Del 5
Smittevern – rettsstat og demokrati

21 Smittevernloven

Forstørr bilde

Foto: H.M. Dronningen og Sven Gj. Gjeruldsen, Det kongelige hoff / NTB

Smittevernarbeidet i Norge er hovedsakelig regulert i smittevernloven. Loven regulerer gjennomføringen av det løpende og mer langsiktige smittevernarbeidet. Den har blant annet bestemmelser om informasjon til smittete, unntak fra taushetsplikt, om undersøkelser, vaksinasjon og smittesporing, transport av smittefarlig materiale og obduksjon. Loven har også bestemmelser om plikter for personer som er smittet, inkludert tvangstiltak i visse tilfeller. Smittevernloven skiller seg fra andre sentrale helselover ved at smittevernhjelp ikke bare ytes av hensyn til pasienten, men også skal bidra til å unngå spredning av sykdom.

I tillegg har smittevernloven bestemmelser om håndtering av mer krisepregete situasjoner. Loven har flere beredskaps- og fullmaktshjemler som gir kommunene og staten mulighet til å fatte vedtak og gi forskrifter om omfattende og inngripende tiltak. Kommisjonens mandat er å gjennomgå og evaluere myndighetenes håndtering av pandemien. Vi vil derfor vie størst plass til beredskaps- og fullmaktshjemlene som har blitt brukt av myndighetene.

21.1 Allmennfarlig smittsom sykdom

Smittevernloven gjelder alle smittsomme sykdommer, men har særlige regler for dem som regnes som allmennfarlige smittsomme sykdommer.1 Det er først når det foreligger en allmennfarlig smittsom sykdom at kommunene, Helsedirektoratet og regjeringen kan vedta forskrifter om for eksempel stenging av virksomheter eller andre begrensninger i bevegelsesfriheten.2 Det er Helse- og omsorgsdepartementet som gjennom en egen forskrift fastsetter hvilke sykdommer som omfattes av dette begrepet. Covid-19 ble forskriftsfestet som allmennfarlig smittsom sykdom 31. januar 2020.

21.2 Grunnleggende krav ved iverksetting av smitteverntiltak

Bestemmelsene i smittevernloven må ses i sammenheng med og tolkes i lys av lovens formålsbestemmelse. Lovens formål er definert i § 1-1. Formålsbestemmelsen skal virke som en rettesnor, og dermed en begrensning, når man bruker fullmaktsbestemmelsene i loven. Det er beskrevet i forarbeidene.3

Ved lovendring i 2019 ble det lagt til en ny bestemmelse i § 1-5 om grunnleggende krav ved iverksetting av smitteverntiltak. Helse- og omsorgsdepartementet la til grunn at det ikke var en endring av gjeldende rett, men bare en presisering og tydeliggjøring av krav som allerede gjaldt.4 Smittevernloven § 1-5 første ledd lyder:

Smitteverntiltak etter loven skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder.

Kravet til medisinskfaglig begrunnelse innebærer ikke et krav om vitenskapelig bevist effekt. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering i den konkrete situasjonen. I forarbeidene står følgende:5

Departementet viser til at det ikke stilles krav om vitenskapelig dokumentert effekt, men at kravet til en medisinskfaglig begrunnelse innebærer at tiltaket som et minimum må være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering. […]

Den nye bestemmelsen bør derfor ikke oppstille en for høy skranke for slike tiltak. Departementet understreker at det vil bero på konkret skjønn i den aktuelle situasjonen om det er tilstrekkelig medisinskfaglig begrunnelse for tiltaket.

Videre må tiltaket være nødvendig av hensyn til smittevernet. Dette innebærer at tiltaket må være egnet til å forebygge eller hindre smittespredning av den aktuelle sykdommen.

Formuleringen «fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering» er ment å understreke at forholdsmessigheten må vurderes. Ifølge forarbeidene innebærer det at tiltaket må kunne gjennomføres uten å påføre dem som tiltaket gjelder, unødvendig stor ulempe eller skade og uten urimelig krenkelse av enkeltpersoners integritet.6 Det må gjøres en avveining, hvor nytten veies opp mot belastningen tiltaket medfører.

21.3 Organenes ansvar og myndighet

Kapittel 7 i smittevernloven beskriver roller, ansvar og myndighet for de sentrale administrative organene på smittevernområdet. Ved lovendringer som trådte i kraft 1. juli 2019 ble det gjort flere presiseringer av myndighetenes ansvar etter loven.

Helse- og omsorgsdepartementet har det overordnete ansvaret for smittevernet i landet. Det innebærer blant annet å forvalte regulering av kommunal, statlig og privat virksomhet gjennom regelverksutvikling og fortolkning. Det innebærer i tillegg at departementet har ansvar for ledelse, organisering og styring av underliggende etater og de regionale helseforetakene. Smittevernloven har en rekke forskriftshjemler hvor Helse- og omsorgsdepartementet kan gi nærmere regler og pålegg.7

Primæransvaret for smittevernet er lagt til kommunen. Ansvaret kommunen har er presisert i smittevernloven § 7-1. Kommunen skal sørge for at alle som bor eller midlertidig oppholder seg i kommunen med hensyn til smittsom sykdom er sikret nødvendige forebyggende tiltak, undersøkelsesmuligheter, behandling og pleie utenfor institusjon og pleie i sykehjem eller annen kommunal helseinstitusjon. Kommunene skal skaffe seg oversikt over arten og omfanget av smittsomme sykdommer i kommunen. De skal også drive opplysning om smittsomme sykdommer og gi råd og veiledning om hvordan disse kan forebygges, og sørge for at individuelle forebyggende tiltak og andre tiltak etter smittevernloven blir satt i verk. Kommunen skal også føre tilsyn og sørge for at reglene i loven blir overholdt og at vedtak i medhold av loven blir gjennomført, jf. § 7-1 fjerde ledd.

Kommunelegen (smittevernlegen) skal ifølge smittevernloven § 7-2 blant annet ha løpende oversikt over de infeksjonsepidemiologiske forholdene i kommunen, og bistå kommunen, helsepersonell og andre i kommunen som har oppgaver i arbeidet med vern mot smittsomme sykdommer. I tillegg skal kommunelegen gi informasjon, opplysninger og råd til befolkningen om vern mot smittsomme sykdommer. Det er ikke er et krav at kommunelegen skal utføre alle oppgaver personlig, men han eller hun skal sørge for at de blir utført forsvarlig.8 I smittevernloven § 7-2 andre ledd bokstav a, framgår det at kommunelegen skal lede helsetjenestens arbeid med vern mot smittsomme sykdommer. Ifølge forarbeidene er bakgrunnen for denne ordningen at arbeidet med vern mot smittsomme sykdommer er et arbeidsfelt som krever særskilt kompetanse.9 Kommunelegen kan utøve myndigheten til kommunen etter § 4-1 i hastesaker.10

Helsedirektoratet skal gjennom råd, veiledning, opplysning og vedtak etter smittevernloven medvirke til at befolkningens behov for tjenester og tiltak blir dekket i forbindelse med smittsomme sykdommer.11 Loven presiserer at Helsedirektoratet skal innhente kunnskap fra Folkehelseinstituttet og legge denne kunnskapen til grunn for vurderingene sine. Ved utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom kan Helsedirektoratet fatte hastevedtak etter smittevernloven § 4-1 andre ledd, slik de gjorde 12. mars 2020.

Folkehelseinstituttet (FHI) skal gi faglig bistand, råd, veiledning og informasjon til kommunale, fylkeskommunale og statlige institusjoner, helsepersonell og befolkningen om smittsomme sykdommer, smittevern og valg av smitteverntiltak.12 Dette skal de blant annet gi i forbindelse med samordning, oppklaring og kontroll av utbrudd av smittsom sykdom i og utenfor helseinstitusjoner. FHI har i tillegg i oppgave å overvåke den nasjonale epidemiologiske situasjonen, delta i overvåkingen av den internasjonale epidemiologiske situasjonen og utføre helseanalyser. Dessuten skal de drive forskning på smittevernområdet og sikre nødvendig vaksineforsyning og vaksineberedskap.

Statsforvalteren (tidligere fylkesmannen) skal ha særlig oppmerksomhet rettet mot smittevernet i fylket.13 Ansvaret inkluderer å ha oversikt over og kunnskap om lokale planer om smittevern og å gi kommunene bistand ved behov. Etter en lovendring i juli 2019 ble statsforvalterens rolle justert noe. Meningen var at statsforvalteren skulle ha en mindre operativ rolle enn tidligere.14

21.4 Kommunens myndighet til å fatte vedtak

Kommunene har vidtgående fullmakt etter smittevernloven § 4-1 til å bestemme smitteverntiltak for befolkningen når det er nødvendig for å forebygge allmennfarlig smittsom sykdom eller motvirke at allmennfarlig smittsom sykdom blir overført. Det er ikke et krav at det er et kjent utbrudd eller påvist forekomst av allmennfarlig smittsom sykdom. Vedtak kan også ha som formål å forebygge.

Vedtak etter § 4-1 må være nødvendige. Det innebærer blant annet at nytten av tiltaket må veies opp mot belastningen tiltaket medfører. Det må framstå som påkrevd å iverksette tiltak. Kommunen skal oppheve vedtaket straks, eller gi det mer begrenset omfang, når det ikke lenger er nødvendig.15

I en vurdering av om et tiltak er nødvendig etter § 4-1, må kommunen vurdere de grunnleggende kravene ved iverksetting av smitteverntiltak som er utdypet i smittevernloven § 1-5.

Kommunene kan bare fatte vedtak så lenge tiltaket er innenfor vilkårene i bokstavene a) til e) i bestemmelsen. Under pandemien har kommunene særlig fattet vedtak etter bokstav a), b) og d):

Bokstav a)

Etter bokstav a) kan kommunen fatte vedtak om «forbud​ mot møter og sammenkomster eller påbud om andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet». Bestemmelsen gir kommunen hjemmel til å nedlegge forbud mot både større og mindre møter. Dette gjelder uansett om de er i offentlig eller privat regi, politiske eller upolitiske. Bestemmelsen omfatter for eksempel idrettsarrangementer, utstillinger, konserter og bryllup. Hensikten er at kommunene kan hindre at flere mennesker samles, hvis dette representerer en fare for overføring av smitte. I forarbeidene står det16

Nedre grense for dette alternativets begrensning av den sosiale omgangen vil gå på at det ikke vil være adgang til å isolere nære familemedlemmer [sic] eller andre som bor sammen. Derimot vil det kunne være adgang etter bestemmelsen til å pålegge restriksjoner på den sosiale omgangen og funksjonen i et større bofellesskap eller bokollektiv.

Bokstav b)

Etter bokstav b) kan kommunen fatte vedtak om «stenging av virksomheter som samler flere mennesker, f.eks. barnehager, skoler, svømmehaller, flyplasser, butikker, hoteller eller andre bedrifter og arbeidsplasser – eller begrensninger i aktiviteter der». Kommunen har altså adgang til å fatte vedtak om stenging eller begrensning i aktiviteter i både private og offentlige virksomheter. Begrensninger kan for eksempel være å stenge gymsaler eller svømmebasseng ved skoler eller å redusere antallet gjester på hotell.17

Underveis i pandemien vedtok Helse- og omsorgsdepartementet en egen forskriftsbestemmelse i covid-19-forskriften som presiserte hva som lå i kommunenes mulighet til å treffe vedtak etter bokstav b).18 Forskriften bestemte at kommunene bare hadde mulighet til å stenge en enkelt barnehage, skole, universitet mv. eller begrense aktiviteten der «dersom det er nødvendig for å stanse pågående smittespredning».19 Forskriften presiserte at et slikt vedtak ikke kan fattes som et generelt forebyggende vedtak. Det ble bare tillatt å fatte generelt stengingsvedtak for barnehager, skoler, universiteter mv. i kommunen dersom det var «stor smittespredning». Forskriften stilte krav om at slike generelle stengingsvedtak måtte godkjennes av Helsedirektoratet.

Bokstav d)

Etter bokstav d) kan kommunen vedta «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet i opptil sju dager om gangen». I forarbeidene beskrives alternativ d) slik:20

Etter bestemmelsen er det et vilkår at det i vedtaket nærmere må fremgå en angivelse av det geografiske området det ikke er adgang til å bevege seg utenfor eller bevege seg inn i. I denne forbindelse må det tas nødvendig hensyn til «sikkerhetssoner». Som alternativ til total isolering kan det etter bestemmelsen f.eks. legges begrensninger på antall personer eller nærmere regulering av hvem som kan komme inn i eller ut av det smitteutsatte området.

Isolering eller begrensninger etter bestemmelsen kan bare gjelde opptil sju dager om gangen. Hvis det er behov for å opprettholde et tiltak lenger enn sju dager, er det nødvendig å fatte et nytt vedtak. Bestemmelsen setter ingen begrensning for hvor mange ganger det kan gjøres et nytt vedtak.

Det er presisert i forarbeidene at det ikke er adgang til å bruke tvang ved gjennomføringen av tiltak etter bokstav d).21 Dersom noen nekter å overholde pålagte begrensninger i bevegelsesfriheten, og dette anses som så alvorlig at noe må gjøres, må det eventuelt fattes individuelt vedtak etter reglene i kapittel 5.

Kommunale forskrifter om restriksjoner på reiser inn i kommunene eller karantene ved ankomst til kommunen, ble hjemlet i bokstav d) under pandemien.

Hastevedtak av kommunelegen

Det framgår av smittevernloven at kommunelegen kan fatte vedtak i «hastesaker».22 Det betyr at dersom kommunestyret ikke rekker å samle seg for å fatte formelt vedtak, kan kommunelegen gjøre det. Forarbeidene beskriver at det ofte vil være aktuelt:23

I praksis vil det i mange tilfeller bli kommunelegen som etter femte ledd vil treffe tiltak (hastesaker). Hovedgrunnen til dette er at de tiltak som omfattes av bestemmelsen nesten alltid må vedtas straks hvis de interesser som vedtaket skal ivareta ikke skal bli skadelidende.

Smittevernloven har ingen etterfølgende godkjennings- eller kontrollordning når kommunelegen fatter hastevedtak. Det er heller ikke noen tidsbegrensning, ut over at vedtak etter § 4-1 bokstav d) bare kan vedtas for opptil sju dager om gangen, og at kommunelegen straks skal oppheve vedtaket eller begrense omfanget av det når det ikke lenger er nødvendig.

21.5 Helsedirektoratets myndighet til å fatte vedtak

Helsedirektoratet kan treffe tilsvarende vedtak som kommunene for «hele landet eller for deler av landet» etter smittevernloven § 4-1 andre ledd. Smitteverntiltakene som ble innført av Helsedirektoratet 12. mars 2020 som førte til nedstengningen av landet, ble vedtatt med hjemmel i denne bestemmelsen. Helse- og omsorgsdepartementet har instruksjonsmyndighet over Helsedirektoratet og kan derfor fatte vedtak etter denne bestemmelsen på lik linje med direktoratet.24

Helsedirektoratet kan, på tilsvarende måte som kommunene, bare treffe vedtak som omfattes av bokstavene a) til e) i § 4-1 første ledd.

Sammenliknet med kommunene er det strengere vilkår for at Helsedirektoratet skal kunne fatte vedtak. Det er for det første et tilleggsvilkår at det er et «alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom». Vi har fått opplyst at Helsedirektoratet besluttet at utbruddet av covid-19 var et alvorlig utbrudd av allmennfarlig sykdom 3. mars 2020.25

I tillegg må det være avgjørende med tiltak «for å motvirke overføring av sykdommen». Ut fra ordlyden har Helsedirektoratet ikke anledning til å treffe vedtak som er nødvendig for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom, slik kommunene har. Det må være bekreftet at det er allmennfarlig smittsom sykdom, og tiltakene må være avgjørende for å motvirke at sykdommen spres videre.

For det tredje må det være «avgjørende å få satt tiltak i verk raskt». Helsedirektoratet kan dermed bare fatte vedtak når det haster. Slik vi forstår loven og forarbeidene, treffer Helsedirektoratet hastevedtak når kommunene ikke har mulighet til å gjøre nødvendige vurderinger lokalt og det er nødvendig med nasjonal håndtering. Vi viser til følgende i forarbeidene:26

Tiltakene må under tiden også kunne gjennomføres meget raskt om de skal være til hjelp. I slike situasjoner vil det regelmessig heller ikke være mulig for helsetjenesten i den enkelte kommunen å foreta den epidemiologiske vurderingen som er nødvendig. Det må derfor foreligge en mulighet for de statlige helsemyndighetene til å kunne gripe inn og fastsette tiltak uavhengig av kommune- eller fylkesgrenser.

21.6 Regjeringens særlige fullmakt

Regjeringen har etter § 7-12 i smittevernloven en særlig fullmakt:

Når et utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom truer folkehelsen, eller når det er fare for et slikt utbrudd og det på grunn av disse forhold er fare ved opphold, kan Kongen gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold for å trygge folkehelsen, og for at det kan settes inn tiltak til vern om befolkningen. Om nødvendig kan Kongen gjøre avvik fra gjeldende lovgivning. Lov av 15. desember 1950 om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold §§ 3 og 4 gjelder tilsvarende.

Fullmakten er i utgangspunktet gitt til «Kongen». Det vil si regjeringen (Kongen i statsråd), men kompetansen kan delegeres.27

Fullmakten regjeringen har, er videre enn kommunenes og Helsedirektoratets fullmakter. Fullmakten er formulert generelt. Den angir for eksempel ikke hva slags tiltak som kan besluttes, slik bokstavene a) til e) i smittevernloven § 4-1 første ledd gjør. Videre kan regjeringen, om nødvendig, «gjøre avvik fra gjeldende lovgivning».28

For at regjeringen skal kunne bruke fullmaktsbestemmelsen, må det være et «utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som truer folkehelsen», eller det må være «fare for slikt utbrudd».29 Smittevernloven har ingen definisjon av hva som skal til for at folkehelsen trues av et utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom.30 Det framgår av forarbeidene at fullmakten «er forutsatt brukt bare i en alvorlig nasjonal krisesituasjon».31

Videre er det et vilkår om at det «på grunn av disse forhold er fare ved opphold». Vi kan ikke se at forarbeidene utdyper nærmere hva som ligger i dette vilkåret. Ut fra ordlyden legger vi til grunn at det betyr at regjeringen bare kan bruke fullmaktsbestemmelsen når alminnelig lovbehandling vil kunne føre til en skadelig forsinkelse.

Regjeringen må følge beredskapsloven §§ 3 og 4 når fullmaktshjemmelen skal brukes. At beredskapsloven § 3 andre ledd kommer til anvendelse innebærer at bestemmelser gitt i medhold av smittevernloven § 7-12, snarest mulig skal «meddeles» Stortinget. Dette gjør at Stortinget blir informert om at regjeringen har brukt fullmaktsbestemmelsen. I tilfeller hvor Stortinget ikke er enig i regjeringens bruk av fullmakten, har Stortinget anledning til å oppheve bestemmelser med alminnelig flertallsvedtak.

For det andre er det regler om hvor lenge bestemmelser som er gitt med hjemmel i smittevernloven § 7-12, kan gjelde uten at de alminnelige lovprosessene følges. At beredskapsloven § 3 tredje ledd kommer til anvendelse for bestemmelser etter § 7-12, betyr at dersom forskrifter ikke er opphevet innen 30 dager etter at de er meddelt Stortinget, skal de «snarest mulig legges fram som lovforslag». Hvis bestemmelsene ikke er opphevet tidligere, faller de bort ved oppløsningen av det første ordentlige Storting som trer sammen etter at bestemmelsene er gitt.32

I perioden 27. mars til 27. mai 2020 ble enkelte av reglene i beredskapsloven midlertidig suspendert.33 I denne perioden hadde regjeringen ikke plikt til å fremme lovforslag snarest mulig dersom bestemmelser etter § 7-12 ikke var opphevet innen 30 dager.34

21.7 Forholdet mellom nasjonale og kommunale vedtak

Smittevernloven har ingen bestemmelser som direkte regulerer forholdet mellom statlige og kommunale vedtak. Forarbeidene legger vekt på at smittevernarbeidet bør skje i samarbeid mellom de ulike nivåene.35 Ett av lovens formål er å bidra til at helsemyndighetene og andre myndigheter «samordner sin virksomhet i smittevernarbeidet».36

Selv om kommunene har primæransvaret for smittevernet og fatter enkeltvedtak og forskrifter for egen befolkning, må kommunene innrette seg etter og bidra til å gjennomføre statlige forskrifter og regler. Det følger også av systemet i smittevernloven at staten, Helsedirektoratet, Helse- og omsorgsdepartementet eller regjeringen, kan pålegge kommuner plikter.37 Ettersom kommunene har kompetanse til å fatte vedtak direkte i loven, legger vi til grunn at kommunene kan bestemme tiltak som går lengre enn statlige forskrifter. Forutsetningen er da, som ellers, at vilkårene i loven er oppfylt, inkludert de grunnleggende kravene ved iverksetting av smitteverntiltak etter § 1-5.

