7 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det innføres en hovedregel om at referansepersoner som har opphold på humanitært grunnlag, flyktningstatus eller opphold gjennom regelverket om familieinnvandring, må ha fire års arbeid eller utdanning i Norge for at det skal kunne innvilges familieetablering. Formålet er å redusere ankomsten av asylsøkere til Norge som ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse, og å virke som et incentiv til å ta arbeid og utdanning.

Forslaget bygger på forslag nr. 3 i høringsbrevet av 12.10.06 (heretter: 2006-forslaget), men kriteriene er mindre skjønnspreget og mer forutsigbare, samt enklere å praktisere og kontrollere. Det er videre foretatt noen endringer som følge av at formålet med forslaget er endret (herværende forslag er ikke begrunnet med bekjempelse av tvangsekteskap). Endringene innebærer hovedsakelig oppmykninger av 2006-forslaget:

• målgruppen snevres inn fra å gjelde alle referansepersoner til bare å gjelde referansepersoner med opphold på visse grunnlag, jf. kapittel 7.1 nedenfor

• beregningen av fireårsperioden er mer fleksibel (det stilles ikke krav om at arbeidet/utdanningen må ha pågått sammenhengende og umiddelbart før søknaden om familieetablering behandles), jf. kapittel 7.3 nedenfor.

På den annen side, vil herværende forslag også innebære noen innstramninger for de som faller innenfor målgruppen, sammenlignet med 2006-forslaget:

• vilkåret oppheves ikke ved 26–28 års alder, slik 2006-forslaget la opp til, jf. kapittel 7.4.1 nedenfor

• vilkåret vil også omfatte familieetablering med barn, mens 2006-forslaget bare omfattet familieetablering med ektefelle eller samboer, jf. kapittel 7.2 nedenfor.

Endringene utdypes nærmere i det følgende.

7.1 Målgruppen

2006-forslaget gjaldt generelt for alle referansepersoner. 1 Formålet var å bekjempe tvangsekteskap, men siden kravet skulle gjelde generelt, ville det også omfatte personer som hadde giftet seg av fri vilje. Flere høringsinstanser uttalte på denne bakgrunn at forslaget ville virke uforholdsmessig inngripende overfor personer som ble rammet utilsiktet.

Som følge av at formålet bak herværende forslag ikke er bekjempelse av tvangsekteskap, men å begrense ankomsten av asylsøkere som ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse, og å stimulere til arbeid og utdanning, foreslår departementet at målgruppen for fireårskravet snevres inn.

Departementet foreslår for det første at vilkåret skal omfatte personer som har fått opphold på humanitært grunnlag uten at de har beskyttelsesbehov, jf. formålet om å begrense ankomsten av asylsøkere som ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse.

Videre tilsier formålet om å stimulere til arbeid og utdanning at også andre grupper omfattes. Departementet mener at et slikt integreringsmessig incentiv i utgangspunktet bør gjelde for alle utenlandske referansepersoner som ikke har fått oppholdstillatelse i Norge på det grunnlag at de skal arbeide her. Departementet foreslår derfor at kravet om fire års arbeid eller utdanning for familieetablering, også skal gjelde for utenlandske referansepersoner som er flyktninger eller har fått opphold på grunnlag av beskyttelsesbehov. Videre foreslås at utenlandske referansepersoner som har fått opphold på grunnlag av regelverket om familieinnvandring, omfattes. Kravet skal gjelde både når referansepersonen har midlertidig og permanent oppholdstillatelse som er gitt på grunnlag av de nevnte oppholdsgrunnlagene.

Kravet skal ikke gjelde for norske eller nordiske statsborgere. Dette innebærer at så snart en utenlandsk referanseperson får norsk statsborgerskap, opphører fireårskravet å gjelde. Norsk statsborgerskap kan som hovedregel fås etter sju års botid i riket (botidskravet er kortere for utlendinger som er ektefelle eller samboer med norsk statsborger).

