6 Forholdet til Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og retten til ytringsfrihet

6.1 Høringsnotatets forslag og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet viste departementet til at det var reist spørsmål om det foreslåtte forbudets forhold til EØS-avtalen, og at dette ville bli utredet nærmere på bakgrunn av høringen. En rekke høringsinstanser fra tobakksindustrien og handelsnæringen har uttalt seg om dette forholdet og gitt uttrykk for at forslaget er i strid med EØS-avtalen, og da særlig dennes artikkel 11. Det er også reist spørsmål om forholdet mellom forslaget og retten til ytringsfrihet, jf. den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10.

Om forholdet til EØS-retten uttaler British American Tobacco Nordic følgende:

«Departementets forslag vil, etter vår oppfatning, forhindre, eller i vesentlig grad vanskeliggjøre lansering av nye tobakksmerker og nye tobakksprodukter i Norge, fordi det praktisk talt vil fremstå som umulig å opplyse konsumentene om nye merker eller produkter, samt deres tilgjengelighet, i markedet. Et forbud vil derfor representere en hindring for markedsadgang i det Norske markedet, for tobakksprodusenter og distributører inn[en] EU/EØS-området. En slik hindring for markedsadgang representerer en ulovlig begrensning av prinsippet om fri bevegelse av varer i hht. Artikkel 11 i EØS avtalen, og dette bør uansett utredes av departementet før man går videre med saken.»

British American Tobacco Nordic gir også uttrykk for at de anser det forslåtte forbudet for å være et uforholdsmessig inngrep i retten til ytringsfrihet idet muligheten til å kommunisere via oppstilling av tobakksvarer avskjæres.

European Smokeless Tobacco Council (ESTOC) er også opptatt av at det foreslåtte forbudet vil gjøre det vanskelig å introdusere nye merker og uttaler:

«Et fremvisningsforbud vil utelukke eller gjøre det ekstremt vanskelig å lansere et nytt merke røykfri tobakk eller et nytt produkt i Norge, fordi det vil være bokstavelig talt umulig å kommunisere det nye produktets egenskaper eller dets tilgjengelighet og de mulige fordelene (når man sammenligner med sigaretter) for forbrukerne. Det er klart at dette er meget viktig for produsenter som ønsker å lansere noe på et utenlandsk marked da de må overvinne forbrukernes manglende kjennskap til produktene. Forbudet innebærer derfor en barriere mot å komme inn på det norske markedet for produsenter som er basert i andre EØS- og EU-medlemsland.

En barriere av denne typen mot å komme inn på markedet, er en ulovlig restriksjon på den frie flyten av varer».

Også Tobakksindustriens Felleskontor mener at et forbud mot synlig oppstilling vil være i strid med EØS-avtalen. Sentralt i begrunnelsen for dette er at felleskontoret mener at forbudet neppe vil ha noen merkbar effekt på røykemønsteret i Norge, og at det derfor ikke vil være effektivt i forhold til det formål som søkes oppnådd.

Philip Morris Norway AS uttaler:

«Vi støtter imidlertid ikke et forbud mot synlig oppstilling av tobakksvare på utsalgssteder. Et slikt forbud er uforholdsmessig og står i motsetning til loven fordi (1) det i betydelig grad vil begrense konkurransen og retten til fri handel, (2) fordelene for den alminnelige helsen bygger på antakelser og fordi (3) departementet ikke har vurdert eller implementert andre mindre restriktive og etter vår mening mer effektive tiltak for å oppnå sine mål. Kort sagt er forslaget ikke i samsvar med proporsjonalitetsprinsippet som kreves etter norsk lov og etter lovene i Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS).»

Skruf Snus AB mener at det spesielt er de små produsentene som vil tape på et forbud mot synlig oppstilling, og uttaler:

«Our major concern regarding the proposal is that if the consumer is prevented from seeing the full range of snus products available, this will hinder free trade and will distort the competition between different snus manufacturers.

It is highly likely that the bigger manufacturers with the largest and most established brands will stand to gain from the proposed ban, whereas smaller and/or newer manufacturers, such as Skruf Snus, will struggle to compete in an environment where the consumer is unable to see the product choice available. The display of products at the point of sale is vital part of a consumer's purchasing process. If this possibility is removed, it will hinder the development of smaller or «niche» brands and will probably lead to outlets deciding not to stock these brands.»

