5 Menneskerettslige og andre overordnede rammer

5.1 Innledning

Dagens barnelov ble vedtatt i 1981. Vesentlige trekk ved dagens lov er utformet med utgangspunkt i utredningen som ble avgitt i 1977 av det forrige barnelovutvalget, som ble oppnevnt i 1975. Forholdet til menneskerettighetene var i liten grad tema da nåværende lov ble laget. Betydningen av internasjonale perspektiver var ikke fremtredende. Det reflekterer datidens forhold, hvor oppmerksomheten om menneskerettslige rammer og krav var beskjeden sammenlignet med i dag. Samfunnet var ikke preget av internasjonalisering og globalisering. NOU 1977: 35 Lov om barn og foreldre begrenset sin behandling av internasjonal rett til noen spørsmål om lovvalg og anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske avgjørelser om bidrag og farskap.1

Norge hadde riktignok for lengst sluttet seg til den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Det skjedde i 1950. Rettighetene til barn, og til foreldre og andre som står i et nært forhold til barnet, har likevel ikke stått sentralt i konvensjonen før de siste tiårene. FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) ble vedtatt 20. november 1989. Den ble bindende for Norge i 1991 og norsk lov i 2003 gjennom et tillegg til menneskerettsloven av 1999.

Barneloven er endret flere ganger etter 1981, i noen grad også av hensyn til menneskerettighetene og andre internasjonale krav og forventninger.2 Viktige deler av lovens system og innhold er likevel preget av rettslige forhold og samfunnsforhold da loven ble utarbeidet for nærmere 40 år siden.

Mandatet peker på at rettskildebildet har endret seg siden barneloven ble vedtatt. Menneskerettighetene og andre internasjonale rettsregler har blitt mer sentrale i utviklingen og tolkningen av norsk rett. Mandatet viser til at det fortsatt er «uløste spørsmål og derfor behov for å se mer overordnet på barns rettigheter og forholdet mellom menneskerettigheter, internasjonale konvensjoner og reglene i barneloven». Forholdet til menneskerettighetene og til internasjonaliseringen av retten og samfunnet har stått helt sentralt i utvalgets arbeid. Kapittel 16 tar for seg betydningen for barnelovens utforming av internasjonale regler i situasjoner der familier har forbindelser til flere land, det vil si problemstillinger som hører til den internasjonale privatretten. Inneværende kapittel dreier seg om de menneskerettslige rammene.

Utvalget går ikke nærmere inn på hva menneskerettigheter er, og hva slags rettigheter og plikter menneskerettighetene gir uttrykk for. Dette er grundig behandlet i andre offentlige dokumenter, blant annet NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter. Utvalget vil likevel fremheve at menneskerettigheter, forstått som overordnede rettslige krav som stilles til offentlige myndigheter for å beskytte enkeltpersoner fordi de er mennesker, er kommet til uttrykk i flere internasjonale konvensjoner. Norge har sluttet seg til mange av dem. Flere er dessuten norsk lov som følge av menneskerettsloven av 1999 med senere tillegg. Menneskerettighetene har siden 2014 også fått en sentral plass i Grunnloven, og i § 92 står dette:

Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.

I en enstemmig uttalelse i 2016 ga en samlet Høyesterett uttrykk for at det er «klart at Grunnloven § 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse, men må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett» (HR-2016-2554-P avsnitt 70). Grunnloven § 92 har vært en viktig føring for utvalgets arbeid.

En rekke rettigheter i Grunnloven og menneskerettighetskonvensjonene er av betydning for barnets og foreldrenes rettslige stilling i forhold til hverandre og i forhold til det offentlige og til samfunnet for øvrig. Barnet har rettigheter. Det har også barnets foreldre. Videre kan søsken, besteforeldre og andre med et nært forhold til barnet ha interesser som er beskyttet av menneskerettighetene, og som dermed kan stille krav til myndighetene blant annet ved lovgivningstiltak. Interessene kan sammenfalle og overlappe, men de kan også komme i konflikt med hverandre. Da må ulike personers menneskerettigheter avveies mot hverandre.

