4 Generelle motiver for departementets lovforslag

4.1 Plassering av lovreglene

Hvilken lov

Det har vært diskutert om regler om utbyggingsavtaler bør fremgå av egen lov, ettersom reglene er av relativt generell karakter og griper inn i flere forskjellige sektorer. Dette underbygges også av at reglene til en viss grad gjelder utbygging generelt, bare utbyggingen har grunnlag i en kommunal arealplan. Det har også vært tatt til orde for at reglene burde fremgå av kommuneloven, ettersom de gjelder kommunal kompetanse til å inngå avtaler og skillet mellom myndighetsutøvelse og avtalemyndighet. Et tilleggsmotiv er at dette er et relativt nytt område for lovregulering, som burde vært lovregulert på generelt og prinsipielt grunnlag. Dette kunne fortrinnsvis skje i kommuneloven, som omhandler kommunal myndighetsutøvelse generelt, samt organisering og saksbehandling i kommunen.

Departementet er imidlertid av den oppfatning at kommunale arealplaner etter plan- og bygningsloven er en så vidt grunnleggende forutsetning for utbyggingsavtaler at det er naturlig at reglene plasseres i plan- og bygningsloven. Reglene er ikke ment å være sektorovergripende, men gis bare anvendelse når myndighetsutøvelsen og avtaleinngåelsen er forankret i kommunens planmyndighet etter plan- og bygningsloven. Kommuneplanens arealdel, reguleringsplan eller bebyggelseplan forutsettes som grunnlag for avtalene. Utbyggingsavtaler er primært et redskap for å gjennomføre slike planer i tilknytning til utbygging. Det har fra de fleste fagmiljøer også vært ansett som naturlig at reglene tas inn som del av plan- og bygningsloven, og departementet legger også dette til grunn.

Plasseringen i plan- og bygningsloven

Loven har ikke noe eget kapittel om gjennomføring av planer, verken i plandelen eller byggesaksdelen. En enkelt byggesak representerer bare i begrenset utstrekning selve gjennomføringen av en plan. Andre like sentrale elementer i gjennomføring av plan er vern av områder, etablering av teknisk infrastruktur, erverv av områder og rettigheter, fordeling av kostnader, rekkefølgen i gjennomføringen osv. I sin utredning er Planlovutvalget inne på behovet for nærmere beskrivelse av hvordan planer kan gjennomføres, bl.a. gjennom avtaler, regler om nærmere sammenheng mellom planer og utbygging, tidsrammer for planers gyldighet.

Det kan etter departementets vurdering være grunnlag for å synliggjøre sammenhengen mellom de forskjellige regler som gjelder gjennomføring av planer, for eksempel ved at regler om dette samles i et eget kapittel i plan- og bygningsloven. I denne omgang ønsker departementet å synliggjøre denne sammenhengen ved å plassere reglene om utbyggingsavtaler i tilknytning til de andre reglene som gjelder gjennomføring av planer.

For ikke å endre kapittelinndelingen, opprettes det et nytt kapittel i loven: Kapittel XI-A, som får overskriften Utbyggingsavtaler, og der den ubrukte § 64 tas i bruk. De enkelte bestemmelser får da paragrafnummer 64 a, 64 b osv.

4.2 Prinsipper ved lovregulering

4.2.1 Utbyggingsavtaler som omfattes av lovforslaget

Ut fra hensynet til forutberegnelighet er departementet enig med lovutvalgene i at avtalene må ha grunnlag i kommunal arealplan, men mener samtidig at dette ikke er tilstrekkelig i seg selv. Kommunale arealplaner omhandler arealspørsmål, men bare i liten grad gjennomføring, dvs. tid, økonomi, hvilke aktører osv. For å sikre forutberegnelighet foreslår departementet derfor en regel om at avtalene i tillegg må ha grunnlag i særskilte kommunale vedtak, som angir en eksplisitt ramme for avtalene. Det vil i utgangspunktet være både vanskelig og uhensiktsmessig å gå veldig detaljert inn i hvordan slike vedtak skal se ut. Det kan være kommunale handlingsprogrammer, utbyggingsprogrammer, konsekvensutredninger, boligsosiale handlingsplaner, planprogrammer eller lignende, eller eventuelt særskilte kommunale vedtak. Lovforslaget tillater også avtaler som går lenger enn kommunens myndighet til å gi ensidige pålegg. Planlovutvalgets forslag kan forstås slik at det begrenser avtalene til det kommunen kan kreve i medhold av lov. Departementets forslag baserer seg på Bygningslovutvalgets forslag, og det legges i tillegg ytterligere begrensninger i form av stramme kriterier for avtalevilkårene. Departementets lovmessige definisjon av utbyggingsavtaler er imidlertid den samme som utvalgenes.

I forhold til OPS-avtaler vil departementet påpeke at de som oftest inngås etter et endelig planvedtak, og gjelder gjennomføring og drift av et offentlig tiltak. Kommunen påtar seg i prinsippet et forhåndsdefinert økonomisk ansvar, gjerne i form av en leieavtale, men også her kan det være snakk om kostnadsfordeling, der utbyggeren gjennom leieavtalen får «kompensasjon» for investeringskostnadene. OPS-avtaler kan etter omstendighetene være en hensiktsmessig form for å sikre finansiering, fordi finansieringsansvaret fordeles over kontraktens varighet. OPS-avtaler kan derfor være en mulighet for kommunen til å sikre ekstern finansiering med plikt for kommunen til å betale tilbake i form av leie. Med en meget restriktiv regulering av utbyggingsavtaler kan OPS-avtaler bli et mer aktuelt alternativ enn i dag.

Ved en for restriktiv regulering kan det også være grunn til å frykte at kreativiteten i bruk av forskjellige avtaleformer vil kunne bli stor, og at det dukker opp forskjellige varianter som vil være vanskeligere å definere inn under en lovregulering. Departementet har derfor landet på en relativt vid definisjon av utbyggingsavtaler, og foreslår regler om rammer for avtaleinngåelsen og grunnlaget for avtalene. Dermed kan det skapes mer enhetlige retningslinjer for alle typer avtaler som inngås mellom kommuner og private, og unngås detaljdiskusjoner om avtalene er av den ene eller andre kategori. Forutsetningen er imidlertid at avtalene har grunnlag i en kommunal arealplan.

Begge utvalgene tar utgangspunkt i at lovregulering av utbyggingsavtaler ikke skal gjelde der kommunen selv eier arealene. Det gjelder selv om kommunen har ervervet arealer ved ekspropriasjon. Det kan stilles spørsmål om kjøp og salg av kommunal eiendom er myndighetsutøvelse, som bør omfattes, eller om det i så fall er rent privatrettslige transaksjoner, selv om avtalevilkårene kan gå ut på for eksempel finansiering av offentlige tiltak. Spørsmålet er vanskelig fordi en del kommuner bruker aktivt tomteerverv som grunnlag for sin bolig- og utbyggingspolitikk. Samtidig inngås avtaler på dette grunnlag som i substans ikke atskiller seg vesentlig fra andre utbyggingsavtaler. Slik departementets forslag er utformet, vil rent privatrettslige ytelser fra kommunens side kunne inngå i utbyggingsavtaler sammen med forvaltningsvedtak. Dette kan også omfatte eiendom, og det ville være kunstig å skille mellom eiendom og andre økonomiske ytelser. Kravet til forholdsmessighet i avtalen medfører at kravet til nødvendighet dermed blir noe mer relativt, og først og fremst må vurderes i forhold til den delen av kommunens forpliktelse som gjelder myndighetsutøvelse. Departementet presiserer at formålet med lovforslaget er å regulere avtaler vedrørende kommunens rolle som plan- og bygningsmyndighet. Det er ikke meningen å legge føringer for verdifastsetting av kommunens privatrettslige ytelser. Verdien til for eksempel en kommunal grunneiendom som inngår i avtalen skal ikke vurderes ut fra andre kriterier enn det som ville vært tilfelle hvis avtalen ikke omfattes av reglene om utbyggingsavtaler.

4.2.2 Forskjellige avtalesituasjoner

Andre myndigheter enn kommunen kan tenkes å være part i avtaler om utbygging, enten som planmyndighet i forhandling med private eller som grunneier/utbygger i forhandling med kommunen. Reglene blir i utgangspunktet avgrenset til å gjelde avtaler der kommunen er planmyndighet. Reglene gjelder ikke andre myndigheter og avtaler som har sin status og forankring etter annet regelverk, for eksempel konsesjonslovgivning.

Der planmyndighet etter annet regelverk er samordnet med kommunens planmyndighet etter plan- og bygningsloven, slik for eksempel vegmyndighetenes planlegging er, kan planleggingen være grunnlag for utbyggingsavtale. Det må imidlertid være kommunen som må fatte det overordnede vedtaket. Det må likevel være adgang til å fatte kommunalt delegasjonsvedtak om at andre myndigheter skal ha anledning til å inngå utbyggingsavtaler etter samordnet planlegging. Andre myndigheter kan imidlertid også ha rollen som utbyggere eller grunneiere som er i avtalesituasjon med kommunen. Lovforslaget gjelder her som for andre avtaleparter.

Diskusjonene omkring utbyggingsavtaler har i stor grad dreid seg om boligbygging i presskommuner. Det er også dette som ligger til grunn for Bygningslovutvalgets og Planlovutvalgets utredninger, departementets rundskriv, og departementets lovforslag. Det inngås imidlertid avtaler som gjelder andre forhold, der situasjonen er annerledes, men hvor kommunen likevel tar utgangspunkt i sin stilling som plan- og bygningsmyndighet. Ett eksempel er avtale mellom en utbygger og en kommune som trues av fraflytting. Her kan situasjonen være at det er kommunen som legger til rette for utbygging i avtalen, for eksempel ved å gi gratis tomter eller ferdig opparbeidet infrastruktur for å trekke til seg innbyggere. Slike avtaler reguleres ikke av lovforslaget. Utgangspunktet må her være at kommunen står fritt til å disponere sine midler og arealer som den vil innenfor forvaltningsrettens rammer. Lovforslaget tar hovedsakelig sikte på å unngå at det stilles urimelige avtalevilkår. Det kan derfor ikke være forbudt for en kommune etter dette lovforslaget å bruke sine ressurser på en avtale der en utbygger får større fordeler enn en utbygger i en annen kommune. Slike avtaler omfattes eventuelt av vanlige avtalerettslige regler.

Andre utbyggingsavtaler kan for eksempel gjelde hyttebygging. En del kommuner har etter hvert fått press på hyttebygging og opplever stor etterspørsel etter hyttetomter, selv om de ikke har høy befolkningsvekst. En kommune kan derfor være presskommune i én sammenheng, og fraflyttingskommune i en annen. I utgangspunktet må de samme regler gjelde for utbyggingsavtaler om fritidsbebyggelse.

