3 Gjeldende rett

3.1 Innledning

Norge har ingen grunnlovsbestemmelse som direkte forbyr diskriminering på grunn av rase, etnisk opprinnelse eller religion. Vi har heller ingen generell bestemmelse av formell lovs rang som forbyr slik diskriminering. Departementet legger videre til grunn at det heller ikke eksisterer noe ulovfestet forfatningsmessig forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.

Grunnloven § 110 c pålegger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene. Menneskerettsloven inkorporerer blant annet tre hovedkonvensjoner om menneskerettigheter, som inneholder forbud mot diskriminering på ulike grunnlag. Det finnes i tillegg enkelte lovbestemmelser som fastsetter et forbud mot ulike former for diskriminering på avgrensede saksområder samt noen regler som mer indirekte gir et visst vern mot diskriminering. De relevante bestemmelsene er dels av sivilrettslig og dels av strafferettslig art. Innenfor både offentlig rett og privatrett gjelder det dessuten dels lovfestede, dels ulovfestede regler som kan ha betydning også for vernet mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., som generelle forvaltningsrettslige prinsipper og krav til saklighet ved oppsigelse i arbeidsforhold.

I den følgende gjennomgangen redegjøres det i kapittel 3.2 for Grunnloven § 110 c og menneskerettsloven. Den særlige lovreguleringen som skal sikre rettigheter for samene, er omtalt i kapittel 3.3. I kapittel 3.4 behandles diverse regler og prinsipper som gir et sivilrettslig vern mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., herunder arbeidsmiljølovgivningen og boliglovgivningen.

Det strafferettslige vernet mot rasistiske ytringer og diskriminerende handlinger behandles i kapittel 3.5, herunder straffeloven § 135 a som setter straff for visse diskriminerende ytringer og straffeloven § 349 a som setter straff for den som i ervervsmessig eller liknende virksomhet nekter en person varer eller tjenester. Endelig følger omtale av straff for organisert rasistisk virksomhet.

Utvalget behandler hovedpunkter i gjeldende norsk rett i kapittel 5 i utredningen.

3.2 Grunnloven og enkelte sentrale menneskerettigheter

3.2.1 Utgangspunkt

Den mest sentrale grunnlovsbestemmelsen i forbindelse med rettslig vern mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. er Grunnloven § 110 c, som forplikter statens myndigheter til å respektere og sikre menneskerettighetene. Grunnloven § 110 a pålegger dessuten statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Andre grunnlovsbestemmelser som også kan være av interesse i relasjon til ulike spørsmål som oppstår i forbindelse med etniske og religiøse minoritetsgrupper, er Grunnloven § 2 om religionsfrihet og Grunnloven § 100 om ytringsfrihet. Bestemmelsen om ytringsfrihet er særlig relevant ved at den setter grenser for hvor langt man ved lov kan verne blant annet etniske minoriteter mot krenkende ytringer.

3.2.2 Grunnloven § 110 c

Grunnloven § 110 c om statlige myndigheters plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene ble tilføyd i 1994 på bakgrunn av menneskerettighetslovutvalgets innstilling i NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter. Menneskerettighetslovutvalget mente at en grunnlovsbestemmelse om menneskerettighetene ville ha en gunstig signaleffekt, og foreslo en lovfesting i Grunnloven kombinert med en lov om menneskerettigheter, jf. NOU 1993: 18 s. 156-158. Forbudet mot diskriminering er et av de sentrale prinsippene innen internasjonale menneskerettigheter og skal respekteres og sikres gjennom denne grunnlovsbestemmelsen.

3.2.3 Menneskerettsloven

Grunnloven § 110 c annet ledd pålegger staten å gi nærmere bestemmelser i lov om gjennomføringen av menneskerettighetskonvensjonene. Dette pålegget har Stortinget søkt oppfylt blant annet gjennom menneskerettsloven av 1999, som inkorporerer fire menneskerettighetskonvensjoner i norsk rett.

