3 Konsernkontoordninger i konserner med utenlandsk morselskap

3.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 begrenser adgangen for et selskap til å gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for selskapets aksjeeiere og deres nærstående. For selskaper i samme konsern (morselskapet og andre datterselskaper) gjelder disse begrensningene likevel ikke. Definisjonen av konsern i §§ 1-3 og 1-4 i de to lovene innebærer imidlertid at hvis morselskapet er utenlandsk, gjelder konsernunntaket bare hvis morselskapet hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen, og er undergitt lovgivning som tilsvarer de norske lånebegrensningsreglene. For et annet datterselskap av et slikt utenlandsk morselskap gjelder unntaket hvis datterselskapet hører hjemme i en EØS-stat og er underlagt slik lovgivning.

I høringsbrevet ble gjeldende rett beskrevet slik:

«Etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 første ledd kan et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap bare gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan utdele som utbytte (fri egenkapital). Videre er det et vilkår at det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøking. Tredje ledd nr. 2 gjør likevel unntak fra begrensningene i første ledd for kreditt til eller sikkerhetsstillelse til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern.

Begrepet «konsern» er definert i § 1-3 i de to lovene. I utgangspunktet er det en forutsetning at morselskapet er et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap for at man skal ha å gjøre med et konsern i de to lovenes forstand. Aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-4 annet ledd gjør imidlertid enkelte unntak fra dette utgangspunktet, slik at i forhold til noen bestemmelser får konsernreglene anvendelse selv om morselskapet er utenlandsk. § 1-4 annet ledd annet punktum utvider på denne måten konserndefinisjonen i forhold til 8-7 tredje ledd nr. 2. Vilkåret er at morselskapet hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen, og er undergitt lovgivning som tilsvarer eller er strengere enn reglene i §§ 8-7 til 8-9. Videre likestilles datterselskaper til slike morselskaper hvis datterselskapet er undergitt slik lovgivning og hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen.»

De nevnte reglene om et aksjeselskaps eller et allmennaksjeselskaps adgang til å gi kreditt og sikkerhetsstillelse til sitt utenlandske morselskap eller et utenlandsk søsterselskap har vært vurdert i flere sammenhenger de senere årene, jf. særlig Ot.prp. nr. 4 (1995-96), som førte til lovendringen 22. desember 1995 nr. 80 i aksjeloven 1976, og Ot.prp. nr. 65 (1998-99), som førte til den nåværende utformingen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-4 annet ledd annet punktum.

Bakgrunnen for at aksjeloven og allmennaksjeloven begrenser adgangen til å yte kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for utenlandske konsernselskaper fremgår av Ot.prp. nr. 65 (1998-99) s. 28-29. I proposisjonen legges det avgjørende vekt på faren for omgåelser av de norske lånereglene:

«Begrensningen i adgangen for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til å gi kreditt til eller stille sikkerhet for sine aksjeeiere er en følge av behovet for å verne selskapskreditorene mot tapping av selskapets midler. Aksjeeiernes begrensede ansvar i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper tilsier at lovgivningen sikrer at selskapskapitalen i hvert fall i en viss grad blir værende i selskapet og brukes til å fremme selskapets formål. Når aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 tredje ledd nr 2 gjør unntak for konserner (med nordisk morselskap), er det en følge av lovgivers aksept av at et konsern må betraktes som en økonomisk enhet hvor lån mellom selskapene i konsernet må presumeres å være forretningsmessig begrunnet, jf Ot prp 19 (1974-75) Om lov om aksjeselskaper s 192. Et vesentlig poeng her er imidlertid det forhold at det bare er nordiske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som anses som morselskaper etter aksjelovens og allmennaksjelovens konserndefinisjon. Dette betyr at morselskapet er underlagt de samme eller tilsvarende begrensninger i adgangen til å gi lån til aksjeeierne som det datterselskapet er. Selv om det er gjort unntak fra lånebegrensningene for nordiske konserner, hindrer loven dermed at eierne bak konsernet kan tappe konsernet som sådan.