Departementets forslag tar som nevnt ikke utgangspunkt i enkelte typer tiltak eller utbygging, men tar sikte på å stille opp generelle regler for avtaleinngåelse. Vurderingene kan imidlertid bli noe annerledes, fordi behovet for kommunale tiltak, fellesarealer osv. vil være forskjellig ut fra hva som anses nødvendig i forhold til den enkelte utbygging. Innenfor rammen av kravet til nødvendighet i § 64 b vil det for eksempel være vanskelig å argumentere med behov for barnehageutbygging i forbindelse med hyttebygging. Alle avtaler må vurderes konkret, men prinsipielt vil det ikke være forskjell på om de gjelder hyttebygging eller boligbygging.

En nokså omvendt situasjon kan oppstå ved næringsutbygging. Her kan situasjonen være at en stor industribedrift ønsker å etablere seg i en mindre kommune. Det er da ikke uvanlig at bedriften bygger, bekoster og/eller driver forskjellige tiltak som ellers ville vært kommunalt finansiert, for eksempel fritids- eller kulturtiltak. Slike avtaler har som regel vært akseptert både av partene og av samfunnet for øvrig. Også slike avtaler omfattes av lovforslaget.

Det er først og fremst gjensidighet i avtalesituasjonen som er utgangspunktet for kravet om gjensidighet i ytelsene. Dersom for eksempel et stort oljeselskap ønsker å etablere seg i en mindre kommune, må selskapets forpliktelser stå i forhold til kommunens forpliktelser etter avtalen og tiltrettelegging for utbygging. Man må her også ta i betraktning hvilken innvirkning en industrietablering har på kommunen, og vurderingen kan bli en annen enn der kommunen har et pressmiddel i sin stilling som plan- og bygningsmyndighet. Departementet har for øvrig funnet grunn til å foreslå en egen dispensasjonsbestemmelse som bl.a. kan anvendes i slike tilfeller jf. forslaget § 64 f.

Også gaver omfattes av lovreguleringen, hvis de inngår i en utbyggingsavtale. Gavens størrelse må oppfylle kriteriene for avtalens innhold. Der det er ønske om å gi en gave som går utenfor rammene, må det eventuelt søkes om dispensasjon.

En vanskelig situasjon kan oppstå der en utbygger ønsker å gi kommunen en gave uten at denne er del av en avtale, og gaven kan anses å være ledd i en mer langsiktig strategi for å oppnå fremtidige ytelser. Det er ikke departementets intensjon å forby privat sponsing av offentlige tiltak for å skape goodwill for en bedrift eller utbygger i en kommune. Der det er en synlig sammenheng mellom gaven og en senere avtale eller et samarbeid som omfattes av lovforslagets definisjon av avtaler, vil allikevel rammene for avtalevilkår kunne gjelde for gaven.

4.2.3 Aktørenes interesser

Departementets utgangspunkt er altså en viss avtalefrihet, men innenfor stramme og veldefinerte rammer. Dette må bl.a. sees i lys av at det i samfunnet som helhet stort sett aksepteres målstyrt brukerbetaling og andre former for kostnadsfordeling som supplement til og i stedet for skatt. Utfordringen med et slikt system er fordelingsvirkningene, der forskjellige interessehensyn må belyses og avveies:

• Kommunenes mulighet for å stille krav til inndekning av infrastrukturtiltak bør avgrenses slik at det ikke skapes hindre for utbyggingen eller påfører utbyggerne store tap. Kravene bør være tydelige tidlig i prosessen, for eksempel gjennom utbyggingsprogram som supplerer plangrunnlaget, og skaper nødvendig åpenhet om økonomiske behovsberegninger.

• Grunneierne bør i noen situasjoner kunne bære en del av kostnadene ved nye tiltak. I dag havner grunneiere ofte utenfor vurderingen av kostnadene knyttet til infrastruktur, mens det er utbyggerne og kommunene som får de økonomiske forpliktelsene byggingen genererer. Dersom krav klargjøres tidlig, kan dette føre til en mer realistisk tomtepris og et mer velfungerende tomtemarked.

• For utbyggerne vil det være ønske om å redusere risikoen gjennom en fornuftig bruk av avtaler. Samtidig er det et faktum at utbyggerne tar den prisen de kan få i et marked, der beliggenheten ofte er viktigere enn standard. Det er dermed et behov for utbyggerne å få en større fordeling av risikoen.

• I den grad avtalen fører til høyere boligpriser, vil det være viktig for boligkjøperne at de får mest mulig igjen for prisøkningen, for eksempel at barnehagen står klar når de flytter inn, og ikke blir ferdigstilt når kommunen har råd. Man må også ta i betraktning at prisutviklingen som regel (i alle fall i pressområder, der utbyggingsavtaler brukes) vil føre til at kostnadene dekkes inn igjen gjennom verdiøkning på boligen, og kanskje raskere fordi avtalene bidrar til høyere standard på området.

• For kommunens innbyggere for øvrig kan det forekomme flere former for interessekonflikter. Ny utbygging kan medføre at kommunen prioriterer den på bekostning av tilbudet til eksisterende innbyggere. Ny utbygging kan på den andre siden medføre at det kommunale tilbudet bygges ut på en måte som kommer hele kommunen til gode. Her ligger det allerede mange interessekonflikter, for eksempel mellom de som bor i etablerte strøk med god infrastruktur og de som flytter inn i nye strøk, mellom de som allerede har etablert seg med bolig og de som nå skal inn på boligmarkedet osv. Et poeng med utbyggingsavtaler er sikkerhet for at kommunens planer og utbyggingsprogrammer blir gjennomført, slik at boligkjøperne sikres en mest mulig harmonisk utbygging til overkommelig pris. Ut over dette blir det et spørsmål om utjevningspolitikk i større sammenheng.

På denne bakgrunn foreslår departementet en lovregulering som går ut på å beholde en viss avtalefrihet, selv om forslaget også innebærer en kraftig innstramming for å unngå uheldige utslag av den type som har gitt grunnlaget for de senere års diskusjoner. Innstrammingen skjer da først og fremst ved krav til avtalenes rammer, og ikke så mye til konkret innhold. Med rammer menes krav til forholdsmessighet, nødvendighet osv.

4.2.4 Oppsummering - forutsetninger for avtaler

En del forutsetninger må oppfylles for at utbyggingsavtaler skal være akseptable. Det gjelder først og fremst at det må være sammenheng mellom utbyggingen og utbyggers/grunneiers forpliktelser og en rimelig balanse i avtalene. Det må foreligge full frivillighet, med reell valgmulighet og et skikkelig forhandlingsgrunnlag. Det må unngås at det utøves uakseptabelt press.

Gode avtaler forutsetter stor grad av forutsigbarhet, slik at avtaleparten på et tidlig tidspunkt har mulighet til å sette seg inn i hvilke krav og forutsetninger han vil bli møtt med i kommunen. Kommunen må vise ryddighet i prosessen, og si tidlig fra hva som kreves. Forhandlingsgrunnlaget bør være tydelig på et så tidlig stadium at både utbygger og grunneier kan få tilstrekkelig sikkerhet i sin kalkulasjon av risikoen i prosjektet.

En grunnleggende diskusjon er hvordan kommunene skal finansiere kommunale tiltak. Dette kan skje gjennom ordinær skatt og påfølgende kommunale prioriteringer, ved hjelp av inntektssystemet eller ved samarbeid med private parter. Sistnevnte løsning innebærer at alle parter yter og at alle parter ser seg tjent med samarbeidet. Samarbeidsavtaler åpner også for å finne hensiktsmessige kostnadsfordelinger. Gode utbyggingsavtaler kan karakteriseres på denne måten, og dette gis det åpning for i lovforslaget, men altså med en del begrensninger.

Kommunen må ha tilstrekkelig fagkompetanse og organisering til å håndtere avtaleverktøyet på en skikkelig måte. Det er i departementets lovforslag ingen regler for hvilken fagkompetanse eller organisasjon kommunen skal ha for å bruke utbyggingsavtaler, men kommunen må være bevisst sin rolle både som plan- og bygningsmyndighet og som avtalepart. De fleste kommuner velger allerede å holde disse rollene atskilt, og la eiendoms- og utbyggingsansvarlige i kommunen håndtere avtaleforhandlingene, og samtidig sørge for at disse har tilstrekkelig fagkompetanse i avtalespørsmål. Dette innebærer bl.a. at avtalene må inneholde regler for konfliktløsning og mislighold, noe man ser er ufullstendig behandlet i mange avtaler.

Demokrati- og medvirkningshensyn må ivaretas. Kommunene må ha en ryddig saksbehandling, og avklare hvilke elementer i avtalen som innebærer myndighetsutøvelse og berører tredjemannsinteresser, for dermed å sikre at denne delen undergis en forsvarlig politisk prosess.

4.2.5 Departementets forslag i lys av lovutvalgenes forslag

Departementet har grundig vurdert konsekvensene av forslagene fra lovutvalgene. Det synes klart at Planlovutvalgets forslag går i en retning som gjør at svært mange av dagens avtaler mellom kommuner og private vil være ulovlige, også et stort flertall som ikke inneholder urimelige avtalevilkår. Planlovutvalget synes etter departementets vurdering å ville forby alt som ikke kan pålegges etter lov, noe som innebærer at forvaltningens adgang til å stille vilkår i medhold av generell forvaltningsrett også reduseres. Resultatet kan bli at utbyggingen reduseres kraftig, fordi både utbyggere og kommuner mister det verktøyet de har for å sikre god gjennomføring av planer og vedtak, og god kostnadsfordeling. Andre avgrensninger til «teknisk infrastruktur» (og mot «sosial infrastruktur») vil være uklare og vanskelige å håndheve. Hva som er hva er ofte vanskelig å avgjøre, og ønsket om å redusere urimelige avtalevilkår bør etter departementets vurdering først og fremst gjelde kommunenes mulighet til å kreve ytelser som kommer i tillegg til det de kan kreve i medhold av lov.

Hovedforskjellen mellom Bygningslovutvalgets og Planlovutvalgets forslag er at Bygningslovutvalget foreslår å styre avtalebruken gjennom rammer for avtalen, ikke ved å bestemme hvilke tiltak avtalene kan gjelde. Bygningslovutvalgets forslag legger således opp til større fleksibilitet i forhold til ulike situasjoner og endrede behov i fremtiden. Intensjonen er å forhindre at gode avtaler blir stoppet, samtidig som reglene må inneholde tilstrekkelige begrensninger til å hindre urimelig kostnadsoverføring på utbyggere/boligkjøpere. Kritikken har vært at det åpner for skjønnsmessige vurderinger av når avtaler kan inngås og hva de kan inneholde, og at det er kommunene selv som skal fastlegge innholdet i disse skjønnsmessige kriteriene.