Når det gjelder overprøving av kommunale vedtak og forskrifter, legger vi til grunn at det ikke er noe under-/overordningsforhold mellom staten og kommunene.38 Kommunene fatter selvstendige vedtak, og vedtakene er endelige. Dersom kommunene fatter vedtak som er ulovlige, vil kommunelovens regler om lovlighetskontroll komme til anvendelse.

22 Grunnlov, menneskerettigheter og demokratiske prinsipper

Selv om smittevernloven i utgangspunktet gir hjemmel til å innføre inngripende smitteverntiltak, er det samtidig viktig å påpeke at anvendelsen av loven må skje innenfor de begrensningene som følger av Grunnloven og den menneskerettslige konvensjonen som Norge er bundet av. Grunnloven og menneskerettighetene setter med andre ord rammene for hvilke inngrep myndighetene kan gjøre overfor borgerne, også i en krisesituasjon. Og det er kanskje nettopp i krisesituasjoner at Grunnloven og menneskerettighetene blir særlig viktige. Det er i slike situasjoner at risikoen for at rettigheter blir tilsidesatt, er størst, og at overgrep mot borgerne kan forekomme – uavhengig av om dette er tilsiktet eller ikke. Om myndighetene greide å respektere Grunnloven og menneskerettighetene, inngår derfor som en viktig del når vi vurderer myndighetenes håndtering av pandemien.

Både Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM 2020) og professor Holmøyvik (Holmøyvik 2020) omtaler dette temaet i rapportene de har utarbeidet til kommisjonen. Rapportene har vært et viktig grunnlag for kommisjonens juridiske vurderinger. Kommisjonen nøyer seg med et kort sammendrag av de mest sentrale forpliktelsene i kapitlet her og viser til de nevnte rapportene for mer utførlig omtale.

22.1 Generelt om menneskerettslige forpliktelser

Norges menneskerettslige forpliktelser følger både av Grunnloven, menneskerettsloven, annen lovgivning og ulike internasjonale konvensjoner. Menneskerettighetene gir uttrykk for grunnleggende verdier som samfunnet vårt og det internasjonale samfunnet bygger på. De hviler på historiske erfaringer om behov for et særlig vern av visse verdier. Menneskerettighetene gir blant annet vern om liv og helse, forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, de gir vern mot frihetsberøvelse, rett til privat- og familieliv og rett på en rettferdig rettergang samt rett til ytringsfrihet. Menneskerettighetene gir både myndighetene «negative» forpliktelser (plikt til å avstå fra noe) og «positive» forpliktelser (plikt til å foreta seg noe aktivt for å beskytte menneskerettighetene).

En rekke menneskerettigheter følger av Grunnloven kapittel E. Og etter menneskerettsloven gjelder fem menneskerettighetskonvensjoner som norsk lov.39 Disse har forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. loven §§ 2 og 3:

• Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

• FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

• FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)

• FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen)

• FNs kvinnekonvensjon

Dette betyr at både Grunnlovens menneskerettsbestemmelser og de konvensjonene som er inkorporert med forrang gjennom menneskerettsloven, ved konflikt går foran annen lovgivning og praksis. Sagt på en annen måte, menneskerettighetene setter grenser for det politiske handlingsrommet, også i en krise.40

Under de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven, er det adgang til å gjøre inngrep (begrensninger) i menneskerettighetene på nærmere angitte vilkår. I visse nøds- eller krisesituasjoner er det også adgang til å fravike eller suspendere (derogere fra) menneskerettigheter.41 Noen menneskerettigheter etter EMK og SP er riktignok ufravikelige,42 men de fleste menneskerettigheter er ikke absolutte. Med andre ord kan det gripes inn i rettigheter på nærmere angitte vilkår, typisk begrunnet med hensynet til andre viktige samfunnsformål, som smittevern, eller hensynet til andre menneskerettigheter.

Ved inngrep i beskyttete rettigheter kreves det at begrensningen både har tilstrekkelig grunnlag i lov, ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig. Sistnevnte vurdering, altså vurderingen om forholdsmessighet, er sammensatt: Behovet for inngrepet må vurderes opp mot ulempen inngrepet skaper for den enkelte, det må foreligge en rimelig balanse mellom samfunnsformål og hensynet til individet, og inngrepet må ikke være mer inngripende enn det som er nødvendig for å oppnå det bestemte formålet. For myndighetene er dette helt sentrale vurderinger som de må legge til grunn når smittevernreglene blir utformet. Slik må det være fordi de aller fleste i utgangspunktet griper inn i menneskers menneskerettslige og grunnlovbeskyttete rettigheter.

22.2 Grunnlovsmessige og menneskerettslige rettigheter

Legalitetsprinsippet – Grunnloven § 113

Det følger av Grunnloven § 113 at inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Dette kalles legalitetsprinsippet. Kjernen i prinsippet er at rettslige beslutninger og inngripende faktiske handlinger må ha grunnlag i lov der forvaltningen ikke kan bygge på et annet rettsgrunnlag. Kravet til et lovgrunnlag hviler på hensynet til at inngrep overfor borgerne skal være mulig å forutberegne, slik at enkeltmennesket kan innrette seg etter regelverket og kontrollere at myndighetene ikke går ut over fullmaktene sine. Ved tvil om en lov (eller en forskrift gitt i medhold av loven) gir grunnlag for et inngrep, oppstår spørsmålet om hvor klar hjemmel som kreves for at myndighetene skal ha adgang til å foreta inngrepet. Det stilles strengere krav til klarhet jo mer tyngende inngrepet er for enkeltindividet. Mange av smittevernreglene er straffesanksjonert, og dette skjerper generelt klarhetskravet.

Om rett til liv og helse

Det er viktig å minne om at smitteverntiltakene som innføres skal beskytte andre viktige rettigheter for innbyggerne: retten til liv og helse.

Retten til liv er en grunnleggende rettighet som er vernet både av Grunnloven § 93 og EMK artikkel 2 samt SP artikkel 6 og barnekonvensjonen artikkel 6.

Staten har også en plikt til å beskytte innbyggernes helse. Grunnloven og EMK inneholder ikke særskilte bestemmelser om retten til helse, men av ØSK artikkel 12 nr. 1 framgår det at «[k]onvensjonspartene anerkjenner retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk». Det følger av artikkel 12 nr. 2 at tiltak for å oppnå full virkeliggjørelse av denne rettigheten skal omfatte tiltak som er nødvendige for å «forebygge, behandle og kontrollere epidemiske, endemiske, yrkesmessige og andre sykdommer». Dette innebærer at staten ikke bare har en plikt til å kontrollere og behandle pasienter når en epidemi først oppstår, men at den også må ha en tilstrekkelig beredskap for å forebygge spredning. Omfanget av statenes konkrete forpliktelser etter artikkel 12 er ikke helt klart, og statene vil ha betydelig spillerom med hensyn til hvordan de selv ønsker å sikre befolkningens helse. Men samtidig framgår det av artikkel 12 nr. 1 i konvensjonen at hvert land «anerkjenner retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk».

Vern mot vilkårlig frihetsberøvelse

Grunnloven § 94 og EMK artikkel 5 gir rett til frihet og sikkerhet. Dette innebærer et vern mot vilkårlig frihetsberøvelse. Etter Grunnloven § 94 første ledd må ingen «fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver». Videre må frihetsberøvelsen være «nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep», jf. Grunnloven § 94 første ledd andre punktum. Etter EMK artikkel 5 skal frihetsberøvelsen ha grunnlag i lov, bygge på ett av de uttømmende angitte grunnlagene i artikkel 5, og det må være sammenheng mellom grunnlaget for frihetsberøvelsen og hvor og hvordan frihetsberøvelsen gjennomføres. Dessuten må frihetsberøvelsen være forholdsmessig. Alle disse momentene må myndighetene vurdere når de fatter bestemmelser om smitteverntiltak som vil kunne falle inn under begrepet «frihetsberøvelse». Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM 2020) mener for eksempel det er nærliggende at isolasjon pålagt etter covid-19-forskriften ved påvist smitte faller inn under denne betegnelsen.

Bevegelsesfrihet

Det følger av Grunnloven og internasjonale menneskerettigheter som Norge er bundet av, at alle har rett til bevegelsesfrihet. I Grunnloven § 106 første ledd fastsettes det at «[e]nhver som oppholder seg lovlig i riket, kan fritt bevege seg innenfor rikets grenser og velge sitt bosted der». Rett til bevegelsesfrihet innenfor riket følger også av EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 og SP artikkel 11. Og etter Grunnloven § 106 andre ledd kan ingen nektes å forlate riket med mindre det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller avtjening av verneplikt. Det er også slått fast at ingen norske borgere kan nektes adgang til riket. For eksempel vil innreise-, karantene- og isolasjonsbestemmelser gripe inn i bevegelsesfriheten.43

Retten til privatliv

Myndighetene er forpliktet til å respektere innbyggernes rett til privatliv, dette framgår av Grunnloven § 102:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

For at et inngrep i privatlivet skal være i tråd med Grunnloven § 102 og tilsvarende bestemmelse i EMK artikkel 8, kreves det at inngrepet skjer i samsvar med loven, og at det er nødvendig i et demokratisk samfunn. Besøksforbud, besøksrestriksjoner og forbud mot sammenkomster både i private hjem og på institusjoner er smitteverntiltak som står i et motsetningsforhold til retten til privatliv og familieliv.

Barns rettigheter

Under pandemien er det to bestemmelser i Grunnloven som har vært spesielt framhevet når det gjelder barns rettigheter: Retten til utdanning og statens plikt til å beskytte voldsutsatte barn. Retten til utdanning er nedfelt i Grunnloven § 109 og er i all hovedsak i overensstemmelse med innholdet som tilsvarende bestemmelser i internasjonale konvensjoner Norge er bundet av, for eksempel barnekonvensjonen artikkel 28. Hovedtrekkene i grunnlovsbestemmelsen og konvensjonene er at alle barn har rett og plikt til grunnskoleutdanning, og at denne skal være gratis.

Staten har en menneskerettslig plikt til å forebygge, avverge, etterforske og straffeforfølge vold og overgrep mellom privatpersoner. Denne plikten er særlig sterk overfor barn: Etter barnekonvensjonen artikkel 19 plikter statene å beskytte barn mot fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, mishandling, utnyttelse, seksuelt misbruk mv.

Videre følger det av Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 at ved handlinger som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette innebærer at hensynet til barns beste skal stå sentralt i vurderingene også når myndighetene utformer smitteverntiltak.

Rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne

FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) skal sikre menneskeretter og grunnleggende friheter for personer med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre. I artikkel 5 slås det blant annet fast at alle har rett til den samme beskyttelse og den samme fordel av loven uten noen form for diskriminering. Konvensjonen innebærer derfor at når myndighetene utformer regelverk for å håndtere koronapandemien, må de unngå at tiltakene rammer personer med funksjonsnedsettelser uforholdsmessig hardt sammenliknet med andre.

Forbud mot diskriminering

Grunnloven § 98 slår fast at alle er like for loven, og at ingen må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Forbud mot diskriminering følger også av en rekke menneskerettslige konvensjoner som Norge er bundet av. Forbudet innebærer at når myndighetene utformer regelverk og smitteverntiltak, må de være spesielt oppmerksomme på om de i utgangspunktet nøytrale reglene medfører en indirekte forskjellsbehandling. Dette kan være at enkelte personer eller grupper settes i en vanskeligere situasjon enn andre – typisk på grunn av nedsatt funksjonsevne, livssyn mv. På den annen side: Forskjellsbehandling kan være tillatt dersom den har et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor dem som forskjellsbehandles.

Retten til forsamlingsfrihet og retten til tros- og livssynsfrihet

Retten til forsamlingsfrihet er vernet av Grunnloven § 101, EMK artikkel 11 og SP artikkel 21. Retten til tros- og livssynsfrihet er beskyttet av Grunnloven § 16, EMK artikkel 9 og SP artikkel 18. Smitteverntiltak, for eksempel forbud mot møter og sammenkomster i private hjem og på offentlig sted, vil klart gripe inn i disse rettighetene.

Vern om eiendom

Eiendomsretten er beskyttet etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. I første setning slås det fast at enhver har rett til å «nyte sin eiendom i fred». Spesielt det såkalte hytteforbudet og de lokale innreiserestriksjonene har utfordret denne rettigheten når det gjelder bruken av fritidseiendommer.

22.3 Demokratiske prinsipper og forvaltningsverdier

De normale demokratiske og forvaltningsrettslige prinsippene som ligger til grunn for myndighetsutøvelse og regelverksutvikling, gjelder i utgangspunktet også i en krisesituasjon. I en krisesituasjon kan imidlertid behovet for hurtige løsninger gjøre det både nødvendig og legitimt å fravike ordninger som vil gjelde i en normalsituasjon. Men heller ikke på dette området er det adgang til å fravike ellers gjeldende regler, krav og prinsipper mer enn det situasjonen krever. I det følgende gir vi en kort omtale av noen av de mest relevante prinsippene som har blitt utfordret under pandemien.

Offentlighetsprinsippet – innsyn og åpenhet

I henhold til Grunnloven § 100 femte ledd har alle rett «til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer». Bestemmelsen omtales ofte som offentlighetsprinsippet og skal blant annet legge til rette for den viktige samfunnsrollen pressen har som offentlig vaktbikkje og premissleverandør for en bred og opplyst samfunnssamtale. Åpenhet har også en side til myndighetenes plikt til «å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale» etter Grunnloven § 100 sjette ledd.

Det følger av Grunnloven § 100 femte ledd andre setning at «[d]et kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner». Kravet til offentlighet er med andre ord ikke absolutt, men vi kan si at vilkåret om at det skal «tungtveiende grunner» til, innebærer et forholdsvis strengt krav. Når det gjelder innsyn i myndighetenes dokumenter, er offentleglova helt sentral.

Under koronapandemien har offentlighetsprinsippet blitt utfordret for eksempel i forbindelse med muligheten til å være fysisk til stede i møter i folkevalgte organer samt rettsmøter i domstolene.

Høringer

Vårt demokratiske system er basert på at Stortinget vedtar lovene, og at det foregår en åpen debatt i samfunnet om lovforslagene og lovendringene i forkant av stortingsvedtak. Tradisjonen med å sende lovforslag og forskriftsforslag på høring er en grunnmur i det norske demokratiet.

Under normale forhold vil en lov bli vedtatt av Stortinget etter forslag fra regjeringen (eller i noen tilfeller stortingsrepresentanter). Som oftest legger regjeringen fram grundige forarbeider. Disse forklarer lovens begrunnelse og hvordan den skal forstås. Det følger av Grunnloven § 82 at når regjeringen foreslår lover, skal Stortinget få nødvendige opplysninger for å behandle saken.

Når det gjelder forskrifter, er hovedregelen etter forvaltningsloven § 37 andre ledd at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være «praktisk gjennomførlig», eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller der det må anses som åpenbart unødvendig, jf. § 37 fjerde ledd. Det kan også nevnes at når forskrifter vedtas av Kongen i statsråd, foreligger det et offentlig statsrådsforedrag som redegjør for forskriften. Etter regjeringens retningslinjer kan dette inneholde utdypende forklaringer om bakgrunnen for forskriften og innholdet i den.44

Under koronakrisen har det til tider vært et spenningsforhold mellom behovet for å få på plass regelverk raskt og behovet for en god demokratisk høringsprosess. Spesielt er det en rekke forskrifter og forskriftsendringer som har blitt vedtatt uten verken forutgående eller etterfølgende høring. Men det er også en rekke lover og forskrifter relatert til krisehåndteringen som har blitt sendt på høring, men da gjerne med en svært kort frist.

Utredningsplikt

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal forvaltningen påse at saken er så godt opplyst som mulig før det treffes vedtak. Det samme gjelder for forskrifter, jf. § 37 første ledd i samme lov. Utredningsplikten er dessuten en grunnleggende saksbehandlingsregel i enhver saksforberedelse fra myndighetenes side. Formålet med plikten er at avgjørelsene treffes på et best mulig grunnlag slik at resultatet blir riktig og godt. For forskrifter er bruken av høringer normalt viktig for å kunne oppfylle denne plikten.

Hvor grundig og omfattende en sak må utredes, vil avhenge av sakens karakter. Typisk vil utredningsplikten variere ut fra hvor viktig saken er, hvilke konsekvenser vedtaket/forskriften kan medføre, hvilke ressurser som står til rådighet, og hvor mye saken haster. Spesielt sistnevnte forhold, hvor mye saken haster, er svært relevant når vi vurderer om myndighetenes smitteverntiltak har vært tilstrekkelig utredet. Helsedirektoratets vedtak 12. mars 2020 er et illustrerende eksempel på denne problemstillingen.

I tillegg har regjeringen gitt en egen utredningsinstruks som gjelder utarbeiding av beslutningsgrunnlag for statlige tiltak.45 Etter § 2-2 skal utredningen «være så omfattende og grundig som nødvendig» ut fra en vurdering av om tiltaket reiser viktige prinsipielle spørsmål, hvilke forventete virkninger tiltaket har, og tiden som er til rådighet. Også instruksen framhever bruken av høringsinstituttet (§ 3-3) og det å forelegge saken for berørte departementer (§ 3-2).

23 Statlige smitteverntiltak og regelverksutvikling

23.1 Generelt om regelverksutviklingen under pandemien

I 2020 ble det kunngjort 175 lover og 1943 nasjonale forskrifter og andre vedtak i Lovdata. Til sammenlikning ble det i 2019 kunngjort 111 lover og 1267 nasjonale forskrifter. Når det gjelder regionale og lokale vedtak og forskrifter, ble det i 2020 kunngjort 1460 i Lovdata, mot 935 året før. Antallet kunngjøringer i Lovdata for 2020 viser en tydelig økning sammenliknet med tidligere år.46 Hvis man inkluderer lover, forskrifter og vedtak fra både sentralt og lokalt nivå har den totale økningen i volumet vært på nesten 170 prosent i 2020.47

Helsedirektoratet fattet første vedtak om smitteverntiltak 11. mars 2020. Vedtaket innførte forbud mot arrangementer med mer enn 500 deltakere. Deretter fulgte en rekke vedtak og forskrifter. Både 12., 13. og 15. mars 2020 fattet Helsedirektoratet vedtak om smitteverntiltak. Parallelt vedtok Helse- og omsorgsdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet flere forskrifter. Ut over i mars 2020 var det derfor flere ulike vedtak og forskrifter som regulerte smitteverntiltakene.

Smitteverntiltakene som ble innført 12. mars 2020 og i dagene som fulgte, førte til et stort reguleringsbehov i svært mange sektorer. Endringene måtte gjøres nærmest over natta, for å unngå urimelige utslag for enkeltpersoner og virksomheter, for å unngå lovbrudd og for å holde samfunnet i gang.

I mange regelverk er det for eksempel krav om fysisk oppmøte. Slike regler gjelder for både stiftelser, aksjeselskaper, kirkelige organer og kommuner. Myndighetene vedtok midlertidige forskrifter som åpnet for unntak fra slike krav.48 Videre ble det vanskelig å gjennomføre eksamen og obligatoriske aktiviteter som normalt ved universiteter og høyskoler. I dagene som fulgte etter nedstengningen 12. mars 2020, vedtok flere studiesteder forskrifter som åpnet for å endre på hvordan eksamen skulle gjennomføres, som tillot bruk av egenmelding, som hadde unntak fra obligatoriske aktiviteter eller regler om dispensasjon og regler om utsatte frister.49 Andre eksempler er at myndighetene vedtok regler om frafall av gebyr ved for sen avbestilling av førerprøve, regler om midlertidige forlengelse av utløpt førerrett og forlenget gyldighet for helseerklæringer.50 Ut over i mars 2020 kom det flere forskrifter som på ulike måter skulle bidra til økonomisk støtte til personer og virksomheter som ble berørt av konsekvensene av smitteverntiltakene. Det ble vedtatt regler om økonomiske støtteordninger, garantiordninger og fritak fra betalingsplikt.51

I ettertid var enkelte kritiske til noen av disse hasteforskriftene. Et eksempel på det, er det såkalte «hytteforbudet» og forskriften om digital smittesporing, som vi skriver om i kapittel 23.3. Et annet eksempel er forskriften Kommunal- og moderniseringsdepartementet vedtok som gjorde det mulig for folkevalgte organer i kommunene å ha digitale møter.52 Forskriften var nødvendig for at kommunene skulle kunne fatte vedtak i en periode hvor smitteverntiltak både nasjonalt og lokalt gjorde det vanskelig å samles fysisk. Den klare hovedregelen er at møter i folkevalgte organer skal være åpne for alle.53 Kritikken dreide seg om at forskriften åpnet for at kommuner som ikke hadde tekniske løsninger for å sikre allmennheten tilgang til møtene, kunne gjøre unntak fra kravet om møteoffentlighet.54 Norsk institusjon for menneskerettigheter (NIM) mente blant annet at forskriftshjemmelen departementet brukte, «neppe» var tilstrekkelig lovgrunnlag.55 NIM skrev videre: «[f]ølgelig ble lovkravet for begrensninger av møteoffenligheten etter Grunnloven § 100 femte ledd etter vårt syn neppe oppfylt».