House of Oliver Twist AS fremhever at deres produkter er mindre skadelige enn sigaretter, og uttaler:

«Havde flere forbrugere af røgtobak haft kendskab til OLIVER TWIST, er det sandsynligt, at det beregnede dødstal på ca. 6700 personer, der hvert år dør at ryge-relaterede sygdomme, havde været mindre. Dette forhold betyder efter vores opfattelse, at den foreslåede ændring IKKE kan retfærdiggøres i henhold til EØS aftalen afs. 13 for så vidt angår OLIVER TWIST røgfri skråtobak.»

Norske Colonialgrossisters Forbund er, i likhet med flere andre høringsinstanser fra handelsnæringen, skeptiske til effekten av forbudet. Forbundet skriver:

«Ettersom det kan reises berettiget tvil om den påståtte virkning overfor den primære målgruppe, står det foreslåtte forbudet ikke i rimelig forhold til tiltakets art og omfang. Det dreier seg om en sterk begrensning i omsetningen og i dagligvarehandelens bestemmelsesrett over hvordan varene skal plasseres i butikk. Et forbud strider følgelig sannsynligvis mot EØSavtalen».

6.2 Departementets vurderinger

Innledning

EØS-avtalen inneholder regler som oppstiller forbud mot tiltak som hindrer eller begrenser den frie utveksling av varer. Tobakksprodukter er oppført i EØS-avtalens protokoll 3, tabell 1. Dette medfører at EØS-avtalen kommer til anvendelse, jf. artikkel 8 EØS tredje ledd bokstav b. Det foreslåtte forbudet gjelder varer, og må derfor vurderes i forhold til artikkel 11 EØS som forbyr kvantitative importrestriksjoner og andre tiltak med tilsvarende virkning mellom avtalepartene.

Nedenfor er det først gjort en vurdering av hvorvidt det aktuelle rettsområdet er regulert i EØS-rettslig sekundærlovgivning. Deretter er det gjort en vurdering av forholdet til EØS-avtalens artikkel 11, artikkel 13, EØS-avtalens konkurranseregler og retten til ytringsfrihet etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10.

Forholdet til EØS-rettslig sekundærlovgivning

Direktiv 2001/37/EF (merkedirektivet) harmoniserer reglene om fremstilling, presentasjon og salg av tobakksvarer. Direktivet setter grenseverdier for ulike helseskadelige stoffer i sigaretter, og regulerer merking av sigarettpakker. Direktivet regulerer i utgangspunktet ikke den type indirekte markedsføring som det foreslåtte forbudet er rettet mot. Merkedirektivets artikkel 13 (1) og (2) sett i sammenheng tilsier at medlemslandene i utgangspunktet står fritt til å innføre strengere regler vedrørende salg av tobakksvarer av hensyn til folkehelsen «forutsatt at disse reglene ikke strider mot reglene fastsatt i dette direktiv». Dette innebærer at de nasjonale reglene ikke må undergrave eller påvirke reglene i direktivet negativt. Det bemerkes i den sammenheng at EØS-komiteen den 31. januar 2003 besluttet at forbudet i direktivets artikkel 8, vedrørende forbud mot markedsføring av snus, ikke skal gjelde i Norge. Aktuelt i denne sammenheng er forholdet mellom direktivets regler om helseadvarsler på tobakksvarer og et eventuelt forbud mot synlig oppstilling. Departementet kan ikke se at det foreslåtte forbudet undergraver eller påvirker reglene i direktivet i negativ retning. Som bemerket i punkt 2.3 mener departementet at en kombinasjon av det foreslåtte forbudet og reglene om merking av tobakksvarer i tobakksskadeloven og merkeforskriften (som er en konsekvens av gjennomføring av merkedirektivet i norsk rett) vil ivareta de hensyn som begrunner begge disse regelsettene bedre enn merkebestemmelsene alene. Å anse merkedirektivets artikkel 13 (2) for å være til hinder for det foreslåtte forbudet vil derfor etter departementets vurdering være å strekke bestemmelsen for langt. Dette støttes av at det følger forutsetningsvis av Direktiv 2003/33/EF (reklamedirektivet) at merkedirektivet ikke regulerer indirekte markedsføring av tobakk (jf. fortalens punkt 12). Videre regulerer Direktiv 89/552 (TV-direktivet) markedsføring av tobakksvarer i TV, mens reklamedirektivet omhandler reklame og sponsing av tobakksvarer i trykket media og radio. Disse direktivene gjelder ikke andre former for indirekte markedsføring, noe som for reklamedirektivets vedkommende fremgår uttrykkelig av fortalens punkt 12. Den relevante sekundærlovgivningen er etter departementets vurdering følgelig ikke til hinder for det foreslåtte forbudet.

