5 Undersøkelse og rapportering

5.1 Innledning

Tredje hvitvaskingsdirektiv kapittel 3 inneholder regler om rapporterings- og opplysningsplikt ved mistenkelige transaksjoner. Disse viderefører i stor grad reglene som følger av første og annet hvitvaskingsdirektiv. I motsetning til de foregående direktiver, åpner tredje hvitvaskingsdirektiv for visse unntak fra forbudet mot å opplyse overfor tredjepersoner at det er rapportert eller gitt opplysninger.

I tillegg til regler om rapporteringsplikt, inneholder norsk hvitvaskingslovgivning regler om undersøkelsesplikt ved mistenkelige transaksjoner. En slik plikt kan neppe utledes av direktivets bestemmelser, men har et visst motstykke i FATFs anbefalinger. Plikten ble innført på bakgrunn av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5.

Utover de endringer som følger av gjennomføringen av direktivet, er departementets forslag til endringer hovedsakelig av redaksjonell art.

5.2 Undersøkelses- og rapporteringsplikt

5.2.1 EØS-rett

Det følger av direktivet artikkel 20 at institusjoner og personer som omfattes av direktivet skal vie spesiell oppmerksomhet til typer virksomhet som det anses særlig sannsynlig at har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, og især «complex or unusually large transactions and all unusual patterns of transactions which have no apparent economic or visible lawful purpose». Den siterte delen av bestemmelsen tilsvarer FATF-anbefaling 11 første punktum. Etter anbefalingens annet punktum skal bakgrunnen for slike transaksjoner så vidt mulig undersøkes, og resultatet av undersøkelser skal nedtegnes skriftlig og være tilgjengelig for kompetente myndigheter. Artikkel 20 er i det vesentlige en videreføring og utvidelse av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5.

FATF-anbefaling 21 oppstiller krav om at det vies særlig oppmerksomhet til kundeforhold og transaksjoner med personer, herunder selskaper og finansielle institusjoner, fra land som ikke i tilstrekkelig grad anvender FATFs anbefalinger. Dersom slike transaksjonene ikke har noe opplagt økonomisk eller synlig legitimt formål, skal deres bakgrunn og formål så vidt mulig undersøkes. Resultater av undersøkelsene bør nedtegnes skriftlig og være tilgjengelige for kompetente myndigheter.

Etter direktivet artikkel 22 nr. 1 skal institusjoner og personer som omfattes av direktivet omgående, og på eget initiativ, underrette den finansielle etterretningsenheten når institusjonen eller personen vet eller har mistanke om at hvitvasking eller terrorfinansiering finner sted, har funnet sted eller har vært forsøkt (punkt a), og på anmodning fra den finansielle etterretningsenheten omgående gi denne alle nødvendige opplysninger (punkt b). Bestemmelsens første del tilsvarerer FATF-anbefaling 13 og spesialanbefaling IV. Artikkel 22 nr. 1 er en videreføring og utvidelse av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 6 første ledd.

Artikkel 23 nr. 2 åpner for at medlemsstatene kan gjøre unntak fra opplysningspliktene etter artikkel 22 nr. 1. Unntaksadgangen gjelder for notarer, uavhengige jurister, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere med hensyn til opplysninger som de mottar fra eller om en klient i forbindelse med at de vurderer klientens rettsstilling eller forsvarer eller representerer klienten under eller i forbindelse med rettergang. Det siste omfatter rådgivning om å innlede eller unngå rettergang, enten opplysningene mottas eller innhentes før, under eller etter rettergang. Bestemmelsen har et visst motstykke i FATF-anbefaling 16 annet ledd, som gjør unntak for uavhengige jurister med hensyn til opplysninger som er omfattet av yrkesmessig taushetsplikt. Artikkel 23 nr. 2 er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 6 annet ledd, som ble innført ved annet hvitvaskingsdirektiv.

5.2.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 7 første ledd skal rapporteringspliktige ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller til forhold som rammes av straffeloven §§ 147a eller 147b foreta nærmere undersøkelser for å få bekreftet eller avkreftet mistanken. Plikten gjelder også for den rapporteringspliktiges ansatte.

Nærmere regler om gjennomføring av undersøkelsesplikten følger av Hvitvaskingsforskriften § 10, som i første ledd beskriver visse «[f]orhold som kan utløse undersøkelsesplikt», blant annet at transaksjonen synes å mangle et legitimt formål eller er usedvanlig stor eller kompleks. Etter annet ledd skal kunden eller tredjemann ikke gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, jf. nærmere under punkt 5.5. Etter tredje ledd skal rapporteringspliktige skriftlig eller elektronisk registrere resultatene av undersøkelsene. Fjerde ledd gir regler om interne rutiner for håndtering av mistenkelige transaksjoner, herunder krav om oppnevnelse av en ansvarlig person eller avdeling. Etter femte ledd skal rapportering internt i et foretak som ikke resulterer i videre rapportering til Økokrim, i dokuments form være tilgjengelig i foretaket i minst fem år etter at rapporten ble mottatt av hvitvaskingsansvarlig.