Departementet mener også at det vil være overflødig å stille et slikt incentiv overfor arbeidsinnvandrere, da selve grunnlaget for deres opphold i Norge er at de er i arbeid her. Det er heller ikke ønskelig å stille vilkår som vil kunne redusere rekrutteringen av utenlandsk arbeidskraft til Norge.

I hvilken grad fireårskravet skal gjelde for utenlandske referansepersoner som har oppholdstillatelse i Norge på andre grunnlag enn de ovennevnte (for eksempel oppholdstillatelse for studier og for vitenskapelig, religiøst eller kulturelt formål o.a.), vil fastsettes nærmere i forskrift.

Forslaget vil ikke berøre retten til oppholdstillatelse i medhold av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonens bestemmelser om fri bevegelse.

Som det fremgår av det ovennevnte, er målgruppen for herværende forslag avgrenset til en personkrets som i sin helhet vil falle innenfor formålene med forslaget, nemlig:

1. asylsøkere som ikke har beskyttelsesbehov, og

2. utlendinger som har fått opphold i Norge på annet grunnlag enn arbeid, og som det derfor er ønskelig å stille et vilkår om en viss tilknytning til arbeidslivet til dersom vedkommende skal få familiemedlemmer til Norge.

Ulempen med at 2006-forslaget ville ramme utenfor målgruppen, er således ikke til stede ved herværende forslag.

7.2 Virkeområde

7.2.1 Familieetablering

I likhet med 2006-forslaget, gjelder herværende forslag bare for familie etablering. Familieetablering innebærer i denne forbindelse at samlivet ble etablert etter tidspunktet for referansepersonens innreise i riket. Hvis samlivet var etablert før referansepersonens innreise i riket, er det å anse som familiegjenforening. Som familie gjenforening anses det også når partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse her.

Et samliv anses i denne sammenheng som etablert når partene har inngått ekteskap eller har vært samboere i to år. Et samliv anses også som etablert når det er unnfanget et barn i forholdet. De samme skjæringstidspunktene er avgjørende for om en søknad fra et barn skal vurderes som familiegjenforening eller familieetablering.

7.2.2 Nærmeste familiemedlemmer

7.2.2.1 Ektefeller og samboere

I likhet med 2006-forslaget, vil herværende forslag gjelde når søkeren er referansepersonens ektefelle eller samboer.

Sett i sammenheng med avgrensningen om at forslaget bare gjelder ved familieetablering, jf. kapittel 7.2.1 ovenfor, vil fireårskravet bare gjelde for ektefeller når referansepersonen, 2etter at han/hun har reist inn i Norge, gifter seg med en utlending som ikke har oppholdstillatelse her.

Dersom søkeren er referansepersonens samboer, vil søkeren som hovedregel måtte oppfylle vilkåret om to års samboerskap for å få oppholdstillatelse, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav b og ny lovs § 41 første ledd første punktum. Hvis søknad fremmes på bakgrunn av et slikt toårig samboerskap, vil tilfellet være å anse som familiegjenforening, og dermed falle utenfor herværende forslag, jf. kapittel 7.2.1 ovenfor. Fireårskravet vil altså ikke gjelde for samboere som har bodd sammen i minst to år.

En samboer kan imidlertid også få oppholdstillatelse dersom partene har eller venter barn sammen, selv om vilkåret om to års samboerskap ikke er oppfylt. 3 Slike tilfeller (hvor partene ennå ikke har bodd sammen i to år) vil i utgangspunktet være å anse som familieetablering og omfattes av fireårskravet. Dette gjelder likevel ikke dersom barnet ble unnfanget før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket. I slike tilfeller anses forholdet mellom søkeren og referansepersonen som etablert idet barnet ble unnfanget, altså før referansepersonens innreise, jf. kapittel 7.2.1, og tilfellet vil dermed ikke omfattes av fireårskravet. Det samme gjelder dersom barnet ble unnfanget mens begge parter har hatt oppholdstillatelse i Norge. Dette fremgår av forslaget til ny utlendingslov, men vil bli fastsatt i forskrift for gjeldende utlendingslov. De samme unntakene vil gjelde for ektefeller som har unnfanget barn før ekteskapet ble inngått.