Grunnlovens bestemmelse om at menneskerettighetskonvensjonene skal gjennomføres ved lov er ikke forstått slik at alle konvensjoner om menneskerettigheter må inkorporeres. I utgangspunktet begrenset menneskerettsloven § 2 lovens rekkevidde til Den europeiske menneskerettskonvensjon, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, med tilleggsprotokoller. Ved behandling av menneskerettsloven i Stortinget mente et flertall i justiskomiteen at også FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon burde inkorporeres (Innst. O. nr. 51 1998-99). FNs barnekonvensjon er senere inkorporert ved lov 1. august 2003 nr. 86, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4. Regjeringen foreslår i proposisjonen her å inkorporere FNs rasediskrimineringskonvensjon i diskrimineringsloven, jf. kapittel 8. Et tilsvarende forslag om inkorporering av FNs kvinnekonvensjon i likestillingsloven blir også fremmet, jf. Ot.prp. nr. 35 (2004-2005) Om lov om endringer i likestillingsloven mv.

Konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge, jf. lovens § 2. Dersom tolkning av en menneskerettslig norm og en norsk lov avdekker motstrid, er det menneskerettsnormen som skal legges til grunn for rettsspørsmålet. Det vises til utredningens kapittel 5.2.3 for en nærmere redegjørelse om menneskerettslovens trinnhøyde i norsk rett.

Menneskerettsloven omfatter flere av Norges folkerettslige forpliktelser som har betydning for diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 14, som setter forbud mot diskriminering blant annet på grunn av rase, farge, nasjonal opprinnelse og religion, er omfattet av loven. Denne bestemmelsens virkeområde er begrenset til konvensjonens rettigheter, men Europarådet har søkt å styrke diskrimineringsvernet gjennom en ny protokoll nr. 12 til EMK, jf. kapittel 4.3.2.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) har flere bestemmelser som tar sikte på å bekjempe diskriminering på grunn av etnisitet og religion. Artikkel 2 gir et diskrimineringsforbud av samme begrensede rekkevidde som EMK artikkel 14, mens det er utformet et videre vern i SP artikkel 26 om ikke-diskriminering. I tillegg gir artikkel 27 individuelle rettigheter til personer som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter, knyttet til utøvelsen av deres egen gruppes kultur, religion eller språk. Det er også et diskrimineringsvern i FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), særlig i artiklene 2 og 13. Alle de ovennevnte bestemmelsene er å regne som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2. Se kapittel 4 for en mer utførlig fremstilling av de internasjonale forpliktelsene på diskrimineringsområdet.

3.3 Særlig om rettigheter for samene

Grunnloven § 100 a og lov 12. juni 1987 nr. 56 om Sametinget og andre samiske rettsforhold (sameloven) er sentrale rettskilder i forhold til samiske rettigheter. For å klarlegge den rettslige stilling for samene i Norge, vil det i tillegg til sameloven være nødvendig å ta hensyn til internasjonale standarder, spesielt FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FNs barnekonvensjon og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.

Grunnloven § 110 a omhandler statens plikter i forhold til den samiske folkegruppen i Norge. Slik bestemmelsen er utformet, retter den seg direkte til statsmyndighetene. Det har vært noe omdiskutert i hvilken grad den gir konkrete rettigheter, se utredningen s. 68. Samerettsutvalget legger til grunn at grunnlovsbestemmelsens innhold i det vesentligste samsvarer med Norges forpliktelser ifølge FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, jf. NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling, s. 437-438.

Det samiske folk har status som urfolk og er dessuten en etnisk, kulturell og språklig minoritet. Samerettsutvalget forutsetter blant annet at folkeretten, nærmere bestemt artikkel 27 i SP, forplikter myndighetene til å «treffe de tiltak som samfunnsutviklingen gjør nødvendig for at den samiske folkegruppes språk, kultur og samfunnsliv skal bli sikret og få utviklingsmuligheter». Samerettsutvalget konkluderer blant annet med at grunnlovsbestemmelsen «vil innebære at det påligger statens myndigheter å tilføre de økonomiske midler som er nødvendig for å gjennomføre det omtalte kulturvern», jf. NOU 1984: 18 s. 438. Videre konkluderes det med at staten må anses forpliktet til å gi aktiv støtte til minoritetsgrupper, og dessuten at begrepet «kultur» i artikkel 27 må forstås slik at det også omfatter de materielle forutsetninger for kulturen. Regjeringen (Ot.prp. nr. 33 (1986-87) s. 37) og Stortingets justiskomité (Innst. O. nr. 79 (1986-87) s. 5) sluttet seg til Samerettsutvalgets konklusjoner.

