16 Særlig om saker med tilknytning til utlandet

16.1 Innledning

Det blir stadig vanligere at familier har forbindelser til flere land. Det inngås flere ekteskap og samboerskap der partene kommer fra hvert sitt land, familier kan flytte utenlands for en periode eller permanent, eller en av foreldrene flytter utenlands etter et samlivsbrudd. I noen tilfeller bortføres barn ulovlig fra et land til et annet. Reglene om når en sak kan behandles av norske domstoler eller andre myndigheter, når norsk rett kommer til anvendelse, og når vilkårene for at en utenlandsk avgjørelse gjelder her i landet og eventuelt tvangsfullbyrdes her, blir derfor stadig viktigere. I internasjonalprivatrettslig terminologi gjelder dette reglene om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse og fullbyrding.

Gjeldende barnelov kapittel 9 regulerer anvendelsen av loven når noen av partene har tilknytning til utlandet. Disse reglene er forskjellige for ulike deler av barneretten og skiller mellom foreldreskap (farskap, morskap og medmorskap), foreldretvister (foreldreansvar, fast bosted og samvær) og barnebidrag.

Konvensjoner spiller en viktig rolle for disse spørsmålene. I norsk rett er det lang tradisjon for å inngå avtaler med andre land om internasjonalprivatrettslige spørsmål på familierettens område. Mellom de nordiske landene er den eldste konvensjonen fra 1931. Senere har Norge sluttet seg til konvensjoner som er utarbeidet på Haagkonferansen for internasjonal privatrett og i Europarådet. Norge er også tilsluttet Luganokonvensjonen. Konvensjonene kan sette grenser for norsk jurisdiksjon og lovvalg i de sakene som omfattes av konvensjonene, og forplikte norske myndigheter til å anerkjenne og fullbyrde utenlandske avgjørelser. Til gjengjeld vil norske avgjørelser anerkjennes og fullbyrdes på samme vilkår i andre konvensjonsstater.

Ved utarbeidelsen av reglene omtalt i kapitlet her har utvalget lagt vekt på forutberegnelighet og stabilitet når en sak har tilknytning til flere land, og spesielt når et barn flytter fra et land til et annet eller oppholder seg i et annet land enn bostedslandet for en kortere eller lengre periode. Særlig viktig er det at regelverket utformes slik at det i størst mulig grad motvirker internasjonale barnebortføringer.

Utvalget har utformet forslagene slik at de så langt det er praktisk mulig, tar utgangspunkt i barnets forhold. Det er barnet som er sakenes hovedperson, det er barnets forhold som skal belyses, og barnets beste som skal vurderes.

I det følgende skal utvalget vurdere regulering av jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse og fullbyrding på de tre områdene av barneretten: foreldreskap, foreldreansvar og bidrag. På hvert område vil det gis en oversikt over de internasjonale avtalene Norge er tilsluttet. Disse konvensjonene er viktige fordi de på noen punkter setter en ramme for hva utvalget kan foreslå. Deretter gjennomgås gjeldende rett, før utvalget vurderer om reglene bør endres i utkastet til ny barnelov.

Reglene i lovutkastet er disponert på en annen måte enn i gjeldende lov. Første paragraf, § 15-1 i lovutkastet, gjelder forholdet mellom barneloven og internasjonale konvensjoner. Slike konvensjoner er svært praktisk viktige, og utvalget mener derfor at bestemmelsen om dette bør komme først i kapitlet. Lovforslagets § 15-1 første ledd erstatter tilsvarende regler som er tatt inn i gjeldende barnelov i de forskjellige paragrafene, om at reglene bare gjelder så langt ikke annet følger av avtaler med andre stater, og gjør dette til en overbyggende regel for hele kapitlet. Utvalget benytter ordet «avtale» fremfor «konvensjon» i lovutkastet, da dette er det mest presise folkerettslige ordet som også kan omfatte avtale med bare én stat. I den videre teksten vil utvalget imidlertid referere til flere multilaterale avtaler, som da betegnes som konvensjoner, og utvalget vil derfor benytte ordene «konvensjon» og «avtale» noe om hverandre. Lovforslaget § 15-1 annet ledd gir en hjemmel for å gi konvensjoner lovs kraft, etter modell fra ny arvelov § 82. Regelen er nærmere omtalt i merknaden til bestemmelsen.

Deretter foreslår utvalget en lovvalgsregel om at saker som avgjøres i Norge, som hovedregel skal avgjøres etter norsk rett. Denne regelen er felles for hele kapitlet. Utvalget foreslår imidlertid en unntaksregel som innebærer at det for avgjørelser i foreldretvister, om flytting med barnet og om bidrag kan tas hensyn til retten i en annen stat, når saken er nært knyttet til dette landet og det er til barnets beste å anvende dette landets rett.

Hoveddelen av lovutkastet er en regulering for de enkelte sakstypene. Også utredningen følger denne strukturen, der foreldreskap kommer først (kapittel 16.3), deretter saker om foreldretvister (kapittel 16.4) og så bidrag (kapittel 16.5). For hver sakstype foreslås det å regulere først jurisdiksjon, deretter lovvalg for avgjørelser og til slutt anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser. Noen særlige spørsmål drøftes i kapittel 16.6, blant annet tidspunktet for jurisdiksjonsvurderingen.

Til slutt i kapitlet foreslås det en regel om ordre public, se i kapittel 16.7. Dette er et generelt forbehold for hele lovkapitlet. Regelen foreslås plassert til slutt i lovkapitlet for å markere at ordre public-regelen er et generelt unntak fra alle de foregående paragrafene.

16.2 Begrepet «vanlig bosted»

16.2.1 Gjeldende rett

I internasjonalprivatrettslige reguleringer er det ulike tilknytningsfaktorer som er avgjørende for om reglene kommer til anvendelse. De vanligste tilknytningsfaktorene er statsborgerskap, domisil, bosted og vanlig bosted.

Bostedsbegrepet er ikke entydig. I norsk rett brukes det i ulike sammenhenger og på ulike rettsområder.1 Kjernen i bostedsbegrepet er den samme i alle disse sammenhengene, men den nærmere grensedragningen kan bli forskjellig fordi ulike hensyn gjør seg gjeldende. Begrepet er beskrevet som formålsbestemt, funksjonelt og relativt.

Barnelovens tilknytningskriterium var tidligere bosted. I forarbeidene ble bostedsbegrepet ikke nærmere definert, og det ble henvist til alminnelige internasjonalprivatrettslige utgangspunkter om når en person har bopel eller domisil i Norge.2

Etter norsk rett er det to kriterier som avgjør om en person er bosatt her i landet: Et objektivt vilkår om faktisk opphold og et subjektivt vilkår om en hensikt om å innlede et relativt varig opphold i Norge. Når hensikten med oppholdet i Norge er uviss, blir bostedsspørsmålet avgjort ut fra mer objektive momenter. Det blir da en helhetsvurdering, hvor minstekravet er at personen faktisk må oppholde seg i Norge, jf. Rt. 2005 s. 1345 avsnitt 21. Vanligvis har barn samme bopel som foreldrene, og når foreldrene ikke lever sammen, vil barnets bopel følge den av foreldrene som barnet bor fast hos. Bostedsbegrepet er til en viss grad relativt.3 Det at en person regnes som bosatt i Norge etter én av disse reglene, betyr ikke nødvendigvis at vedkommende er bosatt her i alle andre relasjoner.4 Backer fremholder at det kanskje kan være grunn til å stille mer lempelige krav til bosted i saker om underholdsbidrag enn i saker om farskap, foreldreansvar, fast bosted og samværsrett.5

I forbindelse med ratifikasjonen av Haagkonvensjonen 1996 og vedtakelsen av Haagloven ble barnelovens tilknytningskriterium endret fra «bosted» til «vanlig bosted».6 Dette er en oversettelse av «habitual residence», som brukes som tilknytningskriterium både i Haagkonvensjonen 1996 og en rekke andre konvensjoner. Det var ikke nødvendig å endre bostedsbegrepet i den norske barneloven for å tiltre konvensjonen, men departementet mente dette var ønskelig for å legge til rette for at lovgivningen var godt tilpasset konvensjonen.7

«Habitual residence» brukes som tilknytningsfaktor i de fleste konvensjoner som er utarbeidet på Haagkonferansen for internasjonal privatrett, og den brukes også i EU-forordninger om internasjonal privatrett. Begrepet er ikke definert, verken i Haagkonferansen eller EU. Det er derfor en internasjonalprivatrettslig standard. «Habitual residence» fastsettes ved en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og begrepet er under stadig utvikling.

Et barns vanlige bosted fastsettes ut fra barnets egen situasjon. Foreldrenes bosted vil ha betydning i denne vurderingen, men barnet kan ha vanlig bosted i et annet land enn foreldrene.

Et barns vanlige bosted kan endres umiddelbart, for eksempel hvis barnet flytter sammen med resten av familien til et annet land og barnet har skoleplass, foreldrene har arbeid, familien har en bolig i det nye landet og det er ment å være en permanent flytting.

Et midlertidig fravær medfører som regel ikke endring i vanlig bosted, men dette kan bli annerledes hvis det dreier seg om et opphold på flere år, eller uten noen planlagt retur.

Bostedsbegrepet ble endret i alle reglene i barneloven kapittel 9. Det heter i proposisjonen:

Barnelovens jurisdiksjonsregler i §§ 81 til 83 benytter noe ulike bostedsbegreper. Departementet har vurdert at det er hensiktsmessig å endre barnelovens bostedsbegrep til «vanleg bustad» i § 82, og tilsvarende endringer foreslås i barneloven §§ 81, 81 a og 83. Dette innebærer en endring fra «bosted» i betydningen «domisil» til «vanlig bosted» i betydningen «habitual residence». Endringen anses imidlertid for alle praktiske formål ikke å ha betydning.8

De utgangspunktene som gjelder for tolkningen av vanlig bosted i Haagkonvensjonen 1996, vil derfor i utgangspunktet også gjelde for tolkningen av begrepet vanlig bosted i barneloven.9 I proposisjonen skriver departementet at «habitual residence» er den viktigste tilknytningsfaktoren i moderne internasjonal barnerett. Den konkrete vurderingen vil blant annet måtte ta hensyn til konvensjonens formål og sammenhengen vurderingen foretas i. Siden hensynet til rettsenhet og forutberegnelighet er viktig, vil det også være relevant å se hen til hvordan begrepet tolkes i andre konvensjonsstater. Det vil være av avgjørende betydning for vurderingen hvor personen faktisk bor «til vanlig». I tillegg må det stilles et visst krav til lengden på oppholdet. Ikke ethvert midlertidig opphold et sted fører til at personen har fått vanlig bosted der. Et skoleopphold på inntil et år vil for eksempel antakelig ikke være nok til å si at personen har vanlig bosted i landet. Som et utgangspunkt vil en persons vanlige bosted være der personen etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser.10

Høyesteretts ankeutvalg har i HR-2019-1436-U behandlet en sak der moren hadde flyttet til Østerrike med et barn uten farens samtykke. Faren anla sak om samvær for norsk domstol, og spørsmålet var om barnet hadde vanlig bosted i Norge slik at domstolen hadde jurisdiksjon i saken etter barneloven § 82.

Ankeutvalget pekte på at barneloven § 82 første ledd ble endret i forbindelse med Norges tilslutning til Haagkonvensjonen 1996. Konvensjonens hovedregel er at jurisdiksjonen skal ligge i den stat der barnet har vanlig bosted – «habitual residence». Det fremgår av lovforarbeidene at begrepet «vanlig bosted» skal tolkes i samsvar med dette.

I lagmannsrettens kjennelse het det:

I Prop.102 LS (2014–2015) under kommentarene til barneloven § 82 er det med hensyn til dette uttrykket, vist til kommentarene til § 8 i lov om Haagkonvensjonen, noe som innebærer at lovgiverens mening er at disse uttrykkende skal forstås på samme måte. Det fremgår blant annet av kommentarene til § 8 at det må stilles et visst krav til lengden på oppholdet og at en persons vanlige bosted vil være der vedkommende etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser. Tingretten har etter å ha vist til lovens ordlyd og kommentarene til § 8 oppsummert det slik at det må foretas en konkret og samlet vurdering av de ulike momentene i saken. Dette slutter lagmannsretten seg til.

Ankeutvalget bemerker at lagmannsretten hadde tatt riktig rettslig utgangspunkt.

Den konkrete vurderingen av bostedet fremgår av tingrettens kjennelse, der det blant annet heter:

Det er ikke omstridt at mor og C rent faktisk har bodd i Østerrike siden august 2017. Mor meldte innflytting til Østerrike 31. august 2017 for seg og datteren, og C ble innmeldt på skolen der 1. september samme år. På dette tidspunktet hadde mor allerede fått en samboer fra Østerrike, som hun giftet seg med i april 2018. [...] Retten er på denne bakgrunn ikke i tvil om at mor allerede i august 2017 hadde til hensikt å bli boende i Østerrike på varig basis.