23.1.1 Veiledere og juridiske tolkninger

Før pandemien fantes det svært begrenset med veiledere, rundskriv og liknende om befolkningsrettete smitteverntiltak og fullmaktshjemlene i smittevernloven. Folkehelseinstituttet hadde veiledning som på en overordnet måte beskrev kommunenes myndighetsrolle.56 Smitteverntiltak var også beskrevet i det nasjonale beredskapsplanverket. Men vi har ikke funnet tolkninger eller veiledning om hva som for eksempel ligger i de ulike vilkårene i smittevernloven § 4-1 som kommunene skal forvalte. Vi har funnet ett rundskriv om smittevernloven. Det er fra 1995, og der står det presisert at «[p]ublikasjonen kan ha begrenset gyldighet».57 Vi antar det betyr at den er utdatert og at man derfor bør være forsiktig med å bruke den. Siden 1995 er loven endret flere ganger.

Koronakommisjonen konstaterer at kommunene hadde et stort behov for veiledning, spesielt i den første perioden. Vi ser at for flere var det uklart hvor omfattende fullmakter kommunene hadde. Dette har vi fått bekreftet fra flere kilder, blant annet fra fylkesmennene og kommuneleger. Et eksempel er diskusjonen mellom Oslo kommune og Helsedirektoratet om hvem som hadde hjemmel til å begrense arrangementet Holmenkollen Skifestival som var planlagt 6.–8. mars 2020.58 Det endte med at Oslo kommune besluttet at arrangementet skulle gå uten publikum.

Etter nedstengningen 12. mars 2020, økte i tillegg regelverksproduksjonen veldig. Det gjorde det enda vanskeligere for kommunene å ha oversikt og overholde regelverket de forvaltet. Fylkesmennene brukte mye ressurser på å hjelpe kommunene og gi veiledning.59 At dette var et problem kan illustreres ved Fylkesmannen i Vestfold og Telemarks brev 24. mars 2020.60

Fylkesmannen i Vestfold og Telemark tror vi har de andre embetene med oss, når vi sier at vi er opptatt av at embetene tilstreber å praktisere det midlertidige regelverket som nå blir vedtatt nasjonal, så likt som mulig […] Dette er utfordrende i disse dager, da nye problemstillinger som krever raske juridisk avklaring stadig dukker opp. Dette gjelder blant annet smittevernloven. Ofte finnes det verken svar i lovens forarbeider eller tidligere tolkningsuttalelser. I tillegg utarbeides det midlertidige forskrifter, som igjen utløser nye problemstillinger som vi i Fylkesmannsembetene må svare ut til våre kommuner.

Fra mars 2020 har Folkehelseinstituttet, Helsedirektoratet og Helse- og omsorgsdepartementet publisert mye veiledning, både smittevernfaglig, praktisk og juridisk. Helse- og omsorgsdepartementet har fra 11. mars 2020 og ut året 2020 gitt ut fem rundskriv med tolkninger og veiledning om smittevernloven.61 Flere av rundskrivene er revidert flere ganger. Et annet eksempel er koronaveilederen som ble publisert på FHIs nettsider. Det er en veileder som har informasjon om alt fra kriterier for testing, informasjon om smittesporing, regler for karantene og råd og informasjon til befolkningen, helse- og omsorgstjenesten og andre virksomheter om hva som er godt smittevern. Ifølge Folkehelseinstituttets logg ble første endring gjort 8. mars 2020. Deretter ble koronaveilederen endret hver dag i hele resten av mars og hver dag unntatt to dager i april 2020. Gjennom hele 2020 var det svært hyppige endringer. I tillegg har Helsedirektoratet gitt ut omfattende veiledning, for eksempel om frivillige og tvungne smitteverntiltak, smittevern i kollektivtransport og den nasjonale veilederen «Koronavirus – beslutninger og anbefalinger».

23.2 Ansvar, fullmakter og delegeringer

I dette kapitlet gir vi en kronologisk oversikt over de fullmaktene og delegeringene som er gitt etter smittevernloven og helseberedskapsloven under pandemien. Vi viser også eksempler på hvordan fullmaktene er benyttet.

31. januar 2020

Helse- og omsorgsdepartementet delegerte nasjonal koordinering av helse- og omsorgssektorens innsats til Helsedirektoratet. Slik delegering er i tråd med Nasjonal helseberedskapsplan.

Helse- og omsorgsdepartementet fastsatte i forskrift at covid-19 var en «allmennfarlig smittsom sykdom». Det gjorde at kommunene og Helsedirektoratet kunne bruke fullmaktene i smittevernloven og vedta smitteverntiltak rettet mot befolkningen.

6. mars 2020

Fullmaktene i helseberedskapsloven ble utløst.62 Fullmaktene kan bare utløses for én måned om gangen.

Når fullmaktsbestemmelsene er utløst, får Helse- og omsorgsdepartementet, på gitte vilkår, blant annet hjemmel til å rekvirere fast eiendom og løsøre mot erstatning, beordre personell som omfattes av loven, og pålegge virksomheter å ta imot pasienter og flytte ressurser mellom virksomheter.63 I tillegg kan Kongen gi forskrifter om drift, organisering og ansvarsforhold som på visse vilkår fraviker gjeldende helse- og sosiallovgivning.64

9. mars 2020

Helsedirektoratet fikk delegert myndighet fra Helse- og omsorgsdepartementet til å bruke fullmaktsbestemmelsene i helseberedskapsloven.65

En del av begrunnelsen for delegeringen var at Helsedirektoratet fra 31. januar 2020 hadde fått fullmakt til å lede og koordinere helsesektorens innsats med håndtering av utbruddet av koronaviruset.66

11. mars 2020

Helsedirektoratet fattet vedtak om forbud mot innendørs møter og sammenkomster med flere enn 500 deltakere med hjemmel i smittevernloven.67

12. mars 2020

Helsedirektoratet fattet vedtak om «de sterkeste og mest inngripende tiltakene vi har hatt i Norge i fredstid» i medhold av smittevernloven. Helsedirektoratet fattet to vedtak

• vedtak om karantene etter reiser utenfor Norden68

• vedtak om møteforbud og stenging av virksomhet69

13. mars 2020

Helsedirektoratet brukte sin delegerte fullmakt og fattet vedtak etter helseberedskapsloven om forbud mot utenlandsreiser for helsepersonell som jobbet med pasientbehandling.70 Vedtaket trådte i kraft samme dag. Vedtaket ble fattet etter at Helse- og omsorgsdepartementet hadde anmodet Helsedirektoratet om det i brev 12. mars 2020.71

Forskrift om karantene mv. etter reiser utenfor Norden ble fastsatt ved kongelig resolusjon med hjemmel i smittevernloven.72 Fra samme tid ble vedtaket fra Helsedirektoratet om karantene etter reiser utenfor Norden fra dagen før opphevet.

15. mars 2020

Helsedirektoratet fattet vedtak 15. mars 2020 om stenging av virksomheter, blant annet fysioterapeuter, kiropraktorer, optikere og psykologer, som trådte i kraft 16. mars 2020.73 Hjemmelen for vedtaket var smittevernloven.74

27. mars 2020

Covid-19-forskriften trådte i kraft. Forskriften ble gitt med hjemmel i både helseberedskapsloven og smittevernloven.75 Helse- og omsorgsdepartementet fremmet forskriften, som ble vedtatt av Kongen i statsråd.

Forskriften erstattet og opphevet Helsedirektoratets vedtak fra 11., 12. og 15. mars 2020 som var gitt med hjemmel i smittevernloven. Covid-19-forskriften videreførte også utreiseforbudet for helsepersonell og opphevet samtidig Helsedirektoratets vedtak etter helseberedskapsloven fra 13. mars 2020.76

3. april 2020

Fullmaktene i helseberedskapsloven ble forlenget med én måned, til 6. april 2020. Fullmakten ble forlenget hver måned etter det.77

Delegeringen 9. mars 2020 fra Helse- og omsorgsdepartementet til Helsedirektoratet etter helseberedskapsloven ble trukket tilbake. Ved kongelig resolusjon 3. april 2020 står det

[d]epartementet tar foreløpig ikke sikte på å fornye sistnevnte delegasjon, men utøver selv myndigheten basert på råd og anbefalinger fra Helsedirektoratet. Det kan eventuelt senere bli aktuelt å delegere myndighet til Helsedirektoratet.78

Delegeringen til Helsedirektoratet 31. januar 2020 av nasjonal koordinering av helse- og omsorgssektoren, ble ikke trukket tilbake. Delegeringen har vært gjeldende så lenge kommisjonen har arbeidet.

23.3 Anvendelsen av regjeringens fullmaktsbestemmelse

Regjeringen har vide fullmakter til å bestemme regler for å trygge folkehelsen og verne befolkningen etter smittevernloven § 7-12. Om nødvendig kan regjeringen også vedta regler som fraviker gjeldende lovgivning. Regjeringen har gjennom pandemien vedtatt flere forskrifter og bestemmelser med hjemmel i denne særlige fullmakten.

Den første var forskriften om karantene ved ankomst til Norge som trådte i kraft 13. mars 2020.79 To dager etter vedtok regjeringen to forskrifter: én forskrift om bortvisning av utlendinger av hensyn til folkehelsen og én om karantene og isolasjon. Den sistnevnte forskriften ga også hjemmel for å innføre det såkalte hytteforbudet. Regjeringen vedtok ytterligere to forskrifter med hjemmel i § 7-12 i mars 2020. Den ene var forskrift om digital smittesporing, som ga rettslig grunnlag for smittesporingsappen «Smittestopp». Den andre var covid-19-forskriften. Etter mars 2020 er det så vidt vi kjenner til, bare covid-19-forskriften som har hatt bestemmelser gitt med hjemmel i § 7-12.

I dette kapittelet ser vi nærmere på hytteforbudet, covid-19-forskriften og forskrift om digital smittesporing, for å belyse regjeringens anvendelse av fullmaktsbestemmelsen.

23.3.1 Hytteforbudet

Regjeringen oppfordret alle om å unngå unødvendige fritidsreiser fra 12. mars 2020. Men det tok bare få dager før regjeringen vedtok en hjemmel om et formelt hytteforbud. Hjemmelen for å innføre et forbud ble vedtatt i ekstraordinært statsråd søndag 15. mars 2020. Hytteforbudet trådte i kraft 19. mars 2020. Hytteforbudet skulle i første omgang gjelde til 3. april, men ble forlenget to ganger og endte med å ha virketid fra 19. mars til 20. april 2020. Verken ved innføringen av forbudet eller ved forlengelsen av det ble reglene om hytteforbudet sendt på høring.

Hytteforbudet innebar et forbud mot å overnatte på fritidseiendom i annen kommune enn der en var folkeregistrert. Strengt nødvendig vedlikehold eller tilsyn som var nødvendig for å avverge store materielle skader, var likevel tillatt. Det ble lagt inn et snevert unntak for personer i karantene som deler husstand med noen som var bekreftet smittet av covid-19. Det var ingen bestemmelse om dispensasjon. Regjeringen begrunnet hytteforbudet med kapasiteten i helse- og omsorgstjenesten:80

Flere hyttekommuner er bekymret for om deres helse- og omsorgstjeneste er dimensjonert til å ta hånd om også hyttebeboere. Helsedirektoratet har derfor bedt folk om å bli hjemme. Telling av antall personer i enkelte kommuner viser at mange ikke følger rådet. […] Forbud mot opphold på fritidseiendommer i annen kommune enn hjemstedskommune bør innføres for å unngå situasjoner hvor det blir svært mange personer i kommuner som ikke har kapasitet i sin helse- og omsorgstjeneste til å håndtere svært mange syke personer samtidig. […] Tiltaket anses nødvendig både for å beskytte sårbare grupper og for å opprettholde nødvendig kapasitet i helsetjenesten

Kilde: Bent Høie i statsrådsforedraget 15. mars 2020

Første gang hytteforbudet ble drøftet av regjeringen var i RCU 19. mars 2020. I RCU-notat 19. mars 2020 til konferansen står det blant annet:

Fylkesmennene har i løpet av ettermiddagen 18. mars innhentet informasjon fra kommunene om hvorvidt hytteeierne har fulgt oppfordringene om å reise hjem, og hvorvidt det er behov for at det nå iverksettes et forbud mot å oppholde seg på fritidseiendommer. […]

7 av 10 embeter støtter forbud, basert på kontakten med kommunene

[…] Disse 7 embetene skriver at kommunene melder om at dette fortsatt er en betydelig utfordring, og tilrår derfor at forbudet innføres nå. […] Flere av embetene trekker særlig frem at det er usikkerhet blant kommunene om påskeutfarten til fritidseiendommene, og at det derfor er tilrådelig med forbud i god tid før påske. […] Fylkesmannen i Innlandet melder om at «Prehospitale tjenester i regionale helseforetak opplever allerede en økning i oppdrag fra hytteområder for å frakte hytteturister ned fra fjellet.» […]

3 embeter er nøytrale eller tilrår at en venter med forbud

Fylkesmannen i Møre og Romsdal kunne ikke gi en entydig tilbakemelding, basert på kontakten med kommunene. […] Fylkesmannen i Agder tilrår at man er avventende og ser om den vedtatte bestemmelsen sammen med god informasjon om begrunnelsen for denne vil være tilstrekkelige virkemidler. Fylkesmannen i Rogaland ser det ikke som nødvendig at §5 i forskriften trer i kraft på det nåværende tidspunkt. De har hatt kontakt med sju av de største hyttekommunene i fylket, hvorav seks var klare på at det ikke var nødvendig å iverksette forbudet. […]

Kilde: RCU-notat 19. mars 2020

Som det framgår, var det mange hyttekommuner som ønsket et forbud. Samtidig var det også kommuner som mente det ikke var behov for et forbud.

Kommisjonen har ikke dokumentasjon på at forholdet til Grunnloven eller menneskerettighetene ble vurdert i forkant av forbudet. Første gang vi kan se at slike problemstillinger er nevnt, er i forbindelse med RCU 31. mars 2020. I notat til RCU 31. mars 2020 «Påskepakke 1 – om forbudet mot opphold på fritidseiendommer mv» fra distrikts og digitaliseringsministeren og helse- og omsorgsministeren, står det blant annet:

Tiltak etter smittevernloven § 7-12 må også være nødvendige og forholdsmessige. Et forbud vil utgjøre et inngrep i rettigheter etter Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjon. Slike inngrep vil være lovlige dersom de har tilstrekkelig hjemmel, er begrunnet i legitime hensyn og er forholdsmessige. Ved vurderingen av om hytteforbudet kan anses som et forholdsmessig inngrep, vises til de faglige vurderingene fra Helsedirektoratet, senest 24. mars 2020, om at streng regulering som begrenser mobilitet og kontakt bør videreføres, i alle fall en periode. Det vil kunne bidra til målet om å bremse eller slå ned pandemien, og en får bedre grunnlag for å vurdere effekten av tiltakene.

Kilde: RCU-notat 31. mars 2020

Et spørsmål som kom på spissen med hytteforbudet, var i hvilken grad, og på hvilken måte, formålet med smittevernloven og de grunnleggende kravene ved iverksetting av smitteverntiltak var styrende for regjeringens bruk av fullmakten i § 7-12. Et særlig spørsmål var om formålet med hytteforbudet, å sikre at lokalt helsevesen ikke ble overbelastet, var et hensyn regjeringen kunne legge vekt på.

Jusprofessorene Graver, Holmøyvik og Marthinussen har uttrykt at hytteforbudet hadde et uklart rettslig grunnlag. Graver viste til at «[t]ryggingen av folkehelsen var i høyden indirekte med hytteforbudet, da det hvilte på en vurdering av kapasiteten i helsevesenet i hyttekommunene».81 Marthinussen uttalte:

Totalen gjør det veldig krevende å akseptere at forskriftsloven § 7-12 gir hjemmel til tiltak som går utover de rammene som settes i §§ 1-1 og 1-5.

Kilde: Hans Fredrik Marthinussen i Rett24 den 3. april 2020

23.3.2 Covid-19-forskriften

Fra 12. mars 2020 vedtok både Helsedirektoratet, Helse- og omsorgsdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet smitteverntiltak. Det førte til at reglene om smitteverntiltak var spredt på ulike vedtak og forskrifter, og at de også hadde ulik varighet. Helse- og omsorgsdepartementet besluttet derfor å samle reglene i en felles forskrift. Den ble kalt covid-19-forskriften og trådte i kraft 27. mars 2020.82 Bent Høie uttalte dette i statsrådsforedraget:83

Det er et behov for å få en samlet oversikt over nasjonale tiltak som er lett tilgjengelig, og som gir forutsigbarhet for de personene tiltakene retter seg mot. Det er en utfordring i dagens situasjon at flere av tiltakene er spredt i ulike forskrifter og vedtak, og med ulik lengde på varigheten av tiltakene.

Helse- og omsorgsdepartementet mener derfor at det er hensiktsmessig å samle alle tiltakene fra helsemyndighetene som retter seg mot personer i Norge, eller som ankommer eller skal forlate Norge, i en felles forskrift. Dette gjelder også vedtakene og forskriftene som Helsedirektoratet har fastsatt med hjemmel i smittevernloven § 4-1 som i større grad retter seg mot virksomheter enn enkeltpersoner.

Covid-19-forskriften ble ikke sendt på høring før den ble vedtatt. De fleste etterfølgende endringene i covid-19-forskriften ble heller ikke sendt på høring. Det er først utover høsten 2020 at vi kan se at enkelte forskriftsendringer i covid-19-forskriften ble sendt på høring, da med få dagers høringsfrist.84

Covid-19-forskriften ble hjemlet i en rekke bestemmelser i smittevernloven og helseberedskapsloven. Da forskriften ble vedtatt første gang, var reglene om smittekarantene og isolering hjemlet i regjeringens fullmaktsbestemmelse i smittevernloven § 7-12.85 Som beskrevet i kapittel 21.6 kan bestemmelser som er hjemlet i regjeringens fullmakt i utgangspunktet bare gjelde en kortere periode.86 Denne regelen var imidlertid suspendert i perioden 27. mars 2020 til 27. mai 2020.87 Helse- og omsorgsdepartementet mente at smittekarantene og isolering var tiltak som det kunne være behov for å ha over en lengre periode og at disse tiltakene burde ha et klart hjemmelsgrunlag.88 Helse- og omsorgsdepartementet vurderte alternative hjemler i smittevernloven og annen lovgivning, men kom fram til at det var nødvendig med en midlertidig lovbestemmelse.89 Stortinget vedtok en ny midlertidig lovbestemmelse i smittevernloven, som trådte i kraft 23. juni 2020.90

Også senere brukte regjeringen fullmakten i smittevernloven § 7-12 til å vedta smitteverntiltak i covid-19-forskriften. Ett eksempel er reglene om «karantenehotell» som ble innført høsten 2020.91 Reglene gikk ut på at personer som reiste inn til Norge og som måtte i karantene (innreisekarantene) fikk en plikt til å oppholde seg på et karantenehotell i karantenetiden. Det var noen få unntak fra plikten til å oppholde seg på karantenehotell, blant annet for dem som var bosatt i eller eide bolig i Norge. Personer som for eksempel leide bolig, måtte oppholde seg på karantenehotell. Reglene om karantenehotell ble innført uten at Justis- og beredskapsdepartementet, som var ansvarlig for forskriften, gjennomførte høring av forslaget. Departementet forklarte at «behovet for raskt å innføre tiltak mot økt smitte» gjorde at vilkårene for unntak fra kravet om høring i forvaltningsloven var oppfylt.92

Reglene om karantenehotell trådte i kraft 9. november 2020. Justis- og beredskapsdepartementet ønsket å videreføre reglene. De sendte to forslag på høring: ett om en midlertidig forskriftshjemmel i smittevernloven og ett med forslag til endringer i covid-19-forskriften. I begge tilfeller ga departementet to dagers frist.93 Flere var kritiske til de korte høringsfristene.94 Justis- og beredskapsdepartementet fremmet lovforslag 11. desember 2020.95 Stortinget behandlet lovforslaget for andre gang 9. februar 2021 og den midlertidige lovbestemmelsen trådte i kraft 19. februar 2021.

23.3.3 Forskrift om digital smittesporing

Til å begynne med foregikk smittesporingen i kommunene i stor grad med penn, papir og Excel. Det var veldig ressurskrevende. Regjeringen vurderte derfor at en smittesporingsapp kunne bidra til å effektivisere arbeidet. For å få tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for behandlingen av personopplysninger i appen vedtok regjeringen en egen forskrift: forskrift om digital smittesporing og epidemikontroll i anledning utbrudd av Covid-19. Forskriften trådte i kraft 27. mars 2020.

Formålet med tiltaket er rask smittesporing, og formidling av råd om tiltak til kontakter, epidemikontroll, epidemiovervåkning og vurdering av smitteverntiltak. Data skal utelukkende brukes til dette formålet. Dataene vil ikke bli brukt til å følge med på om enkeltpersoner overholder råd eller pålegg, men vil kunne utnyttes til å undersøke grad av etterlevelse på befolkningsnivå for dermed overordnet å kunne følge og vurdere epidemiens utvikling inkludert effekt av tiltak.