Unntaket kan illustreres ved følgende eksempler (det bemerkes at utfallet av eksemplene blir likt, uavhengig av om det er referansepersonen eller søkeren som blir gravid):

• X har vært kjæreste eller samboer med Y i ett år i hjemlandet. X reiser til Norge og får opphold på humanitært grunnlag her. På et etterfølgende besøk i hjemlandet, blir Y gravid. Hun ønsker å bosette seg sammen med X i Norge. Y kan i dette tilfellet ikke få oppholds- eller arbeidstillatelse i Norge før X oppfyller fireårskravet. Dette gjelder uavhengig av om hun søker som samboer eller ektefelle (så lenge partene ikke var gift på X’s innreisetidspunkt). Dersom Y imidlertid allerede var gravid eller gift med X da han tok opphold i Norge, ville det bli gjort unntak fra fireårskravet etter herværende forslag.

• X har fått asyl og er bosatt i Norge. Mens han bor her, innleder han et forhold til Y, som er arbeidsinnvandrer med tidsbegrenset arbeidstillatelse. Partene flytter sammen i mars 2009. Y’s arbeidstillatelse utløper i mars 2010, og hun har ikke noe annet grunnlag for opphold i Norge etter dette. På dette tidspunktet vil partene ha bodd sammen i ett år, og oppfyller dermed ikke toårskravet for samboere. Dersom Y skal få oppholds- eller arbeidstillatelse som familiemedlem til X uten å omfattes av fireårskravet, må partene enten inngå ekteskap før mars 2010 eller unnfange barn innen den tid.

• X er utlending bosatt i Norge. Hun fikk opprinnelig arbeidstillatelse her som ektefelle til en nordmann, men ekteskapet er oppløst og hun har fått bosettingstillatelse (permanent oppholdstillatelse). Hun innleder et forhold til Y, som er asylsøker her. Y får avslag på sin søknad om asyl. Partene ønsker å leve sammen i Norge som ektefeller eller samboere. Y vil imidlertid ikke kunne få oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer med X før X har oppfylt fireårskravet. Dette gjelder uavhengig av om partene gifter seg eller unnfanger barn sammen. Dette fordi partene først innledet et forhold etter X’s innreise til Norge, og fordi Y heller aldri har hatt oppholds- eller arbeidstillatelse her.

7.2.2.2 Barn

2006-forslaget var begrunnet i hensynet til å bekjempe tvangsekteskap. Forslaget omfattet således bare familieetablering mellom ektefeller/samboere, og ikke tilfeller hvor søkeren er barn. De hensynene som begrunner herværende forslag, tilsier imidlertid at det ikke avgrenses mot tilfeller hvor søkeren er barn. Både formålet om å redusere ankomstene av asylsøkere uten beskyttelsesbehov og å stimulere referansepersonen til å ta arbeid og utdanning, er like relevante når søkeren er barn som når søkeren er ektefelle/samboer. Departementet foreslår på denne bakgrunn at forslaget også skal gjelde når søkeren er barn. Det vil imidlertid bli gjort unntak i en del slike tilfeller.

Fireårskravet vil for det første ikke gjelde når søkeren er barn og begge foreldrene er bosatt her, da slike tilfeller alltid vil være å anse som familie gjenforening og dermed falle utenfor forslaget.

Videre vil det gjøres unntak når søkeren er barn som er født i riket mens en av foreldrene har lovlig opphold her. Departementet viser til at det ville være svært inngripende å kreve at en kvinne som har oppholds- eller arbeidstillatelse i Norge og som føder et barn her, ikke skal kunne få ha barnet sitt i Norge før hun har jobbet eller tatt utdanning her i fire år. I praksis ville kvinnen da i mange tilfeller måtte reise ut av landet og bosette seg med barnet i hjemlandet. Siden barnet ikke har samme behov for kontakt med sin far som med sin mor den første levetiden, ville det kunne anses som mindre inngripende å la fireårskravet få anvendelse når barnet er født her og referansepersonen er barnets far (moren føder for eksempel i Norge mens hun har ulovlig opphold her). Departementet vil imidlertid ikke gjøre forskjell i regelverket på om det er kvinnen eller mannen som har oppholds- eller arbeidstillatelse i Norge, dersom barnet først er født her. Det foreslås derfor unntak i begge tilfeller, slik at begge kjønn har lik rett til å ha barnet boende hos seg når det er født her. I praksis vil nok ofte det nyfødte barnet følge moren, slik at foreldrene velger å ikke søke om oppholdstillatelse for barnet når moren må forlate riket. Dette er imidlertid et resultat av foreldrenes valg, og ikke av at regelverket er ulikt for kjønnene.