C har i dag rent faktisk vært bosatt i Østerrike i om lag ett og et halvt år. Hun har gått på skole der i hele denne perioden. Hun har mor, stefar og søsken der, og har ikke vært i Norge på snart 2 år. C var 3 år og 11 måneder da hun flyttet fra Norge, og fyller snart 6 år. Hun har levd en vesentlig del av livet sitt i Østerrike, hun har store deler av sitt nettverk der og er slik retten ser det nå fast etablert i landet.

Ankeutvalget var enig med tingretten og lagmannsretten i at Cs vanlige bosted var i Østerrike. Lagmannsrettens kjennelse ble opphevet fordi faren ikke hadde samtykket i flyttingen til Østerrike, se mer om dette i punkt 16.4.3.4.1 nedenfor.

Forskjellen mellom det tradisjonelle bostedsbegrepet og «vanlig bosted» fremgår tydelig av Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-2420-A, som gjaldt lovvalg for ektefelleskifte. Et spørsmål var om en kvinne hadde vanlig bosted i Norge, og Høyesterett uttalte i avsnitt 57:

Etter en samlet vurdering legger jeg til grunn at As vanlige bopel er i Norge. Dette er hennes opprinnelige hjemland, og hun har nå bodd her i over tre år. Hun har ikke lenger noen bolig i Sveits, og bostedsbåndene til Sveits er brutt. Hun har planer om å flytte til USA, men har ikke gjennomført disse planene ennå. Jeg må da konkludere med at sentrum for hennes livsinteresser er i Norge, og at hennes vanlige bopel er her.

Når kvinnen ikke hadde til hensikt å bli boende varig i Norge, men tvert imot hadde planer om å flytte til USA, ville hun ikke hatt bosted/domisil i tradisjonell forstand her i landet. Men Høyesterett fant altså at hun hadde vanlig bosted her.

På EU-nivå gir følgende uttalelse fra EU-domstolen en treffende oppsummering av vurderingen:

The concept of ‘habitual residence’ […] must be interpreted as meaning that it corresponds to the place which reflects some degree of integration by the child in a social and family environment. To that end, in particular the duration, regularity, conditions and reasons for the stay on the territory of a Member State and the family’s move to that State, the child’s nationality, the place and conditions of attendance at school, linguistic knowledge and the family and social relationships of the child in that State must be taken into consideration. It is for the national court to establish the habitual residence of the child, taking account of all the circumstances specific to each individual case.11

I noen tilfeller kan det oppstå spørsmål om et barn har vanlig bosted i to land. Et eksempel er en sak for Eidsivating lagmannsrett, LE-2016-176627. Saken gjaldt jurisdiksjon etter barneloven § 82. Mor var bosatt i Norge og far i Sverige, og foreldrene hadde avtalt delt bosted for sønnen som var ett år gammel. Moren anla barnelovsak i Norge, lagmannsretten måtte ta stilling til om gutten hadde vanlig bosted her i landet, slik at norske domstoler hadde jurisdiksjon. Lagmannsretten la vekt på forarbeidene til Haagloven og kunne ikke se at endringen av ordlyden fra «busatt» til «vanleg bustad» innebar noen realitetsendring. Den forståelse som tidligere var lagt til grunn av begrepet «busatt», ble derfor lagt til grunn. Gutten bodde halve tiden hos henholdsvis mor og far og hadde barnehageplass både i Norge og i Sverige, og lagmannsretten konkluderte under noe tvil med at han hadde vanlig bosted både i Norge og i Sverige.

16.2.2 Utvalgets vurdering

Barnelovutvalget legger vekt på at bostedsbegrepet nylig er endret i barneloven, og at endringen er i tråd med utviklingen i moderne internasjonal barnerett.

Barnelovutvalget foreslår derfor ikke noen endring i tilknytningsfaktoren «vanlig bosted».

I forbindelse med vedtakelsen av Haagloven ble alle tilknytningsfaktorene i barneloven kapittel 9 endret til vanlig bosted. Dette er gjort annerledes for eksempel i Danmark, der jurisdiksjon for foreldreansvar, fast bosted og samvær i tråd med reglene i Haagkonvensjonen 1996 er endret til «sædvanlig opholdssted». Derimot ble jurisdiksjonsgrunnlaget for foreldreskapssaker, som krever domisil, ikke endret.

Utvalget har vurdert om det er heldig at reglene om foreldreskap har vanlig bosted som tilknytningsfaktor, eller om det er grunn til å kreve større stabilitet over dette forholdet. Utvalget legger til grunn at «vanlig bosted» er et fleksibelt, og til en viss grad formålsbestemt begrep. Utvalget antar derfor at det må kunne stilles sterkere krav til tilknytning til Norge i forbindelse med foreldreskapsavgjørelser.

16.3 Foreldreskap

16.3.1 Innledning

I det følgende skal utvalget vurdere reglene for fastsettelse av foreldreskap – morskap, farskap og medmorskap – når partene har tilknytning til flere land.

16.3.2 Internasjonale reguleringer

Norge er ikke bundet av noen konvensjon om internasjonal regulering av foreldreskap.

Haagkonferansen for internasjonal privatrett har nedsatt et ekspertutvalg med sikte på å utarbeide en konvensjon som skal regulere anerkjennelse av foreldreskap fastsatt i utlandet, samt en egen protokoll om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser om foreldreskap etter internasjonale surrogatiarrangementer.12 Ettersom det ikke foreligger noen konvensjon har utvalget ikke sett hen til dette arbeidet.

For nordiske forhold er det utarbeidet en forskrift om anerkjennelse av nordiske farskapsavgjørelser. Etter denne forskriften skal dommer om farskap avsagt i et annet nordisk land gjelde i Norge. Det samme gjelder når farskapet til et barn er fastsatt på annen måte enn ved dom. Men farskapsfastsettelser skal ikke anerkjennes i Norge dersom det ville virke åpenbart støtende på norsk rettsorden (ordre public). Det er også noen unntak når den nordiske farskapsfastsettelsen er i strid med annen farskapsfastsettelse her i landet. Norske farskapsavgjørelser anerkjennes på samme vilkår i de andre nordiske landene.

16.3.3 Jurisdiksjon

16.3.3.1 Morskap

16.3.3.1.1 Gjeldende rett

Jurisdiksjon i saker om morskap reguleres i barneloven § 81 a. En sak om morskap kan avgjøres i Norge hvis et av følgende tilknytningsvilkår er oppfylt:

• a) dersom barnet har vanleg bustad i Noreg,

• b) dersom mora hadde vanleg bustad i Noreg då barnet vart født, eller

• c) dersom mora seinare har fått vanleg bustad i Noreg

Denne regelen kom inn i barneloven ved lov 21. juni 2013 nr. 64, etter et forslag fra farskapsutvalget. Departementet pekte på at det i tiden fremover vil kunne oppstå tvister om morskap med internasjonalt tilsnitt her i landet, for eksempel i tilfeller hvor norske par eller enslige inngår avtaler om surrogati i utlandet, og det senere oppstår tvister om morskapet. Som et eksempel på at det var oppstått tvist, pekte departementet på RG 2010 s. 1339 der Borgarting lagmannsrett behandlet en sak hvor en norsk kvinne hadde født barn i utlandet i en annen kvinnes navn.

Det heter i proposisjonen:

Som følge av økt internasjonalisering og tilgang til ulike former for assistert befruktning i ulike land med ulike regelsett, er det behov for nærmere lovregulering av når saker om morskap kan behandles av norske domstoler. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av kravene til tilknytning for at norsk domstol skal ha kompetanse til å behandle sak om morskap. Dersom norsk domstol har kompetanse etter forslaget til ny § 81 a, følger det av barneloven § 84 at saken skal avgjøres etter norsk rett.13

Det ble ikke ansett å være behov for at sak om morskap skulle kunne behandles i Norge dersom bare den oppgitte faren er bosatt her i landet.

16.3.3.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at barnelovens regel om jurisdiksjon i morskapssaker er hensiktsmessig, og foreslår å videreføre regelen om norsk jurisdiksjon i morskapssaker. Bestemmelsen foreslås imidlertid sammenslått med bestemmelsen om jurisdiksjon i farskap- og medmorskapssaker, se nærmere under.

16.3.3.2 Farskap og medmorskap

16.3.3.2.1 Gjeldende rett

Jurisdiksjon til førstegangsfastsettelse av farskap og medmorskap reguleres av barneloven § 81 første ledd. Denne regelen gjelder også i de tilfeller der farskap eller medmorskap er fastsatt i utlandet, hvis den utenlandske fastsettelsen ikke anerkjennes i Norge.

Farskap og medmorskap kan fastsettes ved erklæring fra far eller medmor etter § 4, erklæring om farskap fra en ny mann som både mor og den tidligere faren godtar etter § 7 og farskapssak for domstolene etter kapittel 4.

Slik fastsettelse av farskap kan skje her i landet hvis et av følgende tilknytningsvilkår er oppfylt:

• a) mora hadde vanleg bustad i Noreg då barnet vart født,

• b) barnet seinare har fått vanleg bustad i Noreg, eller

• c) den oppgjevne faren eller medmora har vanleg bustad i Noreg.

Regelen om moren i bokstav a gjelder når hun hadde vanlig bosted i Norge da barnet ble født. Norske myndigheter har jurisdiksjon selv om barnet ble født mens moren midlertidig oppholdt seg utenlands, dersom hun hadde vanlig bosted her i landet. På den annen side gjelder regelen ikke hvis moren føder barnet under et midlertidig opphold her i landet, dersom hun har vanlig bosted i et annet land. Det gir ikke norsk jurisdiksjon dersom moren etter at barnet er født, flytter til Norge og får vanlig bosted her. I et slikt tilfelle kan det imidlertid tenkes at farskapet kan fastsettes etter bokstav b hvis barnet bor sammen med moren i Norge.

Regelen i bokstav b gjelder når barnet ved fødselen fikk vanlig bosted i et annet land, men senere flytter til Norge.

Tidligere var det i tillegg et vilkår at moren eller vergen til barnet begjærte farskapet fastsatt i Norge, men dette ble opphevet ved lov 21. juni 2013 nr. 64. Farskapsutvalget mente at farskap eller medmorskap bør kunne fastsettes i Norge når barnet er bosatt her i landet, uavhengig av om moren eller barnets verge ønsker det, og departementet var enig i dette.14

Det ble også gjort en endring i barneloven § 5 annet ledd, slik at i de tilfellene hvor et utenlandsk farskap eller medmorskap ikke anerkjennes her i landet, fikk det offentlige ansvar for å fastsette farskap eller medmorskap dersom barnet er bosatt i Norge og én av foreldrene var bosatt i Norge da barnet ble født.

Regelen i bokstav c gir norsk jurisdiksjon når den far eller medmor som barnets mor har oppgitt, har vanlig bosted i Norge. Dersom mor oppgir flere mulige fedre, er det tilstrekkelig at en av dem har vanlig bosted her i landet. Regelen gjelder ikke dersom en mann som selv mener å være far, har vanlig bosted her i landet og ønsker å anlegge farskapssak her.

Annet ledd begrenser adgangen til å få farskap fastsatt her i landet:

Farskap skal ikkje fastsetjast i Noreg dersom partane har nær tilknyting til ein annan stat der dei kan krevje fastsetjing av farskapen, og saka vil bli betre opplyst og handsama i denne staten.

Denne regelen er ny og kom inn i barneloven ved lov 15. juni 2018 nr. 34, i kraft 1. april 2019. Den regulerer tilfeller der det foreligger konkurrerende jurisdiksjon, det vil si at farskap kan fastsettes både i Norge og i en eller flere andre stater. Bestemmelsen gjelder bare for førstegangsfastsettelse av farskap og ikke ved endring av allerede etablert farskap.

Bakgrunnen for lovendringen var at jurisdiksjonsregelen i første ledd er vid og kan medføre norsk jurisdiksjon i saker der partene har liten tilknytning til Norge. I forarbeidene til lovendringen står det:

Det er et vilkår i den nye bestemmelsen at partene har nær tilknytning til en annen stat. Dette kan for eksempel gjelde tilfeller der farskap ønskes fastsatt etter norsk rett når barnet og moren har vanlig bosted i og/eller er statsborgere i en annen stat. Det er ikke nødvendig at alle partene har nær tilknytning til en annen stat. Det er for øvrig et vilkår at partene «kan krevje fastsetjing» av farskapet i den andre staten, og at «saka vil bli betre opplyst og handsama i denne staten». Når det gjelder spørsmål om hvor saken best kan opplyses og behandles, bør det ses hen til hvilket lands myndigheter som best kan ivareta barnets beste.15

I slike tilfeller er det også en regel i § 26 bokstav b om at retten kan heve en farskapssak når den oppgitte faren bor i utlandet og det er uråd å få nok opplysninger til å fastsette farskapet. Det må vurderes konkret om det er uråd å få nok opplysninger. I RG 1995 s. 49 opphevet Agder lagmannsrett tingrettens hevingskjennelse fordi det ikke var godtgjort at det var uråd å opplyse saken i et tilfelle der den oppgitte faren var bosatt i Spania.

