2 Gjeldende rett. Dagens praktisering

2.1 Hva er utbyggingsavtaler?

2.1.1 Tradisjonelle utbyggingsavtaler

Utbyggingsavtaler har eksistert i mange år, men har i de senere år til dels blitt brukt i utvidet form. Tradisjonelt har utbyggingsavtaler bl.a. vært knyttet til bygging av kommunaltekniske anlegg, som alternativ eller supplement til plan- og bygningslovens regler. Utbyggingsavtaler har dermed hatt grunnlag i opparbeiding av og tilknytning til slike anlegg som erstatning for tilsvarende ensidige kommunale pålegg.

Utgangspunktet for denne type avtaleforhold er at kommunene kan gi pålegg i medhold av lov, og det er knyttet visse lovregulerte systemer for fordeling av kostnader til noen av disse påleggene. Denne kostnadsfordelingen skjer gjennom plan- og bygningslovens regler om refusjon. Refusjon gjelder alle typer anlegg for veg, vann og avløp, men er begrenset av regler om verdistigning, ubebygd del av eiendom, forfallstidspunkt, saksbehandlingsregler osv. I tillegg har kommunene anledning til å kreve avgifter i medhold av lov om kommunale avgifter (bare for vann og avløp, ikke veg). Dette gjelder kommunale anlegg, mens refusjon også gjelder private anlegg. I forhold til offentlige pålegg ellers kan avtalevilkårene deles i fire grupper:

1. Der kommunen kan gi pålegg med hjemmel i lov, og der det finnes lovhjemlede systemer for kostnadsfordeling eller brukerbetaling, f.eks. refusjon for tekniske anlegg etter plan- og bygningsloven § 67.

2. Der kommunen kan gi pålegg med hjemmel i lov, men der det ikke er lovhjemlede systemer for kostnadsfordeling, f.eks. friarealer og parkbelter i medhold av plan- og bygningsloven § 69.

3. Der kommunen kan ta med et tiltak i plan, og derfor forutsette at det opparbeides i medhold av rekkefølgebestemmelser, selv om tiltaket i seg selv ikke kan gjennomføres etter pålegg i lov. Her vil det som regel ikke være systemer for kostnadsfordeling. Kostnadsfordeling kan forekomme etter andre rettsgrunnlag eller særskilte hjemler, f.eks. brukerbetaling for barnehager, bompengeavgifter og lignende.

4. Krav eller avtalevilkår som ikke har noe hjemmelsgrunnlag i det hele tatt, men som alene er basert på avtalefrihet.

I en undersøkelse Kommunaldepartementet gjorde på slutten av 1980-tallet kom det frem at man benyttet avtaleformen i en tredjedel av tilfellene, refusjon i en tredjedel, og avgifter i en tredjedel. En del overlapping forekom også. Det er mulig å benytte alle tre systemene samtidig, under visse forutsetninger.

Andre typer vilkår som tradisjonelt sett har inngått i avtaler, gjelder bl.a. opparbeidelse av friarealer, lekeplasser osv., der kommunen kan stille krav etter plan- og bygningsloven § 69. Noen avtaler har også gått lenger enn dette, slik at kommunene har krevd gang- og sykkelveier, nye vegløsninger, høyere standard enn den ellers kunne krevd osv. Det har også forekommet at andre tiltak har vært tatt med i avtalene. Det har f.eks. vært avtalt at anleggsbrakker skulle være av en slik standard at de kunne brukes til barnehager i ettertid, at lekeplasser skulle ha en viss størrelse og standard osv. Utgangspunktet har likevel vært at man har holdt seg innenfor krav om en viss forholdsmessighet og saklig sammenheng. Avtalene har gått noe lenger enn kommunen ensidig kunne pålegge, men har i de fleste tilfeller dreiet seg om en utfylling eller videreføring av krav kommunen uansett kunne stille. På den måten har tradisjonelle utbyggingsavtaler ikke vært gjenstand for stor debatt.

I tillegg har utbyggingsavtaler vært brukt for å fremme boligpolitiske målsettinger i kommunen mht. til boligtyper, kvalitet osv. Det har vært akseptert at kommunene kan gå lenger i å stille detaljerte krav i avtaler enn den kan gjøre i planbestemmelser.

Kommunene har som regel forpliktet seg noe mer enn de skal etter lov. Avtaleforpliktelsen kan være i form av økonomi, der kostnadene fordeles mellom kommunen og utbyggere/tomteeiere, eller i form av gjennomgående planlegging og tilrettelegging for god tomteutnyttelse og utbygging. Dette har vært ansett som en fordel både for kommunene og utbyggingsområdene. Det fremgår bl.a. av «Veileder - styring av tomtetilrettelegging og boligbygging» som ble utgitt av Kommunaldepartementet og Miljødepartementet i 1990.

2.1.2 Nyere utvikling

Man har sett en økende tendens til å bruke utbyggingsavtaler også som finansieringsmulighet for tiltak som kommunen ikke selv har mulighet til å finansiere på kort sikt. Den kommunale utbyggingstakten er gjerne nedfelt i rekkefølgebestemmelser i planer eller i utbyggingsprogrammer. For å forsere utbyggingen er det inngått avtaler om at utbyggere selv foretar, forestår eller finansierer slike kommunale tiltak, for samtidig å kunne foreta den utbyggingen kommunene selv hadde planlagt. I Bygningslovutvalgets faktaundersøkelse (vedlegg til NOU 2003:24 Mer effektiv bygningslovgivning) fremkommer at bare 18 prosent av kommunene har brukt refusjonsreglene i løpet av de tre siste årene, mens 41 prosent har inngått utbyggingsavtaler i samme tidsrom.

I mange situasjoner har dette vært en akseptabel praksis, der også utbygger har sett seg tjent med å inngå avtalen uten å føle seg utsatt for press. Utbygger har kunnet tilby et fullt utbygget område der de forskjellige kommunale anleggene står ferdige slik at beboerne kan benytte dem når de flytter inn. Dette kan medføre en verdiøkning som kan kompensere for merutgiftene. I mange tilfeller har det også vært snakk om en kostnadsdeling for kommunale anlegg, der kommunen selv har stått for en vesentlig del av finansieringen. Det er også tilfeller hvor det er snakk om en ren forskuttering, slik at kommunen har betalt tilbake kostnadene i henhold til den utbyggingstakt utbyggingsprogrammet tilsier, og at utbyggers/boligkjøpernes kostnader har vært begrenset til utgifter til renter. Motytelsen fra kommunens side er da at tidspunktet for bygging fremskyndes etter utbyggers ønske. Konsekvensene av at en akseptert praksis begrenses, vil i en del tilfeller kunne være at utbygging ikke realiseres.

Forseringsbidrag har til en viss grad også løst problemet med forskjellsbehandling mellom de enkelte deler av kommunen. Det er ofte blitt gjenstand for kritikk at et område er blitt utbygget tidligere enn det som har fremgått av rekkefølgebestemmelser eller utbyggingsprogrammer. Ved bruk av forseringsbidrag er denne diskusjonen redusert til et spørsmål om private (grunneier/utbyggere/beboere) er villige til å ta på seg rentekostnadene, uten at dette i prinsippet går ut over takten i kommunens utbyggingsprogram ellers. En slik forsering kan imidlertid også skape forpliktelser for kommunen mht. drift. Det har i enkelte situasjoner oppstått diskusjoner om forseringsbidragene også skal omfatte drift i perioden frem til utbyggingen egentlig skulle skjedd. I de fleste tilfellene har kommunene likevel akseptert drift som et kommunalt ansvar, bl.a. fordi utbyggingen har gjort kommunen i stand til å ta imot flere innbyggere, og sikre vekst i den kommunale økonomien.

2.1.3 Uheldige utslag som grunnlag for diskusjonen

De senere år har det vært en del eksempler på at kommuner har stilt krav som går ut over rammer som har vært oppfattet som akseptable for ansvarsfordeling mellom det offentlige og private. I enkelte tilfeller oppfattes kommunens krav å gå ut over gjensidighet, rimelighet og saklig sammenheng. Det har også forekommet forhandlingssituasjoner der utbygger føler seg presset til å påta seg forpliktelsene. Det er usikkert i hvor stor grad dette har vært tilfelle, se nærmere under kapittel 2.2 (Rapport fra NBI/AsplanViak). Det er særlig finansiering av såkalt «sosial infrastruktur» som har vært i fokus, der kommunene har krevd bidrag til barnehager, skoler, sykehjem osv.

Juridisk sett er det et vanskelig skille mellom såkalt «sosial» og «teknisk» infrastruktur. Begrepene ikke er entydige, og et slikt skille tilslører forholdet mellom hva som er akseptert i medhold av lov, og hva som ikke er det. Det kan derfor være hensiktsmessig å se nærmere på typer vilkår kommuner har stilt som har gått ut over de tidligere aksepterte rammer. Eksempler på dette er bl.a. at:

• Kommunen har (ensidig) stilt vilkår om utbyggingsavtale for at byggeplaner skal kunne gjennomføres.

• Kommunen har (ensidig) stilt vilkår om betaling av kostnadsbidrag (ofte normerte satser f.eks. pr. boenhet) for at det skal kunne fattes reguleringsvedtak eller gis byggetillatelse.

• Kommunen krever utført eller finansiert tekniske infrastrukturløsninger uten klar tilknytning til det aktuelle (plan)området.

• Kommunen krever tilleggsytelser, f.eks. til generell utbygging ellers i kommunen.

• Kommunen har ikke andre gjenytelser enn en ordinær planbehandling, gjerne basert på et innsendt planforslag som kan være mer eller mindre ferdig forberedt, jf. plan- og bygningsloven § 30.

Det finnes også en del eksempler av mer spesiell karakter, som krav om at utbygger skal finansiere erverv av eiendomsrett til grunnen der det skal bygges gang- og sykkelveg, delta i forskjellige halvoffentlige selskaper, bidra til andre kommunale formål o.l. Dette er altså ikke nødvendigvis avtalevilkår som er knyttet til «sosial infrastruktur», men vilkår som er løsrevet fra det juridiske grunnlaget for vilkår (enten de fremgår direkte av lov eller ikke) eller regler for kostnadsfordeling.

Bakgrunnen for at man de siste årene har sett en del uheldige utslag av bruken av utbyggingsavtaler kan bl.a. knyttes til at kommunene kan komme i en sterk forhandlingsposisjon som kan utnyttes. Dersom en utbygger ikke er villig til å gå med på kommunens vilkår, gis det ikke reguleringsvedtak. Ikke minst dersom utbyggerne er kontraktsmessig bundet til andre parter, kan dette skape et uheldig press. Slike avgjørelser regnes som regel ikke som enkeltvedtak i juridisk forstand. De kan derfor ikke påklages. Det foreligger altså i de ekstreme tilfellene ikke noe annet forhandlingsrom enn spørsmålet om reguleringsforslaget skal fremmes eller ikke.

Undersøkelsen tyder på at det svært sjelden inngås utbyggingsavtaler som i sterk grad bryter med de akseptable rammer. En del vilkår kan enkeltvis oppfattes som urimelige, samtidig som kommunenes monopolsituasjon oppfattes som grunnlag for uforholdsmessig ensidighet i avtaleforhandlingene.

2.2 Grunnlaget for utviklingen

Det store omfanget av utbyggingsavtaler i pressområder, på Østlandet og i andre byområder, har sammenheng med stor tilflytting og press på boligmarkedet. Det har vært en økning i bruken i andre deler av landet, men rapportering om vidtgående og urimelige avtalevilkår er først og fremst knyttet til presskommuner på Østlandet (se under kapittel 2.2). Endringen i bruk av utbyggingsavtaler de seneste årene kan ses i sammenheng med den generelle utviklingen av samarbeid mellom offentlige myndigheter og private, der avtaler i større grad erstatter eller supplerer den ordinære myndighetsutøvelse. Parallelt med dette har man også hatt en utvikling av myndighetenes adgang til å stille vilkår til begunstigende vedtak. En viktig faktor er også den omfattende praksis med private reguleringsforslag, som har gitt et helt annet grunnlag for utbyggingsavtaler enn når kommunene har stått for all planlegging.