Dette kapitlet behandler overordnet de sentrale menneskerettslige rammene som utvalget har forholdt seg til. Enkelte spørsmål har gjort det nødvendig med særlige vurderinger av menneskerettslige krav. De behandles i tilknytning til disse spørsmålene, se særlig kapitlene 8, 9, 10, 12, 15 og 17 i utredningen. Utvalget har i sitt arbeid også sett hen til andre menneskerettslige krav i Grunnloven og internasjonale konvensjoner enn de som blir uttrykkelig omtalt.3 De behandles ikke i detalj fordi de ikke har hatt direkte betydning for utvalgets vurderinger. Gjeldende rett og lovforslagene antas å ligge godt innenfor rammene for disse forpliktelsene.

Barnets menneskerettslige stilling belyses i kapittel 5.2, og det redegjøres for sentrale regler i Grunnloven og FNs barnekonvensjon. I kapittel 5.3 gjennomgås andre menneskerettslige krav av betydning for utredningen, blant annet retten til respekt for privat- og familieliv. Et mål er å fremheve noen områder hvor EMK artikkel 8 kan gi føringer for hvordan barneloven bør utformes.

5.2 Barnets menneskerettslige stilling

Utgangspunktet for utvalgets vurdering av menneskerettslige krav er rettsregler som særskilt gjelder barnets menneskerettigheter, det vil i første rekke si FNs barnekonvensjon. Barnekonvensjonen representerte et paradigmeskifte i synet på barn som rettighetssubjekter: I barnekonvensjonen fremheves barnet som selvstendig rettighetshaver, og barnet settes i sentrum på en rekke områder og i mange relasjoner. Bestemmelsene i barnekonvensjonen supplerer de rettigheter og forpliktelser som følger av andre menneskerettigheter som gjelder alle mennesker, voksne som barn. Men fordi de særlige reglene om barns menneskerettigheter eksplisitt setter barnets perspektiv i sentrum for oppmerksomheten og gir barnet særskilt status som selvstendig rettighetshaver, er de helt vesentlige for utformingen av en lov om barn. Som Høyesterett uttalte det i en dom i 2015 om prinsippet om barnets beste, som fremgår både av barnekonvensjonen og Grunnloven: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og står i forgrunnen.4

5.2.1 Grunnloven § 104

Dette står i Grunnloven § 104 (bokmålsversjonen):

Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd.​ De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.​

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.​

Barn har rett til vern om sin personlige integritet.​ Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.​

Stortinget vedtok bestemmelsen i 2014 som del av en større modernisering av Grunnloven, hvor blant annet menneskerettighetene fikk større plass. Reformen hadde til hensikt å synliggjøre og fremheve menneskerettighetene ved å gi dem grunnlovs rang. Den innebar ikke en utvidelse i forhold til det som allerede fulgte av Grunnloven, formell lovgivning og inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner.5 Grunnloven § 104 er ment å ha politisk betydning ved at «den lovgivende og den utøvende makt vil se hen til [den] når det treffes beslutninger», og en symbolsk betydning ved at «barn synliggjøres i den norske konstitusjonen». I tillegg vil bestemmelsen ha rettslig betydning, i første omgang ved å «fungere som et tolkningsmoment ved fortolkningen av annen lovgivning», men den kan «også benyttes som en skranke for lovgiver». En grunnlovsbestemmelse om barns rettigheter fremhever de av barnas behov som ikke dekkes av øvrige menneskerettighetsbestemmelser. Den grunnlovsfester også rettigheter som følger av FNs barnekonvensjon. Bestemmelsens utforming ble sentrert rundt noen sentrale prinsipper og rettigheter, i stor grad inspirert av barnekonvensjonen.6

Første ledd første punktum slår fast barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. Bestemmelsen tar særlig sikte på å signalisere at barn ikke har mindre verdi enn voksne, og at de øvrige menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven også gjelder for barn. Ifølge forarbeidene må bestemmelsen ses som en «fanebestemmelse» som slår fast det grunnleggende utgangspunktet om barnets rettigheter, men at den ikke kan «trekkes så langt at barn skal behandles som voksne og ha de samme muligheter som voksne». Formålet har vært å få frem at barna har rett til å bli «behandlet med samme menneskeverd som voksne, og derigjennom nyte godt av de samme grunnleggende menneskerettigheter».7