Dette har man på den annen side ingen garanti for hvis man i forhold til reglene om aksjonærlån likestiller ethvert utenlandsk morselskap med norske morselskaper. EUs selskapsrettsdirektiver har ikke harmonisert reglene om aksjonærlån. Man kan derfor gjerne tenke seg utenlandske morselskaper som etter sin nasjonale lovgivning fritt kan gi lån til aksjeeierne. En likestilling medfører etter dette en risiko for omgåelse av de norske reglene, ved at det etableres et morselskap til det norske datterselskapet i et land med mer liberale regler enn de norske. Datterselskapet ville da lovlig kunne gi lån til sitt utenlandske morselskap, mens morselskapet etter sitt lands lovgivning lovlig kunne låne pengene videre til eierne av konsernet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en mer begrenset løsning enn å likestille alle morselskaper som hører hjemme i EØS, med norske morselskaper. Departementet foreslår i stedet en regel om at morselskaper som hører hjemme i et annet EØS-land og som er underlagt lovgivning om kreditt og sikkerhetsstillelse til aksjeeierne som tilsvarer eller er strengere enn de norske reglene, anses som morselskap i forhold til § 8-7. Tilsvarende begrensninger foreslås for kreditt til og sikkerhetsstillelse for andre datterselskaper i et slikt konsern («søsterselskaper»). En slik regel vil etter det departementet kan se, ivareta de hensyn som er omtalt foran og som begrunner den nåværende bestemmelsen, samtidig som at den ikke diskriminerer på bakgrunn av nasjonalitet.»

3.2 Forslaget i høringsbrevet

I høringsbrevet ble det foreslått en endring av aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7, jf. § 1-4, for å åpne for konsernkontoordninger i konserner med utenlandske morselskaper.

Bakgrunnen var henvendelser fra Finansnæringens Hovedorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i Norge, hvor det ble reist innvendinger mot løsningen i § 1-4 annet ledd annet punktum i de to lovene. Organisasjonene pekte på at bestemmelsene er uklare, og det ble anført at dette særlig er problematisk i forhold til adgangen til å opprette konsernkontoordninger i konserner med utenlandsk morselskap.

Formålet med en konsernkontoordning er å sørge for en effektiv utnyttelse av den samlede likviditet i konsernet. Ordningen går ut på at ett av selskapene i konsernet står som innehaver av en konto, mens andre selskaper i konsernet har hver sine underkonti tilknyttet hovedkontoen. Saldoen på hovedkontoen tilsvarer nettoen av samlet innestående og trekk på underkontiene. Mellomværendene mellom selskapet som er innehaver av hovedkontoen, og de andre konsernselskapene utgjør et låneforhold mellom selskapene.

I januar 2002 ble det holdt et møte mellom departementet og de tre organisasjonene om saken. På bakgrunn av møtet ble de tre organisasjonene ved brev 7. februar 2002 forelagt en skisse til et lovendringsforslag, og det var dette forslaget som ble sendt på høring i høringsbrevet.

Forslaget gikk for det første ut på en endring av § 8-7 i aksjeloven og allmennaksjeloven, hvor det ble foreslått et nytt fjerde ledd. Etter den foreslåtte bestemmelsen skulle lånebegrensningsreglene i første og annet ledd ikke være til hinder for at et datterselskap sammen med andre selskaper i konsernet deltar i en konsernkontoordning, der det etter avtale med en finansinstitusjon om opprettelse av en slik kontoordning er fastsatt at midler på kontiene bare kan brukes i forbindelse med konsernets drift. Det ble også foreslått en forskriftshjemmel med adgang til å gi regler om hva som skal anses som en konsernkontoordning, og med adgang til å stille nærmere krav til avtalen.

I § 1-4 ble det foreslått en bestemmelse som presiserte at den foreslåtte bestemmelsen i § 8-7 fjerde ledd også gjelder for konserner med morselskap som hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen. Bakgrunnen for denne presiseringen er at det i utgangspunktet er en forutsetning etter de to lovene at morselskapet er norsk for at man skal ha å gjøre med et konsern i lovens forstand.