Kommunal boligpolitikk har også gjennomgått betydelige endringer. Den tradisjonelle rollefordelingen mellom aktørene i boligsektoren i perioden 1960-1980 var at:

• Staten sørget for lovverket, finansieringsordninger og forskning/informasjon

• Kommunene var tillagt ansvaret for en tilstrekkelig forsyning av byggeklare tomter

• Private sto for prosjektering og oppføring av boliger.

Kommunenes rolle innebar gjerne at de hadde regulert rågrunn for 6-10 års forbruk og selv formidlet 30-60 prosent av tomtene ved salg i markedet. Prisen ved kommunale tomteerverv ble fastsatt med grunnlag i verdien av eiendommen for dens daværende bruk, som gjerne var landbruk eller lignende. Staten var pådriver for at kommunene skulle benytte et selvkostprinsipp ved salg av byggeklare tomter, og ikke ta ut økonomiske gevinster. Utbyggerne fikk relativt enkel tilgang til rimelig og byggeklar tomtegrunn, og konsentrerte seg om oppgaver som rene entreprenører eller utførere. Mulighetene til store gevinster var mer begrenset pga. statlig politikk for pris- og kostnadskontroll.

Fra 1980 og utover skjedde det store endringer. Flere kommuner reduserte sin aktivitet knyttet til tomteutvikling. Det resulterte i at innsats (og risiko) mer ble overlatt til private aktører. Nedgangen på slutten av 1980-tallet bidro ytterligere til at mange kommunale tomteselskap forsvant. Private utbyggingsselskap og entreprenører har i overveiende grad tatt over som tomtetilretteleggere.

Det har samtidig vært en økende tendens til at det meste av detaljplanleggingen (dvs. reguleringsplaner og bebyggelsesplaner) utføres av private i medhold av plan- og bygningsloven § 30. På landsbasis utgjør slike planforslag over 50 prosent av planene, og i pressområder over 90 prosent. Kommunens rolle er i slike tilfeller i hovedsak knyttet til ansvaret for å utarbeide et overordnet plangrunnlag og behandle konkrete utbyggingsforslag som fremmes av private.

Skiftet fra tilrettelegging i overveiende kommunal regi til et mer utbyggerinitiert regime innebærer en omfordeling av kostnader og risiko fra kommunen og over på utbyggerne. Samtidig kan utbyggerne ta ut de gevinster (eller tap) som prisene i markedet tilsier. Utbyggingsavtaler har gitt kommunene større handlingsrom i utøvelse av sin areal-, bolig- og utbyggingspolitikk.

Utbyggingsavtaler har først og fremst vært brukt i forbindelse med boligbygging. Det er også der de har hatt størst effekt for kommunene, som har fått et viktig instrument til å styre boligbyggingen, ikke bare når det gjelder gjennomføring av tiltak, men også når det gjelder krav til kvalitet, boligsammensetning, og mulighet til å erverve noen boliger billigere. På den måten har kommunene skaffet boliger med spesielle kvaliteter og til bruk for grupper med spesielle behov. Kommunene har altså brukt avtaler til å oppnå resultater og kvaliteter som de ikke har kunnet gjennom planer og andre ensidige kommunale vedtak.

Utbyggingsavtaler har også vært brukt på denne måten i andre sammenhenger, særlig i forbindelse med hyttebygging. Også slike avtaler har hatt sammenheng med utbyggingspress - jo sterkere press, desto større grunnlag for krav fra kommunens side. Det har også vært noen tilfeller av slike avtaler i næringssammenheng, men her er det færre tilbakemeldinger om uheldige utslag. De fleste kommuner ønsker å legge forholdene til rette for ny næringsvirksomhet.

I en del kommuner er forholdene annerledes. Der det er stagnasjon eller nedgang i folketallet er det gjerne kommunene som yter mest i utbyggingsavtalene. Slike avtaler inngås gjerne ved at bedrifter tilkjennegir interesse for å etablere seg, og stiller krav om arealer, tilknytning og andre forutsetninger. Behovet for lovregulering er imidlertid ikke særskilt fremhevet for slike avtaler.

2.3 Gjeldende rett

2.3.1 Avtalefrihet

I rundskriv H-5/02 påpeker departementene at det hersker omfattende avtalefrihet. Det har vært reist få spørsmål omkring begrensning av avtalefriheten. Under henvisning til frivillighet i avtaleinngåelsen og såkalte «vinn-vinn-situasjoner», har det blitt akseptert at avtalene kan gå lenger i å «pålegge» utbyggere/grunneiere forpliktelser enn det som følger av lov, eller av den forvaltningsrettslige læren om vilkår. Denne læren tilsier at det kan stilles vilkår til begunstigende offentlige vedtak så lenge vilkårene ikke er urimelig tyngende eller mangler saklig sammenheng med vedtaket. Vilkårene må heller ikke medføre misbruk av forvaltningsmyndighet, for eksempel ved usaklig forskjellsbehandling.

Fordi avtalene er frivillige instrumenter, er det akseptert at de følger avtalerettslige prinsipper i større grad enn forvaltningsrettslige. På dette området har det vært omfattende juridiske diskusjoner om avtaler mellom offentlige myndighetsorganer og private parter. En del av denne diskusjonen er også referert i Bygningslovutvalgets utredning NOU 2003:24 Mer effektiv bygningslovgivning.

Slike spørsmål har vært lite diskutert i sammenheng med de tradisjonelle utbyggingsavtalene. Dette har sammenheng med at disse avtalene har hatt bakgrunn i lovpålagte krav i plan- og bygningsloven, og at kommunene stort sett ikke har krevd mer i avtaler enn de kunne krevd med bakgrunn i den forvaltningsrettslige vilkårslæren. I mange tilfeller har kommunene også bidratt med gjenytelser som har gjort at avtalene ikke har vært betraktet som urimelige i hht. avtaleloven § 36, som stiller opp et generelt forbud mot urimelige avtalevilkår. Nyere avtaler har medført at diskusjonen nå er mer fokusert på manglende likevekt mellom avtalepartene, der kommunen i noen tilfelle har kunnet utnytte sin situasjon som reguleringsmyndighet.

2.3.2 Nærmere om kommunale planer som grunnlag for utbyggingsavtaler

Bakgrunn

Plansystemet etter plan- og bygningsloven legger opp til samfunns- og arealplanlegging som omfatter både sentralt, regionalt og lokalt nivå. Loven gir hjemmelsgrunnlag for retningsgivende kommuneplan og bindende arealplaner. Kommuneplanens arealdel er en oversiktsplan, mens reguleringsplaner og bebyggelsesplaner er detaljerte og gjennomføringsrettede planformer. Planer for kommuner som virksomhet reguleres av kommunelovens plansystem, med handlingsprogram/økonomiplan og årsbudsjett som obligatoriske plandokumenter.

Bindende arealplaner har rettsvirkninger, slik at det kan gjennomføres tiltak som ikke kommer i strid med angitte bruksformål og bestemmelser. Større tiltak og utbygging avklares som hovedregel gjennom reguleringsplaner. Det stilles ofte vilkår for gjennomføringen i bestemmelsene til reguleringsplaner som kommer i tillegg til lovens krav om opparbeidelse av veg, vann og avløp.

Kommuneplanen med arealdel

Kommuneplanen etter § 20-1 er den obligatoriske samordnende planen for virksomhet innenfor kommunen. Den skal være langsiktig og sektorovergripende, avveie bruk og vern av arealer og ressurser, og involvere befolkningen og ulike interessegrupper.

En god kommuneplan er et viktig grunnlag for den løpende planleggingen innenfor de enkelte sektorer, for mer detaljert arealplanlegging, og for avgjørelser av enkeltsaker om bygging og annen utvikling i kommunen.

En gyldig arealdel av kommuneplanen er et juridisk dokument som binder arealbruken i forhold til grunneierne. Det har vært sett som nødvendig at loven setter klare rammer for hvilken regulering som kan gjøres av eierrådigheten gjennom kommuneplanen.

Generelt om arealbrukskategorier og bestemmelser i kommuneplanens arealdel

Plan- og bygningsloven § 20-4 første ledd inneholder en uttømmende liste over tillatte arealbrukskategorier i kommuneplanens arealdel, f.eks. byggeområde generelt, eller nærmere spesifisert til eksempelvis byggeområde for boliger med tilhørende anlegg og funksjoner.

§ 20-4 andre ledd gir en detaljert og uttømmende liste over hva som kan bestemmes med rettslig virkning i kommuneplanens arealdel. Til byggeområdekategorien kan det for eksempel stilles krav om reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Videre kan det gis bestemmelser om utbyggingsrekkefølge, krav til at utbygging ikke kan skje før det er etablert teknisk infrastruktur eller tilfredsstillende tjenestetilbud. Det kan også gis bestemmelser om bygningshøyde, grad av utnytting mv., og om kriterier for lokalisering av ulike arealbruksfunksjoner innenfor de forskjellige delene av byggeområdene.

Reguleringsplan

Reguleringsplan og bebyggelsesplan er arealplaner på et mer detaljert nivå. Reguleringsplanen avklarer og fastlegger grunneiernes muligheter for bygging og annen utnytting. Myndighetene må bruke denne planformen for å sikre arealer til offentlige behov eller for å fastlegge og gjennomføre vern eller bevaring av natur eller bebyggelse. Saksbehandlingsreglene for reguleringsplanene sikrer at både grunneiere, naboer og andre berørte private får delta i planleggingen og gjøre sine interesser gjeldende der. Reguleringsplanen har en viktig plass i det samlede plansystemet ved at den skal forankres i og følge opp overordnede planer og retningslinjer som kommuneplan, fylkesplan, rikspolitiske retningslinjer og liknende. Den skal samtidig være grunnlag for gjennomføring ved enkelttillatelser som godkjenning av bygge- og delesøknader, ekspropriasjonssøknader, opparbeidelseskrav, refusjon, innløsning og erstatning mv.

Reglene om opparbeidelse, refusjon og ekspropriasjon er bare knyttet til reguleringsplanene.

Bebyggelsesplaner er en egen detaljplantype som kan brukes for å utdype deler av kommuneplanens arealdel eller reguleringsplaner, jf. plan- og bygningslovens § 28-2.

Rettsvirkningene av en reguleringsplan gjelder som hovedregel uten tidsbegrensning inntil den eventuelt blir endret - men med ett meget viktig unntak; ekspropriasjon til gjennomføring av reguleringsplan må foretas innen ti år. For område regulert til fornyelse etter § 25 nr. 8 er fristen bare fem år. Bebyggelsesplanene har som hovedregel de samme virkningene som reguleringsplaner.

Private reguleringsforslag

Private har rett til å utarbeide og sende inn forslag til reguleringsplan, men ikke til arealdel av kommuneplan. Kommunen kan velge å avslå, behandle videre eller vedta det som det er, jf. § 30. Også offentlige myndigheter og virksomheter kan sende inn forslag etter § 30.

På landsbasis ligger andelen private reguleringsplanforslag nå på ca. 50 prosent. I enkelte kommuner er rundt 90 prosent av reguleringsplanene utarbeidet av private.

Reguleringsbestemmelser

Reguleringsadgangen knytter seg særlig til hvilke arealbruksfunksjoner som tillates, hvor det kan gjennomføres bygge- og anleggsarbeider, hvilket omfang de skal ha mv. Reguleringsbestemmelsene blir i utgangspunktet brukt til å fastlegge forhold som det ikke er mulig eller hensiktsmessig å fastlegge på plankartet i medhold av § 25. Det kan etter lovens § 26 settes vilkår med krav til byggetiltakene og til bruken av arealene. Det kan også settes forbud mot former for bruk og nærmere skranker for utbyggingen.