Departementet har i sitt forslag gått videre på Bygningslovutvalgets måte å begrense urimelige avtalevilkår, men har også tatt opp elementer fra Planlovutvalgets forslag. Det foreslås ytterligere vilkår, først og fremst forutsigbarhet og forholdsmessighet (som også er nevnt av utvalgene, men ikke i så konkret form). Intensjonen er at urimelige avtalevilkår unngås, og at finansiering/kostnadsfordeling av «sosial infrastruktur» eller andre elementer som ikke følger direkte av plan- og bygningsloven bare kan bli tatt med i den grad de er innenfor rammen av nødvendighet, gjensidighet og forholdsmessighet i det enkelte utbyggingsprosjekt, jf. lovutkastet § 64 b.

Det har vært viktig for departementets vurdering at man ikke skal forhindre god bruk av avtaler som et effektivt instrument for gjennomføring av kommunens politikk. Departementet antar at utviklingen vil kunne fortsette i positiv retning ut fra de linjer som trekkes opp i departementets forslag. Samtidig er det en viss usikkerhet knyttet til så vidt overordnede og skjønnsmessige regler. Departementet antar imidlertid at det kan være hensiktsmessig å la reglene virke en tid, for deretter eventuelt å detaljere dem etter behov. Det foreslås derfor en egen forskriftshjemmel. Dette har også sammenheng med at utviklingen på andre rettsområder som har betydning for utbyggingsområder, for eksempel anskaffelsesreglene eller eventuelt nye regler om brukerbetaling, kan skape behov for å detaljere reglene om utbyggingsavtaler. Samtidig virker det som om problemet med urimelige avtalevilkår i dag ikke er så stort som debatten har gitt inntrykk av. Det er for eksempel først og fremst i kommunene rundt Oslo det har vært fremtredende, og det kan derfor være grunn til å vurdere utviklingen når rammelovgivningen er satt i kraft. Lovforslagets formål er å skape rammer for avtalene, trekke prinsipielle grenser for avtaler i forbindelse med myndighetsutøvelse og for privat finansiering av offentlig infrastruktur, og hindre en fremtidig uheldig utvikling.

Departementet går i denne proposisjonen ikke så grundig inn i juridiske diskusjoner som Bygningslovutvalget har gjort. Det vises til Bygningslovutvalgets utredning på disse punktene. Dette kan gjøres både fordi det er unødvendig å gjenta de utfyllende juridiske diskusjonene, og fordi man i regelverksutviklingen har foretatt nye valg. Disse valgene begrunnes særskilt.

En hoveddiskusjon har for eksempel har vært hvorvidt utbyggingsavtaler er offentligrettslige eller privatrettslige, eller en blanding. Departementet foreslår her en enklere modell enn det utvalgene gjør, for å holde myndighetsutøvelse atskilt fra avtalen, og forutsetter at myndighetsutøvelsen er ivaretatt av kommunen gjennom vanlige politiske og forvaltningsmessige prosesser. Samtidig bør avtalerettens regler kunne gjelde for avtaledelen, slik at man på den måten ivaretar krav til gjensidighet. Dette innebærer at det kan klages over vedtak i plan- og byggesak som innebærer myndighetsutøvelse, men ikke over avtalen som sådan. Videre medfører dette at de foreslåtte prosessreglene i all hovedsak er knyttet til eksisterende regelverk, for eksempel i forbindelse med planbehandling. Selv om man da risikerer en del avgrensningsproblemer, vil dette sannsynligvis likevel være mindre ressurskrevende enn å måtte håndtere et nytt sett av saksbehandlingsregler, eller en ny diskusjon om medvirkning, offentlighet og demokrati.

Departementet har likevel fulgt opp utvalgenes forslag til særskilte saksbehandlingsregler for utbyggingsavtaler når det gjelder krav til offentlighet og medvirkning. Utbyggingsavtalene vil - også de delene som ikke eksplisitt er definert som myndighetsutøvelse - omhandle forhold som er av så vidt stor betydning for omverdenen at avtalene bør undergis en viss offentlighet. Departementet foreslår derfor egne regler om kunngjøring av oppstart av avtaleforhandlinger og ferdige avtaler. Avtaler som går lenger enn det kommunen ensidig kan pålegge utbygger skal legges ut til offentlig ettersyn. På bakgrunn av kravet om forutsigbarhet i avtaleprosessen, der rammene for avtaler skal fremgå av offentlige vedtak, forutsetter departementet imidlertid at kunngjøringer i overveiende grad skjer i forbindelse med kunngjøringer av andre offentlige prosesser eller vedtak. Departementet gir videre kommunen en generell plikt til å ivareta medvirkning for tredjeparter. Se nærmere omtale i merknad til § 64 c.

4.3 Nærmere om krav til forutsigbarhet - forholdet til plangrunnlaget

4.3.1 Behovet for særskilte kommunale vedtak

Manglende forutsigbarhet har skapt grunnlag for mye av diskusjonen om myndighetsmisbruk fra kommunenes side. Diskusjonen om forutberegnelighet gjelder både omfang, dvs. de materielle rammer for avtalene, og prosessen for avtaleinngåelsen. Bakgrunnen har bl.a. vært at kommunen har økt sine krav underveis i prosessen, eller at det har vært usikkert om det kommer til å bli krevd utbyggingsavtale eller ikke. Usikkerheten kan også være knyttet til hvilke andre rammer som gjelder for avtalen, både geografisk, økonomisk og tidsmessig.

Med forutberegnelighet menes i denne sammenheng først og fremst fremdriftsmessige forhold mellom planprosess og avtaleprosess. Planreglene stiller ikke krav til gjennomføringsplikt eller fremdrift i utbyggingen. Heller ikke byggereglene har krav om fremdrift i utbyggingen. I tillegg gjelder behovet for forutsigbarhet også at ytelsenes størrelsesorden blir gjort kjent tidlig i prosessen. Det er altså grunnlaget for avtalene som er utgangspunktet for kravet om forutberegnelighet, ikke det endelige utfall av avtaleforhandlingene.

Fordelen med klarere føringer for når kommunens ønsker må foreligge, er først og fremst at en utbygger tidlig i prosessen vil vite at han forventes å inngå utbyggingsavtale, omtrentlig omfang av kostnader og den kvalitetsforbedring prosjektet tilføres. Dette vil gi grunnlag for en god risikovurdering i prosjektet.

Det vil videre kunne ha stor betydning at en utbygger får denne oversikten før han erverver tomtearealene. I dag hender det at en utbygger kjøper tomter uten å vite hvilke grunnlagsinvesteringer kommunen krever at han påtar seg, og som kommer i tillegg til det han selv har kalkulert med. Det kan i slike tilfeller bli en overprising av grunnen, særlig der det er foretatt regulering til boligformål uten at utbyggingsavtale er nevnt. Utbyggers marginer blir da mer usikre. Usikkerheten kan ha som konsekvens at fortjenesten reduseres, at realisering av prosjektet utsettes, eller at boligprisen økes.

Ved en avklaring av disse forholdene på et tidligere tidspunkt vil tomteprisen inngå i totalvurderingen på en mer oversiktlig måte, og utbygger kan få bedre oversikt og dermed mindre risiko. Dette bør også kunne bidra til å unngå at sluttsummen, dvs. boligprisen, stiger uforholdsmessig i løpet av prosjektet, eller at utbyggers fortjenestemargin reduseres i for stor grad. Også grunneiere bør kunne nyte godt av en slik forutsigbarhet ved at man kan unngå usikre forbehold i kjøpsavtaler, og ved at det etableres større sikkerhet for at prosjekter faktisk blir gjennomført.

En del høringsinstanser uttrykker tvil om det er tilstrekkelig at det innføres skjønnsmessige kriterier for avtalevilkårene etter Bygningslovutvalgets modell. For å klargjøre kriteriene og gjøre bruken av dem lettere, kan det være grunn til å supplere disse skjønnsmessige kriteriene med en ramme for avtalene. Sagt på en annen måte skal kriteriene brukes innenfor en ramme, og ikke på helt fritt grunnlag. En slik ramme dannes naturlig av de begrensninger de kommunale planer gir.

Departementet foreslår ikke å gripe inn i plansystemet, men vil likevel peke på Planlovutvalgets forslag til ny § 18-3 Utbyggingsavtalens innhold, andre ledd:

«Avtalen må ikke legge vesentlige bånd på den brede vurderingen av alle interessene som knytter seg til bruken av arealet».

Planlovutvalgets merknad til bestemmelsen lyder slik:

«Andre ledd sier at avtalen ikke må legge vesentlige bånd på den brede vurderingen av alle interessene som knytter seg til bruken av arealet. Utgangspunktet for denne bestemmelsen er at et planvedtak alltid skal bygge på en bred skjønnsmessig vurdering av alle berørte interesser som knytter seg til det området avtalen gjelder for, og som kommunen har plikt til å ta hensyn til i forhandlingene med utbyggeren. Avtalen må ikke medføre at kommunen ikke også oppfyller sin plikt til å foreta en slik bred vurdering. Dette er også søkt ivaretatt gjennom saksbehandlingsreglene i § 18-4.»

Planlovutvalgets forslag knytter seg først og fremst til en helhetlig vurdering i planvedtakene, som ligger til grunn for avtalene. Etter departementets vurdering bør en slik helhetlig vurdering også videreføres mht. innhold og interessevurdering i forbindelse med utbyggingsavtaler.

4.3.2 De forskjellige kommunale vedtak

Departementet foreslår å etablere forutsigbarhet i prosessen ved å stille krav til kommunale avklaringer i tillegg til planprosessen. Det stilles krav til at kommunen skaper forutsigbarhet gjennom særskilte vedtak om rammer for avtale. Et slikt utgangspunkt samsvarer også med det synspunktet at svakheten ved utbyggingsavtalene ikke nødvendigvis ligger i planene, i alle fall ikke der kommunene bruker plansystemet konstruktivt. Svakheten kan i større grad sies å ligge i gjennomføringen av dem, og i andre elementer som ligger utenfor de vedtatte arealplanene. Departementet foreslår at utbyggingsavtale ikke kan inngås før kommunestyret har fattet et prinsippvedtak som bestemmer at utbyggingsavtaler er en forutsetning for utbygging i et område. Utbyggingsavtaler som inngås uten at slikt vedtak foreligger vil ikke være gyldig.