Første ledd annet punktum behandler barnets rett til medbestemmelse. Det samme følger av barnekonvensjonen artikkel 12 og flere lovbestemmelser, blant annet barneloven § 31. Bestemmelsen gir for det første en rett for barnet til å ytre seg i saker som angår dem. Ifølge forarbeidene gjelder den overfor offentlige myndigheter, foreldre og andre privatpersoner, men det erkjennes at rettigheten vanskelig kan håndheves rettslig overfor private. For det andre gir bestemmelsen en rett for barn til å øve innflytelse på beslutninger som angår dem. Vekten av barnets mening må vurderes i lys av barnets alder og utvikling og hvilken type sak man står overfor.8

Annet ledd formulerer prinsippet om barnets beste. Bestemmelsen har to forbilder: FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 og EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 24. Prinsippet er kommet til uttrykk i flere lover, blant annet barneloven § 48. Meningen med Grunnloven § 104 annet ledd var å synliggjøre prinsippet uten at gjeldende rett ble endret.

Tredje ledd første punktum gir barnet rett til vern om sin personlige integritet. Bestemmelsen er ment å synliggjøre barns sårbarhet og særlige behov for beskyttelse. Forarbeidene peker på at bestemmelsen gir statens myndigheter plikt til å sørge for et regelverk og for håndhevelse av et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet fra utnyttelse, vold og mishandling. Dersom private skal pålegges plikter, bør dette skje gjennom ordinær lovgivning. Det pekes videre på at bestemmelsen kan benyttes som et tolkningsmoment ved tolkningen av lover der privatpersoner er pliktsubjekt. Endelig peker forarbeidene på at bestemmelsen gir barnet en individuell rettighet.9

Tredje ledd annet punktum gjelder statens plikt til å legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at det får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie. Forarbeidene tok ikke stilling til hvem som utgjør «egen familie» etter bestemmelsen, og det ble gjort klart at «fortrinnsvis» ikke skal leses som at foreldrenes rett går foran barnets beste.10 I forarbeidene står det videre:

Den innledende delen om tilrettelegging for barnets utvikling i sin helhet er ikke ment å kunne påberopes for domstolene, men er ment som en politisk rettesnor. Den neste delen om en særlig sikring av økonomisk, sosial og helsemessig trygghet vil i større grad kunne prøves for domstolene, jf. uttrykket «sikre». Den avsluttende delen om at barnets utvikling primært skal skje i egen familie, må leses i sammenheng med prinsippet om barnets beste og barnets medbestemmelsesrett. Bare helt unntaksvis vil domstolene kunne overprøve forvaltningens skjønn i for eksempel barnevernssaker under henvisning til en slik formulering i Grunnloven.11

Grunnloven § 104 gir viktige føringer for politikkutvikling, men også lovgivningsarbeid. Deler av den gir også uttrykk for individuelle rettigheter. Bestemmelsen har vært påberopt for domstolene i flere saker, ofte i sammenheng med lignende bestemmelser i barnekonvensjonen. Utvalget kommer inn på noen aspekter ved Grunnloven § 104 i behandlingen av enkeltspørsmål.

5.2.2 FNs barnekonvensjon

5.2.2.1 Innledning

FNs konvensjon om barnets rettigheter ble vedtatt i FNs generalforsamling 20. november 1989. Konvensjonen trådte i kraft i 1990 etter å ha blitt ratifisert av 20 stater. Den er nå ratifisert av alle verdens land med unntak av USA, som har signert, men ikke ratifisert den. Norge ratifiserte den i 1991. Tre tilleggsprotokoller er senere kommet til. De to første ble vedtatt i 2000 og omhandler henholdsvis barn i væpnet konflikt og salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi. Den tredje tilleggsprotokollen om individuell klagerett ble vedtatt i 2011. Norge har sluttet seg de to tilleggsprotokollene fra 2000, men ikke protokollen fra 2011.12 Utvalget har merknader til spørsmålet om Norge bør slutte seg til individklageordningen, i kapittel 8. Konvensjonen med to tilleggsprotokoller ble i 2003 inkorporert i norsk rett, og bestemmelsene har rang foran øvrig norsk lov ved motstrid, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, jf. § 3.13

Barnekonvensjonen består av tre deler. Del I, artiklene 1–41, omhandler barns rettigheter og friheter, som behandles nedenfor. Barnekonvensjonen artikkel 4 pålegger statene å treffe «alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak» for å gjennomføre rettighetene i konvensjonen.