Hensikten med unntaket for barn født i riket, er å forhindre at barnet (og gjerne den herboende forelderen) blir nødt til å forlate riket etter fødselen, når de egentlig ønsker å være bosatt her. Unntaket er ikke ment å omfatte personer som frivillig bosetter seg i et annet land etter fødselen, og som først når barnet er eldre, ønsker at barnet skal bo i Norge. På denne bakgrunn foreslås det at unntaket bare skal gjelde når søknaden er fremmet innen ett år etter fødselen. Dersom søknad fremmes senere enn dette, kan unntak fra fireårskravet gjøres etter den generelle unntaksbestemmelsen om «særlige grunner». Ved vurderingen vil det legges vekt på om barnet har oppholdt seg i Norge siden fødselen, eller om det har vært lengre perioder i utlandet.

Dersom bare én av foreldrene er bosatt i Norge og barnet er alene igjen i hjemlandet uten den andre forelderen, vil det også være nærliggende å gjøre unntak etter den generelle unntaksbestemmelsen om «særlige grunner». Hvorvidt barnet har andre omsorgspersoner i hjemlandet/oppholdslandet vil være et moment i denne vurderingen. Det gjøres ofte unntak fra underholdskravet i slike tilfeller, og departementet mener praksis bør være lik for fireårskravet her. Unntakene vil reguleres nærmere i forskrift.

På bakgrunn av ovennevnte, vil fireårskravet som regel bare få betydning i forhold til barn, når en herboende utenlandsk mann får barn med en utenlandsk kvinne som ikke er bosatt i Norge, etter at han ankom Norge. I slike tilfeller må mor og barn bo i hjemlandet inntil faren har oppfylt fireårskravet. Grunnen til at fireårskravet i praksis oftest vil få betydning for menn, er at en herboende kvinne som regel vil føde barnet her, og at barnet dermed omfattes av unntaket for barn som er født i riket. Departementet mener at denne faktiske kjensgjerningen (at kvinnen oftere faller innenfor unntaksbestemmelsen om barn født i riket, av den grunn at det er kvinnen som føder barnet) ikke medfører at regelverket er kjønnsdiskriminerende. Det vises til formålet med fireårskravet (å redusere ankomstene av asylsøkere uten beskyttelsesbehov og å stimulere til arbeid og utdanning) og til begrunnelsen for unntaket for barn født i riket ovenfor. På denne bakgrunn mener departementet at den faktiske virkningen at menn oftere vil måtte oppfylle fireårskravet for å få familieetablering med et barn enn det kvinner vil, har et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende. Departementet anser på denne bakgrunn at forslaget ikke er i konflikt med diskrimineringsforbudet, som blant annet er nedfelt i Den europeiske menneskerettskonvensjon.

Når det gjelder forslagets praktiske betydning for søkere som er barn, viser departementet videre til at forslaget bare skal gjelde for barn som er unnfanget etter referansepersonens innreise i riket (familieetablering). Målgruppen tatt i betraktning (flyktninger, personer som har fått opphold på humanitært grunnlag og personer som har fått opphold gjennom regelverket om familieinnvandring), er det lite praktisk at referansepersonen får barn i utlandet i løpet av sine første år i Norge. Normalt vil derfor referansepersonen ha vært i arbeid eller utdanning i Norge en tid når barnet blir født, enten gjennom introduksjonsprogrammet eller gjennom ordinært arbeid/utdanning. Det vil derfor sjelden gjenstå fulle fire år før kravet er oppfylt når det søkes om familieetablering med barn.