Forholdet til artikkel 11 EØS

Det foreslåtte forbudet må vurderes i forhold til EØS-avtalens artikkel 11 som forbyr «kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning». I henhold til EØS-avtalens artikkel 6 skal EØS-avtalens bestemmelser, så langt de er identiske med tilsvarende EF-bestemmelser, tolkes i samsvar med relevante rettsavgjørelser fra EF-domstolen. Den EF-bestemmelse som tilsvarer artikkel 11 EØS er artikkel 28 EF.

Det første spørsmålet er om det foreslåtte forbudet er en restriksjon som omfattes av artikkel 11 EØS. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er et ønske om å avskjære nasjonal lovgivning og alle nasjonale tiltak som kan virke begrensende på vareutvekslingen mellom avtalestatene og dermed hindre den frie markedsadgangen. Det er imidlertid ikke bare tiltak som direkte regulerer import av varer som omfattes av bestemmelsen. Også andre tiltak som i praksis hindrer handel mellom medlemslandene vil kunne omfattes. EF-domstolen har ved flere anledninger tolket bestemmelsen (artikkel 28 EF), og domstolens praksis har bidratt til avklaring av hvilke tiltak bestemmelsen rammer.

Av domstolens praksis fremgår det at nasjonale bestemmelser som forbyr eller begrenser visse former for salg ikke uten videre er forbudt. Enhver form for begrensninger av reklame- og markedsføringsadgangen og tid og sted for salg er ikke forbudt. 1Dette må etter departementets vurdering også gjelde for nasjonale regler som begrenser synlig oppstilling av tobakksvarer på utsalgssteder.

EF-domstolen synes å legge til grunn at restriksjoner i forhold til omsetning av varer bare anses å være importhindrende dersom de rent faktisk hindrer import ved å favorisere nasjonale produkter. Videre har domstolen presisert at de aktuelle restriksjonene må ha generell anvendelse og faktisk påvirke omsetning av importerte og innenlandske varer likt dersom de ikke skal rammes av bestemmelsen.

Etter hva departementet er kjent med finnes det ikke lenger nasjonal produksjon av tobakksvarer i Norge. Dette innebærer i realiteten at forbudet mot synlig oppstilling av tobakksvarer bare vil komme til anvendelse på utenlandske produkter. Hvorvidt det finnes nasjonal produksjon eller ikke kan imidlertid ikke være avgjørende for hvorvidt det aktuelle forbudet er i strid med EØS-avtalen. Dersom så var tilfelle ville en risikere å komme i den situasjon at en og samme regel ville være tillatt i land med nasjonal produksjon, men forbudt i land uten nasjonal produksjon. At en slik tilnærming ikke er riktig er lagt til grunn av EF-domstolen. 2