Endringssaker om farskap etter barneloven § 6 kan reises for norske domstoler hvis noen av dem som kan reise søksmål, har vanlig bosted i Norge, eller hvis farskapet er fastsatt etter norske regler, jf. § 81 tredje ledd. De søksmålsberettigede er barnet, begge foreldrene og en mann som mener å være far til barnet. Dersom ingen av disse personene har vanlig bosted i Norge, kan endringssak likevel reises dersom farskapet tidligere er fastsatt etter norske regler. Det er dermed en vid adgang til å få endret farskapet i Norge.

16.3.3.2.2 Nordisk rett

I Danmark er jurisdiksjon i saker om farskap og morskap regulert i retsplejeloven § 456 b. Farskap kan behandles i statsforvaltningen eller domstolen hvis moren eller barnet har bopel i Danmark, den mulige far har bopel eller opphold i Danmark, eller der farskapet allerede er fastsatt etter dansk rett. I den danske loven brukes fremdeles «bopæl», domisil, som tilknytningsfaktor for farskapssaker.

I Sverige kan domstolen behandle sak om farskap dersom barnet har «hemvist» (bosted) i Sverige. For å ha «hemvist» stilles det i utgangspunktet krav til at bostedet er ment å være nokså varig, og til at personen har til hensikt å bli i det aktuelle landet for en lang tid.16 Saken kan også reises mot en mann med «hemvist» i Sverige eller mot flere menn som alle har «hemvist» der, eller om det i andre tilfeller, med hensyn til barnets, morens eller mannens tilknytning til Sverige, finnes særskilte grunner til at saken prøves i Sverige, jf. lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor. Den sist nevnte tilknytningsgrunnen skal anvendes restriktivt, etter en skjønnsmessig vurdering. Særskilte grunner til å prøve saken kan blant annet være at «hemvistlandets»-rettssystem eller lover innebærer at farskapsspørsmålet ikke kan prøves i det landet, eller at prøvingen leder til et resultat som er støtende for svensk rettsfølelse.17

16.3.3.2.3 Utvalgets vurderinger

Barnelovutvalget foreslår ikke endringer i reglene om jurisdiksjon i saker om farskap og medmorskap og legger vekt på at reglene nylig er endret.

Utvalget mener at det er hensiktsmessig med vide jurisdiksjonsregler i disse sakene, kombinert med en adgang til å avvise saken når den kan avgjøres i utlandet og saken egner seg bedre for behandling der. Denne lovgivningsteknikken, inspirert av læren om forum non convenience, ble introdusert gjennom vernetingsregelen i tvisteloven § 4-3 (2). Tvistelovens regel må anses å gjelde også for saker etter barneloven. Den foreslåtte regelen i barneloven gir i så måte en spesialregulering av vernetinget vedrørende fastsetting av farskap og medmorskap.

Utvalget mener at norske myndigheter fortsatt skal ha aktivitetsplikt for å få fastsatt farskap eller medmorskap når et barn som er født i utlandet, flytter til Norge slik det følger av barneloven § 5 annet ledd, som er videreført som § 3-2 i utvalgets lovutkast.

I lovutkastet § 15-3 foreslås en del språklige endringer for å klargjøre reglene. Utvalget mener også at regelen om jurisdiksjon i farskap- og medmorskapssaker bør slås sammen med regelen om jurisdiksjon i morskapssaker for på den måten å skape en enhetlig regulering for foreldreskap. Sammenslåingen innebærer også noen materielle endringer. Tredje og fjerde ledd i den foreslåtte bestemmelsen § 15-3 gjelder unntak fra når saken kan avgjøres i Norge og når en sak om endring kan avgjøres her. Utvalgets forslag medfører at bestemmelsene også skal gjelde for saker om morskap, i motsetning til i dag. Forslaget åpner i tillegg for at en sak om endring av medmorskap på visse vilkår kan avgjøres i Norge.

16.3.4 Lovvalg

16.3.4.1 Lovvalg når norske myndigheter treffer foreldreskapsavgjørelse

16.3.4.1.1 Gjeldende rett

Lovvalget i saker om foreldreskap reguleres av den generelle lovvalgsregelen i § 84 om at når norske myndigheter har jurisdiksjon, skal saken avgjøres etter norsk rett.

Det er ikke inngått avtaler med andre land om lovvalg i foreldreskapssaker.

16.3.4.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at foreldreskapssaker som avgjøres i Norge, fortsatt bør avgjøres etter norsk rett. Dette fremkommer av lovvalgsregelen i lovutkastets § 15-2 første setning, som gjelder generelt for saker som avgjøres i Norge i medhold av kapitlet.

I annen setning er det gjort unntak for visse sakstyper. For disse kan retten i særlige tilfeller ta hensyn til retten i en annen stat som saken er nært knyttet til. Utvalget er kommet til at unntaket ikke bør omfatte saker om foreldreskap. Dette er i samsvar med bestemmelsen i Haagkonvensjonen 1996 artikkel 15 første og annet punkt, som utvalget har bygget på i utformingen av bestemmelsen i § 15-2. Det følger av konvensjonens artikkel 4 bokstav a at konvensjonen ikke gjelder for etableringen av et foreldre-barn-forhold.

16.3.4.2 Lovvalg for lovbestemt foreldreskap

16.3.4.2.1 Gjeldende rett

Barneloven har flere lovregler der foreldreskap følger direkte av loven. Dette gjelder § 2 første ledd om at som mor skal regnes den kvinnen som har født barnet, i § 3 første ledd om at som far skal regnes den mannen som moren er gift med ved fødselen (pater est), og i § 3 annet ledd om at som medmor skal regnes den kvinnen som moren er gift med ved fødselen når barnet er unnfanget ved assistert befruktning innenfor godkjent helsevesen og med kvinnen sitt samtykke til befruktningen.

Barneloven regulerer ikke virkeområdet for disse reglene i en situasjon der partene har tilknytning til ulike land.

Regelen i barneloven § 85 første ledd om anerkjennelse av foreldreskap som følger direkte av utenlandsk lov er nærmere omtalt i punkt 16.3.5 om anerkjennelse.

16.3.4.2.2 Nordisk rett

I svensk rett skal en mann som er eller har vært gift med et barns mor anses som barnets far når det følger av loven i den stat der barnet ved fødselen fikk «hemvist». Dersom ingen mann anses som far etter denne loven, gjelder loven i den staten der barnet ble statsborger ved fødselen. Når barnet ved fødselen fikk «hemvist» i Sverige, gjelder likevel alltid svensk lov, jf. lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor 2 §.

16.3.4.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at det er grunn til å lovfeste anvendelsesområdet for barnelovens regler om lovbestemt foreldreskap. Dette er praktisk viktige regler fordi foreldreskap for mange barn følger direkte av loven, og fordi det er uheldig hvis det i internasjonale situasjoner er tvil om hvorvidt reglene gjelder. Utvalget har også lagt vekt på at det ble lovfestet lovvalgsregler for lovbestemt foreldreansvar i barneloven § 84 a i forbindelse med Haagloven.

Utvalget foreslår å innføre en lovvalgsregel som gjelder generelt for foreldreskap etter loven, etter mønster av barneloven § 84 a om lovvalg for foreldreansvar. Regelen går ut på at barnelovens regler om foreldreskap etter lovens kapittel 2 gjelder når barnet ved fødselen får vanlig bosted i Norge. I slike tilfeller vil altså moren være den som føder barnet, i samsvar med regelen i barneloven.

For farskap har de fleste lands barnerett regler om at en mann som er gift med barnets mor, er barnets far (pater est). Når de materielle farskapsreglene er like, vil ikke lovvalget ha noen praktisk betydning.18 Men det kan være noen forskjeller i opphørstidspunktet for pater est-regelen; regelen kan for eksempel gjelde frem til separasjon, skilsmissebegjæring eller skilsmisse.

I juridisk teori har det vært diskutert hva som bør være tilknytningsfaktoren for at pater est-regelen i barneloven § 3 skal komme til anvendelse i internasjonale forhold, det såkalte farskapsstatuttet. Thue mener at ektemannen bør regnes som far når dette følger av farskapsreglene i foreldrenes domisilland. Dersom foreldrene ikke har samme domisil, bør ektemannen regnes som far hvis det følger av den ene av foreldrenes domisillands rett. En slik løsning innebærer at flest mulig barn anses som født i ekteskap.19 Backer mener derimot den beste løsningen er å la lovvalget bestemmes av morens bostedsland ved fødselen. Dette gir et enkelt kriterium, og rimeligheten kan bare diskuteres når moren har tatt bopel i Norge etter samlivsbruddet.20

Ulikheten mellom statenes regler om foreldreskap direkte i kraft av loven er større når det gjelder lovregulering av medmorskap, slik barneloven nå har i § 3, og lovvalget kan derfor ha større betydning i praksis enn det som tidligere ble lagt til grunn i juridisk teori.

Utvalget mener at den avgjørende tilknytningsfaktoren bør være barnets forhold, og at den beste løsningen er å la barnets vanlige bosted fra fødselen av være avgjørende for barnelovens utstrekning. Dette er også i tråd med lovregelen i Sverige. I de aller fleste tilfellene vil barnet ved fødselen få samme vanlige bosted som moren, slik at lovforslaget ligger nært opp til den lovvalgsregelen Backer har tatt til orde for.

Utvalgets forslag innebærer at barnelovens regler om lovbestemt foreldreskap i kapittel 2 kommer til anvendelse når barnet ved fødselen får vanlig bosted i Norge.

16.3.5 Anerkjennelse

16.3.5.1 Farskap og medmorskap

16.3.5.1.1 Gjeldende rett

Anerkjennelse av farskap eller medmorskap som er fastsatt i utlandet reguleres av barneloven § 85.

Farskap eller medmorskap som følger direkte av utenlandsk lov anerkjennes i Norge, forutsatt at den utenlandske loven kommer til anvendelse etter statens internasjonalprivatrettslige regler, jf. barneloven § 85 første ledd.

For farskap betyr det at farskap som følger av pater est-regelen, skal anerkjennes i Norge. Forutsetningen for at pater est-regelen kommer til anvendelse, er at partene er gift. Norske domstoler kan da prøve om det foreligger et gyldig ekteskap, og kan foreta en fri bevisvurdering og bygge på alle tilgjengelige opplysninger, jf. Rt. 2000 s. 1898 om prejudisiell prøving i en skiftesak. Saken gjaldt farskap til et barn som var født i Kina i 1950. Både mor og barn var bosatt i Kina, og spørsmålet var om moren og den påståtte faren hadde inngått gyldig ekteskap i Kina.

Derimot er det ikke avgjørende om ekteskapet som sådan ville anerkjennes her i landet: Justisdepartementets lovavdeling har i en uttalelse konkludert med at farskap som følger av ekteskap som er gyldig i inngåelseslandet, skal anerkjennes etter barneloven § 85 første ledd, selv om det dreier seg om et ekteskap som ikke ville ha blitt anerkjent i Norge.21 Lovavdelingen antok at dette gjelder selv om den manglende anerkjennelsen skyldes at ekteskapet strider mot grunnleggende norsk rettsorden (ordre public), for eksempel på grunn av bigami.

Anerkjennelse av farskap og medmorskap som er fastsatt i utlandet og ikke følger direkte av utenlandsk lov, reguleres av § 85 annet ledd. Slik fastsettelse kan være gjort ved farskapserkjennelse, forvaltningsvedtak eller dom i et annet land.

Loven angir tre grunnlag for anerkjennelse: For det første kan anerkjennelse reguleres av en konvensjon. Norge har ikke inngått noen slik konvensjon. Haagkonferansen for internasjonal privatrett arbeider med forberedelser til en konvensjon på området.

For det andre kan anerkjennelse reguleres i forskrift. Det er gitt en slik forskrift om anerkjennelse av nordisk farskap, se punkt 16.3.2.

For det tredje kan anerkjennelse skje i det enkelte tilfellet.

Myndighet til å anerkjenne utenlandske farskapsavgjørelser i enkelttilfeller er delegert til Nav, og søknaden om anerkjennelse behandles av enheten som jobber med internasjonale saker. Dette er nærmere regulert i et rundskriv til barneloven.22

Det heter der at en farskapsavgjørelse som er gyldig i det landet den er fastsatt, som hovedregel vil kunne godkjennes som gyldig i Norge. Avgjørelsen om å anerkjenne et farskap skal skje etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Ved vurderingen skal det blant annet legges vekt på hvordan fremgangsmåten er ved fastsettelse av farskap i det aktuelle landet. Både de prosessuelle reglene og de materielle vilkårene skal tillegges vekt. Utgangspunktet for vurderingen er at den utenlandske avgjørelsen «egner seg til å bli satt i stedet for» en norsk avgjørelse.