Dersom undersøkelser ikke avkrefter mistanken, skal den rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven § 7 annet ledd av eget tiltak oversende opplysninger til Økokrim om den aktuelle transaksjonen og om de forhold som har medført mistanke. Videre skal den rapporteringspliktige og ansatte på forespørsel gi Økokrim alle nødvendige opplysninger om transaksjonen og mistanken.

Hvitvaskingsforskriften § 11 gir nærmere regler om oversendelse av opplysninger til Økokrim, herunder hvem som er ansvarlig for oversendelse og rapportens innhold og form.

Etter hvitvaskingsloven § 12 gjelder det unntak fra rapporteringsplikten for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet. Unntaket gjelder forhold vedkommende har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling eller før, under og etter en rettssak, når forholdet har direkte tilknytning til rettstvisten. Unntaket gjelder tilsvarende for revisorer og andre rapporteringspliktige rådgivere når de bistår en advokat eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet.

Etter hvitvaskingsforskriften § 13 kan Finansdepartementet, etter vedtak fra FATF, fastsette særskilt og systematisk rapporteringsplikt til Økokrim for transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking eller terrorfinansiering. Etter hvitvaskingsforskriften § 14 kan det videre, etter vedtak fra FATF, fastsettes særskilte forbud eller restriksjoner når det gjelder adgangen for rapporteringspliktige til å etablere kundeforhold med eller foreta transaksjoner for slike personer eller foretak.

5.2.3 Utvalgets forslag

5.2.3.1 Gjennomføring av direktivet og FATFs anbefalinger

Undersøkelsesplikten ble i norsk rett innført i 1992 ved den nå opphevde finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 tredje ledd. Begrunnelsen for innføring var gjennomføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5, jf. Ot.prp. nr. 85 (1991-92) s. 27. Etter artikkel 5 skulle institusjoner og personer omfattet av direktivet foreta særlige undersøkelser av («examine with special attention») de typer transaksjoner som det anses særlig sannsynlig at har tilknytning til hvitvasking. Ved tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 er regelen endret til en plikt til å vie særlig oppmerksomhet til («pay special attention to») enhver virksomhet som innebærer særlig hvitvaskingsrisiko. Etter utvalgets syn gjennomføres denne bestemmelsen av reglene om risikobasert kundekontroll, løpende oppfølging og forsterkede kontrolltiltak. FATF-anbefaling 11 annet punktum og 21 annet punktum oppstiller imidlertid fremdeles en undersøkelsesplikt ved transaksjoner som er komplekse, usedvanlig store eller ikke har noe opplagt økonomisk eller synlig legitimt formål.

Hvitvaskingsloven § 7 første ledd første punktum oppstiller undersøkelsesplikt ved mistenkelige transaksjoner. Hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd angir forhold som «kan utløse undersøkelsesplikt etter hvitvaskingsloven § 7». De angitte forholdene tilsvarer i vesentlig grad de som nevnes i FATF-anbefaling 11 og 21. I FATFs evalueringsrapport punkt 3.6.1 er det lagt til grunn at norsk rett er i overensstemmelse med anbefaling 11 og 21. På denne bakgrunn foreslår utvalget at hvitvaskingsloven § 7 første ledd første punktum og hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd videreføres, jf. utvalgets lovforslag § 16 første ledd og utvalgets forslag til forskrift § 10. Det foreslås at lovens regel om undersøkelsesplikt skilles ut i en selvstendig bestemmelse og at departementet gis særskilt hjemmel til i forskrift å fastsette nærmere regler, jf. utvalgets lovforslag § 16 tredje ledd.

Regelen i hvitvaskingsforskriften § 10 tredje ledd om skriftlig eller elektronisk registrering av resultatene av undersøkelser foreslås inntatt i utvalgets lovforslag § 16 annet ledd.

Etter hvitvaskingsforskriften § 10 fjerde ledd skal rapporteringspliktige etablere kontroll- og kommunikasjonsrutiner som sikrer oppfyllelse av undersøkelsesplikten samt interne rapporteringssystemer ved mistanke. Bestemmelsen fremstår etter utvalgets syn som overflødig ved siden av utvalgets lovforslag § 22 første ledd, som oppstiller en alminnelig plikt til å ha forsvarlige kontroll- og kommunikasjonsrutiner, og utvalgets lovforslag § 22 fjerde ledd bokstav b, som oppstiller plikt til å treffe tiltak som sikrer at ansatte lærer å kjenne igjen mistenkelige transaksjoner og er kjent med interne rutiner for håndtering av slike, jf. punkt 7.1.3.

Regelen om oppbevaring i hvitvaskingsforskriften § 10 femte ledd er etter utvalgets syn overflødig ved siden av oppbevaringsplikten etter utvalgets lovforslag § 21 annet ledd, jf. punkt 6.1.3.