For at en regulering av salgsformer som den foreslåtte skal være tillatt etter artikkel 11 EØS må det foreligge rettslig og faktisk likebehandling uavhengig av varens opprinnelsessted. 3Det første av disse vilkårene er etter departementets vurdering oppfylt idet det foreslåtte forbudet er utformet slik at det ikke gir grunnlag for rettslig diskriminering som kan være til hinder for den frie utveksling av varer. Ved vurderingen av om det foreligger faktisk likebehandling har EF-domstolen lagt vekt på om den nasjonale reguleringen begrenser eller forbyr alle relevante former for markedsføring. Tiltak i sistnevnte kategori har blitt gjenstand for en streng prøvelse. I Norge er all annen markedsføring av tobakk forbudt, og formålet med de foreslåtte reglene er å fylle det siste hullet i lovverket ved at markedsføring i form av synlig oppstilling av tobakksvarer på utsalgssteder forbys. I sin praksis har EF-domstolen indikert at et generelt forbud mot markedsføring kan tenkes å slå mer negativt ut for utenlandske varer enn for produkter produsert i den aktuelle staten. 4For alkoholholdige drikkevarers vedkommende har domstolen slått fast at konsumpsjon er knyttet til tradisjon, sosiale mønstre og lokale sedvaner slik at et generelt markedsføringsforbud kan begrense markedsadgangen for importerte varer mer enn for nasjonale produkter. 5I den aktuelle saken la domstolen til grunn at et markedsføringsforbud ville føre til økt konsumpsjon av typisk svenske produkter (vodka og øl) fremfor utenlandske varer (whisky og vin), og dermed ville favorisere nasjonale produsenter. Et sentralt spørsmål er derfor om dette resonnementet gjelder tilsvarende for tobakksprodukter i Norge. I den sammenheng må det vurderes om reglene vil kunne ramme utenlandske varer i større grad enn nasjonale produkter innenfor en spesifikk tobakksgruppe, for eksempel sigaretter, og hvorvidt reglene kan slå hardere ut for importerte varer enn for nasjonale produkter ved å dreie konsumpsjonen fra et sigarettmerke til et annet eller fra en tobakksgruppe til en annen, for eksempel fra sigaretter til rulletobakk eller snus. Siden alle typer tobakksvarer omfattes av forbudet vil ikke dette i seg selv tilskynde noen dreining i konsumpsjon mellom ulike grupper av tobakksvarer. Dersom man hadde differensiert mellom ulike tobakkstyper, slik enkelte høringsinstanser har tatt til orde for, ville man derimot kunne få en slik dreining. Men som bemerket i punkt 3.2.3 mener departementet at en slik differensiering ikke er hensiktsmessig. Videre har man ikke for tobakksbruk i Norge tilsvarende tradisjoner som for alkoholbruk i Sverige. Det foreslåtte forbudet vil derfor etter departementets vurdering ikke føre til en vridning i favør nasjonale produkter på bekostning av utenlandske.

Det foreslåtte forbudet vil etter departementets vurdering verken medføre rettslig eller faktisk forskjellsbehandling. Forslaget om et forbud mot synlig oppstilling av tobakksvarer er ikke å anse som et tiltak med importhindrende virkning i strid med artikkel 11 EØS ettersom det vil ramme alle aktører på markedet likt.

Forholdet til artikkel 13 EØS

Selv om det foreslåtte forbudet ble ansett å innebære rettslig eller faktisk forskjellsbehandling i strid med artikkel 11 EØS ville det likevel kunne begrunnes etter artikkel 11 EØS jf. artikkel 13 EØS.

Markedsføring av tobakksvarer kan begrenses av hensyn til beskyttelse av helse, jf. artiklene 11 og 13 EØS. En forutsetning er imidlertid at de foreslåtte reglene er proporsjonale, det vil si egnede og nødvendige for å nå det legitime formålet. Formålet med det foreslåtte forbudet er å bidra til redusert tobakksbruk i befolkningen generelt, og blant unge spesielt. I likhet med andre sensitive områder når det gjelder helserisiko, som for eksempel alkoholområdet, må det legges til grunn at medlemslandene har en skjønnsmargin med hensyn til fastsettelse av beskyttelsesnivå og valg av virkemidler i det forebyggende arbeidet. 6

Som det fremgår over, i punkt 2.3, mener departementet at det er grunn til å anta at restriksjoner på indirekte markedsføring er egnet til å fremme helseformål. Riktignok krever EØS-retten at nasjonal regulering som tar sikte på å motvirke helserisiko skal bygge på tilgjengelige vitenskapelige fakta herunder at det tas hensyn til nye data. 7Det faktum at det er uenighet, og en viss grad av usikkerhet, knyttet til effekten av de foreslåtte reglene er imidlertid ikke diskvalifiserende. EF-domstolen har i forhold til EF-lovgivers skjønnsmargin i slike tilfeller lagt til grunn at det er tilstrekkelig at reglene «ex hypothesi» vil ha den tilsiktede effekt, og et lignende skjønnstema må kunne oppstilles i forhold til nasjonale myndigheters handlingsrom. 8