Del II og del III har bestemmelser om gjennomføring av konvensjonen og administrative bestemmelser. Blant annet fremgår det av artikkel 43 nr. 1 at statenes gjennomføring av forpliktelsene etter konvensjonen skal overvåkes av en særskilt ekspertkomité (FNs komité for barnets rettigheter). Artikkel 44 pålegger statene å rapportere til komiteen hvert femte år om tiltak som er iverksatt for å gjennomføre rettighetene i konvensjonen, hvilke fremskritt som har skjedd, og hvilke utfordringer statene står overfor. FNs barnekomité behandler rapportene og kommer med merknader og anbefalinger til statene i form av såkalte avsluttende merknader («Concluding observations»). Etter at Norge ratifiserte barnekonvensjonen i 1991, har FNs barnekomité kommet med avsluttende merknader til Norge fem ganger: i 1994, 2000, 2005, 2010 og 2018. Komiteen utarbeider også generelle kommentarer («General comments») om ulike temaer og bestemmelser i konvensjonen.

Uttalelsene fra FNs barnekomité utgjør viktige holdepunkter og retningslinjer for norske myndigheters arbeid med å gjennomføre forpliktelsene etter konvensjonen. Lovgiver har lenge lagt det til grunn. Dette er også bekreftet i flere sentrale avgjørelser fra Høyesterett.14

I forarbeidene til menneskerettsloven av 1999 står blant annet dette om betydningen av avsluttende merknader fra FNs menneskerettighetskomiteer:

Det er vanskeligere å si noe generelt om hvilken betydning uttalelser som kommer i forbindelse med gjennomgang av rapporter skal ha. Uttalelser fra den samlete komité må i utgangspunktet tillegges betydelig vekt hvis den faller som svar på en norsk rapport. Men man må ta i betraktning at slike uttalelser kan være basert på begrenset forståelse om hvordan den aktuelle norske rettsregel fungerer, siden uttalelsene ofte ikke tar utgangspunkt i konkrete hendelser, men i komiteens forståelse av den norske rettsregelen. For øvrig vil vekten avhenge av hvor klar uttalelsen er, og om den blir fastholdt på tross av eventuelle motargumenter fra statens side. Rettsanvenderne bør ved vurderingen ha for øye at det primært vil være lovgiverne som skal se til at norsk lovgivning oppfyller konvensjonenes krav.15

I forarbeidene til en endringslov til barneloven fra 2009 viste Barne- og likestillingsdepartementet til generell kommentar nr. 8 fra FNs barnekomité om barnets rett til beskyttelse mot fysisk avstraffelse og andre grusomme eller nedverdigende former for straff og uttalte følgende om betydningen av generelle kommentarer:

De generelle kommentarene som FNs barnekomité utgir, er verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen. FNs barnekomité er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen. Det bør derfor legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis.16

Utvalget mener det påhviler et særlig ansvar for lovgiver å gjennomføre forpliktelsene etter barnekonvensjonen. Forpliktelsene må klarlegges med grunnlag i reglene for tolkning av traktater i Wienkonvensjonen om traktatretten. Det er i tråd med lovgivers og Høyesteretts syn at utvalget også forholder seg til uttalelsene fra FNs barnekomité som uttrykk for det rettslige innholdet i konvensjonen eller som retningslinjer for regelutvikling.

5.2.2.2 De generelle prinsippene i barnekonvensjonen

FNs barnekomité har uttalt at fire av konvensjonens artikler gir uttrykk for generelle prinsipper, som har betydning for de øvrige artiklene i konvensjonen. Disse er artikkel 3 om hensynet til barnets beste, artikkel 12 om retten til å si sin mening og å bli hørt, artikkel 2 om ikke-diskriminering og artikkel 6 om retten til liv og utvikling.