16.3.5.1.2 Nordisk rett

I dansk rett blir farskap for barn som er født i utlandet, anerkjent i Danmark så sant det utenlandske farskapet har tilsvarende rettsvirkninger som dansk farskap. Men farskap anerkjennes ikke hvis barnet er født utenfor ekteskap og faren ikke har vært inndratt i farskapssaken.23

Etter svensk rett vil en avgjørelse fra utenlandsk domstol om farskap som er rettskraftig, gjelde i Sverige dersom en part hadde «hemvist», statsborgerskap eller annen tilknytning til det aktuelle landet, slik at det var saklig grunn til at saken ble prøvd i den andre staten. Det er flere unntak fra denne regelen, blant annet hvis saksøkte ikke er hørt, avgjørelsen strider mot en svensk dom eller en farskapsfastsettelse som er eldre enn den utenlandske rettergangen, jf. lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor 7 §.

En utenlandsk fastsettelse av farskap gjelder i Sverige dersom den er gyldig etter loven i den staten der barnet eller den som bekreftet farskapet hadde «hemvist» eller der noen av dem var statsborger. Det er unntak fra dette, jf. lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor 8 §.

16.3.5.1.3 Utvalgets vurdering

For farskap og medmorskap som følger direkte av utenlandsk lov, foreslår utvalget å videreføre barnelovens regler om at dette skal anerkjennes i Norge. Det gjelder likevel ikke dersom annet er fastsatt i Norge ved endring av foreldreskap, som følger egne regler, jf. utkastets § 2-6 og § 4-6 eller av en utenlandsk avgjørelse som skal anerkjennes her i landet etter utkastet § 15-5 tredje til femte ledd. Barneloven § 85 første ledd har i tillegg et vilkår om at den utenlandske loven «skal nyttast etter rettsreglane i vedkommande land». Utvalget legger til grunn at dersom loven ikke kommer til anvendelse, vil foreldreskapet ikke følge av vedkommende lands rett. Utvalget viderefører derfor ikke dette vilkåret i ordlyden i lovforslaget, men dette er ikke ment som noen realitetsendring.

Utvalget mener også at godkjenning av farskap eller medmorskap som er fastsatt i utlandet, og ikke følger direkte av utenlandsk lov, har en egnet regulering i dagens lov og foreslår å videreføre denne i forslagets § 15-5 tredje til femte ledd.

Utvalget foreslår imidlertid å utvide reglene om anerkjennelse, slik at de får anvendelse på foreldreskap generelt. Dette innebærer materielt sett en utvidelse av reglene om anerkjennelse av morskap. Regelen er nærmere drøftet i punkt 16.3.5.2.2 nedenfor.

16.3.5.2 Morskap

16.3.5.2.1 Gjeldende rett

Barneloven har ingen hjemmel for anerkjennelse av morskap. Prinsippet om at mor er den kvinnen som føder barnet, jf. § 2 første ledd, vil legges til grunn også for barn som er født i utlandet.

En norsk rettsavgjørelse om morskap til et barn født utenlands er til behandling i Menneskerettsdomstolen i Strasbourg, og klagen er kommunisert til norske myndigheter.24

Saken gjelder Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2017-1132225 der en kvinne hadde fremsatt krav om dom på at hun var juridisk mor til et barn som var født av en surrogatmor i USA. Kvinnens tidligere samboer var far til barnet. En domstol i Texas hadde utstedt en «order validating gestational surrogacy agreement», og i den amerikanske fødselsattesten var kvinnen oppført som mor og den tidligere samboeren som far.

Etter fødselen erklærte den tidligere samboeren farskap til barnet, det ble tatt DNA-prøve som viste at dette var korrekt, og hans farskapserklæring ble godtatt av norske myndigheter i henhold til barneloven § 7. Han ble etter dette registrert som far i Norge med aleneansvar for barnet.

Kvinnen søkte om anerkjennelse av morskap til barnet, alternativt adopsjon. Søknaden ble avslått av Bufetat. Etter klage ble avslaget stadfestet av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, og kvinnen brakte deretter vedtaket inn for domstolen for rettslig overprøving.

Borgarting lagmannsrett la til grunn at morskap etter norsk rett bare kan etableres ved at kvinnen selv føder barnet, eller ved at det gis tillatelse til adopsjon. Tvisteloven § 19-16 ga ikke rettslig grunnlag for anerkjennelse av en «order» utstedt av en distriktsdomstol i USA hvor ankende part var utpekt som «the legal parent». Etter lagmannsrettens syn ga heller ikke FNs barnekonvensjon, EMK eller Grunnloven § 104 noe selvstendig grunnlag for ankende parts krav om morskap. Det grunnleggende hensynet til barnets beste var ivaretatt gjennom de aktuelle norske rettsreglene. Departementets avslag på ankende parts søknad om adopsjon og søknad om overføring av morskap var basert på korrekt rettsanvendelse og derfor gyldig.

I den kommuniserte saken bes partene svare på om det er gjort et ulovlig inngrep etter EMK artikkel 8 og om klageren er diskriminert, jf. EMK artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8.26

16.3.5.2.2 Utvalgets vurdering

Når det gjelder foreldreskap som følger direkte av et annet lands rett foreslår utvalget en generell hjemmel som går ut på at disse skal legges til grunn – og dermed anerkjennes – i Norge. Regelen er inntatt i utkastets § 15-5 første ledd. Utvalgets forslag innebærer at morskap som følger direkte av utenlandsk rett, som hovedregel skal legges til grunn her med mindre det strider mot den generelle ordre public-reservasjonen. Regelen er en utvidelse sammenliknet med dagens regel om anerkjennelse av lovbestemt foreldreskap, som bare omfatter farskap og medmorskap. Utvalget legger til grunn at regelen vil legge til rette for at den kvinnen som har født et barn, vil få sitt morskap anerkjent her. Derimot forutsetter utvalget at den ikke vil komme til anvendelse for tilfeller der en kvinne hevder å være forelder etter et surrogatiarrangement. Surrogati baserer seg på avtale mellom partene, og foreldreskapet følger ikke direkte av utenlandsk rett, etter hva utvalget er kjent med.

For morskap som er fastsatt i utlandet foreslår utvalget å innføre en hjemmel i barneloven for anerkjennelse av slike morskap. Spørsmålet aktualiseres bare der morskapet ikke følger direkte av et annet lands rett – en slik situasjon reguleres av § 15-5 første ledd. Lovteknisk gjøres dette ved å utvide reglene om anerkjennelse av fastsatte foreldreskap fra bare farskap og medmorskap, til også morskap, se § 15-5 tredje til femte ledd. Tredje ledd åpner for anerkjennelse ved fremtidig konvensjon, mens fjerde ledd gir adgang til å gi forskrift. Utvalget antar imidlertid at det for morskap i alle fall i nærmeste fremtid først og fremst vil være aktuelt å anerkjenne foreldreskap i enkelttilfeller, altså etter hjemmelen i § 15-5 femte ledd.

Utvalgets begrunnelse for denne utvidelsen er at etter utvalgets syn bør det være en skjønnsmessig adgang til å anerkjenne også morskap, og ikke bare farskap og medmorskap som adgangen er begrenset til etter dagens regelverk. At det skal være et skille mellom reglene for anerkjennelse av farskap og medmorskap på den ene siden og morskap på den andre siden, er etter utvalgets syn ikke godt nok begrunnet. Derimot mener utvalget at det er viktig å innføre en skjønnsmessig adgang for anerkjennelse av morskap for å hindre urimelige utslag i enkelttilfeller.

Utvalget vil understreke at en kvinne som hevder å være forelder etter å ha inngått et surrogatiarrangement i utlandet, i utgangspunktet ikke skal kunne bli mor etter bestemmelsen. Såkalte «orders» fra utenlandske domstoler bør typisk ikke føre til anerkjennelse. Dette følger etter utvalgets syn av den alminnelige ordre public-regelen; å anerkjenne en avgjørelse om at en annen kvinne enn fødemor skal regnes som mor til barnet, innebærer å tillate en omgåelse det norske regelverket. Av denne grunn strider en anerkjennelse normalt mot vår alminnelige rettsfølelse.27 Samtidig mener utvalget at det unntaksvis kan være omstendigheter som tilsier at en kvinne likevel bør kunne oppnå foreldreskap i slike tilfeller, for eksempel der hensynet til barnet taler for det og det utenlandsk etablerte foreldreskapet har fulgt betryggende prosedyrer som har likhetstrekk med en alminnelig adopsjon. Det kan også tenkes tilfeller der det ikke har vært omgåelse av det norske regelverket. For eksempel kan et par bosatt i utlandet, uten noen tilknytning til Norge, ha inngått i et slikt arrangement, og kvinnen kan ha fått etablert morskap etter det andre landets rett. Etter utvalgets syn er det viktig at det er en åpning i regelverket for at kvinnen kan regnes som mor her dersom hun senere flytter med barnet til Norge. Uten en slik regel kan en risikere at etablerte foreldreskap oppheves for norske forhold og at barnet blir stående uten en forelder, noe som ikke kan sies å være til barnets beste. Utvalget peker på at den foreslåtte bestemmelsen er en «kan»-regel, slik at hver sak må avgjøres konkret.

16.4 Foreldreansvar, fast bosted og samvær

16.4.1 Innledning

I det følgende skal utvalget vurdere de internasjonalprivatrettslige reglene om foreldreansvar, fast bosted, utenlandsflytting med barn og samvær.

På dette området er det inngått flere viktige internasjonale konvensjoner. I de saker som omfattes av konvensjonene, er det konvensjonenes regler som er avgjørende. Utvalget skal derfor kort gjennomgå disse konvensjonene i punkt 16.4.2. Som det vil fremgå, er også flere av utvalgets lovforslag inspirert av løsninger i konvensjonene.

16.4.2 Internasjonale konvensjoner

Den viktigste konvensjonen på området er konvensjon 19. oktober 1996 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid vedrørende foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn (Haagkonvensjonen 1996). Denne konvensjonen er utarbeidet av Haagkonferansen for internasjonal privatrett. Den regulerer jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse og fullbyrding når det gjelder tiltak med sikte på å beskytte barns person eller formue. Både foreldreansvar, fast bosted, avgjørelser om utenlandsflytting med barn og samvær omfattes av konvensjonen.

Konvensjonen trådte i kraft i Norge 1. juli 2016. En del regler om konvensjonens gjennomføring i norsk rett finnes i lov av 4. september 2015 nr. 85 om gjennomføring av konvensjon 19. oktober 1996 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid vedrørende foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn (lov om Haagkonvensjonen 1996, Haagloven). Samtidig ble det gjort flere endringer i barneloven kapittel 9.

En annen viktig konvensjon, men med et snevrere anvendelsesområde, er Haagkonvensjonen av 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring (barnebortføringskonvensjonen). Det er også inngått en europeisk konvensjon av 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar (Europarådskonvensjonen 1980), men den har liten praktisk betydning. De to konvensjonene er gjennomført i norsk lov ved lov av 8. juli 1988 nr. 72 om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser om foreldreansvar mv. og om tilbakelevering av barn (barnebortføringsloven).

Mellom de nordiske landene gjelder konvensjon 6. februar 1931 mellom Norge, Danmark, Finland, Island og Sverige inneholdende internasjonalprivatrettslige bestemmelser om ekteskap, adopsjon og vergemål (nordisk familierettslig konvensjon) og lov 10. juni 1977 nr. 71 om anerkjennelse og fullbyrding av nordiske dommer på privatrettens område.

De siste tiårene har også EU utarbeidet flere regelverk om internasjonal familierett, for å sikre fri bevegelighet mellom medlemsstatene og for å beskytte barn i internasjonale forhold. Mellom EU-statene, unntatt Danmark, gjelder forordning om domsmyndighet og om anerkjennelse og fullbyrding av rettsavgjørelser i ekteskapssaker og i saker om foreldreansvar (Brussel II bis-forordningen).28 Denne forordningen utfyller og har forrang foran Haagkonvensjonene fra 1996 og 1980. EU-domstolen har avsagt en rekke avgjørelser om konvensjonen. Indirekte kan disse avgjørelsene få betydning også for tolkning av regler og begreper i Haagkonvensjonene.