Kilde: Bent Høie i statsrådsforedraget 27. mars 2020

Helse- og omsorgsdepartementet vurderte at behandlingen av personopplysninger ikke burde baseres på den enkeltes samtykke, begrunnet med at det kunne oppstå tvil om det var et informert og frivillig samtykke etter personvernforordningen

Gitt en uavklart og alvorlig situasjon kan enkelte føle seg presset til å delta, og det kan være vanskelig å sette seg inn i alle konsekvensene av å bli sporet på denne måten. Det vil derfor kunne oppstå en viss tvil om hvorvidt den enkeltes samtykke oppfyller de strenge kravene [i] personvernforordningen for at et samtykke skal være gyldig i forordningens forstand

Kilde: Bent Høie i statsrådsforedraget 27. mars 2020

I stedet for samtykke vurderte Helse- og omsorgsdepartementet andre artikler i personvernfordringen som grunnlag. Personvernforordringen har artikler om behandling av personopplysninger som er «nødvendig for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse» og åpner for behandling av særlige kategorier personopplysninger når behandlingen er «nødvendig av allmenne folkehelsehensyn, f.eks. vern mot alvorlige grenseoverskridende helsetrusler eller for å sikre høye kvalitets- og sikkerhetsstandarder for helsetjenester og legemidler eller medisinsk utstyr».96 Men for å bruke disse artiklene kreves det at behandlingen av personopplysninger har grunnlag i nasjonal rett. For å få et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag benyttet regjeringen den særlige fullmakten i smittevernloven § 7-12.

Forslaget til midlertidig forskrift ble ikke sendt på alminnelig høring. I statsrådsforedraget ble det forklart med at det på grunn av «tidsaspektet ikke har vært praktisk mulig, jf. forvaltningsloven § 37 fjerde ledd bokstav a».

I medhold av forskriften lanserte Folkehelseinstituttet (FHI) appen «Smittestopp». Utprøvingen av appen startet 16. april 2020. Appen og forskriften ledet til diskusjoner om personvern, kravet til samtykke etter personvernfordringen og forholdene til menneskerettighetene og Grunnloven.

Et eksempel er innspillet Norsk institusjon for menneskerettigheter (NIM) sendte til Helse- og omsorgsdepartementet og Folkehelseinstituttet 17. april 2020. Der beskrev NIM menneskerettslige problemstillinger de mente det var «vesentlig å ivareta ved gjennomføringen [av] dette ekstraordinære tiltaket». Det inkluderte Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 om retten til privatliv. Ut fra opplysningene de hadde, vurderte NIM at tiltaket ivaretok menneskerettslige krav. Et av deres «hovedperspektiv» var at appen «formodentlig vil kunne bidra til at andre inngrep i beskyttede menneskerettigheter, begrenses». NIM minnet om at det til enhver tid må gjøres vurderinger av om tiltaket ivaretar menneskerettslige krav.

Et annet eksempel er kritikken fra Amnesty International. De gjorde en vurdering av apper for kontaktsporing fra hele verden, inkludert en detaljert teknisk analyse.97 Ifølge Amnesty skilte Smittestopp seg ut som «blant de mest alarmerende masseovervåkingsverktøyene», sammen med apper fra Bahrain og Kuwait. Også en ekspertgruppe oppnevnt av Helse- og omsorgsdepartementet konkluderte i sin endelige rapport med at verken sikkerheten eller personvernet var forsvarlig ivaretatt slik appen og systemene rundt så ut på dette tidspunktet.98

Datatilsynet varslet vedtak om midlertidig forbud mot å behandle personopplysninger i appen 12. juni 2020, noe som førte til at Folkehelseinstituttet besluttet å slette alle data.99 Bare dager etter fattet Stortinget følgende vedtak:

Stortinget ber regjeringen endre Smittestopp-applikasjonen og sørge for at de som laster ned appen får mulighet til delt samtykke. Ett til smittesporing og ett til kunnskapsinnhenting.

Kilde: Stortingets vedtak nr. 711, 16. juni 2020

Det ble kjent 29. september 2020 at regjeringen hadde besluttet å «skrote» Smittestopp. I desember 2020 lanserte Folkehelseinstituttet en ny app med samme navn. Appen hadde ikke grunnlag i forskrift, men var basert på samtykke fra den enkelte. Se også kapittel 17.3.3 om digital smittesporing under pandemien.

23.4 Kommisjonens vurderinger og anbefalinger

Regjeringens fullmakt

Kommisjonen mener at regjeringen burde sikret grundigere vurderinger opp mot Grunnloven og menneskerettighetene når de benyttet fullmakten i smittevernloven § 7-12. Avveininger og vurderinger opp mot Grunnloven, internasjonale forpliktelser og menneskerettighetene ble i ingen, eller i svært liten grad, dokumentert før til dels svært inngripende regler ble innført. Et eksempel på det er hytteforbudet. Hytteforbudet kan gripe inn i flere grunnlovfestete rettigheter. Disse inkluderer Grunnloven § 102 om rett til respekt for privatlivet og familielivet sitt, Grunnloven § 105 som beskytter eiendomsretten fra statlige maktovergrep, og Grunnloven § 106 om retten til å bevege seg innenfor rikets grenser. Dessuten følger rett til eiendomsvern av EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1. Det var først etter at hytteforbudet ble innført, at det er dokumentert at disse forholdene ble vurdert.

Når det gjelder forskriften om digital smittesporing viser vi til innvendingene som kom fra flere ulike miljøer, deriblant Amnesty International, en oppnevnt ekspertgruppe og Datatilsynet. Vi mener dette er et uttrykk for at regjeringen ikke hadde begrunnet og vurdert løsningene som ble valgt godt nok. Også i covid-19-forskriften ble det våren 2020 innført inngripende tiltak uten at det finnes dokumentasjon på at Helse- og omsorgsdepartementet gjorde vurderinger opp mot grunnlovfestete rettigheter og menneskerettighetene i forkant. Et eksempel på det er reglene om karantene og isolasjon.

Kommisjonen mener at regjeringens særlige fullmakt har et uklart virkeområde. Debatten rundt hytteforbudet, som blant annet dreide seg om hvorvidt kapasiteten i det lokale helsevesenet var et formål som var omfattet av smittevernloven, er et uttrykk for det. Vi viser til at ordlyden i regjeringens fullmaktsbestemmelse er formulert generelt. Det er ikke konkrete begrensninger i hvilke lover som kan fravikes eller hva slags type regler som kan gis. Holmøyvik omtaler hjemmelen i § 7-12 som en «blankofullmakt til å fråvike lover i fredstid» som ikke tilsvarer noen andre tilsvarende fullmaktshjemler i lovverket.100 Vi deler oppfatningen om at regjeringens fullmaktsbestemmelse er vid. Vi mener det er uheldig. En bestemmelse som gir regjeringen mulighet til å fastsette vidtgående tiltak med lovs rang, som kan fravike lov og hvor brudd på bestemmelser kan føre til straff, bør ha tydelige vilkår og rammer. Vi foreslår derfor en revisjon av fullmaktsbestemmelsen og at bestemmelsen får noe mer begrenset rekkevidde.

Smittevernloven § 7-12 kan begrenses for eksempel ved at bestemmelsen klart definerer hvilke lover eller rettsområder som kan fravikes og/eller ved at loven presiserer at visse hensyn eller formål skal vektlegges. Kommisjonen mener at det ved revisjon av fullmaktsbestemmelsen, kan være aktuelt å bruke elementer fra koronaloven som modell. Koronaloven definerte for eksempel hvilke lover som kunne fravikes i forskrift. Den presiserte også at midlertidige forskrifter ikke kunne fravike Grunnloven, begrense grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper eller innskrenke domstolskontrollen. Vi påpeker at en ved revidering av § 7-12 må sikre at regjeringen kan ta raske beslutninger i tilfeller hvor det haster med tiltak. Ved en revisjon bør man derfor vurdere om det er grunn til å skille mellom langvarige tiltak og mer hastepregete tiltak med kort virketid. Behovet for parlamentarisk kontroll er større ved langvarige, omfattende og inngripende tiltak.

Manglende høringer

Tradisjonen med å sende lovforslag og forskriftsforslag på høring, er en grunnmur i det norske demokratiet.101 Kommisjonen mener det er en svakhet at regjeringen og departementene i liten grad har sørget for høringer når de har besluttet statlige smitteverntiltak. Verken hytteforbudet eller forskrift om digital smittesporing ble sendt på høring før de ble vedtatt. Det finnes bare noen få eksempler på at endringer i covid-19-forskriften har blitt sendt på høring – da med svært korte frister. Våren 2020 var det stor oppmerksomhet i offentligheten om behovet for åpne prosesser og høringer. Likevel ble flere til dels svært inngripende regler, som karantenehotell, innført i covid-19-forskriften også høsten 2020 uten høring i forkant.

Under koronakrisen har det til tider vært et spenningsforhold mellom behovet for å få på plass regelverk raskt og behovet for en god demokratisk høringsprosess. Vi anerkjenner at det enkelte ganger har vært behov for å iverksette tiltak raskt. Vi mener likevel at høring, eventuelt etterfølgende høring, kunne bidratt til nødvendige korrigeringer og at myndighetene skulle lagt til rette for det.

Kommisjonen mener at høring som en klar hovedregel skal gjennomføres også ved bruk av en derogasjonshjemmel som smittevernloven § 7-12. I forbindelse med en revisjon av smittevernloven § 7-12 mener vi derfor dette bør presiseres. Høring er spesielt viktig ved inngripende tiltak og i tilfeller hvor myndighetene har kompetanse til å sette til side gjeldende lover og regler.

Statlige smitteverntiltak for hele eller deler av landet

I kapittel 14.7 vurderer vi Helsedirektoratets vedtak 12. mars 2020. En av konklusjonene der er at vedtaket 12. mars 2020 faller inn under begrepet «saker av viktighet» i Grunnloven § 28 og at vedtaket derfor skulle blitt truffet av Kongen i statsråd.

At Helsedirektoratets vedtak hadde slikt omfang og slik virkning at det burde vært avgjort i statsråd, betyr ikke at § 4-1 andre ledd i smittevernloven i seg selv er grunnlovsstridig. I andre tilfeller vil ikke nødvendigvis terskelen i Grunnloven § 28 være nådd. Videre er det utvilsomt at regjeringen kan velge å bruke myndigheten selv, selv om det i loven står Helsedirektoratet. Det har regjeringen også gjort fra slutten av mars 2020.

Kommisjonen mener likevel det er behov for å revidere smittevernloven § 4-1 andre ledd for å få tydeligere fram regjeringens konstitusjonelle ansvar. Vi viser til at det er uvanlig at et fagdirektorat i lov er tildelt kompetanse til å fatte vedtak av så prinsipiell art og med så store konsekvenser for hele samfunnet. En klar plassering av ansvar til Kongen i statsråd, sørger for politisk ansvar og dermed demokratisk kontroll. Da stilles det også prosessuelle krav, som statsrådsbehandling, som vil bidra til å sikre helhetlige vurderinger. En mulighet er derfor at Kongen i statsråd som hovedregel skal treffe beslutninger, men at direktoratet kan ta avgjørelser i hastesaker. Vi framhever imidlertid at en revisjon ikke må føre til forsinkete prosesser når det haster. En revidert bestemmelse må balansere hensynet til rettssikkerhet og demokratisk kontroll på den ene siden, mot behovet for å treffe raske avgjørelser på den andre siden.

Etter dagens regulering kan Helsedirektoratet, det vil si staten, fatte tilsvarende vedtak som kommunene for hele eller deler av landet «når det er avgjørende å få satt tiltak i verk raskt» for å motvirke overføring av sykdommen. At tiltak i utgangspunktet bare kan iverksettes når det er en viss grad av hast, gjør at statens hjemmelsgrunnlag for å vedta forskrifter med mer langvarige tiltak i beste fall er uklart.

Selv om det er en styrke at kommunene med sin lokale kunnskap beslutter hvilke smitteverntiltak som skal iverksettes, mener vi erfaringen fra denne koronapandemien viser at det under en pandemi kan være behov for enkelte langvarige tiltak på nasjonalt nivå. Vi foreslår derfor at det utredes en hjemmel som gir et tydeligere grunnlag for at staten kan bestemme tiltak for hele eller deler av landet under et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom.

Manglende veiledere og rundskriv

Før pandemien fantes det i liten grad relevant veiledningsmateriell om fullmaktsbestemmelsene i smittevernloven. Som vi skriver i kapittel 19.6.7 mener vi ikke at det er grunnlag for å kritisere Helsedirektoratet for dette. Vi anser det for å være et resultat av at covid-19-pandemien har blitt håndtert annerledes enn myndighetene var forberedt på. Vi slår likevel fast at det gjorde det ekstra vanskelig å forvalte regelverket riktig i den første perioden. Det ble bedre underveis i pandemien. Kommisjonen mener at myndighetene har gjort en stor innsats med å utvikle veiledning. Vi konstaterer at det er krevende å utvikle konsistent og faglig godt forankret veiledning under så stort tidspress.

Den raske regelverksutviklingen

Kommisjonen kan slå fast at myndighetene har brukt store ressurser på lov- og forskriftsprosesser. Vi anerkjenner at smitteverntiltak må vurderes fortløpende, ut fra blant annet smittesituasjonen og ny kunnskap om viruset. Det har derfor vært behov for hyppige endringer og justeringer. Likevel mener kommisjonen det ville vært en fordel om myndighetene hadde sørget for prosesser med noe sjeldnere endringer. Vi antar at større bruk av korte høringer kunne fanget opp behov for endringer i forkant. Det kunne redusert det stadige behovet for å gjøre justeringer i ettertid. Vi viser til at covid-19-forskriften er endret flere ganger i uken fra den ble vedtatt, og gjennom hele 2020. De svært hyppige endringene har gjort det krevende å ha oversikt for både fylkesmennene, kommunene og befolkningen. De hyppige endringene gjør at vi får inntrykk av en svak planlegging og koordinering internt i Helse- og omsorgsdepartementet. Dersom regelendringene hadde vært bedre forberedt, kunne resultatene blitt et klarere og mer forståelig regelverk.

De omfattende lov- og forskriftsendringene viser at det eksisterende regelverket ikke var tilstrekkelig til å håndtere pandemien og konsekvensene av den. De mange endringene viser også at det under en krise, spesielt en pandemi hvor smitteverntiltak må ha formell forankring i forskrift og lov, er nødvendig med raskere prosesser enn ellers. Vi antar at det også vil kunne gjelde i andre kriser.

Utredningsinstruksen (Instruks om utredning av statlige tiltak) åpner for at den kan fravikes i visse tilfeller. Men den har ikke konkret rettledning om hvordan en slik alternativ prosess bør være. Vi foreslår at det lages et tydelig rammeverk for hvordan man kan gjennomføre raskere lov- og forskriftsprosesser under en krise uten at de går på bekostning av grunnleggende demokratiske hensyn og rettssikkerheten.

24 Lokale vedtak etter smittevernloven

Kommunen har hatt omfattende oppgaver under pandemien: Kommunene har ansvar for en rekke kommunale tjenester, som barnevern, barnehager og skoler. Den kommunale helse- og omsorgstjenesten skal gi forsvarlige tjenester til alle som oppholder seg i kommunen, også under en pandemi. I tillegg har kommunene hatt en hovedrolle i gjennomføring av testing, isolasjon, sporing og karantene (TISK). Dette kapitlet omhandler kommunene som smittevernmyndighet og forholdet mellom statlige og kommunale tiltak.

Kommunene er svært sentrale i smittevernarbeidet, og smittevernloven § 4-1 gir kommunene hjemmel til å innføre en rekke til dels inngripende smitteverntiltak når det er nødvendig for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller motvirke at den blir overført. I løpet av pandemien har det blitt fattet et stort antall kommunale smittevernvedtak etter § 4-1, og kanskje spesielt mange i tiden rundt 12. mars 2020. Kommisjonen har fått oversendt en rekke lokale tiltak fra fylkesmennene.

For at kommisjonen skulle få en bedre forståelse for hvordan kommunene har benyttet smittevernloven under pandemien, fikk Marthe Indset og Sigrid Stokstad ved By- og regionforskningsinstituttet NIBR, OsloMet – storbyuniversitetet i oppdrag å utrede dette nærmere. De har kartlagt og analysert til sammen 177 vedtak gjort i 95 kommuner fra alle landets fylker i perioden mars til november 2020. For at vi skulle få utdypende informasjon om kommunenes praktisering, samt fylkesmannens rolle, er også elleve representanter fra fem fylkesmannsembeter intervjuet. Den juridiske analysen av vedtakene tar for seg innholdet i vedtakene, hvordan vedtakene ble fattet og hvem som fattet vedtakene. Funnene i dette kapitlet er i stor grad basert på rapporten til Indset og Stokstad 2020. For mer utfyllende informasjon og analyse, vises det rapporten i sin helhet.

24.1 Når ble vedtakene fattet?

Det var i tiden rundt 12. mars 2020 at en stor andel av de lokale vedtakene ble gitt. Det var da Helsedirektoratet fattet sitt vedtak om inngripende tiltak for hele samfunnet, det var stor usikkerhet og manglende kunnskap om covid-19, og det var nok en klar forventning i mange kommuner om lokale smitteverntiltak i tillegg til de nasjonale. Hele 78 prosent av de 177 vedtakene som Indset og Stokstad (2020) har analysert, ble truffet i månedene mars og april, jf. figur 24.1.

Forstørr bilde

Kilde: Indset og Stokstad (2020)

Av figur 24.2 framgår det at det ble fattet særlig mange vedtak i uke 11 (27 prosent). Sett i lys av at dette var den samme uken som Helsedirektoratet fattet sitt vedtak og regjeringen ga forskrifter om bortvisning av utlendinger og karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. er dette ikke overraskende.102 Som Indset og Stokstad skriver:

Disse vedtakene og handlingene på nasjonalt nivå utløste antakelig en dynamikk med videre oppfølging og kriseberedskap på lokalt nivå.103

Forstørr bilde

Kilde: Indset og Stokstad (2020)

24.2 Hva ble det fattet vedtak om?

Av analysen til Indset og Stokstad (2020) framgår det at det vanligste smitteverntiltaket som det er fattet vedtak om i den aktuelle tidsperioden, er innreisekarantene. Så mange som 42 prosent av vedtakene i utvalget omfatter slike bestemmelser. Vedtak om innreisekarantene har blitt fattet av kommuner i seks fylker: Troms og Finnmark, Møre og Romsdal, Nordland, Rogaland, Trøndelag, Vestfold og Telemark og Vestland. Et mindretall (15–20 stykker) av disse vedtakene om innreisekarantene gjelder for alle utenfor kommunen eller fylket. Men det klare flertallet av vedtak om innreisekarantene gjelder for innreise fra nærmere angitte fylker, og da er det som regel fylkene sør for Trøndelag som nevnes.104 Videre er det 14 prosent av disse vedtakene som inneholder bestemmelser om inn- eller utreiseforbud:

Disse vedtakene varierer fra å gjelde alle utenfor kommunen, personer som disponerer hytte i kommunen (dvs. det såkalte hytteforbudet), eller innreiseforbud fra bestemte fylker. Et typisk mønster er at kommuner som vedtar innreisekarantene ment for kommunens innbyggere som har vært på reise utenfor kommunen, supplerer med et vedtakspunkt om innreiseforbud generelt eller for mennesker bosatt i bestemte fylker. Det finnes noen få vedtak hvor kommunen forbyr egne innbyggere å reise til sin fritidsbolig utenfor kommunen.105

Den nest største kategorien av vedtak gjelder pålegg om isolasjon ved symptomer og sykdom. 39 prosent av vedtakene hadde slike regler.106 Deretter kommer bestemmelser om restriksjoner på private samlinger eller sammenkomster (20 prosent) og bestemmelser om restriksjoner på offentlige samlinger eller sammenkomster (19 prosent). Figur 24.3 gir en oversikt over de ulike typene smitteverntiltakene som kommunene har vedtatt under pandemien. Som vi ser, har tiltakene påvirket et bredt spekter av virksomheter, tjenester og aktiviteter i kommunene.

Forstørr bilde

Kilde: Indset og Stokstad (2020)

24.3 Hvem fattet vedtakene?

Som gjennomgått over er kompetansen til å treffe vedtak etter smittevernloven § 4-1 i utgangspunktet lagt til kommunestyret.107 Sett i lys av at tiltakene bestemmelsen gir hjemmel til, kan få store konsekvenser for kommunens innbyggere og næringsliv, er den lokaldemokratiske behandlingen gjennom de folkevalgte viktig for å vurdere de kryssende hensynene opp mot hverandre. Samtidig er det åpenbart at det ofte haster å få satt i verk lokale smitteverntiltak, og kommunelegen er derfor gitt en hastekompetanse i smittevernloven § 4-1 femte ledd. Imidlertid er det ikke satt krav om at kommunelegens hastevedtak må bringes inn for kommunestyret i etterkant.