I praksis kan forutsigbarheten framkomme gjennom forskjellige vedtak, og det finnes flere kommunale vedtak som kan gi tilstrekkelig grunnlag. I rapport 2004-020 fra AsplanViak/Byggforsk om bruk av utbyggingsavtaler som boligpolitisk virkemiddel, framkommer det for eksempel at mange kommuner bruker boligsosiale handlingsplaner som grunnlag for å inngå utbyggingsavtaler. Andre kommunale vedtak som sammen med arealplaner kan gi den nødvendige forutberegnelighet kan være kommunale handlingsprogrammer/tiltaksplaner, behandling av konsekvensutredninger, planprogrammer eller lignende. En form kan for eksempel være et utbyggingsprogram, der utbyggingen av kommunale tiltak er nedfelt i et politisk vedtak. Det kan også være et særskilt vedtak som er innrettet mot den konkrete utbyggingen. Det vil etter departementets mening være hensiktsmessig å fatte slike vedtak i forbindelse med den ordinære planprosessen.

Slike vedtak er ikke mer bindende enn andre politiske vedtak, og kan endres, men gir sannsynligvis likevel en hensiktsmessig grad av forutsigbarhet. Det kan da stilles krav til at utbyggingsprogrammet, handlingsplanen, økonomiplanen eller lignende er utformet slik at de åpner for utbyggingsavtaler i nærmere presiserte tilfeller. Vedtaket kan eventuelt utformes i alternativer, der utbyggingsavtaler utgjør ett alternativ for gjennomføring.

Det må eventuelt vurderes hvorvidt det er nødvendig at utbyggingsavtaler er særskilt nevnt i for eksempel et slikt utbyggingsprogram, eller om et utbyggingsprogram kan være tilstrekkelig grunnlag i seg selv, under forutsetning av at det er rimelig konkretisert og gir de nødvendige rammer. Mest sannsynlig vil det gi størst forutsigbarhet at utbyggingsavtaler er nevnt, og at programmet i tillegg inneholder føringer for rekkefølge, gjennomføringstakt, økonomi, beregningen av finansieringsbehov, kostnadsdeling, tilleggsvilkår, behov for planendring osv.

Det er som nevnt neppe grunn til å binde forutsetningen om egne kommunale vedtak bare til noen typer vedtak, som for eksempel utbyggingsprogram. Det må være tilstrekkelig at det foreligger et politisk vedtak som har det samme innhold, men som eventuelt er begrenset til å gjelde bestemte prosjekter. I og for seg kan man også tenke seg et tilsvarende innhold i et planprogram. Imidlertid vil et planprogram sannsynligvis være avgrenset til selve planprosessen, og vil neppe ta for seg alle de andre elementene knyttet til gjennomføring, kostnadsdeling osv. Det er imidlertid ingenting i veien for at kommunen kan ta rammer for utbyggingsavtaler med i et planprogram. Når reglene om konsekvensvurderinger gir åpning for det, bør også dette verktøyet kunne benyttes.

Departementet mener at det heller ikke vil være nødvendig at den beslutningen som skal gi forutsigbarhet er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det må være tilstrekkelig at det foreligger et vedtak i kommunelovens forstand, jf. kommuneloven § 30. Beslutningen eller vedtaket må imidlertid være fattet av kommunestyret. Departementet foreslår derfor en delegasjonssperre for slike vedtak.

Det må imidlertid være tilstrekkelig at det foreligger et rammevedtak eller fellesvedtak for flere utbygginger, særlig der et utbyggingsområde skal bygges ut av flere utbyggere. I utgangspunktet legger plan- og bygningsloven opp til en kommunal planlegging med en kortsiktig del (økonomiplan, årsbudsjett og handlingsprogram) og en langsiktig del med mål for utvikling av kommunen, retningslinjer for sektorenes planlegging og en arealdel for forvaltning av arealer og andre naturressurser. Videre har kommunene økonomiplan med rullerende 4-årsbudsjett og årsbudsjett som ofte er knyttet til handlingsprogrammet.

Delegasjonssperren gjelder ikke selve avtaleinngåelsen. Denne kan delegeres etter vanlige regler, bl.a. til de forskjellige delene av den kommunale forvaltningen i henhold til kommunens organisering. Den kan også delegeres til andre offentlige organer som har samordnet sin planlegging med den kommunale planleggingen etter plan- og bygningsloven. Det er store variasjoner i hvordan kommunene bruker planredskapene. Undersøkelser viser at mange utbyggingsavtaler har utgangspunkt i forskjellige former for prinsipp- og programvedtak innen forskjellige sektorer eller plantema (boligsosiale handlingsplaner, utbyggingsprogrammer osv.) Det tas ikke sikte på at bestemmelsene om utbyggingsavtaler skal fordre økt planinnsats i kommunene eller en økning i antall «plankrav». Det er hensiktsmessig at kommunen bruker kommuneplansystemet, økonomiplan og handlingsprogram for å gi føringer for utbyggingsavtaler. Hensikten er her å minne om at en har formalisert et plansystem og budsjettsystem, og at det er hensiktsmessig for alle at en bruker disse systemene bevisst for å tilrettelegge bruken (når og hvordan mv.) av utbyggingsavtaler gjennom disse systemene.

Ved at rammene for utbyggingsavtaler på denne måten klarlegges i politiske vedtak, vil vurderingen av forholdet mellom offentlig myndighet og kommunens private autonomi kunne gjøres enklere. Offentlig forvaltningsmyndighet vil framgå av plan og andre politiske vedtak som kan karakteriseres som offentlig myndighetsutøvelse. Selve avtalen kan da lettere karakteriseres som «privatrettslig». Dette vil også ha betydning for medvirkning og klageadgang.

4.3.3 Når i prosessen må vedtak foreligge

Svaret kan avhenge av flere forhold, ikke minst av hva slags avtale det gjelder, for eksempel intensjons- eller rammeavtaler eller en ren gjennomføringsavtale. I en del tilfelle skjer avtaleinngåelsen i flere ledd, i alle fall i de nevnte to: rammeavtale og gjennomføringsavtale. I mange tilfeller er det bare selve gjennomføringsavtalen som kalles utbyggingsavtale, og som gis bindende virkning for partene. I tillegg kan behovet for forutsigbarhet i form av kommunale vedtak foreligge både ved oppstart og avslutning av avtaleforhandlinger. Dette synliggjøres bl.a. ved at kunngjøring skal skje på begge tidspunktene, jf. lovutkastet § 64 c. For øvrig vil bakgrunnen for avtalene kunne variere sterkt. I noen tilfeller vil det foreligge en forholdsvis ny plan for området, der kommunen har tatt stilling til utbygging. I andre tilfeller er plangrunnlaget eldre, og gir får føringer og liten veiledning for utnyttelsen av området. Plangrunnlaget kan være en overordnet kommuneplan eller en mer detaljert reguleringsplan. Det kan også variere om avtalen inngås i forbindelse med utbyggers/grunneiers forslag til regulering eller en søknad om byggetillatelse som ligger innenfor rammene av eksisterende plan. Både behovet for et kommunalt vedtak om utbyggingsavtaler og tidspunktet for når det bør foreligge kan være forskjellig i disse situasjonene.

Formålet med å innføre en regel som skal sikre forutsigbarhet tilsier at vedtaket ideelt sett må foreligge tidlig nok til at utbygger/grunneier kan ta det i betraktning ved planlegging av prosjektet. Regelen og konsekvensene bør være tydelige for partene. Departementet mener derfor at et vedtak som skal sikre forutberegnelighet må foreligge før utbygger første gang formelt kontakter kommunen med ønske om utbygging. Dette vil være der kommunen mottar et privat forslag til reguleringsplan eller en søknad om byggetillatelse, vanligvis rammetillatelse.

Særskilte spørsmål kan oppstå der det i første omgang tas sikte på en intensjonsavtale, for eksempel på bakgrunn av arealdel av kommuneplan, og deretter en gjennomføringsavtale som samkjøres med detaljplanlegging. Det er som regel den siste avtalen som kalles utbyggingsavtale, men etter lovutkastets definisjon vil også en intensjonsavtale kunne falle innenfor reglene. Nivåforskjellene mellom avtalene vil variere, og departementet finner derfor ikke grunn til å legge føringer for hvor detaljert kommunens vedtak etter § 64 a må være i det enkelte tilfelle. Hovedpoenget er imidlertid at når en intensjonsavtale omfattes av regelverket, må kravet om forutberegnelighet også her være ivaretatt.

På denne bakgrunn fremmer departementet forslag om at det skal eksistere kommunale vedtak som ivaretar nødvendig krav til forutberegnelighet. Det stilles krav til forpliktende (så langt det går an) kommunale vedtak om utbygging, der momenter som utbyggingstakt, rekkefølge, kostnadsfordeling og andre elementer knyttet til gjennomføring er innbakt. Dette bør gjøres sammen med andre vedtak kommunen likevel fatter, slik at kravet ikke medfører noen ekstra prosess i forhold til hva kommunen ellers bør bestemme vedrørende utbygging, langtidsbudsjettering osv. Et kommunalt vedtak som skal ligge til grunn for en avtale må foreligge før kommunen mottar det private planforslag eller den søknaden om rammetillatelse avtalen knytter seg til.

4.4 Avtalevilkår

Som nevnt i kapittel 4.2.5 finner departementet det uhensiktsmessig å avgrense adgangen til å inngå utbyggingsavtaler gjennom opplisting av konkrete tiltak. En avgrensning til «teknisk infrastruktur», slik Planlovutvalget foreslår, vil være upresist, særlig sett i forhold til begrepet «sosial infrastruktur», som også er meget vanskelig å avgrense og definere. Det vil også være vanskelige grensetilfeller. En lekeplass kan f.eks. være begge deler. En avgrensning mellom forskjellige typer tiltak er sannsynligvis også mindre viktig enn f.eks. en avgrensning mellom hva det kan stilles krav om i medhold av lov, og hvilke krav som ikke har lovhjemmel.

Det kan være illustrerende å skille mellom forskjellige typer tiltak, men etter departementets vurdering er det ikke nødvendigvis der skillet går når det gjelder behovet for lovregulering. Vi har den situasjon at det er de uheldige utslagene som har skapt behov for lovregulering, mens «normaltilfellene» stort sett fungerer bra. De uheldige utslagene dreier seg om at kommunene går for langt i å kreve mer eller mindre ensidige ytelser (ofte rent økonomiske) i tillegg til det de kan kreve i medhold av lov. Kommunene går altså av og til for langt også når det gjelder teknisk infrastruktur.

I sin høringsuttalelse til Bygningslovutvalgets utredning har Trondheim kommune en oppdeling av forholdet mellom tekniske tiltak og kostnadsfordeling:

1. «Det kommunen kan kreve opparbeidet etter pbl § 67, og som det er knyttet lovregulerte systemer for betaling til. Dette er både refusjonsreglene og reglene om kommunale avgifter. For disse tiltakenes vedkommende er avtaler bare et alternativ som sikrer effektiv gjennomføring.