16.4.3 Jurisdiksjon

16.4.3.1 Hovedregel: barnets vanlige bosted

16.4.3.1.1 Gjeldende rett

Jurisdiksjon i foreldretvistsaker reguleres i barneloven § 82 første ledd, der det heter at sak om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvem barnet skal bo fast sammen med eller samvær kan reises for norsk domstol dersom barnet har vanlig bosted i Norge. Det avgjørende for norsk jurisdiksjon er altså om barnet har vanlig bosted her i landet.

Bostedsbegrepet i barneloven ble endret ved ratifikasjonen av Haagkonvensjonen 1996, se nærmere om denne endringen og begrepet «vanlig bosted» i punkt 16.2.1.

Tidligere hadde norske domstoler jurisdiksjon også dersom saksøkte var bosatt her i landet og dersom tilsvarende sak tidligere var avgjort her, men dette ble endret i forbindelse med Haagloven. Endringen ble gjort for å styrke barneperspektivet i loven og for å forenkle reglene om jurisdiksjon, siden dette samsvarer med jurisdiksjonsregelen i Haagkonvensjonen 1996.29

I tillegg til jurisdiksjonsreglene i barneloven har ekteskapsloven § 30 d femte ledd en regel som gir jurisdiksjon til å behandle spørsmål om felles barn når dette avgjøres i forbindelse med en ekteskapssak mellom foreldrene. Vilkårene er at en av barnets foreldre har vanlig bosted her i landet, en av dem har foreldreansvar for barnet og det er til barnets beste at spørsmål etter barneloven behandles. I forarbeidene heter det at departementet «ser det som hensiktsmessig å innføre/videreføre et videre jurisdiksjonsgrunnlag for de tilfeller der spørsmål om foreldreansvar, fast bosted eller samvær behandles av domstolen sammen med ekteskapssaken». Departementet legger til grunn at dette gjelder få tilfeller, og at det kan være en fordel for de familier som berøres, at spørsmål om ekteskapet og spørsmål om barn kan behandles samlet.30

16.4.3.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget legger vekt på at jurisdiksjonsregelen nylig er endret. Utvalget er enig i at det er barnets tilknytning til Norge som skal være avgjørende for norsk jurisdiksjon. Innføringen av «vanlig bosted» er i tråd med utviklingen i moderne internasjonal barnerett, der dette brukes som jurisdiksjonsgrunnlag.

Utvalget foreslår derfor å videreføre denne regelen.

16.4.3.2 Midlertidige avgjørelser: Barnet oppholder seg i Norge

16.4.3.2.1 Gjeldende rett

Norske domstoler har jurisdiksjon til å treffe midlertidige avgjørelser når barnet oppholder seg her i landet, jf. barneloven § 82 annet ledd.

Dersom barnet har vanlig bosted i Norge, vil jurisdiksjon følge av første ledd, og denne jurisdiksjonen vil omfatte også midlertidige avgjørelser. I disse tilfellene er det ikke noe vilkår at barnet oppholder seg i Norge. Når et barn har vanlig bosted her i landet, har derfor norske domstoler jurisdiksjon over barnet selv om han eller hun midlertidig oppholder seg utenlands.

Når et barn har vanlig bosted i et annet land og oppholder seg i Norge, vil ofte både bostedslandet og Norge ha jurisdiksjon. En slik dobbel jurisdiksjon medfører risiko for motstridende avgjørelser om barnet, noe som er uheldig. Men dersom det haster med å treffe en avgjørelse, vil det likevel være bedre at to land har jurisdiksjon, enn at det ikke blir truffet nødvendige avgjørelser.

Tidligere kunne norske domstoler treffe midlertidige avgjørelser også når saksøkte oppholdt seg her i landet, men regelen ble endret i forbindelse med innføring av Haagloven.

16.4.3.2.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering er barnelovens regel om jurisdiksjon til å treffe midlertidige avgjørelser hensiktsmessig. Utvalget foreslår derfor å videreføre regelen. Regelen om midlertidige avgjørelser er tatt inn i utkastet § 15-6 annet ledd.

16.4.3.3 Jurisdiksjon som følger av overenskomst med annen stat. Overføring av jurisdiksjon

16.4.3.3.1 Gjeldende rett

Jurisdiksjonsreglene i barneloven § 82 første og annet ledd gjelder ikke dersom noe annet følger av overenskomst med annen stat. Det betyr at konvensjonsbestemte jurisdiksjonsregler har forrang foran barnelovens regler.

Det er to aktuelle konvensjoner: den nordiske familierettskonvensjonen og Haagkonvensjonen 1996. Jurisdiksjonsreglene i de to konvensjonene er omtalt kort i punkt 4.2.

Barnelovens jurisdiksjonsregler ble endret i forbindelse med tiltredelsen av Haagkonvensjonen 1996, slik at de generelle jurisdiksjonsreglene i barneloven i stor grad stemmer overens med reglene i Haagkonvensjonen. Men i tilfeller der reglene er ulike, er det Haagkonvensjonens regler som gjelder i saker mellom Norge og andre konvensjonsstater.

De praktisk viktigste jurisdiksjonsreglene som er annerledes i Haagkonvensjonen enn i barneloven, er antakelig reglene om overføring av jurisdiksjon mellom konvensjonsstater som har ratifisert Haagkonvensjonen 1996. Dette er regulert i konvensjonens art. 8 og 9. Reglene innebærer at jurisdiksjon i en sak om beskyttelsestiltak for barn kan overføres fra den staten som har jurisdiksjon etter konvensjonens regler og til en annen konvensjonsstat. Slik overføring skal bare skje unntaksvis, altså når det er til barnets beste i det enkelte tilfellet. Konvensjonen spesifiserer hvilke konvensjonsstater jurisdiksjon kan overføres til: en stat der barnet er statsborger, en stat der barnet har formue, en stat der myndighetene har mottatt begjæring om skilsmisse, separasjon eller annullering av foreldrenes ekteskap, eller en annen stat som barnet har vesentlig tilknytning til.

Haagloven § 5 har nærmere regler for hvordan overføring av jurisdiksjon til og fra Norge skal foregå.

Et eksempel på bruk av disse reglene er LF-2017-22776. Saken gjaldt en familie som hadde vært bosatt i England. Moren flyttet til Norge med en sønn (D), mens faren og den andre sønnen (C) ble boende i England. Begge foreldrene anla barnelovsak, faren for en britisk domstol og moren for Sør-Trøndelag tingrett. Familiedomstolen i England anmodet om overføring av jurisdiksjon over den norske rettssaken til England, og både Sør-Trøndelag tingrett og Frostating lagmannsrett fant at vilkårene for overføring av jurisdiksjon var oppfylt. Lagmannsretten la vekt på at avgjørelsen om samvær for D burde treffes av en domstol som også avgjør spørsmålet om samvær for C, fordi det var nødvendig for å samordne avgjørelsene.

16.4.3.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget antar at regelen om overføring av jurisdiksjon i Haagloven kan bli praktisk viktig. Utvalget har vurdert om det bør tas inn en tilsvarende regel i barneloven. Utvalget har imidlertid ikke, innenfor tidsrammen for arbeidet, hatt mulighet for å vurdere konsekvensene av å innføre en generell regel om overføring av jurisdiksjon. Av den grunn foreslås det ingen endring av gjeldende rett på dette punktet.

En mulighet er også at det av pedagogiske grunner tas inn en henvisning til Haagloven § 5 i barnelovens jurisdiksjonsregler. Utvalget mener imidlertid at det kan skape uklarhet dersom barneloven henviser til noen, men ikke alle, særreglene for jurisdiksjon som finnes i annen lovgivning og i konvensjoner.

Regelen i utkastet § 15-1 første ledd om at reglene bare gjelder så langt ikke annet følger av avtale med annen stat, viderefører imidlertid gjeldende lov § 82 tredje ledd, slik at gjeldende rett på dette punktet videreføres.

16.4.3.4 Jurisdiksjon etter ulovlig barnebortføring

16.4.3.4.1 Gjeldende rett

Norsk rett har ikke hatt særregler om jurisdiksjon etter en ulovlig barnebortføring, men dette har vært innfortolket i bostedsbegrepet i barneloven: En ulovlig bortføring ble antatt ikke å endre barnets bosted og dermed heller ikke medføre jurisdiksjonsendring.

Ordet «bortføring» brukes i det følgende slik at det også omfatter tilfeller der et barn tilbakeholdes ulovlig i et land etter at et lovlig opphold er over.

I forarbeidene til barneloven heter det at et barn ikke anses å skifte bopel i de tilfellene der den ene av foreldrene tar det med ut av landet uten samtykke fra den andre, og at barnet ikke mister sin bopel i Norge umiddelbart ved at den ene av foreldrene med makt tar det med til utlandet (kidnappingstilfellene).31 Dette er fulgt opp i rettspraksis, og Høyesterett har uttalt at en bopel som beror på selvtekt fra en av foreldrenes side, i utgangspunktet ikke skal tillegges vekt ved avgjørelsen av hvor barnet skal anses bosatt i henhold til barnelovens jurisdiksjonsregler, se Rt. 1987 s. 794. Dette er likevel bare et utgangspunkt, og Backer skriver i kommentarutgaven til barneloven at dersom det gjennom kidnappingen blir etablert en faktisk situasjon som varer ved, må man nok etter en tid si at barnet har skiftet bopel, i hvert fall når det ikke bevisst holdes skjult.32

På dette punktet er det en forskjell mellom barnelovens tidligere bostedsbegrep og «habitual residence». «Habitual residence» henviser til barnets faktiske situasjon, og den kan endres ved en ulovlig bortføring.

Denne forskjellen mellom barnelovens bostedsbegrep og konvensjonens «habitual residence» ble ikke drøftet i de norske lovforarbeidene i forbindelse med endringene i barnelovens jurisdiksjonsregler.

I proposisjonen skrev departementet at en ulovlig barnebortføring ikke innebærer at barnet endrer bosted. En arbeidsgruppe hadde foreslått at regelen om at en ulovlig barnebortføring ikke endrer barnets bosted burde lovfestes. Departementet fulgte ikke opp dette forslaget. Hovedinnvendingen var at det må gjøres konkrete vurderinger av omstendighetene i saken, og at «konvensjonenes autonome (selvstendige) begreper må være avgjørende i saker mellom konvensjonsstater. I saker etter Haagkonvensjonen 1980 og Haagkonvensjonen 1996 vil vurderinger av bosted måtte skje etter en vurdering av konvensjonens krav».33

I Haagkonvensjonen 1996 suppleres jurisdiksjonsregelen om «habitual residence» (art. 5) av en særskilt regel om jurisdiksjonsovergang etter ulovlig bortføring i art. 7.

Konvensjonens utgangspunkt er at jurisdiksjon ikke endres ved en ulovlig bortføring, slik at staten der barnet hadde vanlig bosted umiddelbart før bortføringen beholder jurisdiksjon over barnet, jf. Haagkonvensjonen 1996 art. 7 nr. 1. Når denne staten beholder jurisdiksjon, er det imidlertid ikke fordi barnet anses for fortsatt å ha vanlig bosted der. Det heter i den forklarende rapporten til konvensjonen at «the text does not presume that the child has retained, more or less fictitiously, his or her habitual residence in the State from which he or she was wrongfully removed; it accepts, to the contrary, the possibility of a loss of habitual residence in that State».34 Hensikten med regelen er altså at den staten barnet ble bortført fra, kan beholde jurisdiksjonen selv om barnet ikke lenger anses å ha vanlig bosted der, frem til barnet får vanlig bosted i mottakerstaten og de øvrige vilkårene er oppfylt.

Vilkårene for jurisdiksjonsovergang er for det første at barnet har fått vanlig bosted i den staten det er bortført til. Vilkårene for dette reguleres ikke nærmere i konvensjonen, og beror på en konkret vurdering av barnets tilknytning til det nye landet. Dessuten må ett av de to følgende vilkårene være oppfylt:

• a) hver person, hver institusjon eller hver annen instans som har foreldreansvar, har godtatt bortføringen eller tilbakeholdelsen; eller

• b) barnet har bodd i den andre staten i minst ett år etter at personen eller institusjonen eller den øvrige instansen som har foreldreansvar, har eller burde ha fått kjennskap til hvor barnet oppholder seg, og ingen anmodning om tilbakeføring fremmet i samme tidsrom verserer, og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø.

I barneloven er det ikke noen slik særregel om jurisdiksjon etter en ulovlig bortføring. Det betyr at norske domstoler har jurisdiksjon når barnet har fått vanlig bosted her, og mister jurisdiksjonen når barnet ikke lenger har vanlig bosted i landet.

Når barnelovens begrep «vanlig bosted» skal tolkes i samsvar med «habitual residence» vil det medføre at det skal mindre til for at en ulovlig bortføring fører til jurisdiksjonsovergang nå enn før lovendringen. Det er ikke noe i de norske lovforarbeidene som tyder på at lovgiver mente å lempe på vilkårene for jurisdiksjonsovergang etter ulovlig bortføring da det nye bostedsbegrepet ble innført i barneloven. Tvert imot legges det stor vekt på hensynet til å forhindre barnebortføringer.