Hvitvaskingsforskriften § 10 annet ledd, om at kunden eller tredjemann ikke skal gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, foreslås inntatt i utvalgets lovforslag § 20, jf. punkt 5.5.3.

Hvitvaskingsloven § 7 første ledd annet punktum, om at undersøkelsesplikten også gjelder for den rapporteringspliktiges ansatte, er etter utvalgets oppfatning overflødig og foreslås ikke videreført, jf. punkt 8.2.3.

Direktivet artikkel 22 nr. 1 om rapporteringsplikt er i det vesentlige en videreføring av de foregående hvitvaskingsdirektiver. Utvalget foreslår at hvitvaskingsloven § 7 annet ledd videreføres og skilles ut i en selvstendig bestemmelse, jf. utvalgets lovforslag § 17 første ledd.

Også direktivet artikkel 23 nr. 2, om unntak fra rapporteringsplikt for blant annet advokater, er en videreføring av foregående hvitvaskingsdirektiver. Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i hvitvaskingsloven § 12 første ledd, jf. utvalgets lovforslag § 17 annet ledd første punktum.

Hvitvaskingsloven § 12 annet ledd, om tilsvarende unntaksadgang for rådgivere til advokater og andre som yter rettshjelpsvirksomhet, har ikke noe direkte motstykke i tredje hvitvaskingsdirektiv. Direktivet artikkel 23 omfatter kun revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere når de utøver juridisk bistand for egne klienter. Regelen i hvitvaskingsloven § 12 annet ledd hviler imidlertid på de samme hensyn, og utvalget foreslår at den videreføres, jf. utvalgets lovforslag § 17 annet ledd annet punktum. I en rekke saker vil advokater ha behov for ekstern faglig bistand, og en unntaksregel for advokater vil undergraves dersom eksterne rådgivere ikke omfattes. Bestemmelsens anvendelsesområde foreslås presisert til bistand i situasjoner hvor advokaten eller rettshjelperen selv er unntatt fra opplysningsplikt. En tilsvarende regel følger av dansk hvitvaskingslov § 8 annet ledd.

Utvalget foreslår at departementet gis hjemmel til i forskrift å pålegge rapporteringspliktige å overføre opplysninger til Økokrim elektronisk, jf. utvalgets lovforslag § 17 tredje ledd første punktum. For de fleste grupper rapporteringspliktige vil et slikt pålegg fremstå som lite byrdefullt, og elektronisk overføring vil kunne virke vesentlig ressursbesparende for Økokrim. Det forutsettes at elektronisk overføring skjer i et format som legger til rette for en effektiv behandling i Økokrim. Videre foreslår utvalget at departementet gis særskilt hjemmel til å fastsette nærmere regler om rapporteringsplikt, og at hvitvaskingsforskriften § 11 videreføres, jf. utvalgets lovforslag § 17 tredje ledd annet punktum og utvalgets forslag til forskrift § 11. Sistnevnte forskriftshjemmel fulgte tidligere av hvitvaskingsloven § 18 nr. 1, som utvalget foreslår opphevet, jf. punkt 8.4.1.

Hvitvaskingsforskriften §§ 13 og 14 foreslås ikke videreført. Utvalget kan ikke se hensikten med at departementet i forskrift presiserer de forskriftshjemler som er fastsatt i hvitvaskingsloven § 18 nr. 4 og 5.

5.2.3.2 Nærmere om forståelsen av lovforslaget §§ 16 og 17

Utvalgets lovforslag §§ 16 og 17 er en videreføring av gjeldende hvitvaskingslov § 7 om undersøkelses- og rapporteringsplikt.

Utvalget uttaler i utredningen at de er kjent med at det blant rapporteringspliktige har vist seg å være noe usikkerhet med hensyn til når undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt oppstår. Utvalget har derfor knytte enkelte kommentarer til vilkårene for undersøkelsesplikt etter utvalgets lovforslag § 16, jf. utredningen punkt 5.2.3.2.

Undersøkelsesplikt inntrer der den rapporteringspliktige «har mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller forhold som rammes av straffeloven §§ 147a eller 147b».

Ved avgjørelsen av hva som omfattes av begrepet «mistanke» skal det legges til grunn en lav terskel. Enhver mistanke vil i utgangspunktet kunne oppfylle kriteriet, også «diffus» mistanke.

Etter utvalgets lovforslag § 2 nr. 2 er begrepet «transaksjon» definert som «enhver overføring, formidling, ombytting eller plassering av formuesgoder». Forslaget er en videreføring av definisjonen hvitvaskingsloven § 2 nr. 2. I forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 72 (2002-2003) punkt 4.3, uttales at begrepet skal tolkes vidt. Det er ikke et vilkår for undersøkelsesplikt at den rapporteringspliktige forestår transaksjonen. Undersøkelsesplikten kan etter omstendighetene omfatte fremtidige transaksjoner i tillegg til transaksjoner som allerede er foretatt. Dersom en revisor eller advokat for eksempel får mistanke om at klienten vil overføre midler unndratt fra beskatning til utlandet, vil det normalt oppstå undersøkelsesplikt.