Forut for vedtakelsen av Grunnloven § 110 a ble sameloven vedtatt i juni 1987. Sameloven fastsetter rammene for Sametinget, som velges av og blant samene. Lovens formål er å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe i Norge kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Sameloven fastsetter også at samisk og norsk er likeverdige språk innenfor forvaltningsområdet for samisk språk. Se utredningen s. 67-69 for en nærmere fremstilling på dette punktet.

Det vises for helhetens skyld til at det i april 2003 ble fremmet en proposisjon om retten til land og vann i Finnmark fylke (Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke). Et hovedmål med lovforslaget er å avklare retten til land og vann i Finnmark og sikre trygghet og forutsigbarhet når det gjelder naturgrunnlaget for samisk kultur, for innbyggernes bruk av utmark og for en positiv næringsutvikling basert på en bærekraftig utnyttelse av ressursene.

3.4 Sivilrettslig vern mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.

3.4.1 Forbud mot diskriminering i arbeidslivet

3.4.1.1 Bakgrunn

Arbeidsmiljølovens nye kapitler X A om likebehandling i arbeidslivet og X B om medlemskap og deltakelse i organisasjoner mv. ble vedtatt 26. mars 2004 og trådte i kraft 1. mai 2004. Til grunn for lovendringene lå Arbeidslivslovutvalgets innstilling NOU 2003: 2 Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet og Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. Arbeidsmiljølovens regler på dette området er etter lovendringen i tråd med EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet og EUs rådsdirektiv 2000/43/EF om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse, som også gjelder på arbeidslivets område.

Arbeidsmiljølovens regler om likebehandling gjelder både for offentlig og privat sektor. I offentlig sektor vil det generelle kravet om saklighet ved vedtak om ansettelser og andre enkeltvedtak som treffes i tilknytning til arbeidsforhold, og bestemmelsen i arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel, supplere hverandre.

3.4.1.2 Diskrimineringsforbudet mv. Delt bevisbyrde

Ved behandlingen av lovforslaget i Stortinget gikk komiteens flertall inn for en endret begrepsbruk, jf. Innst. O. nr. 52 (2002-2003) kapittel 5.5.2.1. Begrepet diskriminering ble tatt inn i paragrafoverskriftene ved siden av begrepet forskjellsbehandling. Regjeringen ble bedt om å vurdere begrepene i de aktuelle bestemmelsene i tilknytning til oppfølgingen av Arbeidslivslovutvalgets innstilling. I det følgende benyttes begrepet diskriminering.

Forbudet mot diskriminering omfatter alle sider ved arbeidsforholdet, jf. § 54 A nr. 2. Dette innebærer en utvidelse av det saklige virkeområde for regler om likebehandling i arbeidslivet i forhold til den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55 A, som kun gjaldt forbud mot forskjellsbehandling ved ansettelse.

Forbudet mot diskriminering er også utvidet når det gjelder personkrets, fra kun å gjelde forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver til også å omfatte innleide arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende oppdragstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 54 A nr. 3. Det følger av kapittel X B at forbudet mot diskriminering også får anvendelse for medlemskap og deltakelse i en arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjon, eller en yrkesorganisasjon. Dette gjelder også de fordeler slike organisasjoner gir sine medlemmer.

Forbudet mot diskriminering i arbeidslivet fremgår av arbeidsmiljøloven § 54 B nr. 1. Bestemmelsen innebærer en utvidelse og presisering av det tidligere forbudet mot å diskriminere. Forbudet omfatter direkte og indirekte diskriminering på grunn av kjønn, religion, livssyn, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming eller alder.

Det fremgår av forarbeidene at diskrimineringsgrunnlagene er uttømmende oppregnet, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) kapittel 8.2.4.1 s. 27.