I forlengelsen av egnethetsvilkåret oppstilles ofte et krav om konsistens i regelverket. I denne sammenheng innebærer dette et krav om at det føres en helhetlig og restriktiv tobakkspolitikk. På overordnet plan står ikke det foreslåtte forbudet i noe motsetningsforhold til tobakkspolitikken for øvrig. Det foreslåtte forbudet er etter departementets vurdering klart konsistent idet det utfyller forbudet mot direkte markedsføring og er et ledd i en samlet strategi for å forebygge tobakkskader, jf. Nasjonal strategi for det tobakksforebyggende arbeidet 2006-2010. Reglene må imidlertid også være konsistente i snever forstand. Det vil si at de ulike alternativene for å forhindre synlig oppstilling av tobakksvarer også må sikre en helhetlig politikk. Det må med andre ord sørges for at tobakksvarene er like lite synlige enten de er plassert under disk, i skap, kjøleskap, automat etc. Det foreslåtte forbudet oppstiller de samme krav til at de aktuelle varene skal skjules for forbruker uavhengig av hvilke løsninger som blir valgt av det enkelte utsalgssted, og er dermed konsistent også i snever forstand.

Det kan stilles spørsmål ved om unntaket for spesialforretninger for tobakk er problematisk i forhold til konsistensen i det foreslåtte systemet. Departementet vil i den sammenheng vise til at det finnes saklig grunnlag for å differensiere mellom salg av tobakksvarer og røykeutstyr i spesialforretninger og salg av slike varer i dagligvarehandelen. Impulskjøp er mer aktuelt i sistnevnte tilfeller, og det er særlig slike kjøp et forbud mot synlig oppstilling av tobakksvarer på utsalgssteder er egnet til å begrense. I tillegg kommer at et slikt forbud ville slå langt hardere ut for rene spesialforretninger, og dermed ville kanskje et generelt forbud i denne relasjon fremstå som uforholdsmessig i snever forstand. Unntaket for spesialforretninger er etter departementets vurdering ikke til hinder for at kravet om konsekvens i snever forstand anses å være oppfylt.

Et videre spørsmål i proporsjonalitetsvurderingen er hvorvidt det aktuelle formålet kan oppnås like effektivt med tiltak som er mindre inngripende i forhold til den frie flyten av tobakksvarer. I mangel av et harmonisert regelverk på det aktuelle området har medlemslandene selv en viss frihet til å bestemme sitt beskyttelsesnivå. 9Det er derfor kun mindre restriktive tiltak som innebærer at en kan oppnå den samme eller en høyere beskyttelsesgrad som er relevante.

Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for at det bør tillates en begrenset oppstilling av tobakksvarer. Dette kan eksempelvis skje ved at det tillates oppstilt ett eller to eksemplarer av hvert vareslag. Etter departementets vurdering vil en slik ordning innebære at den kjøps- og bruksoppfordring som synlig oppstilling medfører opprettholdes, noe som ikke er forenlig med formålet med det foreslåtte forbudet.

En annen innvending mot det foreslåtte forbudet er at målet om å hindre at barn og unge kjøper tobakksvarer kan oppfylles like godt ved hjelp av strengere alderskontroll ved salg av slike varer. Selv med en strengere håndhevelse av aldersgrensene for tobakkssalg vil synlig oppstilling av tobakksvarer innebære en oppfordring til kjøp og bruk av slike varer. Strengere håndhevelse av aldersgrensen er derfor slik departementet ser det et supplerende tiltak, som ikke i seg selv er diskvalifiserende for legitimiteten eller proporsjonaliteten av å begrense indirekte markedsføring. Det bemerkes i den sammenheng at det foreslåtte forbudet ikke bare har som formål å påvirke tobakksbruken blant barn og unge, men også å begrense forbruket av tobakk generelt. Departementet kan ikke se at det finnes mindre restriktive tiltak som vil gi den samme effekt.