Det er et vilkår for undersøkelsesplikt at den aktuelle transaksjonen «har tilknytning til» utbytte av en straffbar handling. Dette innebærer at det ikke er tilstrekkelig til å utløse undersøkelsesplikt at det foreligger mistanke om en straffbar handling eller mistanke om at det foreligger utbytte fra en straffbar handling.

Ved tolkningen av begrepet «utbytte» skal det legges til grunn samme forståelse som etter straffeloven § 317. I forarbeidene til denne bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 53 (1992-93) side 24, uttaler Justisdepartementet:

«Med utbytte menes noe som har vært fremskaffet ved en straffbar handling eller som på annen måte står i nær sammenheng med en straffbar handling».

Uttrykket «straffbar handling» omfatter enhver straffbar handling, uten avgrensning, og inkluderer både forbrytelser og forseelser. Også avgifts- og skatteunndragelse omfattes.

Det er ikke et formål med undersøkelser å klargjøre omstendigheter rundt den (primær)forbrytelse et eventuelt utbytte stammer fra, og mistanken behøver ikke å være knyttet til en bestemt straffbar handling.

Undersøkelsesplikt vil utløses også i tilfeller hvor det aktuelle utbyttet stammer fra en straffbar handling som er foretatt av den som utfører transaksjonen. Straffbare handlinger som angitt i straffeloven § 317 annet ledd, såkalt «self-laundering», omfattes.

Undersøkelser vil normalt ta utgangspunkt i de opplysninger den rapporteringspliktige har om kunden, samt tilgjengelige offentlige opplysninger som fremstår som relevante. I visse tilfeller kan det være naturlig å stille spørsmål til kunden. På bakgrunn av plikten til ikke å avsløre undersøkelser etter utvalgets lovforslag § 20, må det imidlertid vises varsomhet ved slike spørsmål.

Hvorvidt undersøkelsesplikt utløses, vil bero på en konkret vurdering av transaksjonen, kunden og forholdene for øvrig. Enkelte forhold som kan utløse undersøkelsesplikt er angitt i hvitvaskingsforskriften § 10 første ledd, som videreføres i utvalgets forslag til forskrift § 10. At transaksjonen synes å mangle et legitimt formål, vil for eksempel kunne være tilfeller der et pengebeløp tilsynelatende går frem og tilbake mellom to konti eller mellom to institusjoner, og tilfeller der en større sum splittes i mindre summer og samles igjen på en ny konto. Andre forhold som etter omstendighetene vil kunne medføre undersøkelsesplikt er store kontanttransaksjoner, ekstraordinær nedbetaling av lån og ugrunnet valutaveksling.

5.2.4 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen støtter i hovedsak utvalgets forslag. Det foreslås imidlertid at rapporteringsplikt kun skal inntre der det finnes rimelig grunn til å anta at transaksjonen har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller bidrar til terrorfinansiering. Foreningen støtter forslaget om at revisorer og andre rapporteringspliktige unntas fra rapporteringsplikt når de bistår advokater.

Buypass mener rapportering bør skje ved sterk og begrunnet mistanke, og følgelig at rapporteringsplikten bør begrenses til transaksjoner hvor foretatte undersøkelser bekrefter eller underbygger en tro om at transaksjonen har til formål å foreta hvitvasking eller bidra til terrorfinansiering.

Når det gjelder undersøkelsesplikten påpeker Posten Norge at det er vanskelig å se for seg hva slags undersøkelser som kan gjøres for å få bekreftet eller avkreftet mistanke knyttet til avsender eller mottaker av verdibrev. Det vises til at mistanke i slike tilfeller vil forutsette kunnskap om tilhørighet til kriminelt miljø eller virksomhet. Under henvisning til at hvitvaskingsreglenes virkeområde for postoperatører ikke har blitt nærmere vurdert av utvalget mener Posten Norge derfor at disse ikke bør underlegges regelverket ved formidling av verdisendinger.

Økokrim legger til grunn at uttrykket «standardisert formular» innebærer overføring via Altinn. For så vidt gjelder vedlegg til meldingen (kontoutskrift og lignende) påpekes viktigheten av at også disse oversendes elektronisk, og i et format som er elektronisk sorterbart.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen støtter at rapportering skal skje på formular godkjent av Økokrim, og viser i den anledning til hensynet til best mulig ressursutnyttelse i enheten for finansiell etterretning.

Den norske Revisorforening mener omfanget av den foreslåtte undersøkelses- og rapporteringsplikten er unødvendig omfattende, og påpeker at det er vanskelig å se at det kan være lovgivers intensjon at revisorene må rapportere om samtlige avdekkede straffbare handlinger som gir utbytte.