Et eksempel fra Høyesteretts ankeutvalg på betydningen av vilkårene for jurisdiksjonsovergang i art. 7 er HR-2019-1436-U, der en mor hadde flyttet fra Norge til Østerrike med datteren. Moren hadde ikke innhentet samtykke fra faren til å flytte utenlands med datteren, i strid med barneloven § 40.

Høyesteretts ankeutvalg uttalte at «lagmannsretten for så vidt har rett i at mors uberettigede flytting av datteren til Østerrike ikke er direkte relevant for spørsmålet om hvor barnet nå har vanlig bosted» (avsnitt 18). Dette må være en riktig tolkning av vilkåret om «vanlig bosted» / «habitual residence», mens det neppe ville stemme med barnelovens tidligere bostedsbegrep. Etter den tidligere regelen måtte det i hvert fall ha vært drøftet om bostedet var endret gjennom morens ulovlige flytting.

Ankeutvalget uttalte videre at selv om barnet hadde fått vanlig bosted i Østerrike, hadde morens uberettigede flytting «likevel betydning for om norske domstoler er kompetente til å behandle saken» som følge av Haagkonvensjonen art. 7. Lagmannsretten hadde ikke vurdert om vilkårene i artikkel 7 om overgang av jurisdiksjon ved ulovlig barnebortføring er oppfylt.

Lagmannsrettens kjennelse etterlot tvil om vilkårene for avvisning av saken for norske domstoler var oppfylt, og ble derfor opphevet.

I denne saken fant Høyesteretts ankeutvalg at barnet hadde fått nytt vanlig bosted i Østerrike på tross av den uberettigede flyttingen, men norske domstoler beholdt likevel jurisdiksjonen dersom vilkårene for jurisdiksjonsovergang etter ulovlig bortføring i Haagkonvensjonen 1996 art. 7 ikke var oppfylt.

Dersom barnet hadde blitt tatt med til et land som ikke har ratifisert Haagkonvensjonen 1996, ville vilkårene i art. 7 ikke kommet til anvendelse, og norske domstoler ville ikke lenger hatt jurisdiksjon.

16.4.3.4.2 Nordisk rett

I dansk rett er vilkårene for jurisdiksjonsovergang etter en ulovlig bortføring regulert i retsplejeloven § 448 g.

Hovedregelen er at en sak om foreldreansvar, bosted og samvær kan behandles når barnet har bosted («bopæl») i Danmark.

I tillegg har Danmark jurisdiksjon når barnet «ulovligt er ført til udlandet eller ulovligt tilbageholdes i udlandet og barnet umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen havde bopæl her». Dette gjelder likevel ikke hvis

1) barnet har haft bopæl i udlandet, i mere end 1 år efter at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets bopæl, 2) der inden for dette tidsrum ikke er indgivet en anmodning om tilbagegivelse af barnet, som stadig er under behandling, og 3) barnet er faldet til i sine nye omgivelser.

Regelen om jurisdiksjon når barnet har bosted i Danmark, gjelder ikke

hvis barnet ulovligt er ført her til landet eller ulovligt tilbageholdes her, med mindre 1) barnet har haft bopæl her, i mere end 1 år efter at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets bopæl og der ikke inden for dette tidsrum er indgivet en anmodning om tilbagegivelse af barnet, eller 2) en anmodning om tilbagegivelse af barnet er blevet afslået.

I svensk rett er jurisdiksjon i foreldretvister ikke lovfestet. Det er sikker ulovfestet rett at svenske domstoler har jurisdiksjon når barnet har bosted – «hemvist» – i Sverige. Det er fastslått i rettspraksis at et barn ikke endrer «hemvist» ved en ulovlig bortføring, men det fremgår også at barnet kan få nytt «hemvist» slik at svenske domstoler får jurisdiksjon dersom det går lang tid og barna har slått seg til ro i Sverige.35

16.4.3.4.3 Utvalgets vurdering

Utvalget mener det er uheldig at endringen av bostedsbegrepet innebærer en raskere jurisdiksjonsovergang etter at barn er ulovlig bortført, i de tilfellene som faller utenfor konvensjonsreguleringene. Dette er ikke omtalt i forarbeidene til Haagloven, og det er neppe tilsiktet.

For å motvirke internasjonal barnebortføring bør jurisdiksjonsreglene utformes slik at en forelder ikke kan oppnå å påvirke jurisdiksjonsvalget gjennom å bortføre barnet.

Utvalget foreslår derfor å innføre en særregel for jurisdiksjon etter ulovlig bortføring, se lovutkastet § 15-7. Regelen i utvalgets lovutkast omfatter både ulovlig bortføring til Norge og fra Norge. Forslaget bygger på regelen i Haagkonvensjonen 1996 artikkel 7 og den danske lovreguleringen. Forslaget må også ses i sammenheng med Haagkonvensjonen 1980 om internasjonal barnebortføring.

Om en bortføring til Norge er ulovlig, må vurderes etter loven i det landet der barnet hadde vanlig bosted før bortføringen.

Norske domstoler vil ha jurisdiksjon til å treffe midlertidige avgjørelser også når barnet oppholder seg i Norge etter en ulovlig bortføring.

16.4.3.5 Nødjurisdiksjon

16.4.3.5.1 Gjeldende rett

Barneloven har ikke noen særskilt regel som gir norsk jurisdiksjon til å treffe avgjørelser i tilfeller der barnet er i en nødssituasjon. Dette er heller ikke omtalt i lovens forarbeider.

Når et barn oppholder seg i Norge, har norske domstoler jurisdiksjon etter barneloven § 82 annet ledd som kan anvendes også i nødstilfeller. Spørsmålet om ulovfestet nødkompetanse er derfor aktuelt i tilfeller der barnet ikke er i Norge, eller når barnet befinner seg i Norge så kortvarig at det ikke vil regnes som opphold.

I Rt. 1993 s. 1144 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at barnelovens jurisdiksjonsregler «må suppleres med en nødkompetanse for særlige tilfeller der rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger tilsier en slik kompetanse for å bringe klarhet i barnets rettsforhold».

Dette er også lagt til grunn i juridisk teori. Thue skriver at barnelovens jurisdiksjonsregel må suppleres med en nødkompetanse i de tilfeller rimelighet eller hensiktsmessighet gjør det ønskelig at barnets rettsforhold avklares.36 Backer fremholder at i særskilte tilfeller kan det likevel ikke utelukkes at norske myndigheter kan avgjøre en sak på grunnlag av nødkompetanse uten at det er hjemlet i § 82, jf. Rt. 1993 s. 1144 U. Dette må vurderes helt konkret.37

I forarbeidene til Haagloven er nødkompetanse omtalt i et punkt om gjeldende rett (punkt 8.2.1), men departementet foretok ingen vurdering av dette jurisdiksjonsgrunnlaget, og det ble ikke foreslått lovfestet.

Derimot har Haagkonvensjonen 1996 en regel om hastejurisdiksjon i art. 11. I hastesaker har myndighetene i enhver konvensjonsstat jurisdiksjon til å treffe de beskyttelsestiltakene som måtte være nødvendige når barnet oppholder seg på, eller barnets formue befinner seg på, konvensjonsstatens territorium. Denne jurisdiksjonen er ikke begrenset til midlertidige avgjørelser.

I de sakene som omfattes av Haagkonvensjonen, har Norge dermed jurisdiksjon på et nødlignende grunnlag, mens et slikt jurisdiksjonsgrunnlag ikke er lovfestet i andre tilfeller.

16.4.3.5.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering kan det ikke utelukkes at det unntaksvis kan oppstå situasjoner der det er helt nødvendig at norske domstoler tar jurisdiksjon over en sak uten at barnelovens jurisdiksjonsregler er oppfylt.

I de tilfellene der saken omfattes av en av de internasjonale konvensjonene Norge har inngått, må det bero på en tolkning av den aktuelle konvensjonen om reglene kan suppleres med ulovfestet nødkompetanse.

En risiko ved en slik nødjurisdiksjon er at den kan lede til en risiko for ulovlig bortføring dersom en forelder kan håpe å få en sak behandlet på grunnlag av nødjurisdiksjon om barnet bortføres til Norge.

Dersom et barn befinner seg i Norge rent midlertidig, for eksempel på en kortvarig ferie, og slik at dette i utgangspunktet ikke anses som et opphold som gir jurisdiksjon for midlertidige avgjørelser, jf. forslagets § 15-6 annet ledd, antar utvalget at det er hensiktsmessig at oppholdsbegrepet kan tolkes slik at regelen gjelder også når barnet befinner seg i Norge, dersom en nødsituasjon gjør det nødvendig. Utvalget antar at det i slike situasjoner vil være tilstrekkelig med en midlertidig avgjørelse.

Det kan også være slik at barnet ikke oppholder seg her i landet, men at det er sterkt behov for en avgjørelse i Norge, for eksempel fordi partene er norske statsborgere, men ikke kan få behandlet saken i det landet de har nærmest tilknytning til. Det kan også være slik at den avgjørelsen som kan oppnås i vedkommende land, ville stride mot norsk ordre public.

Utvalget har ikke funnet eksempler på at slik jurisdiksjon har vært brukt i praksis.

Utvalget har vurdert om det bør tas inn en lovregulering av nødjurisdiksjon i lovutkastet. Utvalget legger til grunn at det vil gjelde svært få tilfeller, der det må avgjøres helt konkret om det foreligger en slik nødsituasjon at det kan være grunnlag for norsk jurisdiksjon. Utgangspunktet må være at lovutkastets jurisdiksjonsregler skal forstås uttømmende, og at det skal svært mye til for at det kan være norsk jurisdiksjon i andre tilfeller. En lovfesting av et slikt jurisdiksjonsgrunnlag vil derfor etter utvalgets vurdering kunne virke villedende, og det er risiko for at en slik snever sikkerhetsventil får større anvendelse enn utvalget tilsikter.

Utvalget er etter dette kommet til at det ikke lovfestes en slik nødjurisdiksjon.

16.4.4 Lovvalg

16.4.4.1 Lovvalg ved avgjørelser

16.4.4.1.1 Gjeldende rett

Lovvalget ved avgjørelser i foreldretvister er regulert i barneloven § 84: Saker som hører under norsk jurisdiksjon etter §§ 81 til 83, skal avgjøres etter norsk rett, med mindre noe annet følger av en konvensjon med annen stat.

Denne lovvalgsregelen gjelder når norske domstoler og myndigheter treffer avgjørelser med hjemmel i barneloven. Regelen innebærer at lovvalget avgjøres ved jurisdiksjonsfastsettelsen. Når barnet har vanlig bosted i Norge, er norsk rett oftest den lovgivningen barnets forhold har nærmest tilknytning til. En lovvalgsregel som innebærer at domstolen anvender sitt eget lands rett – lex fori – innebærer også at domstolen skal anvende den loven som er best kjent, og som derfor er enklest å anvende.

Barnelovens lovvalgsregel var tidligere at saker som skulle avgjøres i Norge, alltid ble avgjort etter norsk rett. Regelen ble endret i forbindelse med Haagloven. Lovendringen var ikke nødvendig for ratifikasjonen, men bidro til en best mulig tilpasning til konvensjonen.38

Haagkonvensjonen 1996 art. 15 nr. 1 sier at ved utøvelse av jurisdiksjon etter konvensjonen skal konvensjonsstatenes myndigheter anvende sin egen lov. Men i nr. 2 er det gjort et unntak fra denne lovvalgsregelen, slik at myndighetene unntaksvis, i den grad beskyttelsen av barnets person eller formue krever det, kan anvende eller ta hensyn til loven i en annen stat som saken har en vesentlig tilknytning til. Denne regelen gjelder for de saker som omfattes av konvensjonen, og dette vil omfatte foreldreansvar, fast bosted, utenlandsflytting og samvær. Lovvalgsregelen er generell, og myndighetene kan anvende eller ta hensyn til loven i ikke-konvensjonsstater.39

16.4.4.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre utgangspunktet om at saker som avgjøres i Norge, skal avgjøres etter norsk rett, se lovutkastet § 15-2 første punktum. Samtidig mener utvalget at det unntaksvis kan være nødvendig å se hen til utenlandsk rett for å ivareta barnets beste i enkelte saker som har tilknytning til flere land. Etter utvalgets vurdering gir Haagkonvensjonen 1996 artikkel 15 en god regulering av slike saker. Utvalget foreslår derfor å ta en lignende regel inn i barneloven for spørsmål om foreldreansvar, fast bosted, samvær, flytting med barnet og bidrag, se lovutkastet § 15-2 annet punktum. Regelen er ikke begrenset til statene som er part i Haagkonvensjonen 1996, og utvalget foreslår dermed at regelen skal gjelde potensielt alle lands rett. Formålstjenligheten av regelens utforming for bidragssaker er nærmere drøftet nedenfor i punkt 16.5.4.2.