2. Det kommunen kan kreve etter andre hjemler, men som det ikke er knyttet refusjonsordninger eller andre lovregulerte økonomiske ytelser til. Dette vil særlig gjelde forhold som lekeplasser, friområder osv., som er hjemlet i pbl § 69.

3. Tiltak som ikke er regulert i regelverket, men som kommunene betinger seg opparbeidet eller finansiert gjennom avtale. Dette kan være veiløsninger utenfor reguleringsområdet, ekstra friområder enn det som fremgår av § 69 osv.»

Hvis man overfører dette til diskusjonen om «sosial infrastruktur» er det først og fremst den siste varianten man snakker om, dvs. der kommunen ikke har opparbeiding eller finansiering til å kreve hjemmel i lov, men der den bruker avtaleformen (basert på et reguleringsvedtak som forhandlingsgrunnlag) for å oppnå dette. Rekkefølgebestemmelser etter plan- og bygningsloven §§ 20-4 og 26 har naturligvis også en sentral plass i dette bildet.

Departementet ønsker ikke å begrense avtalefriheten så sterkt som i Planlovutvalgets forslag, jf. omtalen under kapittel 4.2.5. En slik løsning ville også gripe inn i de positive sidene ved etablert praksis. Dette gjelder både utbyggingsavtaler med bakgrunn i plangrunnlag, og der nødvendige krav til gjensidighet, saklig sammenheng osv. er ivaretatt. I tillegg ville det innebære en reduksjon av muligheten til å inngå avtaler mellom det offentlige og private som f.eks. er akseptert av Høyesterett. Se Rt. 1992 s. 1235, vedrørende forhåndsbinding av myndighet gjennom avtale, og der Høyesterett uttalte:

«Dersom det anses nødvendig eller ønskelig for å fremme vedkommende hjemmelslovs formål, har jeg vanskelig for å se avgjørende hensyn mot at det bør være adgang til, i atskillig utstrekning, å binde utøvelsen av forvaltningsmyndighet gjennom avtale eller tilsagn på spesielle områder.»

Det er altså akseptert en slik praksis i samfunnet for øvrig. Det er i dag mulig å stille vilkår i forbindelse med forvaltningsvedtak dersom vilkårene er saklige, rimelige, og ikke innebærer forskjellsbehandling eller myndighetsmisbruk. Planlovutvalgets forslag innebærer dermed en vesentlig innskrenkning både i kommunenes adgang til å inngå avtaler og til å stille ensidige vilkår til forvaltningsvedtak.

Departementet foreslår en lovregel som ivaretar en viss grad av avtalefrihet, men som begrenser kommunenes mulighet til, gjennom urimelig press, å få til kostnadsfordeling av kommunale tiltak gjennom avtaler. Selv om praksis viser at dette ikke skjer i noen stor utstrekning, kan det likevel være behov for å begrense muligheten til å stille urimelige vilkår gjennom avtale.

Dette kommer til uttrykk gjennom lovforslagets krav til forholdsmessighet eller gjensidighet/balanse. Kravet innebærer at de ytelser utbygger gir i avtalen må stå i forhold til kommunens forpliktelser etter avtalen og kommunens bidrag til gjennomføring av planen. I denne sammenhengen settes forholdet mellom myndighetsutøvelse og kommunenes private autonomi på spissen, og utbyggingsavtalene vil gjerne inneholde begge deler. Kravet til forholdsmessighet innebærer at dersom utbyggers fordel ved avtalen ikke er mer enn et forvaltningsvedtak kommunen likevel har plikt til å fatte, kan det ikke avtales økonomiske ytelser ut over det kommunen uansett kunne pålegge. Dette er i lovforslaget konkretisert ved at avtalen i et slikt tilfelle kan gå ut på at utbygger forskutterer utbyggingen av et kommunalt tiltak, og skal ha tilbake det som er forskuttert på det tidspunkt det etter kommunens planer ville bli realisert. Utgiftene ved forskutteringen, f.eks. rentekostnader, må utbygger eventuelt selv bekoste, slik at det han betaler, representerer fordelen ved å få realisert tiltaket tidligere enn det ellers ville blitt.

På den annen side kan det være at kommunen yter svært mye, f.eks. bekoster infrastruktur i et område, på bakgrunn av en allerede foreliggende reguleringsplan. Hvis investeringene skjer i et annet omfang eller på et annet tidspunkt enn det kommunen har lagt opp til, vil graden av myndighetsutøvelse i forbindelse med avtalen kunne være mindre, og det vil være overvekt av avtalerettslige krav som gjelder. Man nærmer seg i disse tilfeller OPS-avtaler, som forutsetter full kommunal finansiering, og at det ikke ligger bruk av planmyndighet som grunnlag for avtalevilkårene.

Departementet foreslår en egen regel for de tilfellene der kommunen ønsker kompenserende tiltak for å avhjelpe negative virkninger av en utbygging, f.eks. miljøkrav i forbindelse med utbygging som også får virkninger utenfor utbyggingsområdet. Det kan bli oppfattet som urimelig dersom det ikke er mulig å avtale vilkår for å avhjelpe negative virkninger. Samtidig antas det at behovet for en slik hjemmel er relativt liten, ettersom det i de fleste situasjoner vil være grunnlag for kommunen til å gi ensidige pålegg med hjemmel i særskilt regelverk. Det kan imidlertid være tilfeller der annet regelverk ikke er tilstrekkelig, og hvor avtaleinstrumentet er det mest hensiktsmessige virkemiddel. Departementet ønsker derfor å påpeke behovet for at lovreguleringen ikke skal kunne stoppe slike vilkår der det er behov for dem. Det må samtidig presiseres at de andre kriteriene til nødvendighet, forutberegnelighet osv. vil gjelde. Kommunen kan derfor ikke bruke denne muligheten til å fremme urimelige krav.

Ut over slike betraktninger vil departementet ikke gi særskilte føringer for forholdsmessighet. Det er neppe mulig å stille opp tabeller for når én ytelse tilsvarer en annen. Avtalerettens regler vil imidlertid gjelde, også når det gjelder misligholdsbeføyelser. Dette innebærer at kommunen vil være bundet av avtalerettens regler når det gjelder vurderingen av om kravet til gjensidighet eller forholdsmessighet er oppfylt. Dette har også vært praksis i de fleste tilfeller, men det har vært noe uklar oppfatning av om dette også gjelder den myndighetsutøvelse kommunen legger inn i avtalen. Etter departementets vurdering må altså også myndighetsutøvelsen telle med i vurderingen av om avtalen er tilstrekkelig balansert. Departementet antar imidlertid at lovforslagets rammer for avtalenes innhold er så snevert at det vanskelig kan tenkes tilfeller der de alminnelige avtalerettslige rammer kommer til anvendelse.

Det relative forhold mellom de forskjellige kriteriene påvirkes av hvilke forpliktelser kommunen legger inn i avtalen. Jo sterkere kommunens materielle forpliktelse er (i form av økonomi eller arbeid), jo mer nærmer man seg kommunens private autonomi og avtalekompetanse, dvs. den situasjon at kommunen handler som en hvilken som helst privat part, uten å være bundet av sin rolle som forvaltningsmyndighet. Kravet til nødvendighet vil først og fremst være knyttet til de avtalevilkår som inneholder forvaltningsmyndighet, f.eks. en forutsetning om et bestemt reguleringsvedtak. Der kommunens forpliktelse i hovedsak er av økonomisk eller arbeidsmessig karakter, vil kravet om nødvendighet ha mindre vekt.

De økonomiske ytelsene i avtalene kan variere sterkt. En OPS-avtale er i utgangspunktet utenfor rammen av en utbyggingsavtale, men dersom kontrakten har en forutsetning om et bestemt reguleringsvedtak, vil den omfattes. Dersom kriteriene om nødvendighet og saklig sammenheng da skal brukes like sterkt som i de tilfellene hvor kommunen ikke yter annet enn et reguleringsvedtak, kan man risikere at slike avtaler blir ugyldige etter lovforslaget om utbyggingsavtaler. Det er en virkning som de fleste vil oppfatte som uønsket.

Det kan være mange forskjellige overganger mellom avtaler som etter sin karakter er rent privatrettslige og avtaler som baseres på forvaltningsmyndighet. Det er derfor ikke mulig å sortere helt klart etter typer avtaler, og det oppstår da et behov for å sortere innenfor avtalene, dvs. etter bruken av kriterier. Det betyr, som nevnt over, at jo mer en avtale inneholder av elementer av kommunens private autonomi, desto mindre vekt vil kravet til nødvendighet ha. Avtalen må sorteres i hvilken del av avtalen som har sammenheng med forvaltningsutøvelse, og i hvor stor grad. Nødvendighetskriteriene må vurderes i sammenheng med det. Er kommunens «ikke-forvaltningsmessige» ytelse overveiende, blir kravet til nødvendighet mindre.

Hvorvidt dette fører til at kriteriene kommer til anvendelse i mindre grad på hele avtalen, eller skal gjelde fullt ut for den delen av avtalen som har forvaltningsmessig grunnlag, blir en konkret vurdering i henhold til avtalens interne sammenheng. Hvis den «forvaltningsmessige» delen er skarpt atskilt fra resten, gjerne som en delavtale, kan det være grunn til å se den isolert. Hvis den «forvaltningsmessige» delen derimot er en klar forutsetning for resten av avtalen, er det grunn til å se hele avtalen under ett. Denne muligheten for oppdeling kan også ha betydning for plikten til å kunngjøre avtalen, se merknad til § 64 c.

Spørsmålet om kommunens private autonomi gjelder også for avtaler der kommunen er grunneier. Utgangspunktet for både Planlovutvalget og Bygningslovutvalget er her at når kommunen er grunneier, skal det ikke gjelde avtalebegrensninger. Også her kan det imidlertid oppstå sammensatte situasjoner, der utnyttelsen av kommunens eiendom har grunnlag i et planvedtak, og hvor innslaget av forvaltningsmessig styring er stort. Det kan også synes tilfeldig at en kommune kan erverve strategiske tomtearealer som grunnlag for å styre utviklingen, og dermed være unntatt fra reglene om utbyggingsavtaler.

Etter departementets vurdering er det viktig å unngå vanskelige avgrensningsdiskusjoner så langt det er mulig. I stedet for å skissere når avtaler kommuner inngår på grunnlag av sin eierrådighet er omfattet av reglene (gjerne avhengig av et planvedtak), er det enklere å si at reglene gjelder som utgangspunkt, men at kriteriene får svakere vekt jo mer innslag avtalen har av privat autonomi. På den måten kan man på den ene siden unngå begrensning av kommunens rådighet som grunneier der det bare er denne delen som inngår i avtalen, og på den annen side unngå myndighetsmisbruk der kommunens del av avtalen er en kombinasjon av privat autonomi og forvaltningsmyndighet. Formålet med lovregulering av utbyggingsavtaler er ikke å påvirke verdifastsetting av kommunale eiendommer eller andre privatrettslige ytelser, uavhengig av hvordan de er ervervet. Departementet legger derfor til grunn at i en avtale som kombinerer en privatrettslig forpliktelse fra kommunens side med en utbyggingsavtale om privat gjennomføring av plan, bør kommunens privatrettslige ytelser ikke verdsettes annerledes enn om dette var avtalens eneste formål.