Herværende forslag vil ikke gjelde når referansepersonen er barn, da slike tilfeller alltid vil være å anse som familiegjenforening og ikke familie­etablering.

7.3 Krav til utdanning/arbeid

2006-forslaget la opp til at det skulle foretas en skjønnsmessig vurdering av referansepersonens tilknytning, hvor 4–5 års fast arbeid eller studium kunne tilfredsstille kravet om tilstrekkelig sterk tilknytning for referansepersonen. Det vises til høringsbrevet av 12.10.06, pkt. 9.4, under forslag 3 (s. 28):

«Hvis herboende er født og oppvokst i et annet land (hjemlandet), og således ikke har hatt sin oppvekst i Norge, kreves det et langvarig opphold her for at herboende kan anses for å ha oppnådd en vesentlig tilknytning til Norge. Som utgangspunkt vil vesentlig tilknytning til Norge måtte innebære at herboende har bodd her i ca. 9 år og har gjort en innsats for å bli integrert (i Danmark er det tilsvarende kravet 12 år). Dersom herboende har hatt fast arbeid eller har studert og kan dokumentere studieprogresjon i Norge i 4–5 år, vil det kunne være tilstrekkelig til at vedkommende har opparbeidet vesentlig tilknytning til Norge, og at søkeren således kan gis opphold, selv om herboende ikke har bodd i Norge så lenge som 9 år (i Danmark kreves 7–8 års arbeid, evt. 4–5 år dersom arbeidet er integreringsfremmende). Det minnes om at det er situasjonen på søknadstidspunktet som vil være avgjørende for tilknytningsvurderingen, og at kravene til botid (ca. 9 år) eller evt. arbeid/studier (4–5 år) derfor må være oppfylt for de siste henholdsvis 9 og 4–5 årene før søknaden behandles. Ferieopphold i utlandet på inntil 2 måneder pr. år får ikke betydning [...].»

Departementet foreslår i herværende forslag at det innføres et krav om at referansepersonen må ha hatt fire års arbeid eller utdanning i Norge for at det skal kunne innvilges familieetablering. Det legges således opp til et klart og forutsigbart krav, og ikke til en skjønnsmessig bestemmelse.

Som det fremgår av sitatet over, la 2006-forslaget opp til at arbeidet/utdanningen måtte være gjennomført i en sammenhengende årrekke den siste perioden før søknad om familieetablering ble behandlet. Bakgrunnen for dette var at hensikten var å forhindre at unge personer ble tvangsgiftet og holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil den utenlandske ektefellen fikk oppholdstillatelse i Norge. Dette hensynet gjør seg ikke gjeldende i forhold til herværende forslag. Formålene om å redusere ankomstene av asylsøkere uten beskyttelsesbehov og stimulere til arbeid og utdanning tilsier ikke at det stilles noen nærmere krav til kontinuiteten eller tidspunktet for gjennomføringen av arbeidet eller utdanningen. Departementet stiller derfor ikke krav om at arbeidet/utdanningen må ha vært gjennomført i en sammenhengende fireårsperiode eller at det må ha vært gjennomført umiddelbart før søknaden om familieetablering behandles. 4 Det avgjørende er at referansepersonen til sammen har vært i arbeid/utdanning i fire år etter ankomst til Norge. Herværende forslag er således mer fleksibelt på dette punktet enn 2006-forslaget.

Utgangspunktet er at arbeidet må være fulltidsarbeid. Deltakelse i introduksjonsprogram etter introduksjonsloven vil regnes som fulltidsarbeid etter bestemmelsen. Flyktninger, utlendinger med opphold på humanitært grunnlag og familiemedlemmene til disse, har rett og plikt til å delta i introduksjonsprogram, under forutsetning av at øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt, jf. introduksjonsloven § 2. Familiegjenforente til norske borgere, nordiske borgere og arbeidsinnvandrere har verken rett eller plikt til deltakelse i introduksjonsprogram. De kan likevel få mulighet til å delta dersom kommunen de er bosatt i velger å gi tilbud om dette, noe mange kommuner gjør. De fleste i målgruppen for fireårskravet vil dermed kunne oppfylle to av de fire årene gjennom deltakelse i introduksjonsprogram.