Artikkel 3 nr. 1 slår fast prinsippet om barnets beste:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Det samme prinsippet er kommet til uttrykk i Grunnloven § 104 annet ledd, som er behandlet over. Prinsippet er også gjentatt i andre bestemmelser i barnekonvensjonen, blant annet artikkel 9 nr. 1 om barns rett til ikke å bli skilt fra sine foreldre mot sin vilje, artikkel 18 om foreldres ansvar for oppdragelse og utvikling og artikkel 20 om barn som er fratatt sitt familiemiljø. I artikkel 21 om adopsjon skal hensynet til barnet være «det overordnede hensynet».

Uttrykket «alle handlinger som berører barn», antyder at prinsippet har vid rekkevidde. Det omfatter beslutninger, faktiske handlinger og ulike tiltak og prosesser som direkte eller indirekte berører barn.17 FNs barnekomité legger til grunn at «barnets beste» er et fleksibelt begrep som må vurderes fra sak til sak.18 Det vil også kunne forandre seg over tid.19

Staten er rettslig forpliktet til å ta hensyn til hva som er det beste for barnet («skal»), og dette hensynet skal være «grunnleggende». Konvensjonens regulering av barnets beste gir uttrykk for vesentlige og viktige føringer for statens lovgivningsarbeid, og legger også føringer for utvalgets arbeid. Utvalget behandler prinsippet om barnets beste og hvordan det skal komme til uttrykk og forstås i barneloven flere steder i denne utredningen.20

Artikkel 12 gir uttrykk for barns rett til å si sin mening og å bli hørt:

• 1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

• 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Lovutvalget bruker uttrykk som «barns uttalerett», «barns medvirkningsrett» og «retten til å bli hørt» noe om hverandre om de forpliktelser og rettigheter som fremgår av artikkel 12. Bestemmelsen har en parallell i Grunnloven § 104 første ledd annet punktum, se over.

FNs barnekomité legger til grunn at det ikke er et motsetningsforhold mellom retten til å bli hørt og prinsippet om barnets beste: For å fastlegge hva som er til barnets beste, er det nødvendig å høre barnet.21 Barnekonvensjonen artikkel 12 innebærer ingen rett for barnet til selv å bestemme i forhold som angår det. Barnets mening vil i mange tilfeller måtte vektes mot andre interesser og hensyn. Samtidig understreker FNs barnekomité at det å bare lytte til barn er utilstrekkelig. Barnets synspunkter skal tas alvorlig når det er i stand til å danne seg egne meninger.22 Barnets meninger skal tillegges «behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet». Alder alene kan ikke bestemme vekten av synspunktene. FNs barnekomité legger til grunn at det er nødvendig å gjøre en individuell vurdering av barnets forståelsesnivå i hvert enkelt tilfelle.23

FNs barnekomité legger til grunn at artikkel 12 nr. 1 både inneholder en rett for det enkelte barn til å bli hørt i enkeltsaker og en rett for barn som gruppe.24

At barnet har rett til «fritt» å gi uttrykk for synspunkter, forutsetter blant annet at barnet selv kan få velge om det vil benytte seg av retten til å bli hørt. Komiteen understreker at barn ikke skal høres oftere enn nødvendig, særlig hvis det gjelder forhold som er til skade for barnet.25 Retten til å fritt gi uttrykk for sine meninger forutsetter at barnet får tilstrekkelig informasjon.26

Barnets rettigheter etter artikkel 12 har hatt en viktig rolle i utvalgets arbeid. Barnekomiteen trekker frem saker om skilsmisse og separasjon som berører barn, som blant de viktigste sakene der barn må høres. Komiteen mener all lovgivning som omhandler separasjon og skilsmisse, skal ha en bestemmelse som sikrer barn rett til å bli hørt både av beslutningstakere og i meklingsprosesser.27 Videre gir barnekomiteen uttrykk for viktigheten av at barn får si sin mening og bli hørt i familien sin. Den oppfordrer statene til å gi foreldre opplæring i å sikre barns medvirkning innad i familien.28 Lovutvalget behandler betydningen av retten til å bli hørt for barnelovens bestemmelser på flere steder i utredningen.29

Artikkel 2 slår fast at statene skal respektere rettighetene til barn uten diskriminering av noe slag:

• 1. De stater som er part i denne konvensjon, skal respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling.