Et hovedpunkt i departementets lovforslag er at utøvelse av forvaltningsmyndighet skal fremgå av kommunale vedtak. Kommunen kan i tillegg bruke de samme forvaltningsvedtak som en avtalerettslig forpliktelse, og i den sammenhengen må disse vedtakene vurderes avtalerettslig sammen med andre avtalevilkår. Kommunale vedtak er således forvaltningsmyndighet i én sammenheng, men kan samtidig brukes i avtalesammenheng. Dette medfører at prøvingen av avtalevilkårene blir privatrettslig, etter avtalerettslige prinsipper, som må skje for domstolene. Departementet forutsetter som nevnt at kommunens myndighetsutøvelse vil fremgå av offentlige vedtak, som følger vanlige forvaltningsrettslige regler, enten de fremgår av forvaltningsloven, kommuneloven, plan- og bygningsloven eller andre forvaltningslover.

Fordelingen mellom hva som er avtalerettslig og hva som er myndighetsutøvelse, kan imidlertid skape problemer der avtalene bare er et rent alternativ til offentlige pålegg, f.eks. om refusjon. I slike tilfeller bør likevel kommunen også la pålegget fremkomme gjennom offentlige vedtak, slik at myndighetsutøvelsen sikres nødvendig offentlighet, og at utbyggeren eventuelt kan påklage dette. Avtaleinngåelsen vil deretter omfatte det resultatet man kommer frem til mht. omfanget av ytelsen.

Det er altså etter departementets vurdering et poeng å forsøke å holde myndighetsutøvelsen atskilt fra den privatrettslige vurderingen når det gjelder avtalevilkårene. På den bakgrunn foreslår departementet en regel om at avtalene som sådan ikke skal kunne påklages. Dette har grunnlag i de samme betraktninger om at det som finnes av forvaltningsmyndighet i avtalene, skal fremgå av forvaltningsvedtak. Det bør derfor ikke være nødvendig med særskilt klageadgang (se nærmere under kapittel 4.6).

En del kommuner har fulgt en praksis med å gi mer eller mindre ensidige pålegg om at det f.eks. skal betales inn en viss sum pr. boenhet som vilkår for at det skal gis reguleringsvedtak eller byggetillatelse. Slike vedtak er ulovlige i den grad de går ut over den alminnelige adgangen til å stille vilkår. På dette området må det antas at plan- og bygningsloven og lov om kommunale avgifter langt på vei anses uttømmende, slik at det kreves egen lovhjemmel for å ilegge slike «utbyggingsavgifter», «utbyggingsgebyrer» eller lignende. En del kommuner har fulgt en lignende praksis på den måten at det stilles krav om avtale før det fattes reguleringsvedtak eller gis byggetillatelse. Et absolutt «krav» om avtale vil også etter sin natur være et pålegg som mangler lovhjemmel, og som derfor vil være ulovlig. Det er imidlertid ikke uvanlig at de samme kravene søkes ivaretatt gjennom kommunale vedtak om at «det skal søkes inngått avtale», med samme innhold, dvs. innbetaling av en «utbyggingsavgift». På grunn av avtalefriheten har slike avtaler foreløpig ikke vært vurdert som ulovlige, selv om kommunene her befinner seg i et grenseland. Etter departementets forslag til lovregler om avtalevilkårene, er det departementets intensjon at denne formen for avtaler basert på ensidige kommunale krav, reduseres. Kommunens økonomiske vurderinger kan imidlertid gi grunnlag for beregning av ytelsene i avtalene, men da basert på balanse og forholdsmessighet.

Lovforslaget legger på den annen side opp til at kommunen skal fatte et vedtak som gir grunneier/utbygger et forvarsel om forutsetninger for utbygging. En utbyggingsavtale kan gå ut på at utbygger skal «bekoste» tiltak som ellers oppfyller vilkår om nødvendighet, balanse mv., og det er således ikke ulovlig at en kommune gir et signal om at en avtale bør baseres på økonomiske ytelser fra den private. En forutsetning er da at tiltaket må tilfredsstille krav til nødvendighet og saklig sammenheng med utbyggingen. Kommunen må synliggjøre at en utbygging ut over et bestemt nivå eller tidligere enn kommunen selv planlegger, vil medføre et behov for investeringer som kommunen ikke selv kan håndtere.

Avtalevilkårene vil i utgangspunktet omfatte avtaler både av stort og lite økonomisk omfang. I prinsippet vil det også kunne inngås utbyggingsavtaler med enkeltpersoner som bygger en enebolig. Det må imidlertid antas at kravet til forholdsmessighet og de andre vilkårene vil gjøre slike avtaler mindre aktuelle, og at det først og fremst vil være aktuelt med avtaler for større profesjonelle utbyggere som bygger med sikte på videresalg og fortjeneste.

Kravet om samordning med andre kommunale vedtak og kunngjøring (se nedenfor under kapittel 4.6) vil sannsynligvis også gjøre avtaler for småhusbygging mindre aktuelle. I slike tilfeller er det naturlig å falle tilbake på reglene om refusjon og kommunale avgifter, i tillegg til ordinær skattlegging. Kommunene har også anledning til å ilegge eiendomsskatt på all eiendom i kommunen. Slik skatt dekker langt på vei de samme behov som de nevnte «utbyggingsavgiftene» gjør, slik at disse avgiftene i en del tilfeller for kommunens del utgjør alternativ til ileggelse av eiendomskatt.

4.5 Nærmere om boligpolitiske avtalevilkår

Blant kommunene som benytter utbyggingsavtaler er det mange (anslagsvis 60 prosent) som benytter avtalene til å regulere boligsosiale forhold. Avtalene oppfattes som viktige for å nå kommunens boligpolitiske mål, og de fleste aktuelle kommunene anser at planverktøyet etter dagens regler ikke alene er tilstrekkelig til å nå målene på samme måte. Departementet anser det som viktig til en viss grad å videreføre mulighetene for dagens praksis, for å legge til rette for en fleksibel styring på dette området.

Det er etter departementets forslag, basert på begge utvalgenes innstillinger, forutsatt at avtaler som utgangspunkt ikke skal kunne gå lenger enn det kommunen kan regulere gjennom plan mht. boligpolitiske avtalevilkår. Avtalevilkår ut over dette må ha særskilt hjemmel. Se ovenfor under kapittel 2.6.3. En adgang til å inngå avtaler om boligpolitiske forhold må derfor tilsvare dette, eller følge av en særskilt hjemmel om avtaler.

Avtalevilkår som gjelder boligers størrelse, sammensetning og, under visse omstendigheter, utforming og standard har vakt lite diskusjon. Departementet ser derfor liten grunn til å legge vesentlige innskrenkninger på slike vilkår. Det som etter departementets vurdering bør begrenses gjennom lovregulering er muligheten for å bruke boligpolitiske avtalevilkår som mulighet for pengeoverføring til kommunen.

Det synes å råde en viss usikkerhet om hvor langt kommunen kan gå i å regulere slike forhold etter § 26, og således hvilke vilkår som kan inngå i utbyggingsavtaler. Begge utvalgene åpner i sine innstillinger for slike avtaler, i det de viser til Planlovutvalgets forslag til ny §§ 11-5 og 12-3, og det har ikke kommet vesentlige innvendinger i høringen av forslagene. Se for øvrig omtalen ovenfor under kapittel 2.6.3.

Begge utvalgene legger til grunn at bestemmelsene om muligheten for detaljering av boligpolitiske vilkår kan bli vedtatt som endringer i plan- og bygningsloven, noe som ikke har skjedd foreløpig. Departementet foreslår derfor at det vedtas en hjemmel for slike avtalevilkår. Formålet ivaretas av forslaget til § 11-5 nr. 5 i NOU 2003:14, og departementet foreslår at bestemmelsen tas inn som annet ledd i § 64 b. Om den nærmere forståelsen av bestemmelsen sies i NOU 2003:14 Kapittel 9 Lovforslag med motiver og merknader til de enkelte bestemmelsene:

«Antallet boliger i et område, største og minste boligstørrelse, og nærmere krav til boligens utforming der det er hensiktsmessig for spesielle behov.

Bestemmelsen gjelder spesielt for boligområder, og utfyller øvrige bestemmelser om grad av utnytting, utforming og bruk. Hensikten er å styrke områdeplanen som boligpolitisk styringsverktøy, knyttet til fordeling av boligtyper og leilighetsstørrelser, sikring av minstestørrelse, evt. krav om livsløpstandard eller andre krav til tilgjengelighet og standard, og krav til lokalisering og utforming til boliger som skal bygges for eller kunne tilpasses eldre, ulike typer funksjonshemmete og så videre. Det har vært uklart hva regelen i § 26 i plan- og bygningsloven av 1985 åpner for her.»

Departementet foreslår imidlertid at regelen om «nærmere krav til boligens utforming der det er hensiktsmessig for spesielle behov» i stedet skal gjelde for bygninger. Universell utforming er et viktig hensyn ved utforming av både boliger og bygninger der offentligheten har alminnelig adgang. Planlovutvalgets forslag er således snevert når det kun gir adgang til å avtale krav til utformingen av boliger. Det kan være hensiktsmessig for både utbygger og kommune å styre utformingen av arealene for særskilte bygninger gjennom avtale.

Departementet foreslår ikke å videreføre adgangen til avtalemessig regulering av eierform for deler av utbyggingsprosjektet. Styring av eierform kan i noen tilfeller være et nyttig styringsverktøy i boligpolitikken, men denne typen avtaler benyttes kun i beskjeden grad i dag. Etter departementets mening vil slike avtaler overstyre utbyggers/grunneiers vurdering av hensiktsmessig eierform uten at det i tilstrekkelig grad kan påvises gevinst ved dette. Kommunen vil uavhengig av eierform kunne forbeholde seg retten til å kjøpe boliger i prosjektet. Bestemmelsen legger heller ikke opp til at avtalen kan pålegge utbygger å drive utleievirksomhet, f.eks. ved å bestemme at en blokk skal bestå som utleieboliger, eller hindre fremtidig salg.