Når det gjelder kravet til utdanning, stilles det også her et krav om at utdanningen i utgangspunktet må være på fulltid. Både fulltidsdeltakelse i grunnskole, videregående skole og høyere utdanning (høyskole eller universitet) tilfredsstiller kravet.

Kravet til arbeid og utdanning kan utdypes nærmere i forskrift. Det vil i denne forbindelse også bli vurdert om andre aktiviteter skal likestilles med arbeid (for eksempel omsorg for barn). Det kan i forskrift også fastsettes at kravet kan oppfylles gjennom deltidsarbeid over en lengre periode enn fire år.

7.4 Unntak

7.4.1 Øvre aldersgrense (26–28 år)

2006-forslaget innebar at vilkåret om tilknytning skulle oppheves når referansepersonen fylte 26–28 år. Begrunnelsen var at formålet med forslaget var å forhindre at unge mennesker ble tvangsgiftet og holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil et eventuelt alderskrav på 21 år ble oppfylt, og at vilkåret derfor burde oppheves når referansepersonen hadde oppnådd en viss alder. Siden vilkåret gjaldt generelt for alle referansepersoner, hvorav mange ville ha inngått frivillig ekteskap og dermed rammes som en utilsiktet konsekvens, ble det ansett som inngripende dersom vilkåret ikke skulle oppheves etter en viss tid.

Departementet foreslår i herværende proposisjon at fireårskravet ikke oppheves når referansepersonen har nådd en viss alder. Bakgrunnen er at formålet med dette forslaget ikke er å beskytte unge mennesker mot tvangsekteskap og tilbakeholdelse i hjemlandet, men å begrense ankomstene av asylsøkere uten beskyttelsesbehov og å stimulere til jobb og utdanning. Disse hensynene tilsier ikke at vilkåret bare skal gjelde for unge mennesker. Videre vil herværende forslag heller ikke ramme personer som faller utenfor den tilsiktede målgruppen med forslaget, slik at hensynet til disse skulle tilsi at vilkåret opphører på et visst tidspunkt, jf. kapittel 7.1 ovenfor.

En avgjørende forskjell på 2006-forslaget og herværende forslag, som medfører at det ikke er det samme behovet for en øvre aldersgrense for vilkåret, er måten fireårskravet beregnes på i forhold til vilkåret om tilknytning i 2006-forslaget. Som det fremgår av kapittel 7.3 ovenfor, la 2006-forslaget opp til at arbeidet/utdanningen måtte være gjennomført i en sammenhengende årrekke den siste perioden før søknad om familieetablering ble behandlet. Hvis referansepersonen hadde vært ute av arbeid/utdanning den siste tiden før søknaden ble behandlet (for eksempel på grunn av arbeidsledighet eller et lengre utenlandsopphold), ville vedkommende miste tilknytning og risikere å ikke oppfylle kravet, selv om kravet hadde vært oppfylt på et tidligere tidspunkt. Kravet ville således være en kontinuerlig skranke i forhold til å få familiemedlemmer til Norge gjennom hele referansepersonens opphold her. I herværende forslag, derimot, stilles det ikke noe krav om at arbeidet/utdanningen må ha vært gjennomført umiddelbart før søknaden om familieetablering behandles. Når referansepersonen har arbeidet eller tatt utdanning her i fire år etter innreise, er kravet oppfylt en gang for alle. Målgruppen vil dermed oppfylle vilkåret etter en viss botid i Norge, og etter dette vil fireårskravet ikke lenger være noen potensiell hindring for familieetablering mer. Det er derfor ikke det samme behovet for å oppheve kravet ved en viss alder.

Videre vises det til at herværende forslag, i motsetning til 2006-forslaget, ikke skal gjelde for norske statsborgere. Fireårskravet vil derfor opphøre å gjelde dersom referansepersonen blir norsk statsborger, som regel etter sju års botid i riket, jf. kapittel 7.1 ovenfor.