• 2. Partene skal treffe alle egnede tiltak for å sikre at barnet beskyttes mot enhver form for diskriminering eller straff på grunn av sine foreldres, sin verges eller familiemedlemmers stilling, virksomhet, meningsytringer eller tro.

Alternativet «annen stilling» i første ledd omfatter ifølge FNs barnekomité blant annet seksuell legning og helsestatus. Diskriminering innebærer usaklig eller urimelig forskjellsbehandling av like tilfeller eller likebehandling av ulike tilfeller. Diskriminering er ikke tillatt, og lovgivning regnes blant de «tiltak» som nevnes i artikkel 2 nr. 2 som virkemidler som statene er forpliktet til å ta i bruk for å hindre diskriminering av barn.

Barnekonvensjonens artikkel 6 gjelder barnets rett til liv, overlevelse og utvikling:

• 1. Partene erkjenner at hvert barn har en iboende rett til livet.​

• 2. Partene skal så langt det er mulig sikre at barnet overlever og vokser opp.

Annet ledd har en delvis parallell i Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum, se over. Virkeliggjøring av retten til overlevelse krever aktive tiltak fra staten. Retten til overlevelse henger nært sammen med retten til helse i barnekonvensjonen artikkel 24.

5.2.2.3 Andre bestemmelser av særlig betydning for barneloven

FNs barnekonvensjon har også en rekke andre bestemmelser som gir rettigheter for barn og forpliktelser for myndighetene. Her gis en kort oversikt over bestemmelser som har særlig betydning for de spørsmål som denne utredningen behandler.

Ifølge artikkel 7 har barn rett til fødselsregistrering, navn, statsborgerskap og til å så langt det er mulig, å kjenne sine foreldre og å få omsorg fra dem. Bestemmelsen henger sammen med artikkel 8, som gir barnet en rett til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold. Disse bestemmelsene er nærmere behandlet i utredningens kapittel 9.

Etter artikkel 19 har barnet rett til vern mot vold, overgrep og utnyttelse fra sine omsorgspersoner, enten det er foreldre, verger eller andre som har omsorgen for barnet.

FNs barnekomité har utgitt en egen generell kommentar som omhandler barnets rett til frihet fra alle former for vold.30 Komiteen gir uttrykk for at vold er uakseptabelt, uansett grad. Retten til vern mot vold og betydningen i barneloven er særlig behandlet i utredningens kapittel 8 og 10.

Barnekonvensjonen legger til grunn at det først og fremst er familien som dekker barnets grunnleggende behov for omsorg. I artikkel 3 nr. 2 slås det fast at barn har rett til omsorg og beskyttelse, og at statene skal respektere rettighetene og forpliktelsene til foreldre, verger eller andre som har ansvaret for barn. Av artikkel 5 følger det at statene skal respektere det ansvar og de rettigheter og forpliktelser som blant annet foreldre har for å gi barnet veiledning og støtte. Foreldres rettigheter og forpliktelser overfor egne barn kommer også til uttrykk i artikkel 18. Disse artiklene er nærmere behandlet i utredningens kapittel 10 om foreldreansvaret.

Staten har etter artikkel 9 en rekke forpliktelser om barnets rett til å være sammen med og ha kontakt med foreldrene og rettigheter der barn og foreldre blir skilt fra hverandre mot deres vilje. Bestemmelsen kan ha betydning for barnets rett til samvær med foreldrene, som er behandlet i utredningens kapittel 12.

Artikkel 16 gir barnet rett til beskyttelse av sin privatsfære. Denne bestemmelsen er behandlet i utredningens kapittel 8, 10 og 17, og utvalget har forslag til nye lovbestemmelser i barneloven som bygger på denne rettigheten.

Barnekonvensjonen artikkel 13 gir barnet rett til ytringsfrihet. Barnekonvensjonen artikkel 17 gir barnet rett til tilgang på egnet informasjon.

Barnekonvensjonen artikkel 15 gir barnet rett til organisasjonsfrihet og frihet til å delta i fredelige forsamlinger. Barneloven har en bestemmelse om organisasjonsrettslig myndighetsalder som har en side til organisasjonsfriheten. Den er nærmere behandlet i kapittel 17.