Når det gjelder den nærmere begrunnelsen for forslaget, viste høringsbrevet til det nevnte brevet 7. februar 2002 til de tre organisasjonene, hvor det heter:

«Ved vurderingen av hvilke regler som bør gjelde for norske datterselskapers adgang til å yte lån mv. til sitt utenlandske morselskap, legger vi til grunn at reglene i tilstrekkelig grad må ivareta de hensyn som begrunner lånebegrensningsreglene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7. Lånebegrensningsreglene har bakgrunn i aksjeeiernes begrensede ansvar og må ses i sammenheng med andre regler i aksjelovgivningen som begrenser aksjeeiernes adgang til å råde over selskapskapitalen. Lån til aksjeeierne fremmer normalt ikke selskapets interesser, og er underlagt tilsvarende begrensninger som gjelder for utdeling av utbytte og andre former for disposisjoner til fordel for aksjeeierne. Aksjelovens og allmennaksjelovens unntak i § 8-7 tredje ledd nr. 2 er en følge av lovgivers aksept av at et konsern må betraktes som en økonomisk enhet, hvor lån mellom selskapene i konsernet må presumeres å være forretningsmessig begrunnet. Vesentlig i den sammenheng er imidlertid det forhold at morselskapet er underlagt de samme eller tilsvarende begrensninger i adgangen til å yte lån til aksjeeierne som det datterselskapet er, jf. § 1-4 annet ledd annet punktum. Dette innebærer at lånebegrensningsreglene uansett får anvendelse i forhold til eierne bak konsernet.

På denne bakgrunn ser vi det som problematisk å gi et generelt unntak for lånebegrensningsreglene for datterselskaper i konserner med utenlandske morselskaper. Generelle krav til selskapets egenkapital og styrets plikt til å forvalte selskapskapitalen i samsvar med selskapets interesser innebærer riktignok også begrensninger for adgangen til å yte lån til et morselskap. Ved reglene i § 8-7 har imidlertid lovgiver lagt til grunn at slike generelle begrensninger ikke gir en tilstrekkelig regulering av adgangen til å yte lån til aksjeeierne. Dette må etter vårt syn tas i betraktning også ved utformingen av regler om adgangen til å yte lån når aksjeeieren er et utenlandsk morselskap.

Utenlandske selskaper kan ikke pålegges plikter etter norsk lov. Vi har derfor ikke anledning til å pålegge utenlandske morselskaper å følge slike lånebegrensningsregler som gjelder for norske morselskaper. Tanken bak lovforslaget er at dette problemet kan avhjelpes ved at det utenlandske morselskapet forplikter seg avtalemessig til ikke å yte lån til aksjeeiere som ikke er selskaper i samme konsern.

Vi foreslår etter dette en særregulering av adgangen til å opprette konsernkontoordninger i konserner med utenlandske morselskaper. At bestemmelsen begrenses til å gjelde låneforhold i et konsernkontosystem, er en vesentlig premiss for forslaget fordi det nettopp gir mulighet for å pålegge slike avtalemessige begrensninger som er forutsatt foran.

Forslaget innebærer at unntaket kommer i tillegg til de unntak fra lånebegrensningsreglene som allerede gjelder, jf særlig § 8-7 tredje ledd nr. 2, jf. § 1-4 annet ledd annet punktum. For konserner som omfattes av de nåværende unntaksreglene, har bestemmelsen ingen betydning, siden det for slike konserner gjelder et generelt unntak fra lånebegrensningsreglene.»

3.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget støttes av Finansdepartementet, Nærings- og handelsdepartementet, Den Norske Advokatforening, Den norske Revisorforening, Norske Sivilingeniørers Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon. Også Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i Norge støtter forslaget, og uttaler i en fellesuttalelse: «Vi er tilfreds med at saken nå er inne på et riktig spor, slik at de nødvendige lovendringer kan vedtas og settes i kraft snarest mulig.»