5.2.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at utvalgets forslag vedrørende undersøkelsesplikt og rapportering i det vesentlige er en videreføring av reglene i gjeldende hvitvaskingslov, og slutter seg til utvalgets forslag. Det vises til lovforslaget §§ 17 og 18. Departementet foreslår at henvisningen til straffeloven i lovforslaget § 17 første ledd utvides til også å gjelde den foreslåtte bestemmelsen i straffeloven § 147 c. Se omtale om dette under punk 4.2.5.

Departementet slutter seg videre til utvalgets nærmere omtale av forståelsen av bestemmelsene, og er således uenig med Advokatforeningen, Buypass og Revisorforeningen i at terskelen for når undersøkelsesplikt inntrer bør være høyere enn «mistanke».

Når det gjelder høringsmerknaden fra Posten viser departementet til vurderingen under punkt 3.5.8.4.

5.3 Gjennomføring av mistenkelige transaksjoner

5.3.1 EØS-rett

Institusjoner og personer som omfattes av direktivet skal i henhold til direktivets artikkel 24 avstå fra å utføre transaksjoner, som de mistenker har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, til etter at de har underrettet den finansielle etterretningsenheten. I samsvar med medlemsstatenes lovgivning kan det gis instrukser om at slike transaksjoner ikke skal gjennomføres. Dersom det mistenkes at en transaksjon innebærer hvitvasking eller terrorfinansiering, og unnlatelse av å gjennomføre den er umulig eller vil kunne hindre forfølgelse av dem som tilgodeses av hvitvaskings- eller terrorfinansieringsoperasjonen, skal den finansielle etterretningsenheten underrettes umiddelbart etter at transaksjonen er utført. Bestemmelsen er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 7.

5.3.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 9 skal rapporteringspliktige ikke gjennomføre transaksjoner som medfører undersøkelsesplikt før Økokrim er underrettet. Økokrim kan i særlige tilfeller gi pålegg om ikke å gjennomføre en slik transaksjon. Transaksjonen kan likevel gjennomføres før Økokrim er underrettet, dersom det ikke er mulig å la være å gjennomføre den, eller dersom unnlatelse av å gjennomføre transaksjonen ville vanskeliggjøre etterforskningen. I så fall skal Økokrim underrettes umiddelbart etter at transaksjonen er gjennomført.

5.3.3 Utvalgets forslag

Utvalget legger til grunn at hvitvaskingsloven § 9 tilfredsstiller artikkel 24 i direktivet, og foreslår å videreføre bestemmelsen med enkelte justeringer, jf. utvalgets lovforslag § 18. Det foreslås for det første en redaksjonell endring, ved at bestemmelsen inndeles i to separate ledd. Videre foreslår utvalget at unntaksregelen om gjennomføring før Økokrim er underrettet presiseres til å omfatte tilfeller hvor unnlatt gjennomføring vil vanskeliggjøre «Økokrims undersøkelser eller eventuell etterforskning», for å fange opp situasjoner hvor det ikke nødvendigvis vil bli åpnet etterforskning i medhold av lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven).

5.3.4 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser hadde særskilte merknader til utvalgets forslag på dette punkt.

5.3.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at gjeldende forbud mot å gjennomføre mistenkelige transaksjoner før Økokrim er underrettet og unntakene fra forbudet bør videreføres med enkelte justeringer. Det legges til grunn at Økokrim mottar et betydelig antall meldinger som ikke leder til at det blir åpnet formell etterforskning etter straffeprosessloven. Hvorvidt formell etterforskning skal innledes vil imidlertid normalt først kunne tas stilling til etter at det er foretatt nærmere undersøkelser. Departementet deler derfor utvalgets oppfatning om at det bør presiseres at transaksjoner som medfører undersøkelsesplikt kan gjennomføres dersom unnlatelse av gjennomføring vil kunne redusere eller på annen måte vanskeliggjøre Økokrims mulighet til å foreta slike undersøkelser.

Departementet viser til lovforslaget § 19.

5.4 Forholdet til taushetsplikt

5.4.1 EØS-rett

Det følger av direktivet artikkel 26 at underretning i god tro til den finansielle etterretningsenheten i samsvar med direktivets regler om rapporteringsplikt ikke skal anses som brudd på eventuell taushetsplikt pålagt i henhold til kontrakt eller offentlig myndighet. Slik underretning skal derfor ikke medføre noen form for ansvar for vedkommende institusjon eller person eller dennes ledelse eller ansatte. Bestemmelsen er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 9, og tilsvarer i det vesentlige FATF-anbefaling 14 a).

5.4.2 Norsk rett

Etter hvitvaskingsloven § 11 første ledd vil opplysninger som i god tro meddeles Økokrim i henhold til reglene om rapporteringsplikt, ikke medføre brudd på taushetsplikt og ikke gi grunnlag for erstatning eller straff.

Videre kan, etter bestemmelsens annet ledd, finansinstitusjoner, uten hinder av taushetsplikt, utveksle nødvendige kundeopplysninger seg imellom når det anses nødvendig som ledd i undersøkelser av mistenkelige transaksjoner.