Forhold det kan gis bestemmelser om, er blant annet:

• Bygninger og anleggs størrelse/volum/høyde

• Bygninger og anleggs plassering/lokalisering

• Bebyggelsens karakter og utforming - utseende - utforming av terreng og det øvrige fysiske miljø

• Sikring, avskjerming og avbøtende tiltak

• Krav til utfyllende planer

• Boligtyper, dvs. hvor det er saklig begrunnet kan det stilles krav til boligenes størrelse, antall boenheter på en eiendom og nærmere krav til boligens utforming.

Rekkefølgebestemmelser

Plan- og bygningsloven inneholder to hjemler for å vedta bestemmelser som påbyr særskilt rekkefølge for gjennomføring av plan. Plan- og bygningsloven § 20-4 andre ledd bokstav b) gjelder rekkefølgebestemmelser til arealdel av kommuneplan, og § 26 første ledd gjelder regulerings- og bebyggelsesplan.

Rekkefølgebestemmelser er ment å sikre at de forskjellige områder i kommunen bygges ut i den takt kommunen bestemmer ut fra sine investerings- og boligbyggeprogram mv. Videre bidrar slike bestemmelser til at visse vilkår om teknisk infrastruktur og sosial service er oppfylt før en bestemt utbygging gjennomføres. Rekkefølgebestemmelser i reguleringsplan er gjerne mer konkrete i angivelsen av hvilke krav som må være oppfylt innenfor eller utenfor planområdet når det gjelder teknisk infrastruktur og sosial service.

Bl.a. kan det gis bestemmelser om tidsrekkefølge for utbygging av ulike byggeområder. Det kan f. eks. gjelde samtidig ferdigstillelse av boliger og anlegg og fellestiltak som skoler, barnehager, lekearealer, sykkel- og gangveger mv. Slike bestemmelser kan også brukes for å sikre at område som er regulert til utbyggingsformål, ikke kan bebygges før tilfredsstillende vannforsyning, kommunikasjon, elektrisitetsforsyning og tilgang på samfunnstjenester er etablert.

I bestemmelser kan fastsettes rekkefølgekrav som forutsetter at tiltak, også utenfor planens områdebegrensning, er iverksatt/gjennomført før planen tillates gjennomført. Dette betyr at adgangen til å få innvilget byggetillatelse i henhold til reguleringen først inntrer på et senere tidspunkt enn vedtakstidspunktet for planen. Det betyr videre at betingelsen for inntreden av disse rettsvirkningene er knyttet til forhold utenfor det konkrete planområdet. Eksempel på dette kan være etablering av infrastrukturtiltak som overordnet vegnett eller bygging av en gangbro.

Kommunen kan sette krav om slike bestemmelser ved behandling og vedtakelse av privat reguleringsplan/bebyggelsesplan, men rekkefølgebestemmelser kan ikke stille krav til private utbyggere om å bekoste fellestiltak.

Kommunen kan gi pålegg om å opparbeide teknisk infrastruktur innenfor rammen av plan- og bygningsloven § 67. For infrastrukturtiltak utenfor virkeområdet til § 67 - herunder såkalt «sosial infrastruktur» som skoler og barnehager - stiller saken seg annerledes. Kommunen kan ikke pålegge utbygger å oppføre eller betale dette som vilkår for å gi byggetillatelse. Hvis kommunen har vedtatt rekkefølgebestemmelser som forutsetter at slike tiltak er gjennomført før annen utbygging skjer, skal kommunen imidlertid nekte å gi byggetillatelse inntil kravene i rekkefølgebestemmelsene er oppfylt. Kommunen kan ikke stille vilkår om at utbygger gjennomfører slike tiltak. En eventuell plikt må i tilfelle baseres på frivillighet gjennom avtale.

Rekkefølgebestemmelser gir kommunen adgang til å nekte byggetillatelse for et byggeområde inntil forutsetningene i rekkefølgebestemmelsene er oppfylt. For eksempel kan kommunen nekte å gi tillatelse til utbygging av et boligfelt inntil det foreligger en i planen angitt skoledekning for det området bestemmelsene gjelder. Utbygger må da i utgangspunktet søke dispensasjon fra rekkefølgekravet, eller vente til kommunen gjennomfører bygging av skolen. Alternativt kan utbygger forestå byggingen selv, eller forplikte seg til å gjøre det gjennom avtale. Dette reiser flere spørsmål, for eksempel i hvilken grad utbygger kan binde seg til å dekke mer enn det kommunen kan pålegge.

Oppfyllelse av rekkefølgebestemmelser

Utgangspunktet er som nevnt at byggetillatelse ikke kan nektes med mindre det finnes hjemmel for det. Når krav til tiltak, herunder krav i rekkefølgebestemmelser er oppfylt, må tillatelsen gis. Utgangspunktet er at byggetillatelse skal gis så sant forutsetninger i bl.a. plan er oppfylt. Dette kan imidlertid ikke forstås slik at kommunen er nødt til å akseptere et tilbud om oppfyllelse av rekkefølgekrav som legger føringer for kommunens fremtidige drift og økonomi. Utbygger kan altså ikke uten videre påberope seg at hjemmel for å nekte byggetillatelse er falt bort, ved å vise til et forpliktende tilbud om oppfyllelse av rekkefølgekravene. Slike krav tar ikke bare hensyn til investeringer og innsats ved oppføring av tiltaket. Tiltaket kan i mange tilfeller også innebære driftsutgifter, vedlikehold og andre økonomiske og praktiske belastninger for kommunen. Kommunenes økonomi er således en sentral begrunnelse for kommunens adgang til å vedta rekkefølgebestemmelser. Departementet kan ikke se at dette hensynet skal begrense seg til investeringskostnader. Også andre forhold av direkte betydning for kommunen kan tenkes å være relevante grunner for kommunen til å nekte å akseptere oppfyllelsen av rekkefølgekrav.

Et avslag på byggetillatelse må imidlertid være rettslig forankret og saklig begrunnet. Kommunen kan f.eks. ikke nekte oppfyllelse av et rekkefølgekrav om teknisk infrastruktur som vilkår for byggetillatelse. Rekkefølgebestemmelsene alene kan derfor være utilstrekkelig til å avslå søknad om byggetillatelse. Selv om kommunen kan nekte byggetillatelser fordi rekkefølgebestemmelsene ikke er oppfylt, kan det likevel inngås en avtale om oppfyllelsen, som igjen kan gi grunnlag for å gi byggetillatelse.

Grenser for kommunen ved inngåelse av avtale

Kommunen kan ikke sette som vilkår for behandling av et privat reguleringsplanforslag etter plan- og bygningsloven § 30, at det på behandlingstidspunktet er inngått en utbyggingsavtale mellom kommunen og forslagsstiller/utbygger.

I utbyggingsavtaler må kommunene sikre at det er en saklig sammenheng mellom de privatrettslige forpliktelsene som utbygger/forslagsstiller påtar seg for å oppnå et positivt reguleringsvedtak og selve tiltaket. De privatrettslige forpliktelsene må ikke fremtre som uforholdsmessig tyngende for de som skal bære kostnadene. På den annen side må de heller ikke være så løsrevet fra selve utbyggingstiltaket at allmennheten kan få inntrykk av at en eller flere utbyggere har fått anledning til å «kjøpe» seg positive reguleringsvedtak. En utbyggingsavtale må ikke fremstå som kvalifisert urimelig. Den bør først og fremst sikre at den konkrete utbyggingen gir et godt resultat for de som skal bo og arbeide i det nye området, uten at utbyggingen fører til dårligere tilbud for kommunens eksisterende innbyggere. Fiskale eller rent forretningsmessige hensyn må anses som klart utenforliggende. Innholdet i utbyggingsavtalen må således ikke gå utover det som naturlig kan knyttes opp til den aktuelle planen.

På den annen side kan kommunen forkaste private forslag hvis den ikke vil regulere området i tråd med forslaget. Det kan f.eks. være aktuelt hvis regulering innebærer økonomiske uttellinger for kommunen som den ikke ønsker å påta seg på det aktuelle tidspunktet.

Det er ikke anledning for kommunen å binde kommunestyrets endelige vedtakskompetanse ved å inngå forpliktende forhåndsavtaler med en utbygger. Heller ikke er det gjennom noen form for forhåndsavtaler anledning til å binde opp myndigheten til det faste utvalget for plansaker til fritt å avgjøre om et privat planforslag skal fremmes for videre behandling etter plan- og bygningsloven.

2.4 Kommunaløkonomiske forhold

2.4.1 Kommunal finansiering

Kommunene har ansvar for et vidt spekter av tjenester til innbyggerne. Kommunene har bl.a. ansvar for barnehager, skole, pleie- og omsorgstjenester, helse- og sosialtjenester og tekniske tjenester som (ikke lovpålagt) vannforsyning til den enkelte bolig, avløp og renovasjon. Samlede utgifter for kommunene, inklusive Oslo, utgjorde i 2003 anslagsvis 200 milliarder kroner. Disse utgiftene finansierer kommunene på ulike måter. Hovedfinansieringskilden er såkalte frie inntekter, dvs. kommunenes skatteinntekter og rammetilskudd. De frie inntektene utgjør om lag 70 prosent av de samlede inntektene.

Stortingets vedtak om statsbudsjettet innebærer bl.a. en samlet inntektsramme for kommunene for det kommende år. De samlede inntektene til kommunene er vel 200 milliarder kroner i 2004.

Skatteinntekteneutgjør om lag halvparten av kommunenes samlede inntekter. Hoveddelen av skatteinntektene er skatt på inntekt og formue fra personlige skattytere. Hva kommunenes skatteinntekter faktisk blir, avhenger bl.a. av sysselsetting og lønnsutvikling.

Rammetilskuddvedtas av Stortinget og bevilges over statsbudsjettet (Kommunal- og regionaldepartementets budsjett) med bestemte kronebeløp.

Øremerkede tilskudd vedtas av Stortinget og bevilges over fagdepartementenes budsjetter med bestemte kronebeløp.

Gebyrinntekterer brukerbetaling for tjenester. Kommunene kan ta betaling fra innbyggerne for utførte tjenester etter nærmere regler og retningslinjer. Kommuner mottar i tillegg vederlag for utførte tjenester på rent privatrettslig grunnlag.

I tillegg til ovennevnte, kommer renteinntekter og annen form for økonomisk avkastning kommuner oppnår på bankinnskudd og annen plassering av ledig likviditet.

Kommunene og fylkeskommunene må tilpasse sine utgifter til den fastsatte inntektsrammen. Kravet til kommunesektoren om å balansere utgiftene mot inntektene er lovfestet (kommuneloven).

2.4.2 Inntektssystemet

Inntektssystemets overordnede målsetning er å sikre utjevning av de økonomiske forutsetningene mellom kommunene. Siktemålet er å gi et likeverdig kommunalt og fylkeskommunalt tjenestetilbud til innbyggerne over hele landet. Det betyr ikke at alle kommunene skal ha like inntekter, men at alle kommuner skal gis like forutsetninger for å gi innbyggerne et likeverdig tjenestetilbud. Inntektssystemet er derfor utformet med sikte på å utjevne variasjoner i utgifter og skatteinntekter mellom kommunene.

Dagens inntektssystem skal også ivareta regionalpolitiske målsetninger. Små kommuner mottar et eget regionaltilskudd, og kommunene og fylkeskommunene i Nord-Norge mottar et eget tilskudd. I tillegg har man et skjønnstilskudd som korrigerer for forhold som ikke ivaretas godt nok i systemet for øvrig. Oslo fylkeskommune mottar et eget hovedstadstilskudd.