Barnekonvensjonen artikkel 14 gir barnet rett til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet. Etter artikkel 14 nr. 2 skal statene i denne forbindelse respektere foreldrenes, eller vergenes, rett og plikt til å veilede barna i disse spørsmålene. Det kan gjøres begrensninger i rettighetene på visse vilkår. Disse rettighetene finnes også i andre menneskerettighetskonvensjoner og til en viss grad i Grunnloven.

For sammenhengens skyld kan det nevnes at barnekonvensjonen også inneholder bestemmelser om barn som er midlertidig eller permanent fratatt sitt familiemiljø, og om adopsjon – artikkel 20, 21 og 25. I norsk rett har disse artiklene først og fremst en side til barnevernloven og adopsjonsloven. De har mindre betydning for utredningen av barneloven.

5.3 Noen andre menneskerettslige krav

5.3.1 Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8: Retten til privat- og familieliv

Grunnloven § 102 beskytter retten som enhver har til respekt for sitt privat- og familieliv:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.​

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet. ​

Bestemmelsen er utformet etter mønster av blant annet artikkel 8 i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK).31 EMK artikkel 8 lyder slik i norsk offisiell oversettelse:

Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv​

• 1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettigheten unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

EMK er norsk lov som følge av menneskerettsloven av 1999 § 2 nr. 1, og den har forrang foran annen norsk lovgivning ved motstrid, jf. § 3. Utformingen av barneloven må også av disse grunnene ligge innenfor rammene av EMK. Domstolspraksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) er den viktigste kilden til å fastlegge innholdet av statens forpliktelser og individenes rettigheter etter EMK.

Det enkelte individ – både barn og voksen – har krav på beskyttelse mot inngrep fra det offentlige i interesser som anses som «privatliv» og «familieliv», og dette er bestemmelsens hovedformål. Slike begrensninger fra det offentliges side i rettighetene må være lovhjemlet, ivareta anerkjente målsettinger og være forholdsmessige. EMK artikkel 8 inneholder også en plikt for myndighetene til å iverksette tiltak – herunder lovgivningstiltak – for å beskytte privatlivs- og familielivsinteresser, til en viss grad også for å beskytte individet mot inngrep i disse interessene som begås av andre privatpersoner. Bestemmelsen har dermed også betydning i forholdet mellom – for eksempel – foreldre og barn. Bestemmelsen innebærer dessuten forpliktelser for staten i forbindelse med rettslige tvister, og disse supplerer kravene til domstolsbehandling som følger av EMK artikkel 6.

EMD har behandlet kun et fåtall saker mot Norge med betydning for barneloven. Sanchez Cardenas mot Norge gjaldt samvær, og Gandrud mot Norge gjaldt foreldreansvar, daglig omsorg og besøksrettigheter.32 Sakene dreide seg om aspekter ved nasjonale domstolers begrunnelse for sine avgjørelser. De har ikke hatt direkte betydning for utvalgets drøftelser.

Utvalget vil her fremheve noen sentrale forhold hvor EMK artikkel 8 gjennom EMDs praksis gir føringer for barnelovens utforming. Nærmere vurderinger fremgår i behandlingen av enkeltspørsmål i delkapitlene under.

Prinsippet om barnets beste kommer ikke til uttrykk i konvensjonen. EMD legger likevel til grunn at barnets beste er et overordnet og grunnleggende hensyn i EMK artikkel 8. Hva som er det beste for barnet, må avgjøres konkret. EMD har gjort det klart at begrepet i utgangspunktet forutsetter at barnet opprettholder bånd til sin egen familie, samtidig som det er i barnets interesse at dets helse og utvikling blir ivaretatt. I tillegg innebærer prinsippet at praktiske og effektive prosessuelle garantier må være på plass for å sikre og gjennomføre det beste for barnet.33

Barnet har selvstendig krav på rett til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv. EMK artikkel 8 opererer ikke med aldersgrenser i så måte. Begrepet «privatliv» favner svært vidt og innebærer blant annet krav på beskyttelse av fysisk, psykisk og moralsk integritet, vern om personlig informasjon av ulike slag og ulike identitetsuttrykk. «Privatliv» innebærer også en viss grad av beskyttelse av sosiale relasjoner. EMK artikkel 8 representerer med andre ord rammer for lovgivers regulering av en rekke aspekter av forholdet mellom barnet på den ene siden og foreldre eller andre omsorgspersoner på den andre siden.