16.4.4.2 Lovvalg mv. for foreldreansvar direkte i kraft av loven

16.4.4.2.1 Gjeldende rett

For mange barn er det ikke truffet noen avgjørelse om foreldreansvaret, dette følger direkte av barneloven. Barneloven har en egen lovvalgsregel for slikt lovbestemt foreldreansvar i § 84 a.

Tidligere hadde ikke barneloven noen lovvalgsregel for lovbestemt foreldreansvar, men dette ble innført i forbindelse med Haagloven. Lovendringen var ikke nødvendig for å ratifisere konvensjonen, men ble innført for å bidra til en best mulig tilpasning til konvensjonen og hadde også et pedagogisk siktemål.40

Paragrafen regulerer tre ulike situasjoner:

I første ledd fastslås at barnelovens regler om foreldreansvar direkte i kraft av loven i §§ 34 og 35, foreldreansvar etter dødsfall i § 38 og regelen i § 39 om at avtaler skal meldes til folkeregistret gjelder for barn som har vanlig bosted i Norge.

I annet ledd står det at foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold etter loven i en stat barnet tidligere hadde vanlig bosted i, skal legges til grunn i Norge når det følger av Haagkonvensjonen 1996 art. 16. nr. 3, med den reservasjon at dette ikke gjelder når det foreligger en utenlandsk avgjørelse som skal anerkjennes etter barneloven § 84 b.

I tredje ledd heter det at når et barn får vanlig bosted i Norge og tidligere hadde vanlig bosted i en annen stat, kan en forelder som ikke har foreldreansvar etter annet ledd, bare tildeles foreldreansvar for barnet i kraft av barneloven dersom forelderen har vanlig bosted i Norge. Dette siste leddet er et vilkår i intern norsk barnerett, ikke en lovvalgsregel.

16.4.4.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre reguleringen av anvendelsesområdet til barnelovens regler om foreldreansvar direkte i kraft av loven. Dette gir klarhet og forutberegnelighet. Disse reglene bør gjelde for barn som har vanlig bosted i Norge, slik det er lovfestet i barneloven. Se lovutkastet § 15-8 første ledd.

Haagkonvensjonens lovvalgsregel for foreldreansvar i artikkel 16 gjelder også når barnets vanlige bosted er i en ikke-konvensjonsstat. For de sakene som reguleres av Haagkonvensjonen, er altså lovvalgsregelen universell.

Utvalget foreslår at denne lovvalgsregelen bør gjelde generelt, også overfor de land som ikke er tilsluttet konvensjonen, jf. § 15-8 annet ledd. Dette innebærer i praksis at foreldreansvar som følger direkte av et annet lands rett, skal legges til grunn i Norge, etter utvalgets forslag.

Forslaget får betydning både når norske myndigheter tar stilling til hvem som har foreldreansvar for et barn som er bosatt utenlands, og når et barn flytter til Norge og får vanlig bosted her.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i barneloven § 84 a tredje ledd videreføres, som utvalgets lovforslag § 15-8 tredje ledd. Det følger av bestemmelsen at en forelder må ha vanlig bosted her i landet hvis han eller hun skal tildeles foreldreansvar direkte i kraft av loven når et barn som tidligere har bodd i et annet land, flytter hit.

16.4.5 Anerkjennelse og fullbyrding

16.4.5.1 Anerkjennelse

16.4.5.1.1 Gjeldende rett – barnelovens regel

Barneloven har ikke regler om anerkjennelse eller fullbyrdelse av utenlandske avgjørelser i foreldretvistsaker. Dette reguleres derfor av de generelle reglene for sivile dommer.

For anerkjennelse gjelder tvistelovens alminnelige regel om rettskraft for utenlandske avgjørelser, som sier at en avgjørelse har rettskraft i Norge i den utstrekning det er bestemt i lov eller ved overenskomst med vedkommende stat, jf. tvisteloven § 19-16.

For fullbyrdelse er regelen at en utenlandsk rettsavgjørelse anses som tvangsgrunnlag dersom den etter lov eller overenskomst med fremmed stat vil være bindende og skal kunne fullbyrdes i Norge, jf. tvisteloven § 19-13 jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 bokstav f.

I forbindelse med Haagloven ble det gitt en regel om godkjenning av utenlandsk avgjørelse om foreldreansvar mv. i barneloven § 84 b. Formålet med regelen var å bidra til en best mulig tilpasning til konvensjonen, uten at regelen var nødvendig for å tiltre konvensjonen. Regelen sier at utenlandsk avgjørelse om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvem barnet skal bo fast sammen med og samvær skal legges til grunn direkte i kraft av loven når det følger av overenskomst med annen stat.

De aktuelle konvensjonene er den nordiske familierettskonvensjonen, Europarådskonvensjonen 1980 og Haagkonvensjonen 1996. Mellom de nordiske landene reguleres fullbyrding av lov 10. juni 1977 nr. 71 om anerkjennelse og fullbyrding av nordiske dommer på privatrettens område. Dessuten kan Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring i praksis innebære fullbyrding av foreldreansvar i kraft av lov, avtale eller rettsavgjørelse fra barnets bostedsstat.

Formuleringen «direkte i kraft av lova» er hentet fra Haakonvensjonen 1996 art. 23 og innebærer at anerkjennelse skjer uten videre, slik at det ikke er nødvendig å ta rettslige skritt.41

Det er gitt prosessregler for anerkjennelse og fullbyrding etter Haagkonvensjonen 1996 i Haagloven i kapittel 3.

16.4.5.1.2 Gjeldende rett – prejudisiell anerkjennelse

Utenlandske statusavgjørelser vil oftest bli anerkjent i Norge på tross av utgangspunktet i tvisteloven § 19-16. Dette omfatter tradisjonelt blant annet skilsmissedommer, forutsatt at dommene er gyldige etter retten i personens hjemland.

Det er omdiskutert i juridisk teori om også foreldretvistavgjørelser anerkjennes på samme måte som avgjørelser om sivil status. Backer mener at de beste grunner taler for at anerkjennelse og fullbyrdelse av dommer om foreldreansvar, fast bosted eller samværsrett krever hjemmel i konvensjon eller særskilt lov. Men han presiserer at

[…] noe annet er at utenlandske avgjørelser om foreldreansvaret i stor utstrekning vil bli lagt til grunn prejudisielt når spørsmålet er hvem av foreldrene som er kompetent til å treffe en beslutning i medhold av foreldreansvaret [...], forutsetningen er [...] at partene hadde sterkere tilknytning til utlandet enn til Norge da avgjørelsen ble truffet.42

I forarbeidene til Haagloven tok departementet uttrykkelig avstand fra et forslag om en generell regel om at avgjørelser i foreldretvister fra barnets bostedsland skulle anerkjennes og fullbyrdes her i landet. Dette var foreslått av en arbeidsgruppe.

Det heter i proposisjonen:

Grunnen til at departementet ikke anbefaler at dette innføres som et generelt prinsipp, er at regler om anerkjennelse bør forankres i konvensjonsdefinerte begreper og forutsette gjensidighet. Dette vil ikke være tilfellet i saker som gjelder ikke-konvensjonsstater. Haagkonvensjonen 1996 har en reservasjon mot tilfeller som klart ville virke støtende på rettsordenen, under hensyntaken til barnets beste («ordre public»). Departementet legger til grunn at «ordre public»-vurderinger i enda større grad vil måtte foretas ved avgjørelser fastsatt i en ikke-konvensjonsstat.43

Departementet pekte også på at spørsmålet om hvem som har foreldreansvar, nå langt på vei vil løses av Haagkonvensjonens regler, slik at mange tidligere uregulerte tilfeller vil reguleres.

16.4.5.1.3 Nordisk rett

I dansk rett følger det av ulovfestet internasjonal privatrett at utenlandske avgjørelser om foreldreansvar anerkjennes på visse vilkår.44 For det første må den utenlandske myndigheten ha en viss tilknytning til den stat der avgjørelsen ble truffet. Det kreves såkalt indirekte internasjonal kompetanse, det vil si at partenes tilknytning til vedkommende stat oppfyller de vilkårene som stilles for at danske myndigheter har jurisdiksjon i en tilsvarende sak; det vil si at barnet hadde vanlig bosted («sædvanlig ophold») i vedkommende stat. For det andre må avgjørelsen være gyldig i den staten der den ble truffet, og den må ikke stride mot dansk ordre public, blant annet hensynet til barnets beste. Endelig må det ikke senere være truffet en avgjørelse i Danmark eller en utenlandsk avgjørelse som anerkjennes i Danmark. En utenlandsk avgjørelse om fast bosted anerkjennes på samme måte dersom den kan sidestilles med en dansk avgjørelse om fast bopel (i forældreansvarsloven § 17).45

16.4.5.1.4 Utvalgets vurdering

Utvalget er kommet til at gjeldende § 84 b skal videreføres. Det innebærer at en avgjørelse skal anerkjennes i de tilfellene Norge er konvensjonsforpliktet til det. Utvalget har ikke selv hatt kapasitet til å utrede nærmere om det bør innføres en åpnere adgang for anerkjennelse av slike avgjørelser, og foreslår derfor ikke dette. Særlig sett i lys av problemstillingen omtalt i kapittel 10 om antallet barn som har foreldreansvar registrert som ukjent i folkeregisteret, mener utvalget imidlertid at en nærmere utredning bør vurderes. Utvalget bemerker at en potensiell utvidelse av adgangen til å anerkjenne utenlandske avgjørelser om foreldreansvar ikke bør gripe for sterkt inn i muligheten til å anerkjenne lovbestemt foreldreansvar etter gjeldende § 84 a annet ledd.

Selv om utvalget altså foreslår en videreføring, vil utvalget bemerke det følgende:

For det første er det et problem med dagens bestemmelse at dersom ordlyden i § 84 b om at avgjørelser «berre» skal legges til grunn når det følger av overenskomst, leses helt bokstavelig, kan avgjørelser fra ikke-konvensjonsstater heller ikke legges til grunn prejudisielt. Dette er trolig ikke i tråd med gjeldende praksis, se nærmere i avsnitt 16.4.5.1.2. Reelle hensyn taler for at foreldreansvarsavgjørelser bør kunne legges til grunn prejudisielt, men utvalget har ikke hatt kapasitet til å overskue alle konsekvenser dersom ordlyden i dagens bestemmelse utformes på en annen måte.

For det annet er utvalget i tvil om det er riktig at barnelovens regel ikke skal omfatte avgjørelser fra ikke-konvensjonsstater, og mener i motsetning til departementet i Prop. 102 LS (2014–2015) at regler om anerkjennelse ikke nødvendigvis bør forankres i konvensjonsdefinerte begreper med en forutsetning om gjensidighet. For en nærmere beskrivelse av departementets vurderinger vises det til avsnitt 16.4.5.1.2.

16.4.5.2 Fullbyrding

16.4.5.2.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett er at en utenlandsk avgjørelse ikke fullbyrdes uten at det er særskilt hjemmel for det, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav f.

Hjemler for fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samværsrett finnes i Haagkonvensjonen 1996, lov om anerkjennelse og fullbyrding av nordiske dommer på privatrettens område, Europarådskonvensjonen 1980 og implisitt i Haagkonvensjonen 1980.

Utenlandske avgjørelser som ikke omfattes av disse konvensjonene, fullbyrdes ikke. Dette innebærer at dersom en forelder er tilkjent foreldreansvar eller fast bosted ved en avgjørelse i barnets bostedsland og den andre forelderen i strid med avgjørelsen ulovlig bortfører barnet til Norge, kan den utenlandske avgjørelsen ikke kreves fullbyrdet her. Forelderen i utlandet vil være henvist til å anlegge ny barnelovsak i Norge.

16.4.5.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert og kommet frem til at det ikke foreslår endringer i reglene om fullbyrdelse. Når det ikke følger av konvensjonsforpliktelser at en utenlandsk avgjørelse kan kreves fullbyrdet, gir det best rettssikkerhet at forelderen i utlandet må anlegge ny sak i Norge.

16.5 Bidrag

16.5.1 Innledning

I dette punktet skal utvalget vurdere barnelovens internasjonalprivatrettslige regler om bidrag. Disse reglene kommer til anvendelse når partene i en bidragssak bor i ulike land.

16.5.2 Internasjonale reguleringer

Norge har inngått flere konvensjoner med andre land som regulerer bidragsinnkreving over landegrensene. De viktigste er konvensjon 30. oktober 2007 om domsmyndighet og om anerkjennelse og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker (Luganokonvensjonen) og Haagkonvensjonen av 23. november 2007 om internasjonal innkreving av underholdsbidrag til barn og andre former for underhold til familie.