Forskjellen mellom landets kommuner er til dels store når det gjelder befolkningssammensetning, geografisk struktur og størrelse. Dette medfører at det er store variasjoner mellom kommunene i hvilke behov innbyggerne har for kommunale tjenester, og hvor mye det koster å produsere en enhet av tjenestene. En kommune med relativt sett mange eldre og mange skolebarn vil for eksempel ha behov for større ressurser enn en kommune med relativt sett få eldre og få skolebarn. Målet med utgiftsutjevningen er å fange opp slike variasjoner.

Kostnadsnøklene i inntektssystemet brukes for å beregne kommunenes utgiftsbehov. Gjennom utgiftsutjevningen utjevnes variasjoner i kommunenes beregnede utgiftsbehov. Gjennom utgiftsutjevningen skal kommunene (i prinsippet) få full kompensasjon for ufrivillige kostnadsulemper. Med ufrivillige kostnadsulemper menes forhold som kommunen selv ikke kan påvirke.

Befolkningsvekstproblematikken berører spesielt to forhold i inntektssystemet. For det første; hvor oppdaterte innbyggertallene som brukes ved beregning av rammetilskuddet er, og for det andre; behandling av kapitalkostnader. Det ble fra og med i år innført en ordning der tilskuddene i inntektssystemet beregnes ved hjelp av nyere befolkningstall enn tidligere. Dette er gjort for å bidra til at kommunene skal kunne gi et godt tjenestetilbud tross befolkningssvingninger. Nå brukes befolkningstall per 1. januar i budsjettåret, og kommuner med befolkningsvekst får kompensert for nye innbyggere raskt. For en nærmere omtale vises det til kommuneproposisjonen for 2003 kapittel 9.

Kommunal- og regionaldepartementet gjennomførte i 2002 et forprosjekt i samarbeid med Statistisk sentralbyrå om betydningen av kapitalkostnader og hvordan de bør behandles i inntektssystemet (Langørgen og Rønningen (2002): Kapitalkostnader i kommunene. Rapport 2002/34, SSB). Siden avskrivninger fra og med 2001 obligatorisk rapporteres gjennom KOSTRA, foreligger det nye muligheter for å anslå kapitalutgiftene. Forprosjektrapporten viste at kommunene på kort eller mellomlang sikt kan ha problemer med å tilpasse tjenestetilbudet til befolkningsendringene. Særlig i vekstkommuner kan dette gi et velferdstap fordi befolkningen opplever mangler i tjenestetilbudet fra kommunenes side. På grunn av treghet i tilpasning, men også på grunn av muligheter til å utnytte kapasiteten maksimalt, kan vekstkommuner på kort sikt ha lave kapitalutgifter per innbygger (lånerenter pluss avskrivninger). Samtidig kan realinvesteringer være relativt høye, fordi tjenestetilbudet må bygges gradvis ut til et høyere nivå. Imidlertid er investeringene nødvendige nettopp fordi tjenestetilbudet er for dårlig utbygd i forhold til befolkningens størrelse.

I forprosjektet analyserte Statistisk sentralbyrå variasjonene i kapitalkostnader kommunene i mellom ved hjelp av KOSTRA-data fra 2001. SSB finner at nivået på kapitalutgiftene har en tendens til å følge inntektsnivået i kommunene. Analysen indikerer også at befolkningsvekst eller fraflytting kun gir en midlertidig effekt på kapitalutgiftene. På kort sikt kan kapitalutgiftene i kommuner med befolkningsvekst være lavere enn i andre kommuner. Slik understøtter resultatene fra analysen de teoretiske vurderingene som gjøres i rapporten.

Statistisk sentralbyrå har nå foretatt en mer omfattende analyse av kapitalkostnadene til kommunene på skolesektoren. Analysen er basert på kalkulerte avskrivninger på grunnlag av investeringsdata fra kommuneregnskapene i perioden 1972-2001. Analysen bekrefter resultatene i forprosjektrapporten («Capital costs in municipal school buildings» Reports 2004/9 Statistisk sentralbyrå).

Et hovedfunn er at avskrivninger per innbygger og kommunalt inntektsnivå er positivt korrelert, slik at kommuner med høye inntekter har en tendens til å ha høye avskrivninger i kommunale skolebygninger. Dette kan skyldes at kommuner med god økonomi har bedre mulighet til å finansiere kapital og avskrivninger og slik kan legge seg på en høyere standard.

På kort sikt er det en tendens til at kommuner med befolkningsvekst har lavere avskrivninger per innbygger enn andre kommuner. Forskerne mener årsaken er kommunenes treghet i tilpasning av tjenestetilbudet og at det tar tid å bygge opp tilstrekkelig kapital til nye investeringer. På lengre sikt er utslagene av befolkningsvekst mer usikre.

Inntektssystemutvalget er også i sitt mandat bedt om å utrede om kommunene får tilskudd i tråd med utgiftsbehovet. Utvalget skal levere sin rapport 1. oktober 2005.

2.4.3 Private ytelser til fellesskapet

Privat sektor bidrar med ytelser til fellesskapet på en rekke områder, og bidrar til kommunens utvikling på andre måter enn gjennom skatteinntektene. Som nevnt foran kan dette dreie seg om gebyrer for utførte offentlige tjenester. De vil da bli ført som inntekter i offentlige regnskaper og budsjetter. Men private ytelser vil også kunne være andre former for finansiering av goder for fellesskapet, med betaling direkte til de som gjennomfører prosjektet. Dette vil ikke framkomme i offentlige regnskaper som en inntekt. Til en viss grad kan slike ytelser oppfattes som et fravær av kostnader for offentlig sektor. Dette vil ikke alltid være tilfelle ettersom det ofte vil være usikkert om det offentlige ville gjennomført prosjektet uten privat finansiering. Vi vil her skille mellom flere typer private ytelser til fellesskapet i kommunen: pålegg, ytelser med grunnlag i avtale/kontrakt, og gaver.

Finansiering av fellesgoder skjer altså i mange tilfeller gjennom kostnadsfordeling mellom private rettssubjekter og det offentlige. Som kostnadsfordeling i denne sammenheng må man regne all form for regulert brukerbetaling, der betalingen er ment å dekke kapitalkostnadene (helt eller delvis). Det skilles mellom investeringskostnader og driftskostnader. Plan- og bygningslovens utgangspunkt er at det er investeringskostnader som er gjenstand for kostnadsfordeling, mens driftskostnadene ikke reguleres. Dette er også utgangspunktet for kommunale avgifter. Det skilles der mellom tilknytningsavgifter som i prinsippet skal dekke investeringskostnader og årsavgifter som i prinsippet skal dekke driftskostnader. Disse prinsippene følges imidlertid ikke helt ut. Det er langt på vei et hensiktsmessighetsspørsmål om en kommune velger høye tilknytningsavgifter og lave årsavgifter eller omvendt.

Pålegg

Det rettslige utgangspunktet for all forvaltningsvirksomhet er at ingen borger kan pålegges å yte noe til fellesskapet uten at dette er hjemlet i lov, jf. legalitetsprinsippet. Kommunen kan dermed ikke kreve skatter, avgifter og gebyrer for å finansiere offentlig virksomhet uten hjemmel i lov. I teknisk sektor har kommunen i stor utstrekning lovhjemler for å pålegge brukerbetaling av en rekke tjenester, vesentlig vann- og avløpstjenester og renovasjon. Brukerbetalingsinntekter knyttet til tekniske tjenester utgjorde halvparten av slike inntekter i 2002.

Andre eksempler på brukerbetaling kan være når kommunen er forvalter/eier av varer eller tjenester som borgerne er forpliktet til å benytte seg av for å oppnå kommunal handling eller behandling av en sak (f.eks. byggesaksbehandling). I slike tilfeller kreves lovhjemmel for å kreve betaling fra brukerne. Det samme gjelder oppgaver som kommunene er pålagt etter lov og som innbyggerne har krav på eller rett til etter nærmere fastsatte regler for eksempel grunnskoletilbud. Egenbetaling her krever hjemmel i lov eller forskrift.

I noen tilfeller yter kommunene service overfor innbyggere uten å være pålagt dette i lov. De mest aktuelle eksemplene er levering av vann, avløpsanlegg og strøm. Kommunene vil ofte være i en monopolsituasjon ved produksjon av denne typen tjenester. Dette medfører at måten virksomheten drives på, må underlegges vanlige forvaltningsmessige prinsipper, som forbud mot usaklig diskriminering og annen type myndighetsmisbruk fra kommunenes side. Legalitetsprinsippet vil dermed innebære et krav om lovhjemmel her.

Ytelser basert på kommunal autonomi og gaver

Kommunene ikke kan pålegge private rettssubjekter ytelser uten hjemmel i lov. Dette utelukker ikke ytelser som beror på en avtale eller gis ved en frivillig disposisjon. På enkelte områder kan kommunesektoren tilby tjenester der forholdet mellom innbyggere og kommunen rettslig sett er avtalebasert. Kommunene har for eksempel anledning til å foreta visse typer disposisjoner i kraft av at de eier fast eiendom. Rettsgrunnlaget er her den kommunale autonomi. Kommunen trenger ikke hjemmel i lov for å inngå privatrettslige disposisjoner som f.eks. salg og utleie av fast eiendom. Her vil ordinær pris- og avtalelovgivning komme til anvendelse. Kommunene kan også utføre oppgaver som den andre part har en særlig interesse i, og man kan inngå avtaler som forplikter begge parter til å utføre visse oppgaver. Samarbeid mellom offentlig og privat sektor om for eksempel kultur- og idrettsformål kan innebære slike ytelser fra private. Ofte vil også private ytelser til kultur- og idrettsformål komme i form av gaver, altså ytelser som ikke motsvares av forpliktelser fra kommunen.

Utbyggingsavtaler

Utbyggingsavtaler bygger i stor grad på kommunens mulighet til å inngå avtaler gjennom å tilby ytelser som avtaleparten kan være interessert i, basert på kommunal autonomi. Men siden avtalene ofte omhandler forhold som ellers ville blitt behandlet som pålegg i medhold av lov, bør utbyggingsavtaler også ses i sammenheng med avsnittet over om pålegg.

I rundskriv H-5/02 ble det tatt utgangspunkt i at det ikke er noe særskilt hjemmelskrav for utbyggingsavtaler i dagens rettssituasjon. De enkelte særlovene er sjelden laget med sikte på å løse spørsmålet om kommunens finansieringsplikt spesielt. Det finnes unntak jf. vegloven og kirkeloven. Det er vanskelig å finne holdepunkter for at kommunene har finansieringsansvar for «sosial» infrastruktur.

Dette innebærer at det i prinsippet ikke er særskilte skranker for hvilke bidrag kommunene kan motta gjennom avtaler, bortsett fra generelle prinsipper i avtalerett og forvaltningsrett. Kommunene har altså anledning til å gå relativt langt i å legge inn avtalevilkår som sikrer kostnadsbidrag som motytelse for et kommunalt vedtak. Dette er også slått fast på generelt grunnlag av Høyesterett i dom inntatt i Rt. 1992 s. 1235, der avtalevilkårene ble godtatt så lenge de har grunnlag i kommunens utbyggingspolitikk.

Det kan være vanskelig å finne et dekkende uttrykk for den form for finansiering som utbyggingsavtaler representerer. Begrepene kostnadsfordeling eller «spleiselag» kan gi inntrykk av at det dreier seg om rene bidrag fra private aktører til offentlige anlegg. Departementet vil derfor framheve at man her ikke kun snakker om en kostnadsside, men også en nytteside. Private aktører kan oppnå økte verdier gjennom opprusting og/eller utbygging av offentlig infrastruktur, og kan også ha interesse av hvordan kommunen prioriterer sine midler. En kostnadsfordeling må derfor ses i sammenheng med nytteverdien både for private og offentlige aktører.

