7 Adgangen til å beslutte kapitalnedsetting og fisjon før det er fastsatt årsregnskap for forrige regnskapsår mv.

7.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum bestemmer at en beslutning om kapitalnedsetting som nevnt i § 12-1 første ledd nr. 2 eller 3 (beslutning om nedsetting for utdeling til aksjeeierne, sletting av egne aksjer eller avsetning til fond) ikke kan gjelde større beløp enn at det etter nedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital for øvrig. Det følger av annet punktum i de to bestemmelsene at ved beregningen skal balansen «for siste regnskapsår» legges til grunn.

Justisdepartementets lovavdeling har i en tolkningsuttalelse 8. april 2002 (snr. 01/10900 EP) antatt at annet punktums henvisning til balansen for siste regnskapsår innebærer at det ikke er adgang til å foreta kapitalnedsetting som nevnt i § 12-1 første ledd nr. 2 og 3 før det er fastsatt balanse for det forrige regnskapsåret. I år 2002 var det dermed ikke adgang til å treffe slik beslutning om kapitalnedsetting på grunnlag av årsregnskapet for 2000. Selskapet måtte vente til det var fastsatt balanse for 2001.

Aksjeloven § 5-5 og allmennaksjeloven § 5-6 innebærer at fristen for å fastsette årsregnskapet og årsberetningen løper ut først seks måneder etter utgangen av hvert regnskapsår. Dette betyr at det kan være flere måneder i begynnelsen av hvert år hvor det ikke er adgang for selskapet til å treffe beslutning om kapitalnedsetting som nevnt i § 12-1 første ledd nr. 2 og 3. Et hensyn som taler for denne ordningen, er at dersom det kunne foretas kapitalnedsetting på grunnlag av balansen for året før forrige regnskapsår, måtte man basere seg på gamle og dermed mer usikre tall.

I den nevnte tolkningsuttalelsen tok Lovavdelingen ikke stilling til om tilsvarende synspunkter skal legges til grunn ved fisjon der det overdragende selskapet fortsetter. Ved slike fisjoner skal det også gjennomføres en kapitalnedsetting, og etter § 14-3 tredje ledd er § 12-2 gitt tilsvarende anvendelse. Hvis fisjonsreglene skal forstås på samme måte som kapitalnedsettingsreglene, innebærer det at et selskap heller ikke kan treffe beslutning om fisjon med det overdragende selskapet som fortsettende selskap før det er fastsatt årsregnskap for forrige regnskapsår.

7.2 Bakgrunnen for forslaget

Den nevnte tolkningen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd annet punktum er i samsvar med rettsoppfatningen som var lagt til grunn i juridisk teori i forhold til den tilsvarende bestemmelsen i aksjeloven 1976 (selv om juridisk teori ikke synes å ha vært helt samstemt). Reglene om fisjon er imidlertid nye i aksjeloven og allmennaksjeloven 1997. Særlig i forhold til fisjonsreglene kan det hevdes at det neppe har vært lovgivernes mening å begrense adgangen til treffe beslutning om fisjon på den måten at selskapene er avskåret fra å gjøre dette i de første månedene av året før årsregnskapet for forrige regnskapsår er fastsatt.

Justisdepartementet har mottatt flere henvendelser etter at den nevnte tolkningsuttalelsen ble avgitt, hvor det er gitt uttrykk for at det er upraktisk og lite rimelig at selskapene ikke skal kunne foreta visse former for kapitalnedsetting og fisjon før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en endring av reglene. Endringsforslaget har ikke vært på høring. Men siden det dreier seg om en lovendring som vil gi selskapene større handlefrihet og fleksibilitet, samtidig som at det neppe vil være noen som blir berørt negativt av forslaget, anser departementet det som unødvendig med høringsbehandling. Departementet ser det også som svært hensiktsmessig å få reglene på plass så snart som mulig, slik at de i størst mulig grad kan få virkning for første halvår av 2003.

7.3 Nærmere om departementets forslag

Departementet foreslår en endring av aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd, slik at det åpnes for at beregningen av selskapets egenkapital kan baseres på en mellombalanse. Dette kan gjøres fra årsskiftet og frem til det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret. Når årsregnskapet for forrige regnskapsår først er fastsatt, skal beregningen skje på grunnlag av årsregnskapet. Det foreslås at mellombalansen skal være utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap, og at balansedagen ikke kan ligge lenger tilbake i tid enn seks måneder før dagen for generalforsamlingens beslutning.

Endringen av § 12-2 annet ledd får betydning også for fisjon ved henvisningen til § 12-2 i § 14-3 tredje ledd. Dette innebærer at det klargjøres at det kan treffes beslutning om fisjon før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret, men da basert på en mellombalanse.

Allmennaksjeloven har allerede regler om utarbeidelse av en mellombalanse i forbindelse med fisjon ved at det etter § 14-4 tredje ledd, jf. § 13-8 første ledd nr. 3, stilles krav om at det til fisjonsplanen skal være vedlagt mellombalanser for de deltakende selskapene dersom fisjonsplanen undertegnes mer enn seks måneder etter utløpet av det seneste regnskapsåret. Dersom fisjonen besluttes på et tidspunkt som innebærer at det skal utarbeides mellombalanse etter både § 12-2 annet ledd og § 14-4 tredje ledd, jf. § 13-8 første ledd nr. 3, vil det selvsagt være adgang til å bruke den samme mellombalansen i forhold til begge disse bestemmelsene. Forutsetningen er imidlertid at mellombalansen oppfyller kravene etter begge regelsett.

Allmennaksjeloven § 13-8 første ledd nr. 3 første punktum er noe uklart formulert når det gjelder spørsmålet om for hvilket tidsrom det er et krav om utarbeidelse av mellombalanser etter bestemmelsen. Kravet gjelder som nevnt hvis planen undertegnes mer enn seks måneder etter utløpet av «det seneste regnskapsåret». Hvis planen undertegnes i februar, er det mindre enn seks måneder siden utløpet av seneste regnskapsår, men det er som regel ennå ikke fastsatt noe årsregnskap for dette året. Det bør dermed gjelde et krav om mellombalanse også i et slikt tilfelle, men strengt tatt er det ikke det som står i ordlyden. Bestemmelsen har bakgrunn i tredje selskapsdirektiv (78/855/EØF) art. 11 nr. 1 bokstav c, jf. også sjette selskapsdirektiv (82/891/EØF) art. 9 nr. 1 bokstav c. I disse bestemmelsene er plikten til å utarbeide mellombalanse formulert slik at den gjelder når «årsregnskapet gjelder et regnskapsår som ble avsluttet mer enn seks måneder» før dagen for fusjonsplanen eller fisjonsplanen. Departementet antar at det har vært meningen at også den norske bestemmelsen skulle ha et slikt innhold. Departementet foreslår derfor en justering av ordlyden i bestemmelsen, slik at det etter § 13-8 første ledd nr. 3, jf. § 14-4 tredje ledd, kommer klart frem at det skal utarbeides mellombalanser også etter årsskiftet, hvis fusjonsplanen eller fisjonsplanen undertegnes før det er fastsatt årsregnskap for siste regnskapsår.