Analysen til Indset og Stokstad (2020) viser interessante funn med tanke på hvem som fattet vedtakene lokalt. For perioden sett under ett ble 62 prosent av de 177 vedtakene fattet av kommunelegen.108 Formannskap/byråd fattet 13 prosent av vedtakene, mens kommunestyret/bystyret fattet 10 prosent av vedtakene. Som vi ser av figur 24.4 under, var det også andre instanser som fattet vedtak om smitteverntiltak.

Forstørr bilde

Kilde: Stokstad og Indset (2020)

I begynnelsen av krisen var det i stor grad kommunelegene som drev fram vedtakene. I mars måned ble hele 72 prosent av vedtakene fattet av kommunelegen. I tillegg ble også en del vedtak truffet av kommunelegen og kommunedirektøren i fellesskap. I april endrer bildet seg, både når det gjelder antallet lokale vedtak og forholdet mellom folkevalgte organer og kommunelegen som vedtaksinstans. Antallet vedtak falt markant (fra 105 i mars til 33 i april), av disse ble 12 av vedtakene i april truffet av kommunelegen og 9 av vedtakene av folkevalgte organer.109

At vedtakene i tiden rundt 12. mars ble fattet av kommunelegen med hjemmel i hastekompetansen i smittevernloven § 4-1 femte ledd, er ikke overraskende. Smittesituasjonen framsto som svært uoversiktlig, og kunnskapen om viruset var begrenset. At det var behov for å få på plass lokale smitteverntiltak raskt, er naturlig. Men det at det ikke er krav i smittevernloven om at kommunelegens hastevedtak må behandles og godkjennes av et folkevalgt organ i etterkant, medførte at en stor del av de lokale smitteverntiltakene aldri ble gjenstand for demokratisk behandling eller diskusjon. Med tanke på hvor inngripende tiltakene var, er dette betenkelig, også i et kontrollperspektiv. Som Indset og Stokstad (2020) skriver:110

Vedtakene ble i stor utstrekning gjort av administrasjonen, særlig kommunelegen. Dette gjør at det folkevalgte innslaget i styringen, som kunne bidra til at sakene ble opplyst ut ifra de folkevalgtes kontakt med innbyggere og næringsliv, kom i bakgrunnen. Det er ikke tvil om at det helsefaglige og særlig det smittevernfaglige må spille en viktig rolle under en pandemi, men det sterke faglig-administrative preget på forvaltningen i kommunene påvirker også trolig hvordan kommunene fungerer i en slik situasjon, og det lokaldemokratiske innslaget svekkes i forhold til forventningene som smittevernloven selv bygger på.

24.4 Saksbehandling – hjemmelsgrunnlag, vurderinger og begrunnelse

Det er en rekke grunnlovsmessige, menneskerettslige og forvaltningsrettslige skranker og rettigheter som man må respektere når man anvender smittevernlovens bestemmelser. Dette gjelder også når kommuner skal fatte smittevernvedtak. I rapporten fra Indset og Stokstad (2020) er dette temaet behandlet nærmere, og funnene som framkommer, er i stor grad i overensstemmelse med det vi har observert i gjennomgangen av en rekke lokale vedtak som kommisjonen har innhentet.

Selv om de lokale vedtakene i mange tilfeller åpenbart griper inn i det som i utgangspunktet er menneskerettslige og grunnlovbeskyttete rettigheter, er det et gjennomgående trekk at vedtakene ikke drøfter eller vurderer dette nærmere. Ingen av de 177 vedtakene i Indset og Stokstad utvalg inneholder slike vurderinger.

Heller ikke forholdsmessighetsvurderingen som smittevernloven § 1-5 foreskriver, er spesielt utbygget i de lokale vedtakene. Spesielt gjelder dette i den første fasen etter 12. mars 2020, men også senere mangler stort sett vedtakene en vurdering av fordeler og ulemper med tiltakene for å avgjøre om de er forholdsmessige. I likhet med Helsedirektoratets vedtak 12. mars 2020 nøyer de lokale vedtaksinstansene seg med å konstatere at vilkårene i smittevernloven § 1-5 er oppfylt, uten at de i særlig grad viser konkret til grunnlaget for denne vurderingen. Dette gjør det nærmest umulig å kontrollere om kommunen har vurdert forholdsmessigheten av smitteverntiltakene på en tilfredsstillende måte.

Videre er manglende bruk av høringsinstituttet i forkant av de lokale forskriftsvedtakene et gjennomgående trekk. Dette er problematisk sett opp mot kravet i forvaltningsloven § 37 om at saken skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Uten høring eller annen mulighet for innbyggerne og næringslivet til å uttale seg i forkant blir det vanskelig for beslutningstakerne å overskue og vurdere hvilke virkninger tiltakene vil få. Kommisjonen har forståelse for at det i mange tilfeller ikke var praktisk mulig å gjennomføre en normal høring forut for de mange hastevedtakene som ble fattet rundt 12. mars 2020.111 Men etter hvert som det i mange kommuner ble tale om å forlenge de innførte tiltakene, burde høringer, om enn med en mye kortere høringsfrist enn normalt, vært fullt mulig å gjennomføre.

Et annet forhold er at en del av de lokale forskriftene ikke er publisert på Lovdata og kunngjort i Norsk Lovtidend.112 Plikten til å kunngjøre forskrifter framgår av forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav c). Dette er en viktig forutsetning for at borgerne skal kunne etterleve gjeldende regler i samfunnet og i vårt tilfelle innrette seg etter kommunale smitteverntiltak. Med tanke på at overtredelse av de lokale smittevernforskriftene kan medføre strafferettslige reaksjoner, er det spesielt viktig at tiltakene gjøres kjent for innbyggerne.

Særskilt om lokale innreisekarantene og -restriksjoner

Bestemmelser om lokale innreisekarantene og -restriksjoner i den innledende delen av pandemien skapte mye debatt i det norske samfunnet. Som nevnt over var det ifølge analysen til Indset og Stokstad (2020) denne typen tiltak kommunene fattet flest vedtak om. Det ble fra flere hold reist spørsmål om det smittevernfaglige grunnlaget samt om kommunene overhodet hadde hjemmel i smittevernloven til å innføre slike tiltak. I denne sammenheng er det spesielt det siste spørsmålet som vi ønsker å vurdere nærmere. Både Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM 2020) og Indset og Stokstad (2020) har vurdert hjemmelsproblematikken i sine rapporter til kommisjonen.113

Den aktuelle bestemmelsen er smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d) som fastsetter at kommunestyret kan vedta «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet i opptil sju dager om gangen». Ut fra en naturlig språklig forståelse er det ikke lett å lese ut av ordlyden at denne bestemmelsen gir hjemmel for å verken pålegge innreiseforbud for personer som ikke befinner seg i kommunen, eller å pålegge personer som oppholder seg i kommunen, karantene. Spesielt er det vanskelig når pålegget omfatter personer som ikke er mistenkt smittet.

For en nærmere vurdering av hvor grensene for smitteverntiltak i medhold av § 4-1 første ledd bokstav d) går, vises det til rapportene som Koronakommisjonen har innhentet.114 Det er kommisjonens vurdering at hjemmelsgrunnlaget for kommunenes vedtak om innreisekarantene og -restriksjoner i beste fall kan karakteriseres som tvilsomt. Samtidig ser vi at det må ha framstått som krevende for kommunene å fatte beslutninger knyttet til bruken av bestemmelsen. Tilrådingene og signalene som kom fra statlige myndigheter i den første tiden, må kunne sies å ha vært motstridende. Den 19. mars kom Folkehelseinstituttet (FHI) med en anbefaling om å ikke iverksette lokale innreiserestriksjoner. I Helse- og omsorgsdepartementets veileder 29. mars 2020 uttales det at det ikke er behov for lokale karanteneregler i tillegg til de nasjonale, men samme sted er det formidlet at kommunene fortsatt har myndighet til å gjøre slike vedtak. Samtidig sendte Fylkesmannen i Møre og Romsdal ut et brev til kommunene i sitt embete den 20. mars 2020 med råd om å gjøre lokale vedtak etter smittevernloven § 4-1 bokstav d) for å bremse smitte av covid-19 for de neste sju dagene.115 Det er åpenbart at dette var et krevende juridisk landskap for kommunene å navigere i.

24.5 Forholdet mellom statlige og kommunale tiltak

I perioden før Norge stengte ned 12. mars 2020 var det få nasjonale tiltak. Tiltakene fra staten var stort sett anbefalinger og råd, for eksempel om hygiene eller om å teste seg dersom en kom fra områder hvor det var utbredt smitte. Fra det første covid-19-tilfellet i Norge kom i slutten av februar 2020 og ut over i den første perioden av mars 2020 var det flere kommuner som fikk påvist smitte blant innbyggerne sine. Flere kommuner spurte etter tiltak og veiledning fra staten, og mange opplevde at de ikke fikk nok støtte.116 KS storbynettverk skrev i sitt innspill til Koronakommisjonen:

Da pandemien kom til landet etterlyste storbyene handling fra nasjonale myndigheter. Da denne ikke kom så raskt som ønsket, måtte storbyene på eget initiativ iverksette omfattende smittevernrestriksjoner før nasjonale myndigheter reagerte og kom etter.

Kilde: Brev 16. oktober 2020 til kommisjonen

Fra 12. mars 2020 gikk forholdet mellom stat og kommune inn i en ny fase. Smittesituasjonen førte til at staten vedtok nasjonal nedstengning. Som beskrevet over vedtok mange kommuner egne regler i tillegg til de nasjonale, blant annet om karantene og innreiseforbud. Dette førte til friksjon mellom stat og kommune. Staten sendte rundskriv og brev til kommunene med tydelige føringer for hvilke rammer de hadde for å kunne fatte lokale vedtak.117

Da smitten var under kontroll, besluttet regjeringen gradvis gjenåpning våren 2020. De nasjonale tiltakene ble myket opp, og strategien ble at kommunene skulle vedta tiltak lokalt for å slå ned smitteutbrudd.118 Sommeren 2020 var det lite smitte i Norge, og det var få kommuner som fikk testet ut evnen sin til å slå ned utbrudd. Det første eksemplet på et større utbrudd som måtte håndteres med lokale tiltak var i Indre Østfold tidlig i august 2020.

Ut over høsten økte smitten gradvis. Utgangspunktet var fremdeles at kommunene skulle håndtere utbrudd lokalt, men regjeringen var ikke alltid fornøyd med de lokale tiltakene. Et eksempel er at det ble offentlig debatt i Oslo da byrådsleder Raymond Johansen ikke ville iverksette alle tiltakene han ble anbefalt av helsemyndighetene og helse- og omsorgsministeren.119

Under pandemien har det vært en utfordring at kommunale smittevernregler ikke har vært samordnet mellom kommuner. De lokale vedtakene om karantene og innreiserestriksjoner våren 2020 er et eksempel på det. Slike regler kan ha virkning langt ut over kommunens grense. Slike tiltak kan påvirke nabokommunenes nærings- og arbeidsliv, kollektivtilbud, skoletilbud osv.

Helse- og omsorgsdepartementet hadde i flere rundskriv, brev og planer fra våren 2020 framhevet behovet for samarbeid mellom kommuner i forbindelse med vurdering av tiltak. Veiledningen som ble gitt til kommunene nevner mange aktører på ulike nivå. I rundskriv 5. november 2020 står for eksempel dette

Kommunen, i samarbeid med andre kommuner i samme bo- og arbeidsmarkedsregion og fylkesmannen, bør vurdere innføring av følgende forslag til tiltak, i samråd med Folkehelseinstituttet og/eller Helsedirektoratet […]

Kilde: Rundskriv I-7/2020 fra Helse- og omsorgsdepartementet, revidert 5. november 2020

Statens oppfordringer til samarbeid løste ikke problemene. Høsten 2020 sendte staten flere brev med formaning om å samordne tiltak. Et eksempel er fra brev 11. november 2020:

På to områder har Bærum kommune valgt å ikke følge Oslos vedtak. Det gjelder vedtakene om å stenge treningssentrene og å innføre full skjenkestopp. Helsedirektoratet har forståelse for at Bærum kommune etter en vurdering av smittesituasjonen er kommet frem til at disse tiltakene ikke er nødvendige for å slå ned smitten i Bærum. Helsedirektoratet vil likevel be Bærum kommune om å ta disse beslutningene opp til ny vurdering

Kilde: Brev 11. november 2020 til Bærum og Asker kommune fra Helsedirektoratet

I midten av desember 2020 innførte regjeringen et nytt system for å vurdere og håndtere risikonivå og smittesituasjonen lokalt. Systemet skulle «kombinerer statlig veiledning med lokal vurdering og håndtering og regional samordning, og vil være et verktøy for å koordinere tiltak som er aktuelle avhengig av smittesituasjonen i kommuner og omkringliggende regioner».120

Fylkesmennene som regionalt samordningsledd fikk tydeligere oppgaver i denne fasen. De skulle gjennomgå rapportene fra Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet ukentlig sammen med kommunene. Dersom disse vurderingene tilsa at tiltak burde endres i områder med flere kommuner, skulle fylkesmannen bidra til samordning av tiltakene. Tiltak skulle vurderes ut fra fem definerte risikonivå.

Systemet beskriver at det i utgangspunktet skal være den enkelte kommunen som fatter vedtak, men at departementet eller Helsedirektoratet kan gjøre det dersom kommunene ikke iverksetter nødvendige tiltak eller samordner seg tilstrekkelig effektivt. Når det gjelder regional samordning og vurdering av tiltak, står det videre at121

[n]år Helsedirektoratet og FHI i dialogen med kommuner og/eller fylkesmenn vurderer at det kan oppstå behov for omfattende eller inngripende tiltak i mange av kommunene i en bo- og arbeidsmarkedsregion, bør etatene utarbeide anbefaling til Helse- og omsorgsdepartementet om at tiltak i den aktuelle regionen bør besluttes av nasjonale myndigheter eller ved en koordinert prosess i de aktuelle kommunene.

Dette systemet ble tatt i bruk da det på nyåret 2021 var behov for tiltak i forbindelse med smitteutbrudd av mutert virus i Nordre Follo og kommunene rundt. Anbefalingen fra kommunene og statsforvalteren i Oslo og Viken (fylkesmannen) var at nasjonale myndigheter besluttet tiltak. Første gang Helse- og omsorgsdepartementet besluttet smitteverntiltak for «deler av landet», var 23. januar 2021.122

24.6 Kommisjonens vurderinger og anbefalinger

Det er kommisjonens generelle vurdering at kommunene har vært svært bevisst sin sentrale smittevernrolle under pandemien. En stor mengde lokale smittevernvedtak har blitt fattet rundt omkring i kommunene for å stanse spredningen av viruset, ofte med stort tidspress, og smittevernloven ser ut til å ha gitt kommunene flere gode verktøy for å utføre arbeidet. Likevel ser vi at det er flere forbedringspunkter både når det gjelder smittevernloven og kommunenes praktisering av denne.

Til tross for at de lokale vedtakene i mange tilfeller griper inn i menneskerettslige og grunnlovbeskyttete rettigheter, er det et gjennomgående trekk at vedtakene ikke drøfter eller vurderer dette nærmere. Når vedtakene i stor grad heller ikke inneholder en vurdering av fordeler og ulemper med tiltakene, er det nærmest umulig for innbyggerne å kontrollere om kommunen har vurdert forholdsmessigheten av smitteverntiltakene på en tilfredsstillende måte. At den som fatter vedtaket, nøyer seg med å konstatere at grunnvilkårene i smittevernloven § 1-5 er oppfylt, uten at det redegjøres for grunnlaget for denne konklusjonen, er ikke tilfredsstillende. Kommisjonen anbefaler derfor at regjeringen ved revisjon av smittevernloven presiserer at samfunnsmessige hensyn og konsekvenser skal vektlegges ved forholdsmessighetsvurderingen i forkant av vedtak om iverksetting av smitteverntiltak etter loven. Også grunnlovsmessige og folkerettslige skranker for anvendelsen av smitteverntiltak bør klargjøres nærmere slik at kommunene settes i bedre stand til å foreta slike vurderinger.

Når det gjelder lokale innreisekarantene og -restriksjoner, er det vår vurdering at flere kommuner må kunne sies å ha «strukket» hjemmelen i smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d). Vi anbefaler at regjeringen gjennom en revisjon av smittevernloven klargjør og presiserer i hvilken grad smittevernloven gir hjemmel for slike smitteverntiltak på kommunalt nivå. Vi mener at behovet for en tilstrekkelig klar lovhjemmel gjør seg spesielt gjeldende for denne typen tiltak. Dette skyldes at de i sin natur er svært inngripende overfor en potensielt stor gruppe enkeltmennesker, de begrenser utøvelsen av flere grunnlovbeskyttete og menneskerettslige beskyttete rettigheter, og at overtredelse av smitteverntiltakene kan føre til straff.

Samtlige av hjemlene i smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav a) til e) gir kommunene mulighet til å fatte svært inngripende smitteverntiltak. Likevel er det i dag bare vedtak om isolering av personer i geografisk avgrensete områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet etter alternativ d) som har en tidsbegrensning, nærmere bestemt sju dager. For øvrige tiltak skal de straks oppheves eller begrenses i omfang av den som har fattet vedtaket, når de ikke lenger er nødvendige.123 Men det er altså ikke satt en maksimal virketid. Med tanke på de store konsekvensene som smitteverntiltak mener vi at alle vedtak bør ha en tidsbegrensning. Å sette krav om at denne typen vedtak må vurderes med jevne mellomrom for å sikre at vilkårene for tiltakene fortsatt er til stede, er etter vår vurdering naturlig i vårt demokratiske samfunn. Vi anbefaler derfor at det innføres en tidsbegrensning for samtlige vedtak fattes etter smittevernloven § 4-1 første ledd.

Selv om undersøkelsene til Indset og Stokstad viser at kommunelegene har gjort vedtak i «noe større utstrekning enn det er rettslig adgang til»,124 er det kommisjonens vurdering at det er en hensiktsmessig og god ordning at kommunelegen er gitt en slik hastekompetanse som smittevernloven § 4-1 femte ledd legger opp til. Kommunelegen/smittevernlegen har både den helsefaglige og epidemiologiske kompetansen som er nødvendig for å vurdere tiltak. Ordningen i smittevernloven er videre at det er én person som skal ha ansvaret for smittevernet. I en situasjon hvor det haster, er det positivt med et så klart definert ansvar.

Samtidig ønsker kommisjonen å påpeke at smittevernloven § 4-1 regulerer et stort spenn av tiltak: Alt fra stenging av én virksomhet til tiltak som rammer nærmest hele kommunen. I tilfeller hvor det besluttes omfattende tiltak etter hastebestemmelsen, er det kommunelegen som må gjøre de sektorovergripende konsekvens- og forholdsmessighetsvurderingene som trengs. Dette er vanligvis et ansvar som folkevalgte demokratiske organer har, og vi anser det som en svakhet med dagens smittevernlov at det ikke er satt krav om at kommunelegens hastevedtak skal bringes inn for kommunestyret eller annet folkevalgt organ til etterfølgende vurdering og godkjenning. Mangelen av etterfølgende kontrollordning, kombinert med at det heller ikke for kommunelegens hastevedtak er satt en maksimal virketid, innebærer en betydelig risiko for at inngripende tiltak som er fattet under stort tidspress og med begrenset kunnskapsgrunnlag, opprettholdes lenger enn det er grunnlag for. For å minimere denne risikoen, samt sikre det folkevalgte innslaget og den demokratiske forankringen som smittevernloven § 4-1 bygger på, anbefaler vi

• 1) at det settes krav i smittevernloven om at kommunelegens hastevedtak i etterkant skal framlegges for kommunestyret eller annet folkevalgt organ, og

• 2) at det settes en maksimal virketid for kommunelegens hastevedtak, vårt forslag er sju dager.

Kommisjonens gjennomgang av rundskriv, brev, planer og praksis viser at forholdet mellom stat og kommune har endret seg gjennom pandemien. Før 12. mars 2020 sto kommunene forholdsvis alene om å måtte håndtere smitten. Den 12. mars 2020 tok staten et tydeligere ansvar for håndteringen og besluttet tiltak for hele landet. Fra våren og sommeren 2020 ble de statlige tiltakene trappet ned, og kommunene overtok gradvis håndteringen lokalt igjen. Staten la fremdeles sterke føringer. Mot slutten av 2020 kom det på plass et system med regional vurdering av risiko og tiltak, hvor blant annet fylkesmennene fikk en tydeligere rolle. I hele perioden fra 12. mars 2020 har det vært nasjonale tiltak parallelt med lokal håndtering.

Gjennomgangen vår viser at staten har sendt ulike signaler til kommunene om hvordan forholdet skal være mellom statlige og kommunale tiltak. Kommisjonen mener det ikke er grunn til å være veldig kritiske til disse ulike signalene. En viktig forklaring er at smittevernloven ikke har tydelige mekanismer for samordning av tiltak mellom kommuner eller mellom stat og kommune.125 I en slik situasjon må vi forvente at det tar tid før staten og kommunene finner en hensiktsmessig dynamikk.