Til en viss grad kan utbyggingsavtaler sammenlignes med brukerbetaling, i den forstand at ved begge finansieringsformer kan bidragene ses i sammenheng med nytten for den som betaler. Brukerbetaling blir i mange tilfeller regnet som en samfunnsøkonomisk effektiv finansieringsform fordi den enkelte vil vurdere sin egen nytte og tilpasse bruken av en tjeneste til nytten. Ved utbyggingsavtaler er det mer uklart hvem som er brukerne, og avtalene skiller seg derfor fra brukerbetaling. Men mekanismene er til en viss grad sammenlignbare. Dersom prosessene knyttet til utbyggingsavtaler er gode, vil man kunne regne med at utbyggere vurderer nytten av avtalen, og at utbyggingen tilpasses dette. Boligkjøperne vil være brukere av infrastrukturen, men ikke alle boligkjøpere vil være brukere av den enkelte skole, parkanlegg eller lignende.

Dersom utbyggingsavtaler fører til boligprisøkning, antar departementet at alle boligkjøpere blir påvirket. Dette gjelder både ved kjøp av boliger innenfor og utenfor områder med utbyggingsavtaler, og ved kjøp av nye og brukte boliger. I den forstand er det ikke å regne som brukerbetaling. Hvis man ser på forholdet mellom boliger i og utenfor pressområder, kan likevel utbyggingsavtaler i noen grad ses på som et middel til å regulere bruken av kostnadsfordeling på grunnlag av nyttebetraktninger. Utbyggingsavtaler kan brukes til å reflektere kostnadene ved høyere boligbygging i pressområder, framfor andre deler av landet hvor den lokale infrastrukturen har mer ledig kapasitet. Slik kan de bidra til å gi boligkjøpere et valg mellom å betale ekstra for å bo i pressområder eller betale noe mindre ved å bo utenfor pressområder.

Spørsmålet om aksept av kostnadsfordeling gjennom avtale bør knyttes til i hvilken grad man mener denne type spleiselag er en hensiktsmessig og akseptabel finansieringsform i de enkelte tilfeller. Dette kan knyttes til forholdene beskrevet over - både at det skal være en sammenheng mellom kostnader og nytte og at avtaler skal kunne bidra til en samfunnsøkonomisk effektiv bygging av boliger. En lovregulering av utbyggingsavtaler vil samtidig være et alternativ til lovhjemler som angir stramme rammer for brukerbetaling. En løsning som går ut på å hjemle brukerbetaling, vil lett kunne bli komplisert og samtidig begrense mulighetene for «spleiselag» i større grad enn det som er ønskelig.

2.5 Fordeler og ulemper ved dagens praksis

Fordeler

I mange tilfeller har dagens praksis skapt bedre samarbeid mellom kommuner og utbyggere som alle parter har dratt fordel av. Partene har bidratt til og dratt nytte av bl.a. bedre tilrettelegging og forutsigbare prosesser. For samfunnet gir dette sikkerhet for kvalitet og tempo i utbygging. Utviklingen har videre gitt kommunene smidigere redskap i den samfunnsmessige styringen, i denne forbindelse som supplement til plan- og bygningslovens regler.

Fra kommunenes side er den klareste fordelen med utbyggingsavtaler at avtalene kan bidra til å sikre at planer blir gjennomført. Når det lages kommunale planer, har kommunene i utgangspunktet ingen sikkerhet for at de blir gjennomført. Det ligger ingen krav om gjennomføring i regelverket, selv ikke der planvedtakene er basert på innsendte planforslag som er utarbeidet i forbindelse med konkrete tiltak.

Kommunen kan heller ikke stille noe slikt krav i forbindelse med planbehandling eller byggetillatelse. Ved igangsettingstillatelse og midlertidig brukstillatelse skal det forevises en fremdriftsplan og settes dato for ferdigstillelse. Dette er imidlertid regler som er laget for at kommunen skal kunne se tiltaket i sin helhet, og som ellers er til hjelp for tiltakshaver. Kommunens eneste virkemiddel er at tillatelsen faller bort dersom tiltaket ikke igangsettes innen tre år, eller ved lengre opphold i arbeidet, jf. plan- og bygningsloven § 96.

Utbyggingsavtaler kan være en fordel for utbyggere, både for å få avklaringer om kommunens forpliktelser og fremdrift og fordi de kan gi sikkerhet for at prosjektet kan gjennomføres. Det kan dermed være lønnsomt å gjennomføre prosjektet selv om dette innebærer noen økonomiske forpliktelser. Utbyggingsavtalenes stilling som virkemiddel for å gjennomføre planer fører også til at dialogen mellom kommune og utbygger blir sterkere. Planer og utbyggingsavtaler gir i en del tilfeller kommunen en sterk forhandlingsposisjon som i noen ytterliggående tilfeller utnyttes til en urimelig fordel for kommunen. Kontakten mellom utbygger og kommune er likevel med på å gi bedre samarbeidsklima, og ofte kvalitativt bedre tiltak.

Det er i mange kommuner utstrakt bruk av dispensasjoner. Det har sammenheng med at kommunale planer er basert på politiske beslutninger tatt på et gitt tidspunkt. Når planen skal gjennomføres, kan det være gått flere år, og mange forutsetninger er endret. Det kan da vise seg at deler av planen ikke lenger er aktuell og må fravikes, enten gjennom reguleringsendring eller dispensasjon. Det medfører ytterligere belastning både for utbygger og kommune. Avtalene er samtidig et atskillig smidigere verktøy enn de lovfestede gjennomføringsmidler som refusjon og ekspropriasjon. Slike midler krever sterk juridisk fagkompetanse og inneholder en del fallgruver. Gjennom avtaleinstrumentet avgjør partene selv innhold og prosess, og avtalene er gjerne atskillig enklere enn regelverket.

Ulemper

Ulempene ved utbyggingsavtaler kan, som nevnt, være at kommunen har en mulighet til å utnytte sin ellers ordinære og legitime situasjon som planmyndighet. Kommunen kan presse en utbygger til å godta avtalevilkår som gjør at avtalens balanse forrykkes og for eksempel bidra til at utbyggingsprosjektets lønnsomhet kommer i fare.

Det er videre svært uheldig dersom bruk av utbyggingsavtaler fører til at noen får utilsiktede kostnadsbelastninger, for eksempel om boligkjøpere blir belastet for kostnader som i prinsippet skal betales ved skatteinntekter. Se under kapittel 2.6 for nærmere beskrivelse av slike problemstillinger.

En annen ulempe gjelder avtalene i forhold til resten av samfunnet. Bruk av utbyggingsavtaler som inkorporeres i kommunal planlegging, og som har et bestemt reguleringsvedtak som forutsetning, kan føre til at kommunene lar avtaler og konkrete utbyggingsprosjekter styre planleggingen i større grad enn forutsatt. Kommunen kan dermed i realiteten bli bundet av forhandlingene. Det fører til at den politiske styringen reduseres og at ordinære saksbehandlingsprosedyrer fravikes. De fleste kommuner er riktignok dyktige til å ivareta formell styring, slik at det som finnes av myndighetsutøvelse i avtalene også tas med i plan og gis tilstrekkelig behandling. Det sikres bl.a. at avtalene ikke undertegnes før planene er vedtatt, eventuelt undertegnes med tilstrekkelig forbehold. I realiteten er imidlertid mye av planleggingen basert på private forslag og forhandlinger som kan starte tidlig i planprosessen. Det kan derfor bli vanskelig for kommunen å opprettholde en tilstrekkelig demokratisk politisk prosess.

Dette berører også tredjemannsinteressene. Plansystemet legger opp til stor grad av medvirkning fra offentligheten og fra andre myndigheter, og i norsk forvaltningsrett er f.eks. interesseorganisasjoner gitt stor innflytelse. Det har samtidig vært en utfordring for planmyndighetene å gjøre denne innflytelsen reell. Det er ønskelig å skape tilstrekkelig engasjement og medvirkning til at man er sikker på at alle interesser er ivaretatt, at planene dermed blir kvalitativt bedre og at man avverger senere interessekonflikter. Gjennom avtalebasert planlegging kan man miste noe av det som er oppnådd og gi grunnlag for senere konflikter.

2.6 Problemstillinger som må vurderes ved lovregulering

Utbyggingsavtaler berører mange sektorer av samfunnet og et bredt knippe av problemstillinger. Avtalene reiser spørsmål om kommuneøkonomi, fordelingspolitikk, risikovurderinger, boligforsyning, boligpriser, rettferdighet mellom innbyggerne osv. De reiser også en mengde juridiske problemstillinger, fordi avtalene ligger i grenselandet mellom offentlig rett og privatrett og fordi praktiseringen er svært forskjellig.

2.6.1 Dagens boligmarked

Regjeringen har som et av sine mål for boligpolitikken å tilrettelegge for et velfungerende boligmarked, jf. boligmeldingen (St.meld. nr. 23 (2003-2004)). Kommunal- og regionaldepartementet identifiserte i boligmeldingen to satsingsområder for bedret effektivitet i boligmarkedet: tiltak mot økte byggekostnader og sen saksbehandling. Fokus på byggekostnader har sin bakgrunn i lav produktivitetsutvikling i bransjen. Hensikten er å bedre produktiviteten, ikke å redusere kostnader gjennom redusert kvalitet. Kommunal- og regionaldepartementet ønsker at også bruken av utbyggingsavtaler skal bidra til et velfungerende boligmarked. Dersom lovregulering av utbyggingsavtaler kun reduserer boligkvaliteten, vil dette ikke bidra til effektivitet i boligmarkedet.

Samtidig må ikke det samlede kostnadspresset bli så høyt at nybygging ikke blir kostnadssvarende eller at presset på boligprisene blir for høyt. Lav boligbygging og høye boligpriser fører til at flere får problemer på boligmarkedet. En lovregulering av utbyggingsavtaler bør søke å legge til rette for nybygging.

Hensynet til boligpriser og boligbygging har vært trukket frem av mange aktører i debatten om utbyggingsavtaler. Beskrivelse av status og effekter har imidlertid variert. Departementet har i sitt arbeid med utbyggingsavtaler lagt stor vekt på effektene for boligmarkedet. Boligprisene både på nye og brukte boliger har steget betydelig i perioden 1993 til 2002. Stigningen kan i stor grad tilskrives standardheving og faktorer ved den økonomiske utvikling, som prisutviklingen, reduserte renter og husholdningenes disponible inntekt. Produktivitetsutviklingen i byggebransjen har imidlertid vært lav.

I tillegg er det store regionale forskjeller i priser. En viktig årsak til høye priser i en del områder er flyttestrømmer og sentralisering mot det sentrale Østlandsområdet og andre større byområder. Det er en klar tendens til at både prisnivå og prisvekst er høyest i områder med høyest befolkningsvekst.

Det har vært en nedgang i byggingen av nye boliger gjennom de siste tretti årene, men i 2000 tok boligbyggingen seg opp. Det kan tyde på at lønnsomheten har kommet på et mer akseptabelt nivå for bransjen. Nedgangen i boligbygging kan være en følge av bedret boligdekning. Boligbygging kan også ses i sammenheng med forholdet mellom bruktpriser og nybyggingskostnader. Det er generelt sett lønnsomt å bygge så lenge kostnadene er lavere enn prisene på bruktboliger. Ettersom prisene for brukte boliger det siste tiåret har steget mer enn byggekostnadene, har dette bidratt til økt lønnsomhet ved nybygging.

Høye priser på bruktboliger i sentrale strøk betyr imidlertid ikke at lønnsomheten ved nybygging er tilsvarende høy. Arealknapphet og forventninger om god avkastning for grunneiere bidrar til høye tomtekostnader. Derfor blir boligprisene i disse områdene i mindre grad enn ellers i landet bestemt av byggekostnadene og i større grad av tomtetilgang/tomtepriser.