Diskrimineringsgrunnlagene i arbeidsmiljøloven § 54 B er blant annet religion, livssyn, hudfarge og nasjonal eller etnisk opprinnelse. Grunnlaget rase, som fremgikk av tidligere § 55 A, er utelatt. I forarbeidene begrunnes dette med at det ikke er ønskelig å legalisere en begrepsbruk som knytter seg til teorier om at det finnes ulike raser. Forståelsen av tidligere § 55 A omfattet diskrimineringsgrunnlaget religion, men dette fremgikk ikke uttrykkelig av ordlyden. Ved lovendringen ble det ansett hensiktsmessig at forbudet mot å diskriminere på grunn av religion fremgikk direkte av lovteksten. Videre ble grunnlaget livssyn inkludert for å fange opp sekulære livssyn. Det er lagt til grunn i forarbeidene at inkluderingen er i tråd med forståelsen av EUs rådsdirektiv 2000/78/EF. Ved diskriminering på grunn av kjønn vises det til at likestillingsloven gjelder, jf. arbeidsmiljøloven § 54 B nr. 2. Det innebærer at det ikke er valgfrihet med hensyn til hvilket regelsett som gjelder ved kjønnsdiskriminering, men at likestillingslovens regelverk skal gjelde her, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) kapittel 8.2.4.8 s. 32.

Begrepene direkte og indirekte diskriminering defineres i § 54 C nr. 1 og 2. Indirekte diskriminering foreligger ikke der formålet er saklig, og midlene som er valgt for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige, jf. § 54 C nr. 2. Ifølge forarbeidene gjelder ikke en tilsvarende generell begrensning i forbudet mot direkte diskriminering, fordi det ikke er ønskelig å snevre inn diskrimineringsforbudet her.

I § 54 D nr. 1 er det gjort unntak fra forbudet mot direkte og indirekte diskriminering der forskjellsbehandlingen har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende og den er nødvendig for utførelsen av arbeidet eller yrket. I forarbeidene vises det til at EU-kommisjonen har lagt til grunn en restriktiv forståelse av tilsvarende unntaksbestemmelse i tilknytning til etnisitet i EUs rådsdirektiv 2000/78/EF. Unntaket bør ifølge kommisjonen bare omfatte de yrkeskvalifikasjoner som er absolutt nødvendige for å utføre ervervsvirksomheten. Som eksempel angis teaterforestillinger der det kreves at skuespilleren har en viss etnisk tilhørighet for å gjøre rollen troverdig. Forarbeidene gir uttrykk for at unntaksadgangen skal tolkes svært restriktivt, for ikke å føre til en uthuling av diskrimineringsforbudet.

Tidligere § 55 A første ledd i arbeidsmiljøloven om rett til å innhente opplysninger ved ansettelse om hvordan søkeren stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål mv. er videreført i § 54 D nr. 4. Det følger av bestemmelsen at slike opplysninger kan innhentes der det begrunnes i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet.

Arbeidsmiljølovens tidligere regel om arbeidsgivers opplysningsplikt ved ansettelser videreføres i § 54 H. Bestemmelsen innebærer at arbeidssøkeren kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. Ved innføring av et generelt likebehandlingsprinsipp i loven er det ifølge forarbeidene nødvendig å innføre en regel om opplysningsplikt for å gi arbeidssøkere en mulighet til å kartlegge om det har forekommet lovstridig forskjellsbehandling.

I § 54 I videreføres og utvides den tidligere bestemmelsen om delt bevisbyrde som fulgte av arbeidsmiljøloven § 55 A femte ledd. Regelen innebærer at der arbeidssøkeren/arbeidstakeren kan påvise forhold som gir grunn til å tro at det foreligger diskriminering i strid med loven, påligger det arbeidsgiver å sannsynliggjøre at dette ikke skyldes for eksempel søkerens etniske opprinnelse. Delt bevisbyrde anses som hensiktsmessig fordi det i saker om diskriminering ofte vil fremstå som uklart hva som har vært avgjørende for den handlingen som er foretatt, og det er arbeidsgiver som faktisk sitter inne med kunnskap om hva som har skjedd og hva som har vært avgjørende. Konsekvensene av bestemmelsen er at der arbeidssøker/arbeidstaker, basert på sakens ytre omstendigheter, klarer å etablere en presumsjon for at diskriminering har forekommet, påhviler det arbeidsgiver å sannsynliggjøre med mer enn 50 prosent sannsynlighet at det likevel ikke har funnet sted diskriminering i strid med loven.