Kommisjonen mener det var et positivt tiltak i desember 2020 med regional vurdering av risiko og vurdering av tiltak. I stedet for at staten stadig etterspurte og oppfordret til tiltak og samordning lokalt, slik tilfellet for eksempel var i Oslo-regionen høsten 2020, ivaretok dette systemet lokal forankring og vurdering først. At Folkehelseinstituttet og Helsedirektoratet deltok i de de lokale vurderingene, framstår også som hensiktsmessig. Vi foreslår at denne ordningen evalueres, og at det ved revisjon av smittevernloven bør tas stilling til om elementer fra dette systemet skal videreføres.

Fylkesmannen har en overordnet og lite operativ rolle etter smittevernloven. Da fylkesmennene fikk en tydeligere samordningsrolle for kommunale vedtak ut over høsten 2020, begrunnet regjeringen det i samordningsansvaret fylkesmannen har etter fylkesmannens samfunnssikkerhetsinstruks.

Kommisjonen mener at statsforvalterene har fylt en viktig funksjon ved å koordinere og samordne kommunenes smitteverntiltak. Vi foreslår derfor at denne oppgaven tydeliggjøres i smittevernloven. Dersom statsforvalteren ikke oppnår tilstrekkelig samordning, foreslår vi at Helse- og omsorgsdepartementet skal kobles på. Departementet bør i slike tilfeller vurdere om det er behov for felles tiltak for kommunene det gjelder.

Oppsummert anbefaler kommisjonen at regjeringen gjennomfører en revisjon av smittevernloven. Revisjonen bør blant annet inkludere følgende forhold:

• Presisering av at samfunnsmessige hensyn og konsekvenser skal vektlegges ved forholdsmessighetsvurderingen i forkant av vedtak om iverksetting av smitteverntiltak etter loven

• Klargjøring og presisering av om smittevernloven § 4-1 bokstav d) gir hjemmel for kommunene til å ilegge innreisekarantene og innreiserestriksjoner

• En vurdering av om det bør gjelde en generell tidsbegrensning for alle vedtak kommunen fatter etter smittevernloven § 4-1

• En vurdering av om det skal settes en tidsbegrensning for virketiden til kommunelegens hastevedtak etter smittevernloven § 4-1 femte ledd

• En vurdering av om det skal kreves at kommunelegens hastevedtak etter smittevernloven § 4-1 femte ledd i etterkant skal framlegges til behandling for kommunestyret eller et annet folkevalgt organ

• Tydeliggjøring av at statsforvalteren skal bidra til samordning av kommunale vedtak, og at statsforvalteren skal bringe forholdet inn til Helse- og omsorgsdepartementet dersom det ikke er mulig å oppnå tilfredsstillende samordning i fylket

25 Særskilt om besøksforbud i omsorgsboliger og bofellesskap

En persons rett til privatliv og familieliv nyter et sterkt grunnlovsmessig og menneskerettslig vern, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Inngrep i denne retten må ha et klart lovgrunnlag, ivareta et legitimt formål og være forholdsmessig. Under pandemien er det blitt innført smitteverntiltak som klart begrenser utøvelsen av disse rettighetene, men som likevel må anses som legitime. Et eksempel er vedtak etter smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav a) om begrensninger i antallet personer som kan møtes i private hjem. De fleste helse- og omsorgsinstitusjonene har hatt en eller annen form for besøksrestriksjoner gjennom hele eller deler av pandemien.

Dette kapitlet omhandler kommunenes bruk av besøksforbud overfor eldre og personer med nedsatt funksjonsevne som bor i omsorgsboliger og bofellesskap. Dette kapitlet omfatter altså ikke sykehjem eller liknende helse- og omsorgsinstitusjoner.126 Omsorgsboliger og bofellesskap regnes som beboerens private hjem, i motsetning til institusjoner som sykehjem. Besøksbegrensninger i egne hjem kan ikke besluttes av andre enn pasienten eller brukeren selv, eventuelt av verge dersom pasienten eller brukeren ikke er samtykkekompetent til å ta en slik beslutning.

I en artikkelserie i VG i september 2020 kom det fram at minst 133 av Norges kommuner i perioden fra mars til mai 2020 innførte besøksstans for personer med psykisk utviklingshemming som bor i en omsorgsbolig eller bofellesskap. Ifølge VGs kartlegging berørte dette minst 2 430 beboere. I forlengelsen av debatten som artikkelserien skapte, ble følgende forslag fra Senterpartiet enstemmig vedtatt av Stortinget i forbindelse med trontaledebatten 6. oktober 2020:

Stortinget ber regjeringen sørge for en kartlegging av offentlige myndigheters håndtering av besøksrestriksjoner og besøksstans i boliger for eldre og funksjonshemmede under koronapandemien, enten som egen gransking eller ved å tydeliggjøre mandatet til koronakommisjonen til å omfatte dette.

Den 14. oktober 2020 mottok Koronakommisjonen brev fra statsminister Erna Solberg om at det ikke ble ansett hensiktsmessig å sette i gang en egen gransking av dette spørsmålet. Koronakommisjonen ble derfor bedt om å foreta en slik kartlegging som en del av sitt mandat, noe vi bekreftet i svarbrev av 21. oktober 2020 at vi ville gjøre.

På oppdrag fra Koronakommisjonen har Deloitte (Deloitte 2021) gjennomført en undersøkelse for å kartlegge kommunenes praktisering av slike besøksforbud under pandemien, inkludert omfang og årsak til innføringen av slike restriksjoner. I alt har 346 av 356 kommuner respondert på spørreundersøkelsen. I tillegg ble 15 kommuner plukket ut til en tilleggsundersøkelse for å få dypere innsikt i prosesser og vurderinger i kommunene.127 Hovedfunnene i kartleggingen presenterer vi her, men for en mer fyllestgjørende presentasjon av resultatene vises det til rapporten i sin helhet.

I tillegg har både Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM 2020) og Indset og Stokstad 2020 drøftet problemstillingen i sine rapporter til kommisjonen.

25.1 Statlige retningslinjer og veiledninger

Før vi vurderer funnene i rapportene, finner vi det nødvendig å gå gjennom noen av de retningslinjene og veiledningene som kommunene mottok fra statlige hold i tidsperioden mars til mai 2020. Som vi kommer tilbake til nedenfor, er dette en del av forklaringen på hvorfor kommunene agerte som de gjorde.

Den 6. mars 2020 sendte Helsedirektoratet et brev til landets kommuner med overskriften «Restriksjoner av besøkende til sykehjem, heldøgns omsorgsbolig og øyeblikkelig hjelp døgn plasser».128 I brevet ble det vist til at pasienter i de nevnte institusjonene vil ha økt risiko for alvorlige sykdomsforløp ved smitte av covid-19. Det ble derfor gitt råd om at følgende persongrupper ikke besøkte institusjonene: 1) personer som hadde vært i områder med vedvarende spredning de siste 14 dager, 2) personer som de siste 14 dager hadde vært i nærkontakt med en person med bekreftet smitte, og 3) personer som de siste 14 dagene hadde hatt tegn til luftveisinfeksjon. I denne sammenheng er det verdt å merke seg følgende avsnitt i brevet som omhandlet bofellesskap:

Den samme risikovurderingen vil kunne omfatte personer i bofellesskapene for utviklingshemming, barneboligene og BPA-ordningene, slik at de overnevnte rådene også vil være gjeldende for besøkende til dem.

Torsdag 12. mars 2020 la Helsedirektoratet ut en oversikt over de omfattende tiltakene de hadde vedtatt denne dagen. Nederst i nyhetssaken står det: «[d]et innføres adgangskontroll i helseinstitusjoner». Helsedirektoratet skrev at de ville gi helsetjenesten nærmere råd om dette.129

Lørdag 14. mars 2020 sendte Helsedirektoratet brev til alle landets kommuner, fylkesmenn og regionale helseforetak med overskriften «Adgangskontroll og besøksstans i landets helseinstitusjoner mm».130 I brevet er blant annet følgende inntatt:

Pasienter og brukere innlagt i landets helse- og omsorgsinstitusjoner, samt i andre boformer i helse- og omsorgstjenesten, vil på grunn av sin helse- og sykdomstilstand ha økt risiko for alvorlige sykdomsforløp hvis de blir smittet av COVID-19.

For å beskytte sårbare pasienter og brukere mot smitte er det nå nødvendig med adgangskontroll og alminnelig besøksstans i alle landets offentlige og private helse- og omsorgsinstitusjoner, samt i fellesarealer i omsorgsboliger mv. Tiltakene må omfatte alle besøkende, inkludert pårørende til beboere og pasienter, frivillige hjelpere og andre som leverer tjenester og bidrar med aktiviteter ved institusjonen.

Hjemmel for gjennomføring av tiltakene er forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesten.

Om omsorgsboliger står følgende:

Særlig om private hjem i omsorgsboliger mv

Adgangskontroll og besøksstans i beboers leilighet i omsorgsboliger mv. som er anse som beboers private hjem, må skje basert på dialog med beboer, pårørende og evt. verge.

I etterkant kom det reaksjoner på at flere kommuner innførte besøksforbud og inngangskontroll for personer med nedsatt funksjonsevne bosatt i omsorgsboliger. Den 2. april 2020 sendte Likestillings- og diskrimineringsombudet brev til Helsedirektoratet om problemstillingen.131 I brevet ble det blant annet vist til praksisen i enkelte kommuner samt at det etter ombudets mening ikke var rettslig grunnlag for å innføre generelle besøksforbud og inngangskontroller for denne gruppen. Den 6. april sendte Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) brev til Helse- og omsorgsdepartementet, Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet om ivaretakelsen av menneskerettigheter under pandemien. Også her ble den samme problemstillingen løftet fram, og NIM anbefalte at Helsedirektoratet klargjorde at det måtte foretas menneskerettslige vurderinger av lovmessighet, nødvendighet og forholdsmessighet når kommuner innfører tiltak som begrenser menneskers personlige frihet og integritet.

Basert på tilbakemeldingene sendte Helsedirektoratet ut en pressemelding 20. april med overskriften «Viktig at kommunene ivaretar utviklingshemmedes behov».132 I meldingen er følgende inntatt:

Kommunene har ikke anledning til å innføre generelle besøksforbud og lignende i hjemmene til personer med utviklingshemming.

Helsedirektoratet har via Likestillings- og diskrimineringsombudet, NFU Norge og andre fått kjennskap til at enkelte kommuner har innført generelle besøksforbud og lignende i hjemmene til personer med utviklingshemming.

-Helsedirektoratet minner om at besøksbegrensning i private hjem, som for eksempel leiligheter som leies av personer med utviklingshemming i et bofellesskap, må skje basert på frivillighet og i dialog med tjenestemottakere og eventuelle pårørende, sier helsedirektør Bjørn Guldvog.

Helsedirektoratet har gitt ut veiledning om besøk i kommunale helse- og omsorgsinstitusjoner og i omsorgsboliger i den den nasjonale veilederen «Koronavirus – beslutninger og anbefalinger». Den 20. mai 2020 tok Helsedirektoratet ut to avsnitt i kapitlet om hjemmebaserte tjenester om adgangskontroll og dagaktivitetstilbud i påvente av at de skulle legge ut nye råd om besøk i helse- og omsorgsinstitusjoner. Den 27. mai 2020 ble det utgitt nye anbefalinger fra Helsedirektoratet i den nasjonale veilederen. Der ble det framhevet at det skulle legges til rette for besøk så langt som mulig i institusjoner. Anbefalingene sa også at når det gjaldt rom eller leilighet som tjenestemottakeren betaler husleie for, for eksempel i omsorgsbolig/bofellesskap eller tilsvarende, kunne begrensning av besøk og sosial kontakt i utgangspunktet bare besluttes av tjenestemottakeren selv. Helsedirektoratet reviderte veiledningen også etter dette. Det framgår av endringsloggen at Helsedirektoratet la inn en ny anbefaling 9. oktober 2020 om at beboere i omsorgsboliger hadde rett på tilpasset informasjon om besøk. Helsedirektoratet gjorde det i tillegg tydeligere at det bare er tjenestemottakeren selv som kan beslutte begrensninger av besøk i private hjem.

I veilederen som gjaldt per 11. februar 2021, er anbefalingene uttrykt slik:

Kommunen bør ta initiativ til at beboeren begrenser besøk når dette er anbefalt og evt. bistå med gjennomføringen, men kan ikke ensidig beslutte adgang til eller fra leilighet eller rom som beboeren betaler husleie for, da dette er personens private hjem. Kommunen kan heller ikke ensidig pålegge smitteverntiltak i forbindelse med besøk, men må veilede og oppmuntre til å følge anbefalte smitteverntiltak. Kommunen kan ikke hindre adkomst til en beboers private hjem gjennom felles gang eller korridor. I dette ligger at det i utgangspunktet bare er tjenestemottakeren selv, ev. sammen med nærmeste pårørende/verge, som kan beslutte iverksettelse av besøksbegrensninger eller lignende.

25.2 Omfanget av besøksforbud og besøksrestriksjoner

Av de 346 kommunene som deltok i spørreundersøkelsen til Deloitte, svarte 109 kommuner at de hadde innført besøksforbud i en eller annen form i omsorgsboliger for eldre og/eller personer med nedsatt funksjonsevne våren 2020. Dette utgjør 31,5 prosent av kommunene.133 Dette omfatter både kommuner som innførte forbud for personer med nedsatt funksjonsevne og for eldre. Av de 109 kommunene er det noen få som oppgir at besøksforbudet er innført etter samtykke fra beboere eller pårørende. Fire av de spurte kommunene oppgir at de innførte portforbud, altså at beboeren ikke fikk forlate omsorgsboligen.

Som det framgår av figur 25.1, oppga flertallet av kommunene som innførte besøksforbud i omsorgsboliger, at de gjorde dette både for eldre og for personer med nedsatt funksjonsevne (60 prosent). 32 prosent innførte forbud bare for eldre, mens 8 prosent innførte forbud bare for personer med nedsatt funksjonsevne.

Forstørr bilde

Kilde: Deloitte (2021)

Figur 25.2 viser at det var en del lokale og regionale variasjoner når det gjelder hvor stor andel kommuner som innførte besøksforbud i omsorgsboliger. Den høyeste tettheten av kommuner som innførte besøksforbud, finner vi i Viken og Nordland, med henholdsvis 43 prosent og 41 prosent av kommunene. Smittesituasjonen i disse to fylkene var svært forskjellig; mens Viken hadde en høy andel kommuner med påvist smitte per 15. mars (20 av 45 kommuner), hadde Nordland en av de laveste andelene (3 av 33 kommuner). At smittetrykket i seg selv ikke var avgjørende for om kommunene innførte besøksforbud, underbygges av at det store flertallet (71,8 prosent) av kommunene som innførte besøksforbud, ikke hadde påvist smitte før 15. mars 2020.

Forstørr bilde

Kilde: Deloitte (2021)

Hvor lenge de kommunale besøksforbudene varte, varierer: Enkelte kommuner har opplyst at besøksforbudet bare var i kraft i tre dager, mens andre opprettholdt det helt fram til juni. Men som det framgår av figur 25.3, praktiserte flertallet av kommunene besøksforbud i månedene mars og april.

Forstørr bilde

Kilde: Deloitte (2021)

Besøksforbudet ble opphevet noe tidligere i omsorgsboligene for personer med nedsatt funksjonsevne enn for eldre. Mens 30 prosent av kommunene som hadde besøksforbud for personer med nedsatt funksjonsevne, opprettholdt dette i mai, gjaldt dette 39 prosent av kommunene som hadde besøksforbud for eldre.

Når det gjelder antallet personer dette har omfattet, viser undersøkelsen at minst 5 934 personer har blitt berørt av besøksforbud i løpet av våren 2020. Men som Deloitte (2021) skriver, er nok antallet høyere:

Mange kommuner har ikke spesifisert antallet, og enkelte har oppgitt antallet i form av et intervall, noe som innebærer at det reelle antallet beboere trolig er høyere.

Avslutningsvis i dette delkapitlet viser kommisjonen også til tallene fra Deloittes rapport om andre typer besøksvilkår enn besøksforbud i omsorgsboliger. Besøksvilkår ble i spørreundersøkelsen definert som at «tjenesten fastsatte vilkår knyttet til besøk som for eksempel krav om å forhåndsavtale for å komme på besøk, pålegg om håndvask ved ankomst, bruk av munnbind og lignende». Som det framgår av figur 25.4, var det 41 prosent av kommunene som innførte slike vilkår for personer med nedsatt funksjonsevne og 45 prosent for eldre i omsorgsboliger, i tillegg til kommunene som innførte besøksforbud. Samlet sett var det dermed 61 prosent av kommunene i undersøkelsen som innførte besøksforbud eller besøksvilkår i omsorgsboliger for personer med nedsatt funksjonsevne, og 72 prosent som innførte dette for eldre.

Forstørr bilde

Kilde: Deloitte (2021)

25.3 Beslutningsgrunnlag, saksbehandling og vedtaksinstans

Kommunene som innførte besøksforbud, ble spurt om hva som var det viktigste grunnlaget for å innføre disse restriksjonene. Svarene framgår av figur 25.5.

Forstørr bilde

Kilde: Deloitte (2021)

Mer enn halvparten av kommunene som innførte besøksforbud (55 prosent) oppgir retningslinjene fra Helsedirektoratet som det viktigste grunnlaget for beslutningen. Dette må ses i sammenheng med at to tredjedeler av kommunene som innførte besøksforbud, oppgir at de oppfattet retningslinjene fra Helsedirektoratet 14. mars 2020 som et pålegg om besøksstans også i omsorgsboliger. Videre framgår det at 21 prosent av kommunene som innførte besøksforbud, gjorde dette fordi de selv vurderte det som nødvendig for å ivareta brukernes liv og helse. 11 prosent svarte at de selv gjorde en vurdering av forsvarlighetsprinsippet i helse- og omsorgstjenesteloven, og 9 prosent viser til at beslutningen ble tatt med bakgrunn i smittevernloven/covid-19-forskriften.

Når det gjelder saksbehandlingen, er det bare et fåtall av kommunene som ble intervjuet i tilleggsundersøkelsen som opplyste at de i forkant hadde gjort konkrete juridiske vurderinger knyttet til innføringen av besøksforbud. Kommunene viste generelt til at de oppfattet retningslinjene fra sentrale myndigheter som tydelige føringer som ikke krevde ytterligere vurderinger lokalt.134

Saksbehandlingen og prosessen forut for beslutningen om å innføre besøksforbud var gjennomgående svært kort. 20 prosent av dem som innførte besøksforbud, brukte mindre enn en halv dag på prosessen, 42 prosent brukte mellom en halv dag og en dag, og 31 prosent brukte to til tre dager.135 Kommunelegen var involvert i beslutningsprosessen i det store flertallet som innførte eller vurderte å innføre besøksforbud. Videre var det 70 prosent av kommunene som også involverte enhetsledere i omsorgsboligtjenesten, 60 prosent konfererte med kommunedirektør, mens 42 prosent konfererte med politisk ledelse. Samtidig oppgir nesten 75 prosent at kommunens kriseledelse var involvert. Det siste må ses i sammenheng med at det i stor grad var kommunens kriseledelse som fattet beslutningen om å innføre besøksforbud (se figur 25.6). Bare i noen få tilfeller ble besøksforbudet politisk besluttet.

Forstørr bilde

Kilde: Deloitte (2021)

Det var svært få kommuner som konfererte med brukere eller pårørende i beslutningsprosessen.136 Hele 81 prosent av kommunene som innførte besøksforbud, oppgir at brukere eller pårørende/verge ikke ble involvert i beslutningen. Om årsaken til dette viste kommunene i hovedsak til at retningslinjene fra Helsedirektoratet ble forstått som et nasjonalt pålegg som ikke ga rom for involvering, samt at det var behov for strakstiltak.

25.4 Kommisjonens vurderinger og anbefalinger

Å nekte personer besøk i eget hjem er et svært inngripende tiltak som krever et klart lovgrunnlag, må ivareta et legitimt formål og ikke minst være forholdsmessig. Det er alvorlig at mange norske kommuner ser ut til å ha innførte besøksforbud i omsorgsboliger for eldre og/eller personer med nedsatt funksjonsevne uten å ha hjemmel til det eller å ha foretatt de nødvendige juridiske vurderingene i forkant.137 At kommunene ikke har vurdert forholdet til de grunnlovsmessige og menneskerettslige sidene ved tiltaket, er sammenfallende med funnene i kapittel 24 om kommunale smittevernvedtak mer generelt.

Når så mange som 55 prosent av kommunene som innførte besøksrestriksjoner, viser til retningslinjene som Helsedirektoratet ga 14. mars 2020, som det viktigste grunnlaget for beslutningen, finner kommisjonen grunn til å knytte noen bemerkninger til dette.

Kommisjonen ser at brevet fra Helsedirektoratet kan skape inntrykk av at direktivet om besøksforbud også omfatter omsorgsboliger. Selv om private hjem/leiligheter i omsorgsboliger er skilt ut og omtalt under egen overskrift, er det likevel forståelig at noen kommuner ikke oppfattet distinksjonen mellom institusjoner og privat hjem i omsorgsboliger.138 At så mange som 43,7 prosent av kommunene oppfattet dette som et pålegg også for omsorgsboliger, underbygger dette. Misforståelsen innvirket direkte på beslutningen i mange kommuner, da to tredjedeler av kommunene som innførte besøksforbud, oppgir at de oppfattet retningslinjene som et pålegg om besøksstans.