2.6.2 Nærmere om boligpriser og boligforsyning

I debatten om utbyggingsavtaler har det vært trukket fram mange ulike momenter vedrørende effekter av avtaler på boligpriser og boligbygging.

Det er forholdsvis bred enighet om at boligprisen i det enkelte prosjekt på kort sikt i hovedsak bestemmes av markedsutviklingen i et område med felles boligmarked. Det innebærer at boliger i et utbyggingsfelt ikke kan avvike vesentlig i pris fra boliger som oppfattes å ha tilsvarende kvaliteter i områdene omkring. Det vil imidlertid kunne føre til et generelt press på boligprisene i en region dersom boligutbyggere inkluderer forventede bidrag til infrastrukturtiltak i sine kalkyler.

Empiriske studier tilsier at etterspørselen etter boliger er betydelig mindre følsom for prisøkninger enn tilbudet av boliger (Borge, Falch, Rattsø), noe som kan relateres til at folk har behov for bolig selv om prisene er høye. Av den grunn vil det være naturlig å anta at boligprisene i en del regionale boligmarkeder på sikt kan presses noe opp uten at etterspørselen reduseres. Slike langtidsvirkninger er imidlertid usikre fordi mange forhold kan endres i løpet av dette tidsrommet. Bruken av avtaler må i tillegg ha et visst omfang og utbredelse for at et slikt scenario skal bli aktuelt. Det må omfatte en stor andel av regionens utbyggere og utbyggingsfelt for at kostnadene skal inkluderes i de generelle kalkylene.

Boligprisen påvirkes ikke bare av de direkte effektene av kostnadspåslag, men også indirekte gjennom økt eller redusert boligbygging. Disse effektene kan være minst like viktige. Dersom utbyggingsavtaler bidrar til et økt tilbud av boliger vil dette, under ellers like forhold, bidra til å holde prisene på boliger nede.

En kostnadsdeling med utbyggere/grunneiere vil kunne føre til at kommunen har økonomisk mulighet til å akseptere utbygging som går utover den planlagte vekstrate i kommuneplanen. En for kraftig innstramming i bruken av utbyggingsavtaler kan innebære at utbyggingen i mange kommuner begrenses til hva som anses forsvarlig med hensyn til en balansert kommunaløkonomisk utvikling. Dette vil være et utbyggingsnivå som ligger lavere enn hva utbyggere ser for seg i presskommuner rundt storbyene.

En videreføring av dagens situasjon, det vil si med få juridiske rammer for bruk av utbyggingsavtaler, kan på den annen side føre til at utbyggernes/grunneiernes avkastning presses slik at utbyggingstempo og -volum går ned. For grunneierne vil redusert avkastning kunne bety at tomtesalg utsettes. For utbyggere vil redusert avkastning kunne føre til reduserte muligheter til nyinvestering, og at investorer trekker seg ut av markedet. Det kan også føre til at boliginvesteringer flyttes til andre områder. Dersom kostnadskravene blir høye i nærområdene rundt de store byene, kan dette medføre sterkere utbyggingspress i mer perifere områder av byregionene, med påfølgende økt pendling til bysentra.

Kommuner er opptatt av at utbygging skal gå i økonomisk balanse for kommunen i løpet av en tidsperiode som ikke er for lang i forhold til politiske beslutninger. Vekst gir på sikt kommunen økte skatteinntekter og kan ha andre positive ringvirkninger som økt aktivitet, men kan også stille kommunen overfor betydelige utfordringer. Vekst gir trengselskostnader for innbyggerne som allerede bor der. Grøntområder kan bli bygget ut og naboer kan få redusert sollys og utsikt. Kommunens drift og investeringer i tilbud til eksisterende innbyggere ses i forhold til investeringer i tilbud til nye innbyggere.

Utbyggingsavtaler er som tidligere nevnt et virkemiddel som i hovedsak benyttes i pressområder med unntak av avtaler om næringsutbygging. I slike områder vil det kunne være ønskelig både for utbyggere og boligkjøpere at utbyggingen ikke begrenses for sterkt. I en del tilfeller vil det kunne være aktuelt for kommunene å godta en høyere utbygging enn planlagt dersom kostnadene for tilrettelegging deles med andre parter. Høye boligpriser tilsier at det i en del utbyggingsprosjekter i prinsippet kan være rom for en kostnadsfordeling mellom kommune og utbygger. Avtaler kan i slike områder bidra til å finne hensiktsmessige løsninger i tilfeller hvor utbygging ellers ikke kunne finne sted. Utfordringen ligger i å forhindre uheldig press og bidra til å fremme avtaler som er ønskelige for alle parter.

Boligbygging kan også handle om samarbeid om særskilte løsninger. Utbyggere kan ha særlige ønsker om utbyggingstakt, type boliger, spesielle kvaliteter i området eller boligene, og kan være interessert i en avtale med kommunen om ytelser som muliggjør slik utbygging.

2.6.3 Boligpolitiske vilkår i utbyggingsavtaler

Utbyggingsavtaler brukes i mange tilfeller for å styre det som i NOU 2003:24 Mer effektiv bygningslovgivning kalles sosial boligprofil. Avtalevilkårene er gjerne en oppfølging av kommunens boligpolitiske og utbyggingspolitiske strategi. Man har der mulighet til å innarbeide og videreføre samfunnsmessige hensyn fra planer, boligpolitiske handlingsplaner, utbyggingsprogram mv. Formålet vil typisk være å sikre spredning i bolig- og beboersammensetning mht. demografi (alder), familiesituasjon, inntekt osv.

Bakgrunnen kan både være vurdering av behov som oppstår i det enkelte utbyggingsprosjekt og vurdering ut fra allerede eksisterende behov i kommunen. Kommunen kan være opptatt av å styre beboersammensetningen i et utbyggingsområde ut fra et ønske om at området skal fungere godt både på kort og lengre sikt. Det kan for eksempel være ønske om balanse mellom befolkningssammensetningen og utbyggingen av fellesinnretninger. Kommunen kan for eksempel ha behov for boliger for unge førstegangsetablerere og sosialt og økonomisk vanskeligstilte. Avtalevilkårene er ellers ofte en direkte videreføring av krav nedfelt i plan, men de kan også regulere andre forhold, som styring av tildeling av boliger.

Kommunenes praksis med bruk av utbyggingsavtaler har vært undersøkt flere ganger, senest i en spørreundersøkelse blant kommuner med mer enn 20 000 innbyggere, samt 14 kommuner i storbyregionene (AsplanViak rapport 2004-020, AsplanViak/NBI). Blant kommunene som bruker utbyggingsavtaler, er det forholdsvis utbredt å regulere boligpolitiske forhold i avtalene (ca. 60 prosent). Hyppigheten er størst i storbyregioner, i vekstkommuner og i kommuner med høye boligpriser. 2/3 av kommunene har et overordnet vedtak i kommunen som utgangspunkt for avtale om boligsosiale avtalevilkår.

Blant kommunene som regulerer boligpolitiske forhold gjennom avtale, benyttes særlig følgende vilkår, eventuelt i kombinasjon:

• Styring av størrelsen på boliger innenfor utbyggingen, f.eks. angitt som to eller tre-roms. Avtalevilkår som gjelder bebyggelse, som blokk, rekkehus osv. brukes også. Slike vilkår benyttes av drøyt halvparten av kommunene.

• Et forholdsvis vanlig avtalevilkår er at deler av boligene skal bygges for spesielle grupper, for eksempel boliger for eldre eller andre.

• Vilkår om eierform, for eksempel at en del av boligene skal være utleieboliger, benyttes også, men forekommer sjelden.

• Vilkår om at kommunen eller andre skal kunne kjøpe boliger eller ha tildelingsrett. Eksempler på andre som kan tenkes å bli tilgodesett i slike avtaler, er private som oppfyller visse vilkår og organisasjoner eller instanser med boligpolitisk formål og ansvar, for eksempel boligbyggelag og boligstiftelser. Slike vilkår brukes i under halvparten av kommunene.

• Vilkår om salgs- eller utleiepris for de ferdige boligene benyttes også i godt under halvparten av kommunene. Bruken knyttes da blant annet til tilfeller der avtalen også legger opp til at kommunen eller andre skal erverve en del av boligene. Dette knyttes da ofte til avtale om at boliger skal legges ut til salg til en på forhånd avtalt pris som antas å være lavere enn markedspris.

Styring av boligpolitiske forhold anses ikke å gjelde mange boliger per år, men det er en viss forskjell i kommunenes aktivitet. Kommunene som bruker slike vilkår oppgir at avtalene inngår som en viktig del av kommunens boligpolitiske arbeid. En stor del av kommunene oppgir at den samme boligpolitiske styringen ikke ville kunne gjennomføres ved bruk av planbestemmelsene. Vanskeligstilte i boligmarkedet utgjør en forholdsvis liten del av befolkningen, og et mindre antall boliger kan derfor få forholdsvis stor betydning for kommunens boligsosiale arbeid.

De boligpolitiske aspektene av utbyggingsavtaler kan i varierende grad også styres gjennom plan og planbestemmelser etter gjeldende plan- og bygningslov. I medhold av § 26 kan det gis bestemmelser som konkretiserer antall boenheter som tillates i et prosjekt, og det kan stilles krav til minste eller største boligstørrelse.

Det er imidlertid omdiskutert hvorvidt det med hjemmel i plan- og bygningsloven kan gis reguleringsbestemmelser om typer av boliger/leiligheter og fordeling av slike innenfor et område, boliger for prioriterte grupper osv. Eierform, ervervs- eller tildelingsrett eller pris på boligene kan ikke fastsettes i plan. For å kunne stille slike vilkår er kommunene avhengige av avtaleverktøyet.

2.6.4 Lovutvalgenes behandling av boligpolitiske avtalevilkår

Temaet boligsosiale avtalevilkår er i liten grad behandlet direkte i noen av utvalgenes utredninger. Planlovutvalget nevner ikke problemstillingen under behandlingen av utbyggingsavtaler, men foreslår bestemmelser som klargjør og styrker kommunens muligheter for styring av utforming av boligområder, jf. NOU 2003:14 side 166:

«Når det gjelder krav til hver bolig av hensyn til beboernes behov, kan det etter forslaget til planbestemmelser stilles krav til planløsning med videre for å vareta eksempelvis krav til tilgjengelighet og bevegelsesmuligheter. Det kan således innenfor visse rammer og hvor det er saklig begrunnet, stilles krav til boligenes størrelse, antall boenheter på en eiendom og nærmere krav til boligenes utforming. Utvalget ser det som ønskelig å klargjøre denne hjemmelen, og foreslår at dette formuleres klart i hjemmelsbestemmelsen for områdeplan og detaljplan, jf. § 11-5 nr. 5 og § 12-3. Dette vil også gi et bedre grunnlag for utbyggingsavtaler om forholdet.»

Planlovutvalget foreslår altså i sitt samlede forslag at kommunen gjennom plan, og dermed gjennom avtale, skal kunne stille krav til fysisk utforming for å ivareta boligsosiale hensyn.

I sitt forslag til regler om utbyggingsavtaler foreslår ikke Bygningslovutvalget egne regler for boligsosiale avtalevilkår ut over det som kan vedtas i plan etter gjeldende rett. Utvalget viser imidlertid til planlovutvalgets forslag til nye regler om planbestemmelser i §§ 11-5 og 12-3 og påpeker at kommunen, hvis disse blir vedtatt, i en viss utstrekning kan oppfylle sine boligpolitiske mål.

Departementet legger til grunn at begge utvalgene åpner for avtaler som gjelder boligens størrelse, antall boenheter og boligens utforming, herunder boligsammensetning og tilpasning til bestemte grupper. Ingen av utvalgene foreslår å videreføre en anledning til å avtale andre aspekter av dagens avtalepraksis, for eksempel vedrørende eierform, ervervs- eller tildelingsrett for kommunen eller andre, eller pris.