3.4.1.3 Trakassering og instruks

Det er innført en særskilt bestemmelse om forbud mot trakassering i likebehandlingskapittelet, jf. § 54 C nr. 3. Trakassering av grunner som nevnt i § 54 B nr. 1 anses som diskriminering.

Trakassering defineres som uønsket atferd som finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet. Det er ikke et vilkår at den som trakasserer har noen form for maktposisjon i forhold til den som trakasseres. Det forutsettes at handlingen eller ytringen er uønsket fra fornærmedes side. Arbeidstakerens subjektive opplevelse av situasjonen skal være utslagsgivende for om atferden må kunne betegnes som trakassering. I forarbeidene legges det til grunn at krenkelsen av en persons verdighet i høy grad er et subjektivt anliggende, hvor det ikke er mulig å oppstille objektive normer for hva som oppfattes som verdighetskrenkende for den enkelte.

Den generelle bestemmelsen om trakassering i arbeidslivet, jf. arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 første ledd, vil også dekke trakassering eller annen utilbørlig atferd som har sammenheng med etnisk opprinnelse. Regelen om delt bevisbyrde gjelder imidlertid ikke for trakassering etter § 12. Bestemmelsen har dessuten et snevrere virkeområde enn trakasseringsbestemmelsen i likebehandlingskapittelet, fordi den kun retter seg mot forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Instruks om å diskriminere rammes også av lovens forbud, jf. § 54 C nr. 4. Det samme gjelder instruks om å trakassere. Av instruksbegrepet følger det at det må foreligge et underordnings-, lydighets- eller avhengighetsforhold mellom den som instruerer og den som blir instruert. Instruks om å forskjellsbehandle er forbudt uavhengig av om instruksen i neste omgang faktisk har ført til at noen har blitt diskriminert. Det er ordren eller instruksen i seg selv som utgjør diskrimineringen, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) kapittel 8.3.5.6.

3.4.1.4 Gjengjeldelse

For å sikre at en arbeidstaker som fremmer klage for brudd på forbudet mot diskriminering ikke utsettes for gjengjeldelse, er det innført et uttrykkelig forbud mot gjengjeldelse, jf. § 54 G. Ifølge forarbeidene slår direktivet fast at en effektiv rettslig beskyttelse mot diskriminering må innebære en beskyttelse mot gjengjeldelse. Det avgjørende for om noe regnes som gjengjeldelse etter loven er om handlingen kan ses som en følge av og motreaksjon på at den som opplever å ha blitt utsatt for diskriminering tar skritt for å forfølge saken. Bestemmelsen beskytter også arbeidstakere som tar opp diskriminering uten selv å være direkte rammet. Det er et krav om at det må foreligge årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det forhold at det er fremmet klage eller liknende på diskriminering. Tilfeller hvor klageren eller andre arbeidstakere har opptrådt grovt uaktsomt, for eksempel ved å fremsette en falsk eller useriøs klage, faller utenfor vernet.

3.4.1.5 Virkninger av brudd på diskrimineringsforbudet

Forarbeidene viser til at EUs rådsdirektiv 2000/78/EF artikkel 17 forplikter medlemsstatene til å fastsette reaksjoner. Sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha avskrekkende virkning. På denne bakgrunn er det i likebehandlingskapittelet innført regler om oppreisning ved ikke-økonomisk skade uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. § 54 J nr. 1. Der den diskriminerte part har lidt økonomisk tap vises det i § 54 J nr. 2 til de alminnelige erstatningsreglene. I slike tilfeller vil det i tillegg til økonomisk tap være vilkår om årsakssammenheng, påregnelighet og skyld.

Med oppreisning menes et beløp fastsatt av domstolene, som kompensasjon for den krenkelse som er påført den diskriminerte. I forarbeidene legges det til grunn at oppreisning utgjør en reaksjon overfor arbeidsgiver som vil kunne virke preventivt og som vil være en rimelig oppgjørsform overfor den krenkede. Adgangen til oppreisning gjelder både ved tilfeller av direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks, samt ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse. Oppreisning er ikke begrenset til de særlig grove tilfellene eller til gjentatte tilfeller. Foreligger det et brudd mot forbudet mot diskriminering eller forbudet mot gjengjeldelse, er i utgangspunktet også grunnlaget for oppreisning klart. Utmålingen vil ifølge forarbeidene likevel kunne variere sterkt, og i enkelte tilfeller vil domstolene kunne komme til at det ikke skal gis oppreisning til tross for at det foreligger brudd på loven.