I ettertid er det lett å se at Helsedirektoratets brev 14. mars 2020 burde uttrykt klarere hvilke anbefalinger som gjaldt for beboeres private hjem i omsorgsboliger. Flere av kommunene i Deloittes undersøkelse opplyste at de hadde ønsket at retningslinjene ga tydeligere definisjoner, og at direktoratet med fordel kunne ha presisert at kommunen også måtte ta stilling til skillet mellom private boliger og institusjoner i forbindelse med innføring av restriksjoner. Men i den hektiske situasjonen som Helsedirektoratet sto i på daværende tidspunkt, er det også forståelig at brevet ikke ble så utførlig og presist som ønskelig.

Kommisjonen er imidlertid mer kritisk til hvorfor det tok Helsedirektoratet over fem uker å sende ut pressemelding om at kommunene ikke hadde anledning til å innføre generelle besøksforbud. Blant annet sendte Likestillings- og diskrimineringsombudet brev til Helsedirektoratet 2. april 2020 om problemstillingen. Med tanke på konsekvensene som den ulovlige praksisen åpenbart medførte for de personene det gjaldt, hadde vi forventet at Helsedirektoratet avklarte dette umiddelbart. Likevel var det først 20. april 2020 at Helsedirektoratet kom med denne presiseringen.

Dette til tross: Det er kommunene selv som har ansvaret for at vedtakene de fatter, er rettmessige, og at de ikke begrenser utøvelsen av grunnlovbeskyttete og menneskerettslige beskyttete rettigheter i større grad enn det er grunnlag for. At landet var i en krisesituasjon, endrer ikke på dette ansvaret, snarere tvert om: Det er i krisesituasjoner at risikoen for overgrep mot borgerne kan forekomme er størst – uavhengig av om det er tilsiktet eller ikke. Når det i mars ikke var tid for kommunene til å involvere brukere, berørte eller andre interessegrupper som normalt før vedtak ble fattet, er det etter vår mening viktig at vedtaksorganet sørger for at andre hensyn og rettigheter vurderes opp mot smittevernhensynet for å unngå at overgrep begås. Det er derfor urovekkende at bare 9 prosent av de kommunene som innførte eller vurderte å innføre besøksforbud, involverte personell med juridisk kompetanse. Dette stemmer også med funnene i analysen til Indset og Stokstad (2020) om at det ser ut til å ha vært få jurister involvert i saksbehandlingen hos mange av kommunene. Kommisjonen kan derfor stille seg bak deres konklusjon om at «det ser ut til å være en felles erfaring at det ville vært gunstig å trekke juridisk kompetanse tidligere og mer aktivt i smittevernarbeidet».139 Vi mener dette er et klart læringspunkt for kommunene.

Til slutt ønsker kommisjonen å påpeke at kommunene skal sørge for at alle som har behov for kommunale tjenester, får ivaretatt sin rettssikkerhet og sine rettigheter. For minst 5 934 personer sviktet dette ansvaret våren 2020.

26 Koronaloven

26.1 Regjeringens forslag

Da regjeringen 18. mars 2020 la fram forslag om en midlertidig fullmaktslov for å avhjelpe konsekvenser av koronapandemien, ble det rettet til dels sterk kritikk mot lovforslaget fra flere hold. Kritikken rettet seg både mot den forutgående saksbehandlingsprosessen og innholdet i lovforslaget, som flere mente ga for omfattende fullmakter til regjeringen.

Basert på en dokumentgjennomgang og intervjuene som Koronakommisjonen har hatt med involverte personer, legger vi til grunn at initiativet til koronaloven kom fra Justis- og beredskapsdepartementet. Departementet, og spesielt Lovavdelingen, mottok en rekke henvendelser rett i forkant av 12. mars 2020 om anvendelsen av lover og bestemmelser i den situasjonen Norge da befant seg i. Den 12. mars klokken 12.09 sendte Lovavdelingen et notat til politisk ledelse i Justis- og beredskapsdepartementet, hvor blant annet følgende er inntatt:

Spredningen av Covid-19 har ført til behov for en rekke omfattende tiltak for å ivareta grunnleggende samfunnshensyn og samfunnsfunksjoner samt begrense skadevirkninger for blant annet næringslivet. Dette er tiltak utover rene smitteverntiltak.

På en rekke områder vil det derfor være behov for nye lovhjemler for å kunne iverksette nødvendige tiltak.

Det bør derfor vurderes om det bør lages en fullmaktslov som gir en tilstrekkelig bred forskriftshjemmel for nødvendige tiltak, slik at det enkelte departement kan fastsette sine tiltak i forskrift med hjemmel i fullmaktsloven.

Det ble i notatet også opplyst at Lovavdelingen allerede hadde begynt arbeidet med utkast til en lovproposisjon. Behovet for en slik fullmaktslov ble tatt opp med Statsministerens kontor samme dag, som først ikke ønsket å prioritere en slik lov på daværende tidspunkt. Men dagen etter endret Statsministerens kontor oppfatning, og 13. mars 2020 klokken 10.51 ble iverksetting av arbeidet med fullmaktsloven godkjent av statssekretær Hiim i Justis- og beredskapsdepartementet med følgende påtegning:

Da har vi fått bekreftet fra SMK at de ønsker at vi skal prioritere å utarbeide et forslag til en slik hjemmel så raskt som mulig. Dette har høy prioritet. Viktig at denne hjemmelen også inkluderer mulige økonomiske tiltak.140

Deretter gikk arbeidet meget raskt, da lovforslaget etter planen skulle behandles i statsråd mandag 16. mars 2020. Klokken 12.00 den 13. mars ble det sendt e-post til samtlige departementsråder hvor det ble informert om arbeidet med å fremme et forslag om en beredskapshjemmel, som var ment å dekke alle departementenes ansvarsområder. For å kunne gi Stortinget en oversikt over hvilke typer tiltak hjemmelen var tenkt brukt til, ble departementene bedt om å spille inn en kort tekst om mulig anvendelse av hjemmelen. Frist ble satt til dagen etter, lørdag 14. mars klokken 14.00.141 Så langt som kommisjonen kan se, forelå første utkast til lovproposisjon søndag 15. mars 2020. Iverksetting av arbeidet med en fullmaktslov ble ikke behandlet i regjeringskonferanse. Saken ble først diskutert i regjeringen da de var samlet til budsjettkonferanse 16. mars.

Drøftelser med de parlamentariske lederne på Stortinget

Før lovforslaget ble fremmet av regjeringen, ble saken drøftet med de parlamentariske lederne på Stortinget. I sitt intervju med kommisjonen opplyste statsminister Erna Solberg at hun tok opp spørsmålet om en fullmaktslov i et møte hun hadde med de parlamentariske lederne på Stortinget søndag 15. mars 2020. Selv om det var noen innvendinger fikk hun tilbakemelding fra alle partiene om at de i utgangspunktet var innstilt på en slik lov. Ifølge Jonas Gahr Støre ble de parlamentariske lederne orientert om at regjeringen forberedte et slikt lovforslag – en orientering som ble gitt sammen med en rekke andre orienteringer. Det ble ifølge han ikke presentert noe skriftlig forslag på møtet.142

Som nevnt var den opprinnelige tanken at proposisjonen skulle fremmes allerede dagen etter, altså 16. mars 2020. Men av en e-post sendt til regjeringens medlemmer på kvelden søndag 15. mars framgår det at «reaksjonene på Stortinget tilsier at vi må bruke noe mer tid».143 At det i tiden fram til lovforslaget ble fremmet i statsråd 18. mars, var kontakt mellom regjeringen, først og fremst ved justis- og beredskapsministeren, og de parlamentariske lederne, er på det rene. Men det konkrete innholdet i denne kontakten er noe uklart for oss. Ifølge statsministeren var lovforslaget «egentlig i stor grad utformet med Stortinget før vi la det frem».144 Justis- og beredskapsministeren opplyste til kommisjonen at «de parlamentariske lederne var aktive og kom med innspill og forslag», samt at regjeringen «fremmet et lovforslag som var diskutert nøye med de parlamentariske lederne».145 Jonas Gahr Støre på sin side ga uttrykk for at det var noen muntlige samtaler med justis- og beredskapsministeren, og at Arbeiderpartiet «reserverte oss med tanke på innholdet, siden vi ikke hadde fått sett det eller fått reflektert over det. Men vi sa oss åpne til å motta og seriøst vurdere innholdet».146 Før framleggelsen av lovforslaget 18. mars ser det også ut til at et forslag til lov ble presentert for noen av organisasjonene i arbeidslivet, slik at de fikk mulighet til å gi sine tilbakemeldinger.147 Men en alminnelig offentlig høring ble ikke gjennomført.

Uansett ble det gjort betydelige endringer i det som skulle bli det endelige lovforslaget i disse dagene. Som eksempel kan det vises til at i det første utkastet til proposisjon,148 var loven tenkt å gjelde til 31. desember 2021, altså i underkant av 22 måneder.149 Forskrifter gitt med hjemmel i loven kunne etter utkastet gis en virketid på tolv måneder. I etterkant av møtet 15. mars 2020 med de parlamentariske lederne ble det utarbeidet et notat datert 16. mars til bruk for den videre dialogen. I notatet åpnes det for at gyldighetstiden for loven kunne justeres til utløpet av 2020, samt at det kunne settes en tidsbegrensning på seks måneder for forskrifter gitt med hjemmel i loven. I det endelige lovforslaget var lovens virketid foreslått til seks måneder, og forskrifter fastsatt i medhold av loven kunne «bare gjelde for et begrenset tidsrom».

Kritikken mot lovforslaget

Det nærmere innholdet i lovforslaget og lovproposisjonen har blitt vurdert fra en rekke hold.150 Det har blitt framsatt til dels sterk kritikk mot flere deler av forslaget. Forslaget la opp til at regjeringen skulle få en meget vid og omfattende generell fullmakt for å avhjelpe konsekvenser relatert til utbruddet av covid-19. Etter § 2 første ledd skulle regjeringen kunne gi midlertidige forskrifter for å «utfylle, supplere eller fravike gjeldende lovgivning så langt det er nødvendig for å ivareta lovens formål». Og lovens formål etter § 1 var svært vidt formulert:

Loven skal legge til rette for forsvarlige og effektive tiltak som er nødvendige for å begrense forstyrrelsen av normale samfunnsfunksjoner som følge av utbruddet av Covid-19, og for å avhjelpe negative konsekvenser for befolkningen, næringslivet, offentlig sektor og samfunnet for øvrig.

Den eneste klare avgrensningen vi kan se, er at tiltakene måtte være relatert til utbruddet av covid-19. Når det gjelder de andre vilkårene, er det vanskelig for kommisjonen å se at de i realiteten innebærer noen form for saklige begrensninger, jf. for eksempel at «normale» samfunnsfunksjoner må sies å omfatte alle funksjoner i samfunnet. Og det er heller ikke satt krav om omfanget, alvorlighetsgrad eller liknende til «forstyrrelsen». Heller ikke nødvendighetskravet ville innskrenket anvendelsesområdet i særlig grad; i forarbeidene er det presisert at kriteriet ikke skulle tolkes strengt.151 Også det andre alternativet i § 1 var svært vidt formulert: «å avhjelpe negative konsekvenser for befolkningen, næringslivet, offentlig sektor og samfunnet for øvrig.»

Både statsministeren og justis- og beredskapsministeren har opplyst til kommisjonen at forslaget til Beredskapshjemmelutvalget ble benyttet som modell.152 Men når det gjelder anvendelsesområdet, er det forskjell mellom forslaget til Beredskapshjemmelutvalget og forslaget til koronalov. Førstnevnte var begrenset til håndtering av ekstraordinære kriser for å ivareta «kritiske samfunnsfunksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser». Dette er et klart snevrere formål enn regjeringens forslag til koronalov.

Når det gjelder regjeringens lovforslag, kan kommisjonen derfor stille seg bak vurderingen til Holmøyvik om at153

[i] praksis var lovforslaget til regjeringa ei generalfullmakt for regjeringa til å utfylle, supplere eller fråvike norsk lov på alle rettsområde så lenge tiltaket kan relaterast til utbrotet av Covid-19. Denne generalfullmakta vart meint å virke på eit tidspunkt der Stortinget enno fungerte og ein ikkje hadde sterke haldepunkt for at Stortinget ikkje kunne fungere, i motsetnad til for Elverumsfullmakta i 1940. Av denne grunnen gjekk lovforslaget etter mitt syn lenger i å delegere til regjeringa lovgivande kompetanse enn noko anna noverande eller tidlegare fullmaktslov i fredstid.

26.2 Stortingets behandling

På Stortinget ble lovforslaget behandlet i den nyopprettete Koronakomiteen.154 Komiteen behandlet saken første gang 19. mars 2020, samme dag som proposisjonen ble framlagt for Stortinget. Jonas Gahr Støre ble valgt som saksordfører. Det ble i samme møte også bestemt at

[u]tkastet til lov forelegges noen utvalgte juridiske eksperter for å få vurderinger og innspill til forslagets innretning, virkeområde og mekanismer med hensyn til å ivareta grunnleggende demokratiske prinsipper m.m.155

Om ettermiddagen 19. mars 2020 rettet Koronakomiteen en forespørsel til fem professorer i rettsvitenskap, Advokatforeningen, Den Norske Dommerforening og Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM). Koronakomiteen ønsket vurderinger og innspill til regjeringens forslag, ikke bare med hensyn til lovteksten, men også konstitusjonelle sider av forslaget og forholdet til grunnleggende demokratiske prinsipper. Fristen ble satt til dagen etter klokken 12.00. Selv om tidsfristen var meget kort, viste det seg å være en svært nyttig øvelse. Ifølge saksordfører Støre var det mange av innspillene som ble tatt med i det videre arbeidet med loven.156

Koronakomiteen jobbet intensivt med forslaget helt fram til de avga sin innstilling lørdag 21. mars 2020. Blant annet ble det avholdt fem møter den 20. mars 2020. På ett av dem deltok også justis- og beredskapsministeren for å svare på komiteens spørsmål.157 Det var i tillegg utstrakt kontakt mellom saksordføreren og justis- og beredskapsministeren fram til den endelige innstillingen forelå.158 Første behandling i Stortinget i plenum ble gjennomført 21. mars, bare kort tid etter at den enstemmige innstillingen fra Koronakomiteen ble avgitt. Andre behandling i plenum skjedde 24. mars, altså fem dager etter at proposisjonen ble framlagt for Stortinget. Den 27. mars 2020 ble loven sanksjonert av Kongen i statsråd, og loven trådte i kraft samme dag.

Gjennom Stortingets behandling ble det innholdsmessig gjort betydelige endringer i lovforslaget. Selv om Stortinget støttet at regjeringen for en kortere periode fikk videre rammer for effektivt å kunne håndtere krisen, mente de at forslaget gikk for langt:

Forslaget setter normale lovprosedyrer til side og utvider regjeringens makt på bekostning av Stortinget uten at dette er tilstrekkelig rammet inn og begrunnet. K o m i t e e n har derfor, på en rekke områder, sett det nødvendig å begrense lovens anvendelse og styrke de rettighetene som Stortinget og et mindretall i Stortinget har i de tilfeller hvor en slik unntakslov anvendes.159

Av viktige endringer kan det nevnes at lovens virketid ble forkortet fra seks til en måned, men med mulighet til forlengelse. Lovens formål ble strammet inn til å gjelde forstyrrelsen av «sentrale» samfunnsfunksjoner samt at tiltakene også måtte være «forholdsmessige».160 Samtidig ble regjeringens forskriftskompetanse innskrenket ved at § 2 i loven inneholdt en uttømmende liste over 62 lover hvor regjeringen kunne gi midlertidige forskrifter for å utfylle, supplere eller fravike loven dersom det var nødvendig for å ivareta koronalovens formål. Det ble også satt krav om at alle forskrifter i medhold av koronaloven måtte fattes av Kongen i statsråd,161 samt en ny bestemmelse om domstolskontroll. I bestemmelsen ble det presisert at forskrifter fastsatt i medhold av koronaloven ikke kunne innskrenke retten til å få prøvd lovligheten av vedtak for retten, inkludert forskriften som et vedtak var truffet i medhold av.

Det ble også gjort viktige endringer i utøvelsen av mindretallsrettighetene.162 For det første ble det bestemt at forskrifter gitt i medhold av loven først trådte i kraft én dag etter at de var meddelt Stortinget. Denne sperrefristen gjorde det mulig for Stortinget å ta stilling til forskriften før den trådte i kraft. Slik unngikk man at Stortinget måtte oppheve en allerede gjeldende forskrift dersom de var uenige i innholdet. Den andre viktige endringen var at det ikke var nødvendig med et møte i Stortinget for å vedta at en tredjedel av stortingsrepresentantene var imot en forskrift. Det var tilstrekkelig at representantene ga skriftlig tilbakemelding at de ikke kunne støtte hele eller deler av en forskrift. Dette løste mange av de praktiske utfordringene med å avholde stortingsmøter på kort varsel midt under pandemien med smitteverntiltakene som da gjaldt.

Prinsipielt sett var kanskje den viktigste endringen den nye bestemmelsen i § 1 andre ledd, som slo fast at loven ikke kom til anvendelse «dersom formålet kan ivaretas gjennom normal lovbehandling i Stortinget». Stortinget gjorde det her klart at også regelendringer relatert til covid-19 som det klare utgangspunkt skulle behandles i Stortinget som normalt. I innstillingen fra Koronakomiteen er dette begrunnet slik:

Loven skal ikke komme til anvendelse dersom formålet kan ivaretas gjennom normal lovbehandling i Stortinget. Dette skal sikre at fullmaktsloven ikke går ut over demokratiske hensyn mer enn nødvendig, og betyr at der det er tid til å gjennomføre en ordinær lovgivningsprosess, skal dette alternativet velges.163

Koronaloven ble forlenget en gang med virketid på ytterligere en måned,164 og loven ble opphevet 27. mai 2020. Tre partier stemte imot forlengelsen. Det ble til sammen gitt 32 forskrifter med hjemmel i koronaloven. For fem forskrifter på utdanningsområdet ble det fremmet erklæringer fra et tilstrekkelig stort mindretall om at de ikke støttet deler av forskriftene, slik at deler av disse forskriftene ikke trådte i kraft. Selv om samtlige forskrifter gitt i medhold av koronaloven ble opphevet senest samtidig med koronalovens utløpstid 27. mai, ble mange av dem videreført gjennom midlertidige lover. Disse ble imidlertid behandlet på vanlig måte i Stortinget.

26.3 Kommisjonens vurderinger

Helsedirektoratets vedtak 12. mars 2020 medførte en rekke negative konsekvenser og praktiske vanskeligheter for samfunnet. Tiltakene for å avhjelpe konsekvensene krevde i mange tilfeller lovendringer, og kommisjonen har forståelse for at regjeringen i noen tilfeller hadde behov for å kunne fravike normale lovgivningsprosedyrer for å få lovendringer raskt på plass. At Stortinget enstemmig vedtok koronaloven, bekrefter at regjeringen hadde behov for en form for fullmaktslov i den situasjonen som landet da befant seg i.

Men etter vår vurdering gikk regjeringens lovforslag for langt og inneholdt i praksis svært få begrensninger for regjeringens fullmakter. Vi har på ingen måte grunn til å tro at regjeringen hadde til hensikt å forskyve maktfordelingen mellom Storting og regjering gjennom dette forslaget. Men dersom lovforslaget hadde blitt vedtatt, ville det innebåret en nærmest uavgrenset fullmakt til regjeringen i seks måneder – noe som langt på vei kunne ha suspendert Stortinget som lovgivende makt i den aktuelle perioden. Og med tanke på at formålet med loven var utformet svært vidt, ville det blitt vanskelig for Stortinget og domstolene å kontrollere regjeringens bruk av lovgivningsfullmakten. Det ville i så fall medført en historisk maktkonsentrasjon hos regjeringen i sterk kontrast til de grunnleggende demokratiske prinsippene som det norske samfunnet er bygget på.

Gjennom Stortingets behandling av saken ble imidlertid dette utgangspunktet endret betydelig. I den endelige loven ble det slått uttrykkelig fast at Grunnlovens maktfordelingsprinsipp også skal ligge til grunn i en krise, medregnet at lovendringer skal gjøres av Stortinget så langt forholdene tillater.

Kommisjonen mener at endringene som ble inntatt i loven, viser hvor viktig parlamentarisk behandling av lover er. Det samme gjelder betydningen av høringer, selv om de i en krisesituasjon må bli kortere og mer begrenset. Samtidig ønsker vi å påpeke at det framstår som at Stortinget og regjeringen jobbet konstruktivt sammen for å komme fram til en løsning som både tok hensyn til Stortingets rolle som lovgiver og regjeringens behov for raske løsninger i en krisetid. Det ser heller ikke ut til at regjeringen la spesiell prestisje i å forsvare sitt opprinnelige lovforslag under behandlingen av saken i Stortinget. Det understreker funnet vårt i kapittel 20 om at det var et godt samarbeid mellom de to statsmaktene i denne perioden.