Etter bestemmelsens tredje ledd kan Økokrim gi mottatte opplysninger videre til andre offentlige myndigheter enn politiet såfremt disse har oppgaver knyttet til forebygging av forhold som rammes av straffeloven §§ 147a eller 147b.

5.4.3 Utvalgets forslag

Utvalget legger til grunn at hvitvaskingsloven § 11 første ledd er tilstrekkelig til å gjennomføre direktivets artikkel 26, og foreslår bestemmelsen videreført, jf. utvalgets lovforslag § 19 første ledd.

Regelen i hvitvaskingsloven § 11 annet ledd om utveksling av nødvendige kundeopplysninger mellom finansinstitusjoner har ikke noe motsvar i direktivet. Regelen er omtalt i Ot.prp. nr. 72 (2002-2003) punkt 11.2 og innebærer at finansinstitusjoner kan foreta grundigere undersøkelser av mistenkelige transaksjoner. Kredittilsynet legger i rundskriv 9/2004 punkt 2.10 til grunn at regelen også er ment å omfatte utveksling mellom forsikringsselskaper. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres, og utvides til uttrykkelig å omfatte forsikringsselskaper, jf. utvalgets lovforslag § 19 annet ledd. Utvalget kan ikke se at bestemmelsen bør utvides til å gjelde for andre rapporteringspliktige.

Den ovennevnte regelen om utveksling av opplysninger har et visst motstykke til utvalgets lovforslag § 10 fjerde ledd om tredjepartens adgang til utlevering av opplysninger der rapporteringspliktig legger til grunn kundekontroll foretatt av tredjepart, jf. punkt 4.7.3. Som nevnt under punkt 4.3, antar utvalget at plikt til å foreta kundekontroll ved mistenkelige transaksjoner inntrer samtidig som plikten til å foreta nærmere undersøkelser. Regelen om utveksling er imidlertid etter utvalgets syn videre, blant annet ved at det kan utveksles relevante opplysninger om samtlige personer som er involvert i transaksjonen, uavhengig av om disse er kunder av den rapporteringspliktige.

Hvitvaskingsloven § 11 tredje ledd innebærer en særregel om Økokrims adgang til å gi opplysninger av relevans for forebygging av terrorhandlinger og terrorfinansiering videre til andre offentlige myndigheter, jf. Ot.prp. nr. 72 (2002-2003) punkt 11.3.4. Utvalget foreslår at regelen videreføres som en særskilt bestemmelse i lovens avslutningskapittel, jf. utvalgets lovforslag § 29.

5.4.4 Høringsinstansenes merknader

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparerbankforeningen foreslår at adgangen til å utveksle kundeinformasjon mellom finansinstitusjoner som ledd i undersøkelser av mistenkelige transaksjoner utvides til også å omfatte verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Det vises i den anledning til at slike selskap er underlagt meget strenge regler når det gjelder taushetsplikt om kundeforhold, også til andre rapporteringspliktige.

Finansieringsselskapenes forening gir i sin høringsuttalelse støtte til Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen sin høringsmerknad.

5.4.5 Departementets vurdering

Departementet viser til at utvalgets forslag i det vesentlige er en videreføring av hvitvaskingsloven § 11. Departementet er enig i at hvitvaskingsloven § 11 første ledd videreføres, det vises til lovforslaget § 20 første ledd

Regelen i hvitvaskingsloven § 11 annet ledd om utveksling av nødvendige kundeopplysninger mellom finansinstitusjoner har ikke noe motsvar i direktivet. Regelen er omtalt i Ot.prp. nr. 72 (2002-2003) punkt 11.2 og innebærer at finansinstitusjoner kan foreta grundigere undersøkelser av mistenkelige transaksjoner. Kredittilsynet legger i rundskriv 9/2004 punkt 2.10 til grunn at regelen også er ment å omfatte utveksling mellom forsikringsselskaper. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres, og utvides til uttrykkelig å omfatte forsikringsselskaper, jf. utvalgets lovforslag § 19 annet ledd. Utvalget kan ikke se at bestemmelsen bør utvides til å gjelde for andre rapporteringspliktige. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering. Det vises til lovforslaget § 20 annet ledd.

Hvitvaskingsloven § 11 tredje ledd innebærer en særregel om Økokrims adgang til å gi opplysninger av relevans for forebygging av terrorhandlinger og terrorfinansiering videre til andre offentlige myndigheter, jf. Ot.prp. nr. 72 (2002-2003) punkt 11.3.4. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at regelen videreføres som en særskilt bestemmelse i lovens avslutningskapittel, jf. lovforslaget § 30. Departementet foreslår at henvisningen til straffeloven i lovforslaget § 30 utvides til også å gjelde den foreslåtte bestemmelsen i straffeloven § 147 c. Se omtale om dette under punk 4.2.5.