3.4.1.6 Positiv særbehandling

Arbeidsmiljøloven gir adgang til positiv særbehandling som bidrar til å fremme likebehandling, jf. § 54 E. Det forutsettes at særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd. I likestillingsloven er det en tilsvarende bestemmelse om særbehandling av det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 a første ledd. EUs rådsdirektiv 2000/78/EF og 2000/43/EF åpner for at den enkelte medlemsstat kan tillate positiv særbehandling. Det følger av bestemmelsen at det ikke er en plikt til positiv særbehandling. I forarbeidene presiseres det at bestemmelsen er en unntaksregel og derfor skal tolkes snevert.

3.4.1.7 Krav til saklighet ved oppsigelse i arbeidsforhold

Reglene i likebehandlingskapittelet gjelder også ved opphør av arbeidsforhold, jf. § 54 D nr. 2. Videre har arbeidsmiljøloven regler som verner arbeidstakerne mot usaklig oppsigelse og uberettiget avskjed. Arbeidsmiljøloven § 60 regulerer oppsigelse av et arbeidsforhold og fastsetter at det gjelder et krav til saklighet i slike situasjoner. Det vil helt klart anses som usaklig oppsigelse etter § 60 dersom grunnlaget for oppsigelsen er arbeidstakerens etniske tilhørighet. Tilsvarende regler finnes i sjømannsloven (lov 30. mai 1975 nr. 18) § 19 og tjenestemannsloven (lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m.) § 9. Innenfor offentlig sektor vil for øvrig også det generelle saklighetskravet gi vern mot oppsigelse på grunn av etnisk eller religiøs tilhørighet.

Utenfor likebehandlingskapittelet er det regler om objektivt erstatningsansvar. Det gjelder blant annet ved usaklig oppsigelse (§ 62). Dersom det ved oppsigelse er lagt vekt på etnisitet eller religion mv. uten at dette kan anses som saklig, vil erstatning også kunne utmåles etter nevnte bestemmelse.

3.4.2 Diskrimineringsforbudene i boliglovgivningen

3.4.2.1 Bakgrunn

Det ble i juni 2003 vedtatt ny lov 6. juni 2003 nr. 38 om bustadbyggjelag (bustadbyggjelagslova) og ny lov 6. juni 2003 nr. 39 om burettslag (burettslagslova). Samtidig ble det vedtatt endringer i husleieloven og eierseksjonsloven. I disse lovene er det nå tatt inn eksplisitte bestemmelser om diskrimineringsforbud. Lovbestemmelsene om diskrimineringsforbud trådte i kraft 1. januar 2004.

3.4.2.2 Borettslovene

I bustadbyggjelagslova og burettslagslova er det regler som fastsetter forbud mot diskriminering på grunn av trosbekjennelse og etnisitet m.m. innenfor lovens virkeområde. Det dreier seg likevel bare om forbud mot at styret og generalforsamlingen diskriminerer ved fastsettelse av vedtekter og godkjenning av andelseier eller fremleier. De disposisjoner den enkelte andelseier foretar, omfattes ikke av reglene her.

Bustadbyggjelagslova § 1-4 inneholder et forbud mot diskriminering på grunn av «truvedkjenning, hudfarge, språkkunnskapar, nasjonalt eller etnisk opphav eller homofil legning, leveform eller orientering». Bestemmelsen tar utgangspunkt i straffereglene mot diskriminering, jf. straffeloven § 349 a. Diskrimineringsgrunnlaget rase er imidlertid ikke tatt med. I tillegg til de diskrimineringsgrunnlagene som ellers er omfattet av straffereglene, er språkkunnskaper tatt med som diskrimineringsgrunnlag.

Ved brudd på forbudet gjelder alminnelige erstatningsrettslige regler, jf. § 1-4 siste ledd.