Luganokonvensjonen regulerer domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker mellom EU og Norge, Island og Sveits. Konvensjonen regulerer både jurisdiksjon, anerkjennelse og fullbyrding, men ikke lovvalg.

Haagkonvensjonen 2007 er utarbeidet på Haagkonferansen for internasjonal privatrett og gjelder for de landene som har tiltrådt konvensjonen. Formålet med konvensjonen er å sikre effektiv internasjonal innkreving av barnebidrag og andre former for familiebidrag. Konvensjonen er et hjelpemiddel for å få tvangsinndrevet underholdsbidrag i saker hvor bidragsmottakere og barn er bosatt i et annet land enn den bidragspliktige og den bidragspliktige ikke betaler frivillig.

I tillegg har Norge inngått en gjensidighetsavtale med USA, i kraft fra 10. juni 2002, om at USA og Norge gjensidig skal innkreve bidrag som er fastsatt i avsenderlandet.

16.5.3 Jurisdiksjon

16.5.3.1 Gjeldende rett

Jurisdiksjon i bidragssaker er regulert i barneloven § 83. Slik sak kan behandles av norske myndigheter

• a) når det vert reist i sak om farskap, medmorskap, foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet eller samvær for avgjerdsført norsk organ

• b) dersom ein av partane eller barnet har vanleg bustad i Noreg

I praksis er bokstav b hovedregelen, mens bokstav a innebærer at norske myndigheter i noen få tilfeller kan ha jurisdiksjon selv om ingen av partene er bosatt her i landet.46

16.5.3.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering bør jurisdiksjonsregelen for bidragssaker kreve at barnet eller en av partene har vanlig bosted i Norge.

Utvalget ser ikke grunn til å opprettholde regelen i någjeldende § 83 bokstav a, som har liten praktisk betydning.

16.5.4 Lovvalg

16.5.4.1 Gjeldende rett

Lovvalget i barneloven reguleres av regelen i § 84 om at når norske myndigheter har jurisdiksjon, skal norsk rett anvendes.

De norske reglene om bidragsberegning medfører likevel at det har betydning om partene har tilknytning til utlandet. Bidraget skal beregnes ved skjønn dersom en av partene er bosatt eller arbeider og betaler skatt i utlandet, jf. forskrift om fastsetjing av fostringstilskot § 11 bokstav b. Kriteriene for skjønnsutøvelsen fremgår imidlertid ikke av forskriften. Det er dermed noe uklart om det i skjønnsutøvelsen kan tas hensyn til retten i det landet der barnet bor, eller om særregelen primært er gitt fordi tilskotsfuten ikke kan kreve opplysninger med hjemmel i barneloven § 70 sjuende ledd i utlandet. Slik opplysningsplikt kan følge av konvensjoner med andre land.

Hovedregelen internasjonalt er at spørsmål om barnebidrag avgjøres etter det landets rett der bidragskreditor har sitt vanlige bosted. For praktiske formål vil det si det landets rett der barnet har sitt vanlige bosted.

Norge har ikke ratifisert Haagprotokollen av 2007 om rettsvalget for underholdsplikter. EU har tiltrådt protokollen. Det følger av hovedregelen i protokollen artikkel 3 (1) at retten i det landet der bidragskreditor har det vanlige bostedet sitt skal anvendes. I artikkel 15 i EU-forordning (EF) Nr. 4/2009 av 18. desember 2008 om kompetanse, lovvalg, anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser og samarbeid vedrørende underholdsplikt sies det at lovvalget skal avgjøres etter bestemmelsene i Haagprotokollen i de medlemsstatene som er bundet av protokollen. Danmark er ikke bundet av protokollen.

Etter Luganokonvensjonen kan det være verneting i flere land i saker om barnebidrag, se Luganokonvensjonen artikkel 2 nr. 1 og artikkel 5 nr. 2. I og med at EU-statene har felles lovvalgsregler sikres det at samme lands rett kommer til anvendelse, uavhengig av i hvilket land bidragsspørsmålet avgjøres.

16.5.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre regelen om at bidragssaker som behandles i Norge, skal behandles etter norsk rett. Som vist til i punktet over, har vi en annen lovvalgsregel i Norge enn den som gjelder i EU-statene og i mange land utenfor EU. Etter utvalgets syn er det uheldig. Det kunne slik sett vært en fordel om lovvalgsregelen var den samme i Norge som i EU-statene.

Utvalget foreslår likevel ingen endring på dette punktet. Regelen i barneloven er vel innarbeidet, og praktiske hensyn, blant annet hensynet til å få en hurtig avgjørelse, taler for anvendelse av norsk rett. Utvalget viser også til at det er ulike regler internasjonalt, og at også Haagprotokollen inneholder ulike særregler. Endelig mener utvalget at unntaksregelen i utkastet § 15-2 annet punktum kan komme til anvendelse i bidragsavgjørelser. Dette vil være særlig aktuelt når barnet er bosatt i et annet land, men saken skal avgjøres i Norge. Det må ses hen til at barnet bør behandles som andre barn i bostedslandet når det skal utmåles bidrag.47

En endring av rettstilstanden kan eventuelt komme som følge av at Norge tiltrer Haagprotokollen av 2007.

16.5.5 Anerkjennelse og fullbyrding

16.5.5.1 Gjeldende rett

Barneloven har ingen regulering av anerkjennelse eller fullbyrding av utenlandske bidragsavgjørelser. Hjemmelen for dette finnes i bidragsinnkrevingsloven § 2.

16.5.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår ingen realitetsendring i reglene om anerkjennelse og fullbyrding av bidrag fastsatt i utlandet. Dette vil avhenge av reguleringer i internasjonale konvensjoner som Norge har tiltrådt.

For at barnelovens kapittel om internasjonal barnerett skal gi et dekkende bilde av rettstilstanden, foreslår utvalget likevel at det tas inn en regel om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser om barnebidrag i barneloven.

16.5.6 Enkelte saksbehandlingsregler som ikke foreslås videreført i lovforslaget

Utvalget foreslår ikke å videreføre regelen i barneloven § 83 a om henting og utlevering av opplysninger etter avtale med fremmed stat eller § 83 b om godkjennelse av private avtaler for innkreving i utlandet. Disse reglene ble innført ved lov 18. juni 2010 nr. 23. Tilsvarende bestemmelser ble tatt inn i bidragsinnkrevingsloven § 2 fjerde og femte ledd.

Etter utvalgets vurdering er det ikke nødvendig å ha disse reglene både i barneloven og bidragsinnkrevingsloven. Dersom det er behov for nærmere regulering enn det som følger av bidragsinnkrevingslovens regler, mener utvalget at dette mest hensiktsmessig kan tas inn i bidragsinnkrevingsloven. Etter utvalgets vurdering hører slike detaljerte saksbehandlingsregler ikke hjemme i barnelovens regler om internasjonal barnerett. Det vises til at også andre saksbehandlingsregler som gjelder for internasjonale saker finnes andre steder i barneloven og i annen lovgivning.

16.6 Noen særlige spørsmål

16.6.1 Ingen avtalefrihet om jurisdiksjon

Utvalget foreslår at lovens jurisdiksjonsregler ikke kan fravikes ved avtale. Partene i en sak kan ikke avtale norsk jurisdiksjon i et tilfelle der lovens vilkår ikke er oppfylt. Partene kan heller ikke avtale seg bort fra norsk jurisdiksjon dersom lovens vilkår er oppfylt. Dette gjelder både forhåndsavtaler og avtaler inngått i forbindelse med en konkret rettssak.

I den reviderte Brussel II-forordningen som trer i kraft i 2021, vil foreldrene i en viss utstrekning kunne velge verneting etter artikkel 10. Det kreves at barnet skal ha vesentlig tilknytning til den medlemsstaten som velges, at alle innehaverne av foreldreansvar er enige i jurisdiksjonsvalget, og at det er til barnets beste at jurisdiksjon utøves i vedkommende stat.

16.6.2 Tidspunkt for jurisdiksjonsvurderingen

I norsk rett vurderes jurisdiksjonsspørsmålet på tidspunktet for saksanlegget. Dersom norsk domstol har jurisdiksjon på dette tidspunktet, forblir norske domstoler kompetente, jf. domstolloven § 34. Et eksempel på betydningen av regelen er Agder lagmannsretts avgjørelse i RG 2001 s. 1381.

Regelen i domstolloven er ikke til hinder for at norske domstoler kan være kompetente når saken tas opp til avgjørelse, selv om de ikke hadde jurisdiksjon ved saksanlegget. I Rt. 1993 s. 1082 tok kjæremålsutvalget ikke standpunkt til om barnet ved saksanlegget måtte anses som bosatt i landet. Etter forholdene i saken fant kjæremålsutvalget at det avgjørende for kompetansespørsmålet måtte være barnets aktuelle bopel. Etter den lange tiden som var gått siden barnet kom til Norge, fant utvalget det ikke tvilsomt at barnet hadde fått bopel her.

Dette innebærer at tidspunktene for jurisdiksjonsvurderingen blir forskjellige når et barn flytter til og fra Norge, og det har vært drøftet at dette gir liten balanse i internasjonale forhold.48

Utvalget har vurdert, men finner ikke grunn til å regulere dette særskilt i lovforslaget.

For de sakene som faller inn under konvensjonsreguleringene, vil den enkelte regulering være avgjørende.

16.6.3 Litispendens

Litispendens i barnelovsaker reguleres av den generelle regelen i tvisteloven § 18-1: Reises det ny sak mellom samme parter om et krav som allerede er tvistegjenstand, skal retten avvise den. Dette gjelder også når sak er reist for utenlandske domstoler, dersom avgjørelsen der vil ha rettskraftsvirkning i Norge.

Denne regelen innebærer at en sak blir litispendent i Norge dersom det anlegges sak i et annet land og denne saken vil ha rettskraftsvirkning etter en internasjonal konvensjon som Norge har tiltrådt, eller etter lovforslagets regler om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser.

Dette var regulert annerledes i den tidligere tvistemålsloven § 167. Avgjørelsen i Rt. 2006 s. 1702, der kjæremålsutvalget kom til at det i internasjonale barnesaker ikke gjelder bestemmelser om litispendens, på tross av at saken var omfattet av Europarådskonvensjonens regler om anerkjennelse og fullbyrding, kan ikke opprettholdes under tvistelovens regler.

16.7 Ordre public

16.7.1 Gjeldende rett

I norsk internasjonal privatrett gjelder det et ulovfestet prinsipp om ordre public. Det følger av dette prinsippet at en rettsregel i utenlandsk rett ikke kan anvendes og en utenlandsk avgjørelse ikke anerkjennes eller fullbyrdes dersom det fører til et resultat som klart strider mot grunnleggende rettsprinsipper i norsk rett.

For anerkjennelse av avgjørelser er prinsippet lovfestet i tvisteloven § 19-16 tredje ledd, der det heter at utenlandske avgjørelser ikke anerkjennes dersom dette ville stride mot ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen.

Haagkonvensjonen 1996 gjør unntak både for lovvalg og anerkjennelse dersom anvendelsen av utenlandsk lov eller anerkjennelse «klart ville virke støtende på rettsordenen under hensyntaken til barnets beste», jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 22 og artikkel 23 nr. 2 bokstav d.

16.7.2 Utvalgets vurdering

Det ulovfestede ordre public-forbeholdet vil gjelde uavhengig av lovfesting, men av pedagogiske hensyn og for å gjøre barnelovens kapittel om internasjonal barnerett mest mulig uttømmende, foreslår utvalget at prinsippet lovfestes i barneloven, både når det gjelder materiellrettslig ordre public og prosessuellrettslig ordre public.

Utvalget foreslår videre at dette forbeholdet settes til slutt i kapitlet, for å markere at det er et unntak fra alle reglene i kapitlet. Ordre public-regelen er en sikkerhetsventil som skal brukes med tilbakeholdenhet. Den skal ikke åpne for en overprøving av de utenlandske bestemmelsene eller lovreglene. Regelen om prosessuellrettslig ordre public har ikke selvstendig betydning utover tvistelovens regel. Den prosessuellrettslige ordre public-regelen fremgår av forslaget ved at utenlandske avgjørelser ikke skal anerkjennes eller fullbyrdes hvis saksbehandlingen strider mot grunnleggende rettsprinsipper i norsk rett. Det kan altså tenkes at det ikke er noe å innvende mot resultatet, men at den utenlandske avgjørelsen ikke anerkjennes fordi domstolen ikke var sammensatt med upartiske dommere, at partene ikke ble hørt m.v. Også for prosessuell ordre public er terskelen for å anvende regelen høy. Hvis eksempelvis et barn på ti år ikke er hørt, og dette er i samsvar med den utenlandske retten, vil dette i seg selv neppe innebære at avgjørelsen ikke kan anerkjennes.