Den Norske Advokatforeningmener likevel at forutsetningen om at konsernkontoordningen skal være etablert ved avtale med en finansinstitusjon bør tas ut:

«Advokatforeningen har merket seg at forslaget til nytt § 8-7 fjerde ledd forutsetter at en konsernkontoordning etableres «etter avtale med finansinstitusjon». Advokatforeningen vil peke på at en rekke multinasjonale selskaper har cash poolordninger i regi av interne treasury-avdelinger, som i praksis fungerer som en intern finansinstitusjon. Etter Advokatforeningens oppfatning bør det også åpnes for slike ordninger, ved at kravet om avtale med finansinstitusjon tas ut. Det bemerkes i denne forbindelse at finansinstitusjonene i praksis ikke påser at de midler som er innestående i en konsernkontorordning, brukes i forbindelse med konsernets drift. Advokatforeningen kan derfor ikke se noen grunn til at kontoordningene skal forutsette avtale med finansinstitusjon.»

Norske Sivilingeniørers Forening har enkelte synspunkter på den tekniske utformingen av bestemmelsen, og tar dessuten følgende forbehold:

«Norske Sivilingeniørers Forening har ikke tatt stilling til de problemer som kan reises i forhold til kravet om at midler på konsernkonti bare skal brukes til «konsernets drift», eller i forhold til sanksjonene i § 8-11. Heller ikke har man tatt stilling til de betenkeligheter som kan reises i forbindelse med det faktum at slike konsernkontoordninger vel ofte vil bli administrert av utenlandsk morselskap via utenlandsk finansinstitusjon. Siden det foreslås å stille begrensninger til bruken av midlene, eventuelt også at det gjennom forskrifter kan stilles krav til avtalen, bør det også vurderes om ikke de praktiske konsekvensene fort kan bli at det blir enda vanskeligere for norske selskaper å delta i slike ordninger enn hva tilfellet er i dag.»

Finansdepartementet mener at den foreslåtte unntaksbestemmelsen ikke bør begrenses til bare å gjelde konserner med morselskap som hører hjemme i en EØS-stat. Også Kredittilsynet gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

Statistisk sentralbyråuttaler:

«Vi har de senere år registrert at rapportørene får problemer med å identifisere lånetakers sektortilhørighet og å skille bankinnskudd fra lån på grunn av konsernkontoordninger. Dette har kommet til syne i Statistisk sentralbyrås undersøkelse av nordmenns mellomværende med utlandet (finanstellingen) og i regnskapsrapporteringen basert på Skattedirektoratets næringsoppgave. Dersom adgangen til å benytte konsernkontoordninger utvides til å omfatte morselskaper fra andre enn nordiske land, kan det bli vanskelig å identifisere viktige transaksjoner og mellomværende med utlandet. Det vil gå ut over kvaliteten på økonomisk statistikk generelt, og nasjonalregnskapet, utenriksregnskapet og finansielle sektorbalanser spesielt. Vi vil derfor uttrykke bekymring over at statistikkgrunnlaget kan bli svekket.

I lovforslaget fremgår det at kontoordningen bare skal kunne brukes i forbindelse med konsernets drift. Det er viktig at avtaler mellom morselskap og bank kan sikre dette, og at forskriftene klart definerer og presiserer hva som hører inn under drift i denne sammenheng. Som kjent skal Statistisk sentralbyrå overta Norges Banks datainnsamling for utenriksregnskapet fra og med 2005. Statistisk sentralbyrå vil da legge om til direkte rapportering fra aktørene med transaksjoner og mellomværende med utlandet. Det er i de fleste statistikker det enkelte foretak innen konsernet som er oppgavegiver. Det er derfor av stor betydning for statistikkene at det gis tall for det enkelte foretak og at det klart skilles mellom driftstransaksjoner og kapitaltransaksjoner i de ulike rapporteringene. Også konsernbidrag og utbytte må kunne identifiseres.»

3.4 Departementets vurdering

Som foreslått i høringsbrevet, går departementet inn for at aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7, jf. § 1-4, endres slik at det vil bli adgang til å opprette konsernkontoordninger også i konserner med utenlandsk morselskap. Hensynet til en fornuftig og forretningsmessig bruk av konsernets samlede kapital taler for en slik endring. Departementet viser også til støtten forslaget har fått under høringen.