Avslutningsvis ønsker kommisjonen å påpeke at det er flere erfaringer relatert til koronaloven som bør tas hensyn til i framtidige kriser. Bruken av høringer er allerede påpekt. Videre har Stortinget vist at de er i stand til å håndtere lovsaker svært raskt, selv i en krisesituasjon. Og prinsippene som ble inntatt i koronaloven om forholdet mellom Stortinget, regjeringen og domstolene, bør så langt det lar seg gjøre, legges til grunn dersom det igjen kan bli tale om å delegere lovgivningskompetanse til regjeringen.

27 Rammeavtalen med EU om felles anskaffelser (JPA)

27.1 Kort om JPA

Utbruddet av svineinfluensa i 2009 avdekket svakheter i EU-landenes anskaffelser og tilgang til vaksiner og medisiner. EU startet derfor arbeidet med å lage en felles anskaffelsesavtale, som resulterte i The Joint Procurement Agreement to procure medical countermeasures (JPA).165 JPA er en rammeavtale som gir landene som har knyttet seg til avtalen anledning til å ta del i et samarbeid om felles innkjøp av vaksiner, smittevernutstyr og medisinsk utstyr. Avtalen legger opp til at EU-kommisjonen, på vegne av statene som er med, skal kunne foreta fellesanskaffelser. Det framgår av JPAs fortale at fellesanskaffelser vil styrke de kontraherende staters kjøpekraft og sikre lik adgang til medisinske produkter til hjelp mot grensekryssende helsefarer.

Dette er en rammeavtale, noe som innebærer at partene aktivt må bestemme om de vil være med på anskaffelser eller ikke. Stater som ikke er med i en anskaffelsesprosess, blir ikke bundet. Tilslutning til JPA hindrer ikke at deltakerlandene selv inngår kontrakter.

Norge er som EØS/EFTA-stat gitt adgang til å tilslutte seg JPA.166 Som deltaker i JPA er Norge i utgangspunktet en likestilt avtalepart som medlemsstatene i EU. Norge sluttet seg til denne rammeavtalen 20. mars 2020.

JPA er ment å være en mekanisme som skal gjøre at de som slutter seg rammeavtalen, er forberedt i forkant av krisesituasjoner.167

The joint procurement mechanism was established with the objective of improving the preparedness of Member States to respond to emergency situations, namely to establish stocks of medical countermeasures before an emergency situation occurs. It was not primarily designed as a tool to be used during an emergency situation.

27.2 Kravet i Grunnloven om samtykke fra Stortinget

Regjeringen har i utgangspunktet rett til å både inngå og si opp folkerettslige avtaler. Det framgår av Grunnloven § 26. Regjeringens adgang til å inngå traktater begrenses imidlertid ved Grunnloven § 26 andre ledd, som fastsetter at Stortinget må gi samtykke til traktater om «saker som er av særlig stor viktighet» før traktatinngåelsen skjer.168 Lovavdelingen har uttalt seg om hva som er særlig viktige saker169

Om en traktat angår en sak «af særlig Vigtighed», er et utpreget skjønnsspørsmål der en rekke momenter må tas i betraktning, f.eks. om traktaten er særlig viktig utenriks­politisk, økonomisk eller rettslig sett, i det siste tilfellet f.eks. fordi den setter snevre rammer for lovgivers handlefrihet i fremtiden. Stortingets egen oppfatning av hva som er særlig viktig, vil ha stor betydning der en slik oppfatning kan sies å foreligge. Avgjørelsen inneholder derfor et sterkt element av politisk skjønn. […] Ved uenighet er det formelt Kongen i statsråd som har det avgjørende ord i spørsmålet om en skal be om Stortingets samtykke før traktaten inngås.

I utgangspunktet skal det ansvarlige fagdepartementet selv vurdere om en traktat er av særlig viktighet og om den derfor må forelegges Stortinget. Helse- og omsorgsdepartementet har i flere omganger jobbet med å avklare om JPA skulle legges fram for Stortinget for samtykke.

Det var Utenriksdepartementet som første gang bisto Helse- og omsorgsdepartementet med en vurdering. Ut fra de opplysningene som fantes på det tidspunktet, vurderte Utenriksdepartementet i uttalelse fra 2011 at de var «tilbøyelige til å anse at inngåelse av JPA ikke er av særlig viktighet», men at Helse- og omsorgsdepartementet måtte gjøre den endelige vurderingen.170

Lovavdelingen kom med en liknende uttalelse i 2015. De hadde «ikke noen bestemt formening» om hvorvidt avtalen skulle legges fram for Stortinget, men mente Helse- og omsorgsdepartementet måtte vurdere det.171

Dersom avtalen skulle innebære at EU-domstolen gis myndighet til å treffe avgjørelser som er direkte bindende overfor Norge som part, ville det klart nok trekke i retning at avtalen bør legges frem. På den annen side er avtalen i utgangspunktet kun et rammeverk som ikke medfører forpliktelser av særlig rekkevidde i seg selv. Det kan tilsi at det ikke er behov for at avtalen legges frem.

Helse- og omsorgsdepartementet tok kontakt med Regjeringsadvokaten i november 2015. Regjeringsadvokaten gjorde en grundig vurdering, og uttalte at det var «rimelig klart» at Stortinget måtte samtykke.172

Et naturlig utgangspunkt ved vurderingen i saken her er at JPA i første rekke synes å være en traktat som setter et rammeverk for videre prosesser. Det synes altså ikke å ligge særlige forpliktelser for Norges del, før Norge aktivt deltar i de særlige anskaffelsesprosessene.

På den andre siden så legger JPA opp til et rammeverk hvor det skjer overføring av traktatmyndighet (se punkt II ovenfor). Det at Norge sannsynligvis kan bli saksøkt for EU-domstolen, trekker klart i retning av at inngåelsen av JPA er en sak av særlig viktighet. Tilsvarende legges til grunn av Lovavdelingen og UD i deres innspill til saken. En viss betydning har det også at det reelt sett skjer en viss overføring av myndighet fra norske domstoler til EU-domstolen, selv om det formelt sett ikke er tale om overføring av myndighet til å avsi dommer med direkte virkning (se punkt IV ovenfor). Også det at inngåelsen av JPA innebærer et brudd med EØS-avtalens topilar-system, taler for at vi står overfor en sak av særlig viktighet (se punkt 3.3.2 ovenfor).

I den samlede vurderingen mener jeg det fremstår rimelig klart at Stortingets samtykke er nødvendig for å inngå JPA.

27.3 Inngåelsen av rammeavtalen

Koronakommisjonen har fått oversendt omfattende dokumentasjon fra Helse- og omsorgsdepartementet. Dokumentasjonen viser at departementet i 2011 og gjennom 2014, 2015, 2016 og 2017 av og på arbeidet med problemstillinger knyttet til Norges tilslutning til JPA. Helse- og omsorgsdepartementet arbeidet med å avklare hva avtalen ville bety for Norge, hvilke forpliktelser som fulgte med avtalen, hvordan konkrete bestemmelser skulle forstås, og med praktiske forhold knyttet til inngåelsen av avtalen. Helse- og omsorgsdepartementet var i kontakt med EU-kommisjonen og innhentet juridiske vurderinger fra andre departementer og fra Regjeringsadvokaten.173

Etter 2017 stoppet prosessen helt opp. Arbeidet ble først tatt opp igjen i slutten av februar 2020 i forbindelse med utbruddet av koronaviruset. Spesialråd for helse ved EU-delegasjonen sendte en e-post til en kontaktperson i EU-kommisjonen 27. februar 2020, hvor hun ba om å få avklart noen spørsmål knyttet til avtalen. Hun stilte blant annet spørsmål om EU-domstolens jurisdiksjon, tidspunkt for når avtalen ville bli bindende og forholdet til anskaffelsesdirektivet. Hun skrev: «Unfortunately, the process has been delayed from our side, but we are now ready to start the process again.»

Da prosessen med tilslutning til JPA ble tatt opp igjen, la Helse- og omsorgsdepartementet til grunn at det var nødvendig med samtykke fra Stortinget. I notat 6. mars 2020 framgår det at departementet, på bakgrunn av vurderingene fra Utenriksdepartementet, Justis- og beredskapsdepartementet og Regjeringsadvokaten, hadde kommet til at rammeavtalen var en traktat av slik viktighet at den måtte forelegges for Stortinget for samtykke. Begrunnelsen for vurderingen var blant annet «den kompetansen Kommisjonen og EU-domstolen gis etter JPA, selv om de ikke gis kompetanse til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge».

Den 17. mars 2020 sendte Helse- og omsorgsdepartementet brev til alle departementene for å få deres kommentarer. Helse- og omsorgsdepartementet vurderte at det var behov for å få samtykke fra Stortinget.

HOD ser at det er argumenter både for og imot at avtalen må forelegges Stortinget i samsvar med Grl. § 26. I utgangspunktet setter JPA kun et rammeverk for videre prosesser og legger dermed ikke særlige forpliktelser på Norge, før man eventuelt aktivt deltar i en konkret anskaffelsesprosess. Men samtidig legger JPA opp til et rammeverk med en viss overføring av myndighet til å binde Norge folkerettslig. JPA legger opp til både at Kommisjonen kan representere og binde Norge, og at EU-domstolen har eksklusiv jurisdiksjon i tvister om JPA. Videre er det i JPA artikkel 49 forutsatt at Norge ved signering av JPA ubetinget godtar bestemmelsene i JPA og de beslutninger allerede tatt i Kommisjonen og i JPAs styringskomité.

Kilde: Brev 17. mars 2020 fra Helse- og omsorgsdepartementet til de andre departementene

Samme dag, 17. mars 2020, utarbeidet Helse- og omsorgsdepartementet et nytt notat, hvor de anbefalte beslutning i statsråd uten samtykke fra Stortinget.174 Dagen etter sendte Helse- og omsorgsdepartementet et nytt brev til alle departementene om at det ikke lenger var nødvendig å svare på brevet fra 17. mars 2020.

Gitt den foreliggende situasjonen og behovet for raskt å kunne delta i ordningen om innkjøp av helseutstyr, foreslår HOD etter dialog med UD og SMK, at avtalen inngås uten at Stortingets samtykke innhentes på forhånd.

Kilde: Brev 18. mars 2020 fra Helse- og omsorgsdepartementet til de andre departementene

I brev til Koronakommisjonen har Helse- og omsorgsdepartementet forklart at dialogen med Utenriksdepartementet (UD) og Statsministerens kontor (SMK) som det vises til i notatet, ikke var skriftlig, men ble gjort per telefon.

I RCU 19. mars 2020 ble det lagt fram et felles notat fra utenriksministeren og helse- og omsorgsministeren. I notatet datert 18. mars 2020 står det blant annet følgende:

Formålet med notatet er å få regjeringens tilslutning til at det fremmes en kongelig resolusjon om inngåelse av avtale med EU om norsk deltakelse i EUs initiativ for felles anskaffelse av legemidler, medisinsk utstyr, verneutstyr og andre helsemessige tiltak. […]

Ut fra avtalens ordlyd er det ikke helt klart om EU-domstolen vil ha kompetanse til å avgjøre saker vedrørende Norge. Dersom EU-domstolen har kompetanse til å avgjøre saker hvor Norge er part, vil en eventuell avgjørelse fra EU-domstolen ha folkerettslig virkning for Norge. […]

I utgangspunktet kan det hevdes at JPA må anses som en sak av særlig stor viktighet etter Grl. § 26 på grunn av den rolle Kommisjonen og EU-domstolen gis. Gitt den foreliggende situasjonen og behovet for raskt å kunne delta i ordningen om innkjøp av helseutstyr, foreslås det at avtalen inngås uten at Stortingets samtykke innhentes på forhånd.

Regjeringens Covid-19 utvalg sluttet seg til forslaget.

Statsminister Erna Solberg har informert kommisjonen om at hun orienterte Stortingets koronautvalg 19. mars 2020 om behovet for raskt å fatte en beslutning om å delta i ordningen. Statsministeren opplyste videre:

[…] Jeg informerte samtidig utvalget om at saken var på grensen for hva som burde behandles i Stortinget.

Jeg noterte ikke at det var kritiske bemerkninger til dette fra de parlamentariske lederne.

Saken var ikke en av hovedsakene i Stortingets koronautvalg den dagen, men ble tatt opp på mitt initiativ fordi det var viktig å fatte en beslutning raskt om deltakelse i ordningen og det var viktig å avklare om noen av de parlamentariske lederne hadde innsigelser til at det var regjeringen som tok beslutningen. […]

Kilde: Erna Solberg i brev til kommisjonen 16. mars 2021

Jonas Gahr Støre har uttalt seg til kommisjonen om hva statsministeren orienterte om i koronautvalget 19. mars 2020. Han hadde notert følgende fra Erna Solbergs innlegg denne dagen: «Besluttet å inngå i EUs initiativ om anskaffelse av utstyr. Kongelig res. fredag». Støres kommentar til kommisjonen var videre:

Jeg kan ikke huske at saken ble problematisert eller at forholdet til Grunnloven para 26 annet ledd ble berørt. Tilbakemeldingen går jeg ut fra var at dette ble tatt til etterretning.

Dette var en veldig kort innledende merknad i et møte som ellers varte en stund, og var i sin helhet viet situasjonen i luftfarten med deltakelse fra Samferdselsministeren og Næringsministeren.

Kilde: Jonas Gahr Støre i e-post til kommisjonen 16. mars 2021

Kommisjonen har også spurt stortingspresident Tone W. Trøen om hun ønsket å kommentere statsministerens orientering i møtet i koronautvalget 19. mars 2020:

Jeg takker for henvendelsen, men har kommet til at jeg ikke ønsker å svare på disse spørsmålene. Dette må sees på bakgrunn av at jeg hele tiden har hatt en prinsipiell holdning om at det er regjeringen som bør uttale seg om hva slags informasjon som de har gitt til koronautvalget, og at jeg ikke ser det som min rolle overfor kommisjonen å kommentere på innholdet i disse møtene.

Kilde: Tone W. Trøen i e-post 17. mars 2021

Da Norge tok kontakt med EU-kommisjonen i slutten av februar 2020, ble det bedt om tilbakemelding på flere spørsmål knyttet til JPA og inngåelsen av avtalen. Et av spørsmålene Norge hadde bedt om avklaring på, var forholdet til EU-domstolen. De siste avklaringene kom 19. mars 2020:

The Court of Justice shall have exclusive jurisdiction to decide upon any failure to comply with this Agreement or disagreement with regard to the interpretation or application of this Agreement

Kilde: E-post 19. mars 2020 fra JPA-sekretariatet

Saken ble fremmet i statsråd dagen etter. Tilrådingen i kongelig resolusjon 20. mars 2020 fra Helse- og omsorgsdepartementet og Utenriksdepartementet var at avtalen skulle inngås. Avtalen ble signert samme dag, uten samtykke fra Stortinget.

Da Norge ble med i avtalen, var det særlig anskaffelser knyttet til ventilatorer som Helse- og omsorgsdepartementet ønsket å ta del i, men Norge var for sent ute.175 Det var fire pågående anskaffelser da Norge kom med i avtalen. For enkelte av anskaffelsene var Norge bare noen dager for sent ute.176

27.4 Kommisjonens vurderinger

Koronakommisjonen tar ikke stilling til om beslutningen om å la være å innhente Stortingets samtykke var riktig. Vi viser til at dette er en svært skjønnsmessig vurdering. Uavhengig av det er vi kritiske til prosessen som ledet fram til denne beslutningen. Kommisjonen mener det er rimelig klart at den pågående pandemien ble brukt som begrunnelse for å legge opp til en kortere prosess om avtaleinngåelse våren 2020, uten samtykke fra Stortinget, enn det som var planlagt. Helse- og omsorgsdepartementet vurderte at det var nødvendig med samtykke fra Stortinget i begynnelsen av mars 2020, men snudde etter få dager. Det står tydelig i brevet Helse- og omsorgsdepartementet sendte til de andre departementene 18. mars 2020 at «den foreliggende situasjonen og behovet for raskt å kunne delta i ordningen om innkjøp av helseutstyr» gjorde at departementet foreslo at avtalen ble inngått uten samtykke.

Kommisjonen viser videre til at grunnlaget for beslutningen om ikke å innhente samtykke fra Stortinget og å slutte seg til avtalen, tilsynelatende ble tatt uten at regjeringen var fullt ut klar over hvor stor suverenitetsavståelsen ville være. I RCU-notat 18. mars 2020 til RCU-konferanse 19. mars 2020 står det at det, ut fra avtalens ordlyd, «ikke [er] helt klart om EU-domstolen vil ha kompetanse til å avgjøre saker vedrørende Norge». Den siste tilbakemeldingen fra JPA-sekretariatet kom samme dag. Der står det at EU-domstolen har «exclusive jurisdiction».

Koronakommisjonen mener Helse- og omsorgsdepartementet hadde hatt god tid til å gjøre nødvendige avklaringer og å sørge for at Norge sluttet seg til avtalen i forkant av pandemien. Vi har for eksempel ikke fått dokumentasjon på at Helse- og omsorgsdepartementet foretok seg noe i årene 2018 og 2019. Vi viser også til at Stortinget var operative våren 2020 og antakelig kunne behandlet en eventuell samtykkeproposisjon rimelig raskt. Norge kom uansett inn i avtalen for sent til å ta del i de pågående anskaffelsene våren 2020.177

Kommisjonen har sett at Erna Solberg orienterte Stortingets koronautvalg om behovet for å inngå avtalen om JPA. Det er imidlertid uklart hvor detaljert denne orienteringen var, og om den problematiserte forholdet til Grunnloven. Fordi det ikke er skrevet referater fra møter i koronautvalget, har ikke kommisjonen hatt grunnlag for å vurdere samspillet mellom regjeringen og Stortinget i denne saken.

Kommisjonen mener prosessen rundt inngåelsen av JPA viser at avtaler bør være en integrert del av beredskapen. I dette tilfellet har Helse- og omsorgsdepartementet hele tiden vært på etterskudd. JPA ble først vurdert i forbindelse med svineinfluensaen i 2009. Så ble prosessen tatt opp igjen i forbindelse med utbruddet av ebola i 2014 og til slutt igjen da koronaviruset brøt ut i 2020. Avtaler bør, så langt det la seg gjøre, være på plass i forkant av kriser.

28 Ble samfunnets grunnleggende prinsipper og rettigheter respektert?

Det overliggende spørsmålet i denne delen har vært om de demokratiske prinsippene har blitt etterlevd under pandemihåndteringen, og i hvilken grad rettigheter nedfelt i Grunnloven og menneskerettslige konvensjoner har blitt respektert. Det er flere temaer som er omtalt i de ulike kapitlene, og funn og vurderinger er gjort fortløpende.

For kommisjonen framstår det klart at verken regjeringen, sentrale forvaltningsorganer eller kommunene hadde spesielt mye oppmerksomhet rettet mot de overordnete prinsippene som omkranser rettsstaten i den innledende fasen av pandemihåndteringen. Helsedirektoratets vedtak 12. mars 2020 er et klart eksempel på det. Det ble ikke vurdert om dette var et vedtak som måtte fattes av Kongen i statsråd etter Grunnloven § 28. Og selv om tiltakene ble omtalt som de mest inngripende i Norge i fredstid, inneholder vedtaket ikke noen vurderinger av om tiltakene er forenlige med grunnlovsmessige og menneskerettslige rettigheter og forpliktelser. Vi kan heller ikke se at dette ble særskilt drøftet i forkant av vedtaket. Tilsvarende gjelder for de kommunale vedtakene som ble fattet i denne perioden. Imidlertid ønsker vi å påpeke at myndighetene har blitt mer bevisst disse forholdene i løpet av krisen. Ser vi for eksempel på lovproposisjoner som ble lagt fram lenger ut i pandemien, inneholder disse mer inngående vurderinger av de grunnlovsmessige og menneskerettslige aspektene. Det er positivt.

Når man står midt oppi en alvorlig krise, vil mange kunne hevde at det er forståelig at myndighetene konsentrerte seg om å løse alle de konkrete problemene som oppsto underveis, og ikke foretok de helhetlige vurderingene som gjøres under normale omstendigheter. Men de demokratiske prinsippene, Grunnloven og menneskerettighetene rammer inn hva myndighetene kan gjøre også i en krisesituasjon. Og det er nettopp i krisesituasjoner at Grunnloven og menneskerettighetene blir særlig viktige. Det er i krisesituasjoner at risikoen for at Grunnloven og menneskerettighetene blir tilsidesatt, er størst, og dermed at overgrep mot borgerne kan skje – uavhengig av om det er tilsiktet eller ikke. Ryggmargsrefleksen til myndighetene burde derfor være å forsikre seg om at pandemihåndteringen skjedde innenfor de rammene som Grunnloven og menneskerettighetene setter. Det skjedde åpenbart ikke i begynnelsen av koronapandemien.