5.5 Forbud mot å avsløre undersøkelser, rapportering eller etterforskning

5.5.1 EØS-rett

Det følger av direktivet artikkel 28 nr. 1 at de institusjoner og personer som omfattes av direktivet, samt deres ledelse og ansatte, ikke skal avsløre overfor kunden eller tredjepersoner at det er gitt opplysninger til den finansielle etterretningsenheten eller at etterforskning er eller kan bli iverksatt. Et tilsvarende forbud følger av FATF-anbefaling 14 b), og bestemmelsen er en videreføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 8.

Artikkel 28 nr. 2 slår fast at forbudet etter artikkel 28 nr. 1 ikke får anvendelse for meddelelse av opplysninger til de myndigheter som fører tilsyn med etterlevelse av hvitvaskingsregelverket eller meddelelse med sikte på strafferettslig forfølgelse av forholdet.

Etter artikkel 28 nr. 3 gjøres det unntak fra forbudet for utveksling av opplysninger mellom institusjoner som tilhører samme konsern slik dette er definert i direktiv 2002/87/EF (konglomeratdirektivet) artikkel 2 nr. 12. Unntaket gjelder for institusjoner fra medlemsstater eller fra tredjestater forutsatt at de oppfyller vilkårene i tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 11 nr. 1.

Et lignende unntak gjelder etter artikkel 28 nr. 4 for utveksling av opplysninger mellom personer som utøver sin yrkesvirksomhet innenfor samme juridiske person eller «nettverk». Med «nettverk» menes den større struktur som personen tilhører, som har felles eierskap, ledelse eller kontroll med overholdelsen av relevante regelverk. Dette unntaket gjelder kun for personer som omhandlet i direktivet artikkel 2 nr. 1 (3) (a) og (b) fra medlemsstater eller fra tredjestater som pålegger tilsvarende krav som fastsatt i direktivet, herunder revisorer, regnskapsførere og advokater.

Unntak gjelder etter artikkel 28 nr. 5 også ved utveksling av opplysninger mellom institusjoner eller personer der opplysningene vedrører en felles kunde i en transaksjon hvor de aktuelle institusjoner og personer er involvert. Unntaksregelen gjelder kun for personer som omhandlet i direktivet artikkel 2 nr. 1 (1), (2) og (3) (a) og (b) lokalisert i medlemsstatene eller tredjestater som pålegger tilsvarende krav som fastsatt i direktivet, herunder kredittinstitusjoner, «financial institutions» og revisorer, regnskapsførere og advokater. Videre stilles det krav om at institusjonene eller personene tilhører samme yrkeskategori og er pålagt tilsvarende forpliktelser med hensyn til taushetsplikt og vern av personopplysninger. Endelig kreves at de utvekslede opplysningene kun benyttes med sikte på bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering.

Etter artikkel 28 nr. 6 anses det ikke som avsløring av opplysninger dersom personer som omhandlet i artikkel 2 nr. 1 (3) (a) og (b), herunder revisorer, regnskapsførere og advokater, forsøker å få en klient til å avstå fra å begå en ulovlig handling.

Verken FATFs anbefalinger eller de tidligere hvitvaskingsdirektiver gir unntak fra forbudet mot avsløring av rapportering eller etterforskning.

5.5.2 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 7 tredje ledd oppstiller et forbud mot at kunder eller tredjepersoner gjøres kjent med at det er blitt oversendt opplysninger til Økokrim.

Det følger videre av hvitvaskingsforskriften § 10 annet ledd at kunder eller tredjepersoner ikke skal gjøres kjent med at det foretas undersøkelser i tilknytning til mistenkelige transaksjoner.

5.5.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det lovfestes et forbud mot at kunder eller tredjepersoner gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, er gitt opplysninger til Økokrim eller er iverksatt etterforskning jf. utvalgets lovforslag § 20 første ledd. Formålet med forbudet er blant annet å forhindre at uvedkommende får informasjon som kan vanskeliggjøre eventuell straffeforfølgelse. Videre foreslås at departementet gis adgang til i forskrift å fastsette unntak fra dette forbudet, og at unntaksreglene i direktivet artikkel 28 nr. 2 til 5 inntas i forskrift, jf. utvalgets lovforslag § 20 tredje ledd.

Når det gjelder artikkel 28 nr. 3 om utveksling av opplysninger mellom konsernselskaper, er det noe uklart om henvisningen til vilkårene i artikkel 11 nr. 1 gjelder både for institusjoner fra medlemsstater og tredjestater og hvilke konkrete vilkår det siktes til. Det er i denne forbindelse visse forskjeller mellom de ulike språkversjoner av direktivet. Spørsmålet har betydning for om det kun er kredittinstitusjoner og «financial institutions» som er ment å omfattes av unntaksregelen. Etter utvalgets oppfatning taler artikkelens ordlyd, herunder bruken av uttrykket «institutions» og henvisningen til konglomeratdirektivet, for at det bare er kredittinstitusjoner og «financial institutions» som omfattes, og at grensen helt ut skal være den samme som for artikkel 11 nr. 1, jf. punkt 4.9.3 om gjennomføringen av denne bestemmelsen. Når det gjelder konserndefinisjonen viser konglomeratdirektivet artikkel 2 nr. 12 videre til definisjonen i rådsdirektiv 83/349/EØF, som er gjennomført i lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) § 1-3. Utvalgets forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 2 gjennomfører artikkel 28 nr. 3. Forslaget henviser til konserndefinisjonen i regnskapsloven § 1-3. I motsetning til det definisjonen isolert sett kan tilsi, er unntaksregelen også ment å få anvendelse der morselskapet er et utenlandsk foretak som nevnt i regnskapsloven § 1-2 første ledd nr. 13.

