at partene skal være kjent med den informasjonen retten bygger på i sine avgjørelser, og skal få mulighet til å imøtegå dette. Derfor er det viktig at den som hører barnet gir tydelig beskjed i forkant av samtalen om at det vil bli skrevet referat, som foreldrene vil få tilgang til. Den som hører barnet bør også la barnet bli gjort kjent med innholdet i referatet, slik at barnet kan korrigere eventuelle feil og misoppfatninger. Det er også viktig at den som hører barnet forklarer barnet at det ikke skal føle noe ansvar for verken konflikten eller utfallet av saken.

Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister har et eget vedlegg med et forslag til en mal for samtalen med barnet og referat.133 Utvalget mener at denne malen gir et hensiktsmessig opplegg for barnesamtalen, som ivaretar barnets rett til informasjon om saksgangen og om hva som skjer med den informasjonen de formidler videre. Malen gir også tydelige føringer om at den som hører barnet skal sørge for at barnet ikke føler seg ansvarliggjort for sakens utfall.

15.12 Barnets partsrettigheter

15.12.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å særlig vurdere barnets partsrettigheter:

Utvalget skal vurdere behovet for lovendringer når det gjelder partsrettigheter i barnelovsaker, herunder sett opp imot reglene om barnets representant, og hvordan reglene på dette området bør utformes for å ivareta barnets rettssikkerhet og individuelle rettigheter.

Utvalget viser til at «barnelovsaker» kan tolkes som å gjelde både foreldreskapssaker for retten og foreldretvister. Utvalget legger imidlertid til grunn at mandatet tar sikte på foreldretvister, slik også uttrykket «barnelovsak» normalt brukes. Også foreldreskapssakene reiser imidlertid spørsmål om barnets partsrettigheter, men dette er nærmere vurdert i kapittel 9.

15.12.2 Gjeldende rett

Foreldretvister er tvister mellom foreldre. Det er foreldrene som er parter i saken. Unntaksvis kan andre anlegge sak om noe som behandles etter barnelovens kapittel om saksbehandlingsregler i foreldretvister, for eksempel noen som ønsker foreldreansvaret etter at en forelder er død, og, etter utvalgets forslag, slektninger eller andre nærstående som ønsker samvær med barnet på visse vilkår.

Barnet selv er derimot ikke part i saken.134 Barnet kan ikke sette i gang en foreldretvist ved å sende stevning, og det kan heller ikke inngi tilsvar, anke over beslutninger under saksforberedelsen eller anke over en realitetsavgjørelse i en foreldretvist. Derimot har barnet en lovfestet rett til å bli hørt, jf. barneloven § 31 annet ledd jf. § 61 første ledd nr. 4. Det kan også oppnevnes advokat for barnet etter barneloven § 61 første ledd nr. 5. Advokaten kan komme med forslag til hvordan saken skal behandles, og kan også stille spørsmål til parter og vitner.

15.12.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår ingen endringer i lovens utgangspunkter om hvem som er part i foreldretvister, eller om barnet helt eller delvis skal få partsrettigheter eller kunne tre inn som partshjelper. Utvalget mener at det må være foreldrene som skal sette i gang foreldretvister, og som avgjør blant annet om en avgjørelse skal ankes. Heller ikke adgangen til å tre inn som partshjelper synes hensiktsmessig for barn i foreldretvister. Dette ville innebære at barnet måtte intervenere i en sak til fordel for foreldrene, noe barn ofte ikke ønsker og uansett bør forskånes for.

Utvalget viser blant annet til Søvigs gjennomgang av forholdet mellom barnekonvensjonen og norsk rett i 2009, hvor spørsmålet om barnets manglende partsrettigheter i foreldretvister var i strid med retten til å bli hørt etter barnekonvensjonen artikkel 12, ble drøftet:

I barnefordelingstvister er regelverket med tilhørende praksis enda mer avvisende til å gi barn en selvstendig stilling enn i barnevernretten. Denne restriktive linjen er etter mitt skjønn fornuftig. Selve rettsinstituttet «partshjelper» er lite egnet i denne sakstypen. Barnets inntreden er formelt knyttet til en av foreldrene, og barnet blir ikke en selvstendig aktør, men må ta stilling til konflikten gjennom å velge side. En annen mulighet vil være å gi barnet fulle partsrettigheter med muligheter til å bruke rettsmidler på tvers av foreldrenes posisjoner, men etter mitt skjønn er det grunn til å holde fast ved den tradisjonelle tilnærmingen om at det er foreldrene som setter i gang og avslutter denne typen rettslige prosesser. I fall konfliktnivået eller andre hensyn tilsier at barnet bør få en forsterket rettslig posisjon for å sikre at dets syn kommer frem, bør involveringen heller skje ved å oppnevne prosessfullmektig for barnet, jf. barneloven § 61 nr. 5, enn å trekke barnet inn i prosessen som partshjelper. Også her må det avgjørende opp mot BK art. 12 være graden av deltakelse, ikke formelle posisjoner. Det kan oppleves som motsetningsfylt at jeg argumenterer for at barn i større grad bør trekkes inn som parter i barnevernssaker enn i barnefordelingssaker, men jeg mener det er grunnlag for nyanseringer mellom disse to sakstypene. Barnevernssaker gjelder foreldre som myndighetene antar har utilstrekkelige omsorgsevner og derfor har begrenset evne til å ivareta barnets tarv. Også i barnefordelingssaker kan konfliktnivået indikere manglende evne hos foreldrene til å prioritere barnets interesser, men de er likevel skikket til å ta hånd om barna (med mindre det samtidig verserer en barnevernsak). Barnefordelingstvister er dessuten mindre vidtrekkende ved at barna uansett skal bo hos sine biologiske og/eller sosiale foreldre, mens barnevernsaker innebærer at barn – enten midlertidig eller for lang tid – skal vokse opp utenfor foreldrehjemmet.135

Utvalget kan i hovedsak slutte seg til synspunktene fra det siterte fra denne utredningen.

Utvalget har i tråd med mandatet sett hen til spørsmålet om barns partsrettigheter i barnevernssaker. Barnevernssaker er til forskjell fra saker etter barneloven offentligrettslige. I barnevernloven § 6-3 annet ledd reguleres barns partsrettigheter i barnevernssaker. Bestemmelsen sier at barn kan opptre som part og gjøre partsrettigheter gjeldende etter at det har fylt 15 år, og dersom det forstår hva saken gjelder. Fylkesnemnda kan i særskilte tilfeller innvilge partsrettigheter også til barn under 15 år.

Utvalget mener at parallellen til det barnevernrettslige partsbegrepet ikke er særlig treffende for den aktuelle problemstillingen, først og fremst fordi det offentligrettslige partsbegrepet er annerledes enn det privatrettslige. For det andre er det, som påpekt av Søvig, store forskjeller på de to sakstypene.

Utvalget peker i tillegg på at i motsetning til saker etter barnevernloven går ikke foreldretvister etter prosessen i tvisteloven kapittel 36. Dersom barn formelt får partsrettigheter i foreldretvister, er også ansvaret på barnet som part større enn i barnevernssaker. Utvalget vurderer at å formelt introdusere partsrollen for barnet også ville medføre en stor belastning, og utvalget mener dette taler for å heller bruke andre virkemidler for å gi barnet en større rolle i foreldretvisten for retten.

Selv om ikke det formelle partsbegrepet eller andre ordinære partsrettigheter egner seg for å ivareta barns prosessuelle rettigheter etter barneloven, mener utvalget at det er utfordringer knyttet til at barn ikke kan klage eller angripe saken med rettsmidler, enten de mener at det materielle innholdet i avgjørelsen er galt, eller de har opplevd brudd på sine prosessuelle rettigheter, for eksempel retten til å bli hørt.136 Barn er i dag prisgitt at en av foreldrene anker en avgjørelse dersom det for eksempel er begått saksbehandlingsfeil ved at barnet ikke høres. Dette kan etter omstendighetene være brudd på barns rettigheter, og når barnet mangler rettsmidler for å angripe slike krenkelser, blir innholdet i rettigheten mindre reell for barnet.

Utvalget mener at denne problemstillingen bør vurderes gjennom en helhetlig utredning, eventuelt i sammenheng med spørsmålet om barnets partsstilling mer generelt etter norsk rett og i andre sammenliknbare lover.

Utvalget mener imidlertid at det allerede i dag er flere virkemidler i barneloven som kan ivareta de hensynene en eventuell partsstilling skal ivareta.137 Disse virkemidlene bør imidlertid, etter utvalgets syn, forsterkes og bygges ut. Utvalget viser til sine foreslåtte endringer i reglene om barnets advokat, se punkt 15.7.3, og utvalgets vurdering av barnets rett til å bli hørt i prosessen, se punkt 15.11.5. I tillegg viser utvalget til forslaget om at barnet skal ha rett til en egen samtale under mekling og det nye foreslåtte virkemidlet om barnets rett til å be familievernet innkalle foreldrene til ny mekling, se nærmere i punkt 15.3.2. Sammen kan disse virkemidlene etter utvalgets syn styrke barns prosessuelle rettigheter.