EMD har gjennom en lang rekke saker tatt stilling til hva som utgjør «familieliv», også med henvisning til at retten til familieliv ikke skal bli gjenstand for diskriminering på noe grunnlag, i henhold til EMK artikkel 14. Forståelsen av begrepet har utviklet seg over tid og i samsvar med endrede syn på ulike samlivsformer. Utgangspunktet for «familielivet» har vært kjernefamilien, herunder relasjonene mellom gifte foreldre og deres barn. Men begrepet rekker lenger enn dette: Samboende foreldre er beskyttet. Det er også relasjonen mellom foreldre og barn selv når de ikke bor sammen. Likekjønnede forhold kan utgjøre «familieliv» og selvsagt også forholdet mellom homofile foreldre og deres barn. Forholdet mellom mindreårige søsken vil utgjøre «familieliv», og det kan også relasjonen mellom barn og andre voksenpersoner etter omstendighetene. I alle tilfeller vil det avgjørende være om relasjonen gir uttrykk for nære personlige bånd («close personal ties»), noe som må avgjøres konkret. Beskyttelsen av familielivet i EMK artikkel 8 er særlig aktuelt i foreldretvister.

EMK artikkel 8 har betydning for flere spørsmål i denne utredningen. I kapittel 9 vurderer utvalget blant annet betydningen av EMK artikkel 8 når det gjelder adgangen til å benytte tvangsmidler for å avklare foreldreskap. I kapittel 12 går utvalget nærmere inn på artikkel 8 og den betydningen denne bestemmelsen har for de ulike problemstillingene som reiser seg om retten til samvær.

5.3.2 Rettergangsgarantier

Grunnloven § 95 første ledd og EMK artikkel 6 nr. 1 stiller grunnleggende krav til domstolsbehandling i sivile rettstvister. Ordlyden i Grunnloven § 95 første ledd sammenfatter disse rettighetene slik:

Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig. Retten kan likevel lukke rettsmøtet dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig.

Det overordnede kravet er at slike saker må avgjøres etter et overordnet krav om «rettferdig» rettergang i saker som går for domstolene. EMK artikkel 8 er – som nevnt i forrige avsnitt – forstått slik at også den innebærer noen grunnleggende prosedyrekrav til rettslige prosesser, også i forvaltningen.

Bestemmelsene legger føringer på ethvert lovgivningsarbeid som har sider til domstolsbehandling. For utvalgets del er det ikke særlige forslag eller spørsmål som reiser problemstillinger opp mot menneskerettighetenes skranker.

5.3.3 EMK P7 artikkel 5 om likhet mellom ektefeller

Artikkel 5 i sjuende tilleggsprotokoll til EMK (EMK P7 artikkel 5) har denne ordlyden:

Art 5. Likhet mellom ektefeller​

Ektefeller skal i sitt innbyrdes forhold og i forhold til sine barn ha like rettigheter og likt ansvar av privatrettslig art med hensyn til ekteskap, under ekteskapet og i tilfelle av oppløsning av ekteskapet.​ Denne artikkel skal ikke hindre statene i å treffe de tiltak som er nødvendige av hensyn til barnas interesser.​

Bestemmelsen er begrenset til likhet mellom personer som er gift («ektefeller»), og formålet med den er å sikre likestilling mellom kjønnene på enkelte punkter. Den er et supplement til det forbud mot diskriminering som følger av EMK artikkel 8 sammenholdt med EMK artikkel 14.

EMD har i praksis lagt til grunn at artikkel 5 pålegger staten en plikt til å ha tilfredsstillende rammer i lovgivningen for likestilling mellom ektefellene i sitt forhold til felles barn. Utvalgets forslag oppfyller disse kravene. Siste setning i bestemmelsen viser at hensynet til barnets interesser under enhver omstendighet må gå foran hensynet til likebehandling av ektefellene. Domstolspraksis fra EMD gir relativt vide rammer for lovgivers valg av tiltak om bosted, foreldreansvar, mv.