Som det fremgår av avsnitt 3.2, var det et krav etter forslaget i høringsbrevet at konsernet var forpliktet avtalemessig overfor finansinstitusjonen til ikke å utdele midlene i konsernkontosystemet videre til eierne bak konsernet. Formålet med denne begrensningen var å søke å oppnå at eierne bak et utenlandsk morselskap settes i samme stilling som eierne bak et norsk morselskap. Utenlandske selskaper kan som nevnt ikke pålegges plikter etter norsk lov, og tanken bak forslaget var at en slik avtalemessig forpliktelse overfor finansinstitusjonen kunne erstatte den manglende adgangen man har til å stille lovfestede krav til det utenlandske morselskapet og dets eiere.

Forslaget i høringsbrevet omfattet etter dette bare den form for konsernkontoordninger hvor kontoordningen er etablert etter avtale med en finansinstitusjon. Som påpekt av Den Norske Advokatforening, er det imidlertid også praktisk at selskapene etablerer interne konsernkontoordninger, det vil si at konsernet nærmest er sin egen bank. Forslaget åpnet ikke for noen større adgang til å etablere slike konsernkontoordninger i konserner hvor morselskapet er utenlandsk.

Departementet har under en viss tvil kommet til at forslaget bør utvides til å omfatte også slike ordninger. Med en slik utvidelse av bestemmelsen kan man ikke oppnå den sikkerhet det ligger i at konsernet er forpliktet overfor en utenforstående til ikke å utdele midlene videre til eierne bak konsernet. På den annen side er departementet noe i tvil om i hvilken grad morselskapet og dets eiere vil respektere en slik avtaleforpliktelse, særlig hvis man først har til hensikt å tappe konsernet. Det er også usikkert i hvilken grad finansinstitusjonen vil forfølge et eventuelt avtalebrudd. Særlig gjelder dette kanskje utenlandske finansinstitusjoner som står i en fjern tilknytning til norsk rett.

Departementet har derfor kommet til at regelen i stedet bør ta utgangspunkt i datterselskapet og datterselskapets styres ansvar for å påse at datterselskapet opptrer i samsvar med norsk lov. Departementet foreslår en bestemmelse om at lånebegrensningsreglene ikke er til hinder for at datterselskapet deltar i en konsernkontoordning, forutsatt at midlene på kontiene bare brukes i forbindelse med konsernets virksomhet. Brukes midlene til utdeling til morselskapets aksjeeiere, vil det være et lovbrudd av det norske datterselskapet å delta i konsernkontoordningen. Et slikt lovbrudd vil være sanksjonert med straff etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 19-1, og datterselskapets kreditt vil være ugyldig etter § 8-11 i de to lovene. Styret vil dessuten kunne komme i erstatningsansvar dersom de midler datterselskapet har bidratt med i kontoordningen, går tapt. En konsernkontoordning må i praksis etableres ved avtale mellom konsernselskapene, og det vil være det norske datterselskapets styres ansvar å påse at avtalen blir utformet på en slik måte at datterselskapet ikke inngår i en konsernkontoordning i strid med norsk lov.

Med den utformingen av bestemmelsen som er foreslått ovenfor, ser departementet heller ikke tilstrekkelige grunner til å begrense den til bare å gjelde konserner hvor morselskapet er hjemmehørende i en EØS-stat, slik det var foreslått i høringsbrevet. Et hensyn som talte for begrensningen som var foreslått i høringsbrevets bestemmelse, var at jo fjernere tilknytning morselskapet og finansinstitusjonen hadde til norsk rett, desto større mulighet kunne det være for at avtalebestemmelsen ikke ville få noen realitet. Dette hensynet slår ikke til på samme måte når bestemmelsen tar utgangspunkt i det norske styrets plikt å påse at selskapet ikke inngår i en konsernkontoordning i strid med norsk lov.