Departementet foreslår å videreføre ervervsrett for kommunen eller andre gjennom avtale. Det vil kunne være et nødvendig virkemiddel for å nå kommunens boligpolitiske målsettinger at kommunen eller andre boligpolitiske aktører disponerer boliger for vanskeligstilte på boligmarkedet. Det kan være hensiktsmessig at noen av disse også finnes i nye boligfelt. En adgang til å avtale ervervsrett vil gi kommunen anledning til å sikre en variert eiendomsmasse, og bedre anledning til å planlegge erverv. Gjennomføring av kommunal boligpolitikk kan ofte være basert på at en andel av boligtilbudet til særskilte grupper leveres av private eller offentlige foretak, stiftelser e.l. Departementet foreslår derfor at utbyggingsavtale også kan gi disse rett til erverv av en andel boliger.

Departementet presiserer at ervervsretten som foreslås ikke legger opp til erverv under markedspris. Formålet er å gi kommunen anledning til å skaffe seg eiendommer med en hensiktsmessig spredning i kommunen. Eventuelle avtalebaserte økonomiske overføringer til kommunen reguleres av § 64 b tredje og fjerde ledd. Det vil etter departementets mening vanskelig kunne tenkes tilfeller der subsidiering av kommunens eiendomskjøp oppfyller kriteriene i bestemmelsen. En overdragelse til kommunen avtalt i utbyggingsavtale forutsetter at prisen ligger på samme nivå som sammenlignbare boliger i byggeprosjektet. Der avtalepartene ikke kommer frem til en konkret pris eller en beregningsmåte for pris, kan det være et alternativ at kommunen får forkjøpsrett til den pris utbygger kommer frem til med andre kjøpere.

For øvrig vil kriteriene for avtalevilkårene ellers gjelde. Det innebærer at f.eks. forutberegnelighet må ivaretas ved at boligpolitiske rammer for avtalene fremgår av egne kommunale vedtak.

4.6 Saksbehandling og klage

Det er departementets hensikt at saksbehandlingen i størst mulig grad skal følge ordinære saksbehandlingprosesser, slik at man slipper å forholde seg til nye regelsett som kan innebære egne byråkratiske hindre. Det innebærer at myndighetsutøvelse skal fremgå av særskilte offentlige vedtak eller beslutninger som følger ordinære regler for myndighetsutøvelse, og at avtalen utover dette følger privatrettslige regler, og ikke kan påklages forvaltningsmessig.

Fremtidige virkninger av avtaler kan imidlertid være vanskelig å se, og det kan oppstå grensetilfeller hvor avtalene har betydning for andre parter og omverdenen ellers, selv om myndighetsutøvelsen strengt tatt er ivaretatt på forvaltningsmessig korrekt måte. Avtalene vil f.eks. kunne gi føringer for fremtidig utnyttelse eller vern av et område. Utstrakt bruk av avtaler vil derfor kunne medføre diskusjoner om at det kan oppstå et demokratisk underskudd ved at arealplanlegging og samfunnsstyring skjer gjennom avtaler. Departementet foreslår derfor en egen regel om offentlighet og kunngjøring. Kunngjøring skal skje både ved oppstart av avtaleforhandlinger og når avtalen er sluttført.

Avtaler skal etter departementets forslag være undergitt offentlighet og medvirkning. Der avtalen og dens innhold fremgår av (varslingen av) planen for området, og har fulgt planens behandling etter bestemmelsene i lovens § 27-1 til § 27-3 er kravene til offentlighet og medvirkning oppfylt. Kravene vil også være oppfylt dersom det foreligger andre vedtak som innebærer at varsling og kunngjøring er ivaretatt, f.eks. ved konsekvensutredning eller anbudsinnbydelse. Dersom det ikke foreligger noen form for kunngjøring gjennom andre prosesser, må avtalene kunngjøres når forhandlinger om utbyggingsavtaler tar til. Kommunen skal legge til rette for medvirkning fra berørte grupper og interesser som grunnlag for deres deltakelse i forhandlingene.

Kunngjøring og offentlighet bør altså i størst mulig grad skje i forbindelse med annen kunngjøring, og koordineres med andre prosesser. En mulig løsning er at kunngjøring av avtaleforhandlinger skjer i forbindelse med at planforslaget legges ut til offentlig ettersyn. Der avtaleforhandlinger skjer uavhengig av planprosess, f.eks. fordi det allerede foreligger en bindende plan som er tilstrekkelig for tiltaket, må kunngjøring skje separat.

Det er usikkerhet knyttet til om berørte grupper og interesser bør ha direkte innflytelse i avtaleprosessen. I utgangspunktet baserer departementet seg på at tredjeparters interesser ivaretas gjennom ordinære prosesser. Det er de vedtak kommunen skal fatte i forkant av avtalene etter § 64 a, som eventuelt må angripes gjennom ordinære prosesser etter kommuneloven, forvaltningsloven eller plan- og bygningsloven, alt etter type vedtak. Tilsvarende vil tredjeparter på vanlig måte kunne påvirke utformingen av plan eller byggetillatelse knyttet til avtalen.

Departementet foreslår videre en generell regel for utbyggingsavtaler, som gir kommunen plikt til å legge til rette for medvirkning for tredjeparter. Formålet er å synliggjøre at avtalen er knyttet til gjennomføring av plan, og at kommunen således må ivareta alle berørte hensyn også ved forhandling av avtalen. Der det er grunn til å tro at berørte tredjeparter kan ha relevante synspunkter eller opplysninger, må kommunen bringe dette på det rene.

Hvorvidt utbyggingsavtaler bør kunne påklages er et komplisert og prinsipielt viktig spørsmål. Avtalene ligger i grenseland mellom privat rett, der partene innenfor vide rammer kan binde seg selv gjennom samtykke, og offentlig rett der det gjelder til dels stramme rammer for beslutningenes tilblivelse og innhold. Avtalenes status etter gjeldende rett er uklar. Departementet viser til drøftelsene i rundskriv H-5/02 og NOU 2003:24 kapittel 9.4.2 side 148 flg.

Ved vurdering av om avtalene etter lovforslaget skal kunne påklages, har departementet vurdert spørsmålet prinsipielt og praktisk, og foreslår en lovbestemmelse som slår fast at avtalene ikke kan påklages. Resultatet blir at eventuelle uoverensstemmelser avgjøres av domstolene. Departementets forslag avviker således fra både Planlovutvalgets og Bygningslovutvalgets forslag på dette punktet.

Spørsmålet er vurdert forskjellig i forhold til de som kan tenkes å ha interesse av å påklage kommunens beslutninger i forbindelse med utbyggingsavtale. For grunneiers/utbyggers del finner departementet liten grunn til å statuere klagerett. Etter lovforslaget § 64 b trekkes stramme rammer for hvor langt avtalen kan gå i å pålegge plikter. Gjennomføring av plan gjennom avtale må være basert på lovlig vedtatt plan, jf. § 64 b første ledd. Grunnlaget for avtalen omfattes således av de prosesser som gjelder plan. Øvrige elementer i avtale vil i mange tilfeller ikke gå lenger enn det kommunen uansett kunne pålegge med hjemmel i plan- og bygningsloven, og det er for øvrig strenge rammer for hvor langt avtalen kan gå. Ved siden av dette legger lovforslaget opp til forbedret forutsigbarhet for grunneier/utbygger, jf. særlig § 64 a, og en god og åpen forhandlingsprosess, jf. § 64 c. Også innenfor disse rammene kan grunneier/utbygger uansett ikke gjennom avtale pålegges mer enn det som følger av eget eksplisitte samtykke.

Departementet innser at det kan forekomme tilfeller der grunneier/utbygger opplever et sterkt press til å påta seg forpliktelser, og at en henvisning til domstolsbehandling i slike tilfeller kan være tyngende. Hensynet til slike tilfeller må imidlertid veies mot faren for at en adgang for den ene avtaleparten til å klage, vil kunne gi en skjevhet i balansen mellom partene. Departementet er også bekymret for omkamper, blant annet der forutsetningene for utbyggingsprosjektet endres. Slike prosesser bør forutses og innarbeides i avtale, og eventuelt håndteres gjennom reforhandling av avtalen.

Når det gjelder tredjepartsinteresser som berøres av utbyggingen, har departementet i utgangspunktet funnet større grunn til å vurdere klagerett. Disse partene er som oftest ikke direkte representert ved forhandlingene om utbyggingsavtale, og interessene deres kan være i strid med de interessene som ligger til grunn for avtalen. Når departementet ikke foreslår klagerett for disse partene, har dette sammenheng med at det ikke er avtalen, men de offentlige vedtak avtalen knyttes til, som er avgjørende for tredjepartsinteressene. Der avtalen er direkte knyttet til gjennomføring av plan, kan avtalen ikke gå lenger enn det som er lovlig vedtatt, jf. § 64 b første ledd. Også der det hevdes at de «fordeler» kommunen oppnår gjennom avtalen har ført til at andre hensyn har blitt skadelidende, er det ikke avtalen selv som legger direkte føringer for tredjemannsinteressene, men planen eller eventuelt byggetillatelsen. Disse offentlige beslutningene kan påvirkes eller eventuelt påklages etter reglene som gjelder for dem. Departementet anser for øvrig at hensynet til tredjemannsinteressene styrkes betydelig gjennom forslaget til saksbehandlingsregler i § 64 c, ved at kunnskap om avtalene vil gjøre muligheten for reell deltagelse i debatten mulig.

Departementet anser for øvrig at utbyggingsavtale kan tenkes å måtte vurderes i klagesaker der avtalen er en forutsetning for lovligheten av byggetiltaket. Det siktes da særlig til tilfeller der rekkefølgekrav i plan oppfylles gjennom avtale. I slike tilfeller kan det tenkes at tredjeparter klager med påstand om at byggetillatelse er ulovlig fordi planens forutsetninger ikke er oppfylt, og klageinstansen må da vurdere dette. Dette vil ikke være en vurdering av utbyggingsavtalens lovlighet, men om den oppfyller planens krav.

Det kan også tenkes at mangelfull kunngjøring blir trukket inn i en klagesak som en saksbehandlingsfeil som eventuelt vil kunne få virkning etter forvaltningsloven § 41. Regelen om plikt til kunngjøring er etter departementets vurdering en prosessregel for å sikre informasjon overfor tredjemannsinteresser. På samme måte som det skal mye til for at en klage på selve avtalen skal kunne behandles, skal det også mye til for at mangelfull kunngjøring skal kunne være en saksbehandlingsfeil av betydning etter forvaltningsloven § 41.

4.7 Kommunens roller / kommunal organisering

På samme måte som staten kan en kommune ha flere ulike roller. Den utøver offentlig myndighet som samfunnsregulator/forvaltningsmyndighet, og den opptrer som tjenesteyter overfor innbyggerne. I mange sammenhenger foretar kommunen også handlinger der grunnlaget er dens «privatautonomi», for eksempel der den kjøper inn ordinære varer og tjenester på lik linje med private aktører. Kommunen utøver også myndighet som grunneier. I en del sammenhenger kan det være en flytende overgang mellom de ulike roller.