EF-domstolen har i sin praksis fastslått at det må være en rimelig overgangsperiode mellom reglenes vedtagelse og ikrafttredelse. 10Hva som er proporsjonalt og rimelig i denne relasjon avhenger av reglenes innhold, og i hvilken grad det forutsettes at markedsaktørene må foreta tilpasninger til disse. Departementet understreker at utsalgsstedene vil kunne etterkomme det foreslåtte forbudet ved å gjøre relativt begrensede tilpasninger. Dette tilsier at det ikke kan stilles krav om en spesielt lang overgangsperiode i forbindelse med den foreslåtte lovendringen. Etter departementets vurdering tilfredsstiller en overgangsperiode på 6 måneder kravet om en rimelig overgangsperiode, jf. punkt 5.2.

Forslaget om å forby synlig oppstilling av tobakksvarer er etter departementets vurdering proporsjonalt, og følgelig ikke i strid med artikkel 11 EØS jf. artikkel 13 EØS.

Forholdet til konkurransereglene

Konkurransereglene i EØS-avtalen retter seg mot private, og gjelder i utgangspunktet ikke for nasjonale myndigheter. Artikkel 59 EØS modifiserer imidlertid dette ved å stadfeste at medlemslandene skal avholde seg fra å treffe tiltak som strider mot reglene i EØS-avtalen, og da særlig konkurransereglene. Det kan stilles spørsmål ved om de foreslåtte reglene vil kunne forsterke eksisterende aktørers stilling og dermed gi mulighet for misbruk av dominerende stilling, jf. artikkel 54 EØS. Artikkel 59 EØS gjelder imidlertid kun der medlemslandet har gitt selskaper «særlige eller eksklusive rettigheter», noe som ikke vil være tilfelle her. Bestemmelsen synes derfor ikke anvendelig. EF-domstolen har riktignok lagt til grunn at enhver type regulering som legger til rette for slikt misbruk som regel vil være i strid med artikkel 28 EF (11 EØS), men da likevel kun for så vidt at reglene diskriminerer mot importerte varer. 11Forholdet til konkurransereglene får da ingen selvstendig betydning ved siden av de vurderinger foretatt i forhold til artiklene 11 og 13 EØS, jf. over.

Forholdet til retten til ytringsfrihet.

EF-domstolen har i flere saker tatt stilling til hvorvidt begrensning av markedsføring kan stride mot artikkel 10 i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Domstolen har i disse sakene påpekt at EMK artikkel 10 annet ledd tillater begrensninger i den kommersielle ytringsfriheten, gitt at de aktuelle begrensningene er i overensstemmelse med lov, motivert av et eller flere formål som er legitime i henhold til bestemmelsen, og nødvendige i et demokratisk samfunn, dvs. begrunnet i et presserende sosialt formål og proporsjonale i forhold til dette formålet. 12Medlemslandenes skjønnsmargin i denne avveiningen avhenger av det formålet som søkes oppnådd og av de aktivitetene som begrenses. EF-domstolen har uttalt at dersom den aktuelle ytringen ikke bidrar til å fremme en diskusjon av offentlig interesse og spørsmålet oppstår på et område hvor medlemslandene har en viss skjønnsmargin, så er den rettslige prøvelsen begrenset til en vurdering av rimeligheten og proporsjonaliteten av inngrepet i ytringsfriheten. 13Både EF-domstolen og den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen har uttalt at en slik begrenset prøvelse gjelder kommersiell ytringsfrihet, især på et område som er så komplekst og varierende som reklame. 14

Etter departementets vurdering er formålet som søkes oppnådd tilstrekkelig tungtveiende til å begrunne inngrep i ytringsfriheten i form av et forbud mot synlig oppstilling av tobakksvarer. Det er, slik departementet ser det, ikke grunnlag for å konkludere med at de foreslåtte reglene vil være i strid med prinsippet om ytringsfrihet fordi de er uproporsjonale og/eller urimelige.

Andre varer enn tobakksvarer

Det foreslåtte forbudet omfatter i tillegg til tobakksvarer også røykeutstyr, imitasjoner av tobakksvarer og røykeutstyr, og automatkort. Ovennevnte betraktninger i forhold til EØS-retten og EMK vil også gjøre seg gjeldende i forhold til slike produkter, og departementet kan ikke se at Norges forpliktelser etter EØS-avtalen eller EMK er til hinder for at det foreslåtte forbudet omfatter slike varer.