2.6.5 Rettferdighets- og medvirkningsspørsmål

Boligkjøperne kommer som regel inn på et tidspunkt eller i en situasjon der de ikke har noen reell innflytelse på avtalenes innhold. De har ikke innflytelse på eventuell pris- eller kvalitetsøkning som følge av at en utbygger forplikter seg til å bekoste, besørge eller betale kommunale tiltak. Et spørsmål blir da hvordan man eventuelt kan sikre brukermedvirkning.

Tredjemannsinteressen og lokaldemokratiet kan risikere å bli satt på sidelinjen fordi kommunale beslutninger tas på grunnlag av avtaleforhandlinger, og fordi disse forhandlingene legger føringer på politiske prosesser. Dette er en stor juridisk utfordring, i forbindelse med utforming av regler for saksbehandling, offentlighet, medvirkning, klagemulighet osv.

Et annet spørsmål er om utbyggingsavtaler er mer akseptable dersom de faktisk gir boligkjøperne «mer igjen for pengene». Dette kan for eksempel forekomme ved at avtalene sikrer at boligkjøperen får nytte av et kommunalt tiltak på et tidligere tidspunkt enn han/hun ellers kunne påregne. Det kan også være spørsmål om en størst mulig spredning på de forskjellige aktørene gjør avtaler om kostnadsfordeling mer akseptable.

2.6.6 Særskilte juridiske problemstillinger

Avtalevilkårene er den vanskeligste delen av diskusjonen omkring utbyggingsavtaler, og den delen som har skapt mest politisk debatt. Et hovedspørsmål her er hvorvidt man skal tillate ulovhjemlet brukerbetaling gjennom avtaler, jf. diskusjonene over og diskusjonene om «sosial infrastruktur», osv. Et annet spørsmål gjelder bruk av skjønnsmessige kriterier, der det både blir spørsmål om avgrensningen av kriteriene og om hvem som skal fortolke dem. I tillegg til at utbyggers økonomiske ytelser vurderes, må også kommunens forpliktelser vurderes. De uheldige utslagene i praksis har, i tillegg til manglende forutsigbarhet, også bakgrunn i at kommunene bruker sin rolle som plan- og bygningsmyndighet som forhandlingsgrunnlag. Ofte tilbyr de ikke noe annet enn et vedtak som de i og for seg har en plikt til å fatte i henhold til loven (med forbehold om skjønnsmyndigheten f.eks. i forhold til et innsendt planforslag). Når kommunen ikke tilbyr noen annen ytelse enn et vedtak som avtalepartene er avhengige av, kan dette i enkelte tilfeller få karakter av myndighetsmisbruk, noe som igjen har sammenheng med at kommunene i noen tilfeller også setter ensidige vilkår i forkant av avtaleforhandlingene.

Det oppstår spørsmål om man skal forutsette at kommunen påtar seg andre avtalemessige forpliktelser i tillegg til forvaltningsvedtaket, i tilfelle hvilke og i hvilket omfang. Det danske forslaget om utbyggingsavtaler i transformasjonsområder innebar at kommunen deltok med en halvpart av kostnadene. De «tradisjonelle» norske utbyggingsavtalene går ikke så langt, men mange av dem har likevel vilkår om fordeling av kostnader for fellestiltak.

Etter kommuneloven § 59 a skal låneopptak og inngåelse av leieavtaler godkjennes av departementet når ett eller flere av vilkårene i § 59 a nr. 1 er oppfylt. De vilkår som avtales i en utbyggingsavtale vil variere. Det forutsettes nå større grad av gjensidighet mellom partene når det gjelder hva slags forpliktelser som kan avtales. Det må antas at slike forpliktelser for kommunen som nevnt i kommuneloven § 59 a nr. 1, kan være aktuelle å ha med i en utbyggingsavtale.

Spørsmålet er i hvilken utstrekning det skal stilles krav til avtalemessig balanse. Videre er det en forvaltningsrettslig problemstilling om i hvilken grad kommunen kan stille bestemte vilkår uten at vilkårene bedømmes som usaklige, urimelige osv. I tillegg har det vært diskusjon om hvorvidt kommunen overhodet kan inngå en avtale der private binder seg til forpliktelser som går lenger enn det kommunen ensidig kan pålegge.

Hovedspørsmålet i forhold til plan har vært om kommunen skal kunne bruke sin rolle som plan- og bygningsmyndighet som utgangspunkt for å forhandle frem en avtale. Det er en viss praksis i domstolene for at kommunene kan bruke myndigheten slik, under forutsetning av at det fremmer et utbyggingspolitisk formål. Spørsmålet blir da hvor langt denne forhandlingsmyndigheten kan strekkes og eventuelt om man skal innskrenke praksis etter gjeldende rett og/eller presisere hvilke utbyggingspolitiske formål som er relevante og akseptable.

Tidspunktet for avtaleinngåelse har også betydning, ikke bare i forhold til forutsigbarhet for avtalepartene, men også i forhold til kommunens formelle myndighetsutøvelse. Kommunen må derfor sørge for korrekte, formelle vedtak i forhold til avtaleprosessen. Kommunen vil normalt ikke være bundet av avtaleforhandlingene, med mindre det er inngått en intensjonsavtale eller rammeavtale på et tidligere stadium. Intensjonsavtaler forekommer imidlertid sjelden. Det normale er at utbygger undertegner avtalen før reguleringsvedtaket (med forbehold om ett bestemt vedtak) og kommunen etterpå.

Både Planlovutvalget og Bygningslovutvalget foreslår særskilte saksbehandlingsregler for utbyggingsavtaler. Planlovutvalget konkluderer i hovedsak med at avtalene har så stort innslag av myndighetsutøvelse at de må karakteriseres som offentlige vedtak, og at det derfor er offentlige regler som gjelder, for eksempel i forhold til avtalevilkårene. Planlovutvalget tar også konsekvensen av dette standpunktet i lovforslaget, som går ut på at en utbyggingsavtale skal være et offentlig enkeltvedtak som skal kunne påklages.

Bygningslovutvalget inntar et mellomstandpunkt og fremhever at avtalene både har innslag av privatrettslig avtalekompetanse og myndighetsutøvelse. Begge regelsett kan derfor komme til anvendelse. Av den grunn vil det etter utvalgets vurdering være behov for egne saksbehandlingsregler tilpasset avtalene.

En særskilt diskusjon oppstår når kommunen selv er grunneier. Innslaget av privat autonomi, og dermed privatrettslig avtalekompetanse, kan da være sterkere. Situasjonen kan likevel ha sterkt preg av myndighetsutøvelse, spesielt der kommunen har ekspropriert grunnen for å komme i grunneierposisjon.

Konfliktløsning reiser egne problemstillinger, og løsningene vil til en viss grad avhenge av hvem som er avtaleparter, hvilke konstellasjoner som er opprettet, hvilke vilkår avtalen ellers inneholder, og hvilken saksbehandling som følges. Man ser imidlertid at konfliktløsningen er nokså overflatisk behandlet i mange avtaler, selv om det har skjedd en bedring i praksis etter hvert.

De fleste grunnleggende juridiske problemstillinger har vært diskutert i mange sammenhenger, og de viktigste er gjennomgått i Bygningslovsutvalgets første delutredning NOU 2003:24 Mer effektiv bygningslovgivning. Det er der gitt en grundig beskrivelse av følgende problemstillinger i forhold til gjeldende rett:

• Hvor langt kan kommunen gå i å forhåndsbinde sin forvaltningsmyndighet?

• Hvilke rettslige rammer gjelder for kommunens anvendelse av sin reguleringsplanmyndighet til å fremforhandle en utbyggingsavtale i forhold til grunneier og utbygger?

• Er utbyggingsavtaler vedtak, eventuelt enkeltvedtak?

• Hvilke vilkår kan kommunen lovlig innta i en utbyggingsavtale? Temaet vurderes i forhold til vilkårskompetansen i plan- og bygningsloven, vilkårslæren og myndighetsmisbrukslæren, og andre kompetansegrunnlag.

• Hvordan er forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser og EØS?

Disse problemstillingene er som nevnt grundig utredet tidligere, og departementet finner derfor ikke grunn til å gjennomgå dem på nytt. For departementet har det vært viktig å vurdere nærmere forholdet til plan, hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde, og hvordan avtalevilkårene skal lovreguleres. I tillegg er en del andre juridiske problemstillinger vurdert, blant annet regelverket om offentlige anskaffelser.

2.6.7 Forholdet til reglene om offentlige anskaffelser og EØS

Når kommunen skal inngå avtale som omfattes av de foreslåtte reglene, oppstår spørsmålet om forholdet til lov om offentlige anskaffelser. Offentlige anskaffelser reguleres av et omfattende regelverk, jf. lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69, samt forskriftene 15. juni 2001 nr. 616 (såkalt klassisk sektor) og 16. desember 1994 nr. 1110 (den såkalte forsyningssektoren). Regelverket har sin bakgrunn i Norges tilslutning til EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Hovedinnholdet er at offentlige kontrakter skal tildeles etter en forutgående konkurranse. Konkurransen skal kunngjøres nasjonalt og eventuelt internasjonalt, avhengig av kontraktens verdi. Anskaffelser under de såkalte terskelverdiene kunngjøres nasjonalt (DOFFIN-databasen). Anskaffelser over terskelverdiene kunngjøres både nasjonalt og innenfor EØS (TED-databasen). Regelverket inneholder detaljerte prosedyrekrav som bl.a. skal sikre forutberegnelighet for deltakerne i konkurransen og at det ikke skjer noen forskjellsbehandling.

Planlovutvalgetlegger til grunn at reglene om offentlige anskaffelser gjelder for arbeider som utføres som betingelse for utbyggingen og foreslår at plikten til å følge reglene om offentlige anskaffelser tydeliggjøres gjennom en henvisning i lovteksten. I NOU 2003:24 gir Bygningslovutvalget en drøfting av forholdet mellom utbyggingsavtaler og reglene om offentlige anskaffelser. Utvalget konkluderer med at reglene antagelig gjelder for avtaler der grunneieren skal besørge tiltak, og foreslår en egen lovbestemmelse som henviser til at anskaffelsesreglene skal følges.

Reglene gjelder i utgangspunktet alle offentlige anskaffelser, angitt som varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter. Det er ikke avklart i hvilken utstrekning utbyggingsavtaler omfattes. Dette vil bl.a. avhenge av avtalen. Etter forslagene til både Planlovutvalget og Bygningslovutvalget kan avtale om infrastrukturbidrag gå ut på at den private parten enten besørger eller bekoster tiltaket. NOU 2003:14 bruker begrepet «finansiere», men innholdet er det samme. I tilfeller der grunneier/utbygger bekoster tiltakene, dvs. bidrar med en ren økonomisk ytelse, gjelder ikke regelverket om offentlige anskaffelser for utbyggingsavtalen. I slike tilfeller vil reglene komme inn når kommunen foretar anskaffelsen. Avtaler som gjelder administrative forhold, for eksempel framdrift, kvalitetsmessig styring av bygg mv., omfattes heller ikke. Anskaffelsesreglene vil altså kunne komme inn der avtalen pålegger den private å besørge tiltak.

Hvorvidt reglene om offentlige anskaffelser gjelder der den private parten påtar seg opparbeiding av bygg eller anlegg som skal overtas av kommunen, er et komplisert spørsmål som ikke er løst direkte i lov og forskrift. Avgjørende er om en slik avtale kan regnes som en bygge- og anleggskontrakt i regelverkets forstand. Med kontrakt menes en gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en oppdragsgiver og en leverandør. Det er en forutsetning at den private parten bidrar med en realytelse. Den typiske motytelsen fra det offentlige er en pengesum. I spørsmålet om en utbyggingsavtale kan sies å utgjøre en gjensidig bebyrdende avtale, er vurderingen av kommunens ytelse sentral. Vi har få holdepunkter i rettspraksis, men en dom avsagt av EF-domstolen (C-399/98 Scala) bidrar til forståelsen.