Artikkel 28 nr. 4 åpner for at blant annet revisorer, regnskapsførere og advokater kan utveksle opplysninger når de tilhører samme juridiske person eller nettverk. Bestemmelsen gjennomføres ved utvalgets forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 3. I tråd med direktivet defineres nettverk som en struktur som har felles eierskap, ledelse eller intern kontroll med overholdelsen av relevante regelverk, jf. forslag til forskrift § 12 annet ledd.

Utvalgets forslag til forskrift § 12 første ledd nr. 4 gjennomfører artikkel 28 nr. 5, hvoretter personer med felles klient og som er involvert i samme transaksjon kan utveksle opplysninger. Unntaksregelen gjelder for personer omfattet av de to foregående unntaksreglene, forutsatt at de aktuelle personene er pålagt tilsvarende forpliktelser med hensyn til taushetsplikt og vern av personopplysninger. Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å begrense unntaksregelen til personer som tilhører samme yrkeskategori.

Utvalget anser det ikke nødvendig med særskilt gjennomføring av artikkel 28 nr. 6 om at blant annet revisorer, regnskapsførere og advokater kan forsøke å få en klient til å avstå fra å begå en ulovlig handling, uten at dette regnes som brudd på forbudet mot avsløring. Regelen fremstår både etter sin art og etter direktivets ordlyd som en presisering av forbudets rekkevidde, og ikke som et unntak fra forbudet.

Etter artikkel 28 nr. 5 skal opplysninger som utveksles etter denne unntaksregelen kun benyttes med sikte på forebyggelse av hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget foreslår at en tilsvarende regel, som til dels overlapper personopplysningsloven § 11, også bør fastsettes for de øvrige unntaksreglene for utveksling av opplysninger, jf. utvalgets forslag til forskrift § 12 tredje ledd.

5.5.4 Høringsinstansenes merknader

Den Norske Advokatforening støtter forslaget til en samlet bestemmelse om forbud mot å avsløre undersøkelser, rapportering og etterforskning. Advokatforeningen foreslår imidlertid at presiseringen gjeldene advokater, som følger av direktivets art. 28 nr. 6 inntas i loven, og uttaler følgende i denne forbindelse:

«Jamfør direktivet anses det ikke som avsløring av opplysninger dersom personer som omhandlet i direktivets art. 2 nr. i (3) a og b, herunder advokater, forsøker å få en klient til å avstå fra å begå en ulovlig handling. I NOU 2007:10 uttales det at det ikke anses nødvendig å foreslå regelen videreført i norsk lov, utredningen s. 66 venstre spalte. Advokatforeningen er uenig i dette og viser til behovet for et klart regelverk. Nevnte bestemmelse i direktivet er en viktig presisering av reglene som advokatene av hensyn til sine klienter ikke bør være usikker på og som derfor bør fremgå av loven. Advokatens lojalitetsplikt til klienten taler for at direktivets bestemmelse inntas i loven.

På denne bakgrunn fremsetter Advokatforeningen følgende forslag til ny lovs § 20 tredje ledd:

Første ledd er ikke til hinder for at rapporteringspliktige som nevnt i § 4, annet ledd nr. 1-3 forsøker å få en klient til å avstå fra å begå en ulovlig handling.»

5.5.5 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag og foreslår å lovfestes et forbud mot at kunder eller tredjepersoner gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, er gitt opplysninger til Økokrim eller er iverksatt etterforskning. Det vises til lovforslaget § 21 første ledd.

Videre støtter departementet forslaget om adgang til å i forskrift å fastsette unntak fra dette forbudet, og at unntaksreglene i direktivet artikkel 28 nr. 2 til 5 inntas i forskrift. Det vises til lovforslaget § 21 fjerde ledd.

Utvalgets forslag til § 20 annet ledd er en presisering av at forbudet mot å avsløre undersøkelser, rapportering eller etterforskning ikke er til hinder for at finansinstitusjoner og forsikringsselskaper utveksler nødvendige kundeopplysninger seg imellom når det anses nødvendig som ledd i undersøkelser etter lovforslaget § 17. Departementet anser presiseringen som hensiktsmessig og slutter seg til utvalgets forslag. Det vises til lovforslaget § 21 annet ledd.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at det er hensiktsmessig at presiseringen som gjelder for advokater, som følger av direktivet artikkel 28 nr. 6 inntas i loven. Det vises til lovforslaget § 21 tredje ledd.