På bakgrunn av ovennevnte, går departementet ikke inn for at fireårskravet oppheves når referansepersonen har nådd en viss alder (26–28 år).

7.4.2 Særlige grunner

Departementet foreslår, i likhet med 2006-forslaget, at det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det. «Særlige grunner» vil omfatte tilfeller hvor Norge er forpliktet til å gjøre unntak fra vilkåret for å unngå at et vedtak kommer i strid med våre internasjonale forpliktelser, men det vil også omfatte visse tilfeller utover dette. I saker hvor det foreligger spesielle omstendigheter, må det alltid foretas en skjønnsmessig vurdering og en vurdering i forhold til EMK artikkel 8.

I høringsbrevet av 12.10.06 skisseres det flere forslag til unntak i kapittel 9.2.3. Noen av unntaksforslagene er ivaretatt ved at herværende forslag er utformet annerledes enn 2006-forslaget, for eksempel 2006-forslaget om at det bør gjøres unntak for å beholde/tiltrekke arbeidskraft til Norge, jf. at arbeidsinnvandrere ikke er omfattet av herværende forslag. Dette gjelder også unntak knyttet til utenlandsopphold den siste perioden før søknad om familieetablering behandles, jf. at det i herværende forslag ikke stilles krav om at arbeidet/utdanningen må være gjennomført sammenhengende og umiddelbart før søknaden behandles.

Departementet vil i forskrift gjøre unntak fra kravet om arbeid/utdanning ved dokumentert arbeidsuførhet. I hvilken grad andre ytelser etter folketrygdloven skal likestilles med arbeid, vil bli fastsatt i forskrift.

Som det fremgår av kapittel 7.2 ovenfor, skal forslaget også gjelde når søkeren er barn. Det foreslås således ikke noe generelt unntak for barne­familier. Hvorvidt det foreligger særlige grunner som tilsier at det skal gjøres unntak for barn, må vurderes konkret i forhold til hver enkelt sak, jf. også kapittel 7.5 nedenfor.

Begrepet «særlige grunner» vil kunne utdypes nærmere i forskrift, i tråd med hva som er skissert ovenfor.

7.5 Forholdsmessighetsvurdering

I høringen av 2006-forslaget uttalte noen av høringsinstansene at forslaget ville virke diskriminerende og utfordre menneskerettighetene, og at det ville ramme mange personer utenfor målgruppen og dermed være uforholdsmessig. Som det fremgår ovenfor, er forslaget endret på flere punkter, blant annet er målgruppen snevret inn. Vurderingen av forholdsmessigheten vil derfor bli noe annerledes for herværende forslag.

At et tiltak er forholdsmessig, er av betydning både i forhold til retten til respekt for familielivet og i forhold til diskrimineringsforbudet, som begge er nedfelt blant annet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).

Innledningsvis vil departementet vise til at herværende forslag bare gjelder familieetablering og ikke familiegjenforening. Familieetablering nyter generelt et svakere vern etter menneskerettighetene enn familiegjenforening.

Når det gjelder retten til respekt for familie­livet, vises det til fremstillingen av Den europeiske menneskerettskonvensjon i kapittel 3 ovenfor. Som det fremgår der, vil innvandringsregulerende hensyn (begrensning av ankomsten av asylsøkere uten beskyttelsesbehov) og integreringsmessige hensyn (incentiv til arbeid og utdanning) bli akseptert som legitime formål for å gjøre inngrep i familie­livet. Ved vurderingen av om man har kommet fram til en rimelig balanse mellom samfunnets behov for å kontrollere innvandring og den enkeltes behov for å kunne utøve familieliv i riket (forholdsmessighetsvurderingen), vil referansepersonens tilknytning være et sentralt moment.