Saken gjaldt et privat prosjekt for utvikling av et tidligere industriområde i Milano, Italia. En betingelse etter italiensk rett for å få innvilget byggetillatelse, er at tiltakshaver betaler en andel av utviklingen av infra- og servicestrukturen i området. I stedet for å betale et slikt bidrag kan utbyggeren påta seg å utføre hele eller deler av arbeidene for kommunen, mot at det foretas et tilsvarende fradrag i det beløpet som skal betales. Denne ordningen ble benyttet i den aktuelle saken. EF-domstolen kom til at avtalen måtte anses som en bygge- og anleggskontrakt og var derfor omfattet av EU-regelverket om offentlige anskaffelser. Det var da ikke tillatt å inngå avtale direkte med tomteeierne om at disse skulle utføre infra- og servicestrukturarbeidene.

Verken domspremissene eller elementer i konklusjonene passer fullt ut på rettssituasjonen i Norge ettersom de knyttes tett til den italienske lovgivningen. Utførelse av infrastrukturarbeider av grunneier kommer som et alternativ til et ensidig lovhjemlet pengekrav fra kommunen. Det er på dette grunnlaget domspremissene drøfter om det foreligger et gjensidig bebyrdende forhold. Det konkluderes med at kommunen i realiteten gir en ytelse i avtalen ved at den frafaller et pengekrav og at avtalen derfor omfattes av reglene om offentlige anskaffelser.

Etter norsk rett kan ikke kommuner ensidig pålegge grunneiere å betale for infrastruktur. Man kan derfor ikke, som i Scala-dommen, anse kommunens ytelse i en utbyggingsavtale som avkall på pengekrav. Kommuner kan derimot pålegge grunneieren å bygge ut teknisk infrastruktur som veg, vann og avløp etter plan- og bygningsloven § 67. Pålegget omfattes ikke av regelverket for offentlige anskaffelser fordi det ikke er noen avtale i regelverkets forstand. For utbyggingsavtaler som erstatter pålegg etter plan og bygningsloven § 67, kunne en tenke seg en parallell til Scala-dommen og anse kommunens ytelse som et avkall på muligheten til å gi pålegg. At kommunen lar være å bruke påleggskompetansen er likevel vesensforskjellig fra det å gi avkall på et pengekrav. Avkall på et pengekrav er det negative av en ren pengeytelse og ligger nærmere den normale situasjonen ved en offentlig anskaffelse. Departementet antar at man ikke kan anse en utbyggingsavtale som en gjensidig bebyrdende avtale kun ved at den erstatter kompetansen etter loven til å gi pålegg om teknisk infrastruktur.

I en utredning for Bygningslovutvalget hevder professor Lasse Simonsen at det er nødvendig å se bak den formelle argumentasjonen til EF-domstolen. Ifølge Simonsen er den reelle motytelsen fra kommunen byggetillatelsen, og ikke avkall på pengebidraget. Det er dessuten verdt å merke seg at domstolen i premissene understreker at regelverkets effektive virkning ikke må tilsidesettes som følge av særegne nasjonale ordninger, jf. avsnitt 55. Selv om det virker fremmed i norsk rett, kan man derfor ikke se bort fra at en domstol vil anse en ren byggetillatelse som et ledd i en gjensidig bebyrdende kontrakt.

Ovennevnte viser at det foreligger en rettslig usikkerhet om utbyggingsavtaler der grunneieren skal utføre et bygge- og anleggsarbeid, er omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser. For å være på den sikre siden kan kommunene velge å legge anskaffelsesregelverket til grunn.

Konsekvenser

Konsekvensen av at reglene om offentlige anskaffelser blir lagt til grunn er at anskaffelsen skal skje i konkurranse, der kommunen vanligvis er oppdragsgiver. Scala-dommen åpner imidlertid for at regelverket oppfylles der grunneieren gjennom avtalen forpliktes til å oppfylle kravene i anskaffelsesreglene på kommunens vegne. Dette innbærer at reglene ikke får anvendelse på utbyggingsavtalen, men i stedet på hvorledes grunneieren - og utbyggeren - går fram når forpliktelsene etter avtalen oppfylles. Kontraktsbegrepet er det samme innenfor EØS og nasjonal rett. Det er derfor grunn til å anta at resultatet vil være det samme under terskelverdiene.

Der kommunen skal foreta en anskaffelse, kan den i stedet velge å utføre arbeidet selv, såkalt egenregi, begrunnet i at det ikke da foreligger en kontrakt. Et spørsmål er om utbygger, som etter utbyggingsavtale gjennomfører en konkurranse på kommunenes vegne, kan utføre arbeidene selv. Dette er ut fra Scala-dommen meget tvilsomt. Det er også meget tvilsomt om utbyggeren selv kan delta i konkurransen (såkalt egenregitilbud).

At utbygger i noen tilfeller må legge det avtalte arbeidet ut på anbud, uten å kunne delta i konkurransen, vil i de fleste tilfeller få negative økonomiske konsekvenser for prosjektet. Ved siden av kostnadene ved prosessen vil også utbygger miste den fordelen som ligger i å foreta arbeidet i tilknytning til utbyggingen for øvrig. Prosessen kan også være tidkrevende. Departementet antar derfor at det ofte vil anses mer tjenlig å avtale økonomiske ytelser i utbyggingsavtaler, slik at kommunen står for oppfyllelsen av anskaffelsesreglene. En ulempe for utbygger med en slik løsning kan imidlertid være at det for kommunen kan være praktisk og juridisk vanskelig å forplikte seg til å oppføre det aktuelle anlegget innenfor klare frister. Dette vil særlig gjelde der kommunen er ansvarlig for større bidrag innenfor eget budsjett. Utbygger vil ha mindre sikkerhet for at det aktuelle offentlige tilbudet kommer utbyggingsprosjektet til gode enn hvis utbygger selv besørger opparbeidingen. En annen løsning kan være et samarbeidsprosjekt mellom utbygger og kommunen, der begge bidrar økonomisk og kommunen foretar anskaffelsen. Innenfor en slik løsning vil utbygger under noen forutsetninger kunne delta i konkurransen.

Det vises for øvrig til framstillingen i NOU 2003:24 Mer effektiv bygningslovgivnings. 155 flg.

Høringsuttalelsene

Flere høringsinstanser kommenterer forholdet mellom utbyggingsavtaler og reglene om offentlige anskaffelser. I spørsmålet om anskaffelsesreglene bør få anvendelse i full utstrekning, finner Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)

«grunn til å understreke at EØS-regelverket på området må legges til grunn ved inngåelsen og gjennomføringen av utbyggingsavtaler, og at dette bør få innvirkning både på regelverket om utbyggingsavtaler, og for kommunenes bruk av utbyggingsavtaler.»

Det kan etter organisasjonens mening ikke være tvil om at reglene gjelder for utbyggingsavtaler om opparbeiding av infrastruktur for kommunen. Videre mener NHO det ikke er adgang til å vedta særskilte nasjonale regler for utbyggingsavtaler under terskelverdiene, og at å vedta særskilte regler heller ikke ville være heldig:

«For det første mener vi at verdien av infrastrukturtiltakene i de aller fleste tilfellene vil overstige terskelverdiene, og at det således ikke er grunnlag for å lage egne regler under terskelverdiene. For det andre mener vi at regelverket om offentlige anskaffelser bygger på sunne samfunnsøkonomiske prinsipper som skal sikre effektivitet, gjennomsiktighet og god konkurranse ved offentlige anskaffelser, og at disse prinsippene bør ligge til grunn uansett om verdien av anskaffelsen er over eller under terskelverdien. Vi mener vårt regelverk bør underbygge disse hensynene, og man at ikke bør vurdere regelverk der formålet er å «komme utenom» EØS-reglene om offentlige anskaffelser.»

Standpunktet støttes bl.a. av Arbeids- og administrasjonsdepartementet.

Kommunenes Sentralforbund mener på sin side at:

«norske myndigheter bør arbeide for at utbyggingsavtaler kan unntas fra direktivene på lang sikt. På kort sikt er KS uenig i at Norge skal forplikte seg til å gjennomføre konkurranser om utførelsen av arbeider som følger av utbyggingsavtaler. Forskrift om offentlige anskaffelser bør endres slik at slike arbeider kan utføres av utbygger i alle tilfeller der arbeidene har en verdi som ligger under terskelverdiene.»

En del høringsinstanser kommenterer ikke innholdet i anskaffelsesreglene, men påpeker at de uansett vil gjelde i noen utstrekning, og at det kan være nyttig med en henvisning til at de skal følges i de tilfellene der de slår inn. Motsatt sier Regjeringsadvokaten:

«Reglene om offentlige anskaffelser vil kunne få betydning i mange relasjoner, uten at det av den grunn er naturlig å innta en henvisning til dem hver gang den aktuelle lovreguleringen berører et slikt felt. En ulempe med å innta en henvisning til reglene om offentlige anskaffelser i (plan- og) bygningsloven er at lovteksten blir mer komplisert enn nødvendig. En annen innvending, som kanskje er tyngre, er at det vil kunne tenkes å få en viss normativ virkning på sikt at en slik henvisning er tatt inn. Det kan skape et press på å la reglene om offentlige anskaffelser få anvendelse for utbyggingsavtaler i større utstrekning enn det som ellers ville følge av den eksisterende materielle reguleringen i offanskl. Det bør derfor overveies om det ikke er bedre å sløyfe henvisningen til reglene om offentlige anskaffelser i lovteksten her.»

Departementets merknader

Kommunal- og regionaldepartementet anser det som usikkert hvorvidt reglene om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse på en del utbyggingsavtaler både over og under terskelverdien, jf. ovenfor. Det siktes da til avtaler om opparbeiding av infrastruktur som skal overtas av kommunen. Den praktiske konsekvensen vil i slike tilfeller trolig være at utbygger må tre inn i kommunens sted som oppdragsgiver, og vil også være avskåret fra å delta selv.

Kommunal- og regionaldepartementet har vurdert om det bør vedtas særskilte regler om utbyggingsavtaler som omfattes av anskaffelsesregelverket. Et alternativ kunne for eksempel være å unnta opparbeiding av infrastruktur, når en lignende opparbeiding uansett kan kreves med hjemmel i plan- og bygningsloven. Unntak fra anskaffelsesreglene ville på denne måten kunne forenkle gjennomføringen av plan, og bidratt til enklere avtaleprosesser og byggesaker. Departementet har imidlertid ikke funnet å anbefale en slik løsning. Grunnen til dette er for det første at det er uklart hvor langt Norge kan gå i å vedta slike avvik uten å handle i strid med ikke-diskrimineringsprinsippet. Videre taler både effektivitetshensynet og harmoniseringshensynet for at reglene under og over terskelverdiene er like. Det er en viss fare for at særregler vil medføre nye vanskelige grensedragninger, og at praktiseringen av regelverket om både utbyggingsavtaler og anskaffelser vil kompliseres.

Departementet har videre vurdert om lovreglene om utbyggingsavtaler bør inneholde en henvisning til reglene om offentlige anskaffelser, for å sikre at partene er klar over disse forpliktelsene. En slik regel anbefales ikke, da den anses som unødvendig. Reglene om offentlige anskaffelser vil uansett gjelde, og det antas at de er alminnelig kjent i kommunene og byggebransjen. Under henvisning til den usikkerheten som råder mht. i hvilken grad utbyggingsavtaler omfattes av reglene om offentlige anskaffelser, slutter departementet seg for øvrig til Regjeringsadvokatens argumentasjon, og foreslår ikke en regel med henvisning til reglene om offentlige anskaffelser.