Ved utbyggingsavtaler er det særlig rollen som forvaltningsmyndighet og rollen som forhandlingspart som er i fokus, men også rollen som grunneier kan være aktuell her. I tillegg er kommunens rolle som leverandør av det offentlige tjenestetilbudet i kommunen sentralt. De hensyn kommunen skal ivareta som planmyndighet kan etter omstendighetene komme i strid med de hensyn det vil være naturlig å legge vekt på som forhandlingspart. For å etablere en klarere rolledeling har flere kommuner gjennomført prosessene slik at det etableres et organisatorisk skille mellom de ulike oppgavene, ved at en «utbyggingsetat» forestår avtaleforhandlingene, mens «planetaten/planavdelingen» utøver rollen som reguleringsmyndighet.

Problemstillingene er drøftet i sluttrapporten fra prosjektet «Virkemidler for bedre arealutnyttelse i byer og tettsteder» fra Miljøverndepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet og Landbruksdepartementet 2001 (fortettingsprosjektet). I forbindelse med utbyggingsavtaler heter det på s. 70:

«Koblingen mellom utbyggingsavtale og planutforming reiser også spørsmål knyttet til kommunenes organisering. Rollefordelingen mellom kommunen som avtalepart og kommunen som reguleringsmyndighet må være avklart og synliggjøres, noe som også bør komme til uttrykk organisatorisk. Eksempel på en situasjon der behovet for høy bevissthet rundt denne rollefordelingen er spesielt fremtredende, er der kommunen er avtalepart i utbyggingsavtaler samtidig som den er eiendomsbesitter i hele eller deler av prosjektet. En ryddig måte å avklare/synliggjøre denne rollefordelingen på, er å styre fremforhandling av utbyggingsavtale til gjennomføringsetat, rådmannskontor, eiendomssjef eller lignende, og ikke la planetaten (som ansvarlig for å utarbeide saksfremstilling og forslag til vedtak i reguleringen) også være ansvarlig for forhandlingene.

Bruk av utbyggingsavtale som forutsetning for en bestemt utforming av reguleringsplan stiller store krav til kompetansen i kommunen, og til ryddighet i forholdet mellom administrativt og politisk nivå.»

Videre heter det på s. 65:

«Det vil også være slik at bruk av strategiske eiendomskjøp krever at kommunen har plassert ansvaret for dette i sin organisasjon som kan ivareta kjøp/salg og forhandling av utbyggingsavtaler. Denne funksjonen må være skilt fra den øvrige offentlige myndighetsutøvelse som er forbundet med behandling av reguleringsplanen. Svært mange kommuner har ingen slik organisasjon, og har heller ikke finansielle ressurser til det, noe som skaper ytterligere ulikheter i den kommunale håndteringen av utbyggingsavtaler. Ulikt kompetansenivå mellom kommunene, både på administrativt og politisk nivå, bidrar også til å skape ulikheter.»

Rapporten drøfter også generelt organisering av kommunal tilrettelegging (s. 25-27), og viser til en del eksempler.

Det er etter departementets vurdering en bærende forutsetning for kommunelovens bestemmelser om kommunal organisering, at kommunene skal ha stor frihet til å organisere sin virksomhet slik de selv finner hensiktsmessig ut fra lokale behov og forutsetninger. Ved behandlingen av kommuneloven sluttet Stortinget seg til de retningslinjer for kommunal organisering som fremgikk av Ot. prp. nr. 42 (1991-92) Om lov om kommuner og fylkeskommunerkapittel 15. Retningslinjene gjaldt direkte for forholdet mellom kommuneloven og særlovgivningen, men prinsippene har samme gyldighet for kommuneloven selv. Det fremgår av disse retningslinjene at all kommunal kompetanse i prinsippet legges til de øverste folkevalgte organer - kommunestyret/fylkesting - med stor grad av frihet for disse til å opprette folkevalgte og administrative organer og tildele dem oppgaver og myndighet, tilpasset de lokale forhold og forutsetninger.

På denne bakgrunn ser ikke departementet det som aktuelt å fastsette bestemmelser i lov eller forskrift om interne organisatoriske og administrative forhold i kommunene. Dette innebærer at det vil være opp til den enkelte kommune selv å vurdere om et skille mellom kommunens ulike roller bør resultere i organisatoriske tilpasninger.

Når det gjelder utbyggingsavtaler, fremgår eksempler på ulike tilpasninger som er gjort i noen kommuner av rapporten nevnt ovenfor (»Virkemidler for bedre arealutnyttelse i byer og tettsteder»). Rapporten kan således danne grunnlag for en vurdering av dette i de enkelte kommuner.

4.8 Mislighold av avtaler

På grunn av den rollefordeling mellom offentlig og privat rett som ligger i departementets forslag, og som bl.a. medfører at det ikke er klageadgang på avtalene som sådan, vil også mislighold måtte følge avtalerettens regler. Departementet har derfor ikke funnet det nødvendig å foreslå egne regler om mislighold.

Kommunene bør imidlertid være oppmerksomme på sine forpliktelser etter avtalen. Mange avtaler som inngås i dag er meget mangelfulle mht. å ha bestemmelser om hva som skal skje dersom avtalene ikke følges opp etter intensjonen. Det kan her dreie seg om forhold som ligger utenfor partenes egen kontroll, f.eks. underleverandører, eller andre delavtaler som svikter. I slike tilfelle kan det f.eks. komme inn et avtalerettslig kontrollansvar, som kan fastsette ansvar for den parten som er nærmest til å ha kontroll over forholdet.

Dersom avtalen er mangelfull mht. mislighold, skal det etter departementets vurdering likevel mye til for at kommunen skal være ansvarlig for å gjennomføre avtalen. Kommunen bør ikke være avtalerettslig forpliktet til å påta seg utbyggingsansvar for et kommunalt tiltak dersom den utbygger som har påtatt seg ansvaret for tiltaket, forsvinner, eller grunnlaget for kostnadsfordeling faller sammen. Det er her viktig å se på kommunens forpliktelser i avtalen, og der kommunen ikke har avtalemessige forpliktelser utover sin forvaltningsmyndighet, vil den ikke ha noe ansvar utover dette. Det kan altså ikke utledes noe gjennomføringsansvar, med mindre det fremgår uttrykkelig av avtalen. Vurdering av kommunens forpliktelser etter avtalen må også gjøres i forhold til forvaltningsrettens regler om forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet.

Likeledes vil mislighold av en utbyggingsavtale ikke uten videre få virkning for den planen avtalen er knyttet til. Vedtatt plan er et selvstendig dokument, som ikke mister sin virkning om avtalen skulle bortfalle. Dersom avtalen er et vesentlig grunnlag for planen, må kommunen i så fall nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud, og utarbeide ny plan. Kommunene må være oppmerksomme på slike forhold ved inngåelse av avtaler. Dersom avtalene ikke inneholder bestemmelser om mislighold, vil kommunens ansvar derfor måtte bero på en konkret vurdering fra domstolenes side.

4.9 Rammekrav eller detaljkrav? Forskrift og dispensasjon

Departementets lovforslag er utformet som rammekrav, dvs. at det angir generelle kriterier for avtalene mht. grunnlag, avtalevilkår og saksbehandling/klage. Det er med hensikt ikke valgt å detaljere kravene, f.eks. hvilke typer tiltak som skal omfattes, hvilke typer kommunale vedtak som kan ligge til grunn for de forskjellige utbyggingsformål, hvor detaljert kommunens kostnadsberegninger skal være osv. Etter departementets vurdering vil det være tilstrekkelig å fastsette rammevilkår i lov, og det forutsettes at kommuner og grunneiere/utbyggere innretter seg etter lovgivningen.

Det vil kunne være uheldig å binde opp detaljerte krav i lovgivningen. Rettsområdet har ikke tidligere vært gjenstand for lovregulering, og en binding i form av detaljerte krav vil kunne medføre behov for omgåelser eller lovendringer. Departementet har derfor funnet det riktig å innføre en forskriftshjemmel som åpner for at man på et senere tidspunkt vil kunne vurdere behovet for ytterligere detaljering. Forskriftsbestemmelser vil bl.a. kunne omfatte:

• Nærmere beskrivelse av forholdet mellom de forskjellige kommunale tiltak i en utbygging.

• Detaljeringskrav i de kommunale vedtak som skal ligge til grunn for avtaler, eventuelt i form av kostnadsoverslag eller beregningsmetoder for de forskjellige kommunale tiltak.

• Nærmere om innholdet av de forskjellige forpliktelser etter avtalen, f.eks. om utbygger selv skal bygge tiltaket eller henvises til en finansiering.

• Retningslinjer for kommunens forpliktelser for ferdigstillelse av tiltak, eventuelt tilbakebetaling dersom avtalen ikke blir gjennomført.

• Retningslinjer for vurdering av gjensidighet i forbindelse med kostnadsfordeling i avtalene.

• Nærmere regler for saksbehandling.

Departementet vil følge utviklingen, og vurdere behovet for detaljering i forskrift eller annet veiledningsmateriell. Etter departementets vurdering vil det likevel være fornuftig å vurdere utviklingen av avtalepraksis og eventuell rettspraksis før det utarbeides detaljert regelverk.

Departementet foreslår i tillegg i § 64 f en mulighet for dispensasjon som en sikkerhetsventil. Det er her særlig tenkt på avtaler som har stor samfunnsmessig betydning, og som er inngått uten press, men hvor f.eks. kravet til forholdsmessighet ville kunne føre til at avtalen kjennes ugyldig. Det kan f.eks. dreie seg om større industrietableringer i en liten kommune, der utbygger forplikter seg å styrke andre kommunale tiltak enn de som har direkte sammenheng med utbyggingen. Til en viss grad kan regelen i § 64 b tredje ledd, annen setning om å «avhjelpe samfunnsmessige skadevirkninger av utbyggingen» kunne brukes på slike tilfeller, men det er neppe i alle tilfelle det er snakk om tiltak som direkte er ment å avhjelpe f.eks. miljømessige påvirkninger. Det kan også være snakk om større nasjonale arrangementer som forutsetter kommunal arealplanlegging, og hvor utbyggingen blir så stor at balansen og forholdsmessigheten i avtalen forrykkes.

Dispensasjonsmyndigheten er i utgangspunktet lagt til departementet. Det aktuelle departement vil i denne forbindelse være Kommunal- og regionaldepartementet, men det forutsettes samråd med andre aktuelle departementer, først og fremst Miljøverndepartementet. Dispensasjonsmyndigheten kan delegeres til fylkesmannen, men det må antas at det først vil skje etter at departementet har vurdert dispensasjonsbehovet over en viss tid.