Herværende forslag vil ikke gjelde for norske statsborgere. Vilkåret vil derfor i praksis gjelde for personer med relativt kort botid (mindre enn sju år). Målgruppen kan dermed ikke anses for å ha en sterk tilknytning til Norge generelt. Det nevnes i denne sammenheng at de fleste flyktninger og utlendinger med opphold på humanitært grunnlag, velger å få norsk statsborgerskap. For personer som har ankommet Norge i ung alder (før fylte 15 år) og som har valgt å ikke bli norsk statsborger, vil vilkåret oppfylles gjennom ordinær skolegang (grunnskole og videregående skole), og dermed ikke innebære en hindring for senere familie­etablering.

Departementet mener det ikke vil være uforholdsmessig å kreve at de angjeldende referansepersonene har deltatt aktivt i samfunnet over en viss periode før de kan få en nyetablert familie til Norge. Departementet mener fire år er et rimelig krav i denne forbindelse. Dette gjelder både i forhold til referansepersonens ektefelle/samboer og barn. Det vises til unntakene som er skissert i forhold til barn; Unntakene vil i praksis innebære at fireårskravet vil ramme herboende utenlandske menn som får barn med en utenlandsk kvinne etter at de (mennene) ankom Norge. I slike tilfeller må mor og barn bo i hjemlandet inntil faren har oppfylt fireårskravet, jf. kapittel 7.2.2.2 ovenfor. Som nevnt der, vil deler av fireårskravet som regel være oppfylt når barnet fødes, slik at det ikke gjenstår fulle fire år før vilkåret er oppfylt.

I saker hvor det foreligger spesielle omstendigheter, må det imidlertid alltid foretas en skjønnsmessig vurdering og en vurdering i forhold til EMK artikkel 8, jf. adgangen til å gjøre unntak i «særlige tilfeller». Relevante forhold i denne forbindelse vil være om det finnes en vesentlig hindring for at familielivet kan utøves i et annet land, for eksempel fare for forfølgelse av et eller flere familiemedlemmer i det landet hvor det eventuelt kan være aktuelt å utøve familielivet, eller at utøvelse av familielivet et annet sted innebærer at barn som er etablert i Norge må flytte. Relevante forhold er ellers blant annet livssituasjon til et eventuelt barn i utlandet som søker om familieetablering i Norge, om familiesplittelsen var frivillig og, som nevnt ovenfor, hvor sterk tilknytning referansepersonen har til riket.

7.6 Forholdet til underholdskravet

Kravet om fire års arbeid/utdanning vil komme i tillegg til underholdskravet. Når fireårskravet er oppfylt, må altså også underholdskravet oppfylles før familieetablering kan innvilges. Når det skjerpede underholdskravet trer i kraft, vil dette blant annet innebære at referansepersonen må ha hatt en årsinntekt på kr 215 000 det siste året, samt kunne sannsynliggjøre å ha en slik inntekt også fremover i tid (som regel i ett år). Referansepersonen kan heller ikke ha mottatt sosialhjelp det siste året.

For en utlending som får opphold på humanitært grunnlag, vil det i normale tilfeller ta drøyt tre år før underholdskravet er oppfylt. Utlendingen vil først delta to år i introduksjonsprogrammet. Introduksjonsstønaden (kr 140 500) er ikke tilstrekkelig høy til å oppfylle underholdskravet (kr 215 000), så underholdskravet vil ikke bli oppfylt i denne perioden med mindre utlendingen har ekstrainntekter på ca. kr 75 000 ved siden av fulltids deltakelse i introduksjonsprogrammet. Dersom utlendingen ikke har ekstrainntekter, og etter endt introduksjonsprogram går rett over i en jobb med et lønnsnivå som oppfyller underholdskravet, vil underholdskravet være oppfylt etter vedkommende har vært i arbeid i ett år (dvs. etter det tredje året). Inntekten må dokumenteres med ligningsattest, som normalt først vil foreligge et stykke ut i år fire. Når ligningsattesten foreligger, vil det bare gjenstå noen måneder før fireårskravet er oppfylt og utlendingen kan få familiemedlemmer til Norge. Det minnes om at fireårskravet bare vil gjelde for familiemedlemmer utlendingen ikke allerede hadde ved ankomst til Norge.