I burettslagslova er det i § 1-5 tatt inn en bestemmelse om forbud mot diskriminering, som i hovedsak svarer til § 1-4 i bustadbyggjelagslova. Regelen er aktuell i forhold til eventuelle vilkår for å være andelseier, godkjenning av ny andelseier eller bruker (fremleietaker) og i forhold til regler om og praktisering av forkjøpsrett. Det er også her vist til alminnelige erstatningsregler ved brudd på forbudet, jf. annet ledd.

Regler om delt bevisbyrde følger av bustadbyggjelagslova § 1-4 annet ledd og burettslagslova § 1-5 annet ledd.

3.4.2.3 Diskrimineringsforbudene i husleieloven og eierseksjonsloven

Husleieloven av 26. mars 1999 nr. 17 hadde tidligere ingen regler om saklighetskrav i forbindelse med inngåelse av leieavtaler. Husleielovens mulighet til å hindre diskriminering var derfor svak. Ved utleie av husrom er det i forbindelse med ny borettslovgivning tatt inn en ny bestemmelse i husleieloven som fastsetter forbud mot diskriminering på grunn av trosbekjennelse, hudfarge, språkkunnskaper, nasjonalt eller etnisk opphav eller homofil legning, leveform eller orientering, jf. husleieloven § 1-8.

Forbudet mot å diskriminere gjelder også ved opptak i husstand, fremleie, personsskifte eller ved opphør av leieforhold. I forarbeidene forutsettes det imidlertid at ved utleie av hybler og liknende der leietaker har tilgang til boligen til en annen, står utleier fritt til å velge mellom flere interessenter og også til ikke å leie ut den annonserte hybelen, jf. Ot.prp. nr. 30 (2002-2003) s. 37.

Eierseksjonsloven av 23. mai 1999 nr. 31 har et tilsvarende diskrimineringsforbud i § 3 a. Forbudet gjelder for det første ved fastsetting av vilkår for å være sameier i vedtektene. Bestemmelsen slår videre fast at trosbekjennelse, hudfarge, språkkunnskaper, nasjonalt eller etnisk opphav eller homofil legning, leveform eller orientering ikke kan regnes som saklig grunn til å nekte godkjenning av en sameier eller bruker av eiendommen eller tillegges vekt ved bruk av en eventuell forkjøpsrett.

I tilknytning til diskrimineringsforbudene er det i begge lovene gitt regler om delt bevisbyrde, samt fastsatt at vanlige erstatningsregler gjelder ved brudd på forbudene.

3.4.3 Generelle forvaltningsrettslige prinsipper som gir vern mot forskjellsbehandling

Det gjelder en rekke ulovfestede, men rettslig bindende prinsipper for utøvelse av forvaltningsmyndighet. Disse medfører blant annet at forvaltningen ikke står fritt til å vurdere hvilke hensyn som skal tillegges vekt. De prinsippene som må legges til grunn for forvaltningens behandling og avgjørelser, vil innebære et vern mot diskriminering i en rekke forskjellige sammenhenger.

Av disse ulovfestede prinsippene følger blant annet at det ikke må tas utenforliggende og ulovlige hensyn eller foretas usaklig forskjellsbehandling. Spørsmålene om innholdet og betydningen av de relevante prinsippene er utførlig omtalt i juridisk teori. Det vil som den store hovedregel ikke være tillatt å la slike personlige kjennetegn som hudfarge, etnisk opprinnelse mv. spille inn ved forvaltningens vurderinger og avgjørelser.

3.5 Strafferettslig vern mot rasistiske ytringer og diskriminerende handlinger

3.5.1 Straffeloven § 135 a

Straffeloven § 135 a lyder:

«Med bøter eller fengsel inntil 2 år straffes den som ved uttalelse eller annen meddelelse, herunder ved bruk av symboler, som framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, truer, forhåner eller utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt en person eller en gruppe av personer på grunn av deres trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Tilsvarende gjelder slike krenkelser overfor en person eller en gruppe på grunn av deres homofile legning, leveform eller orientering.

På samme måte straffes den som tilskynder eller på annen måte medvirker til en handling som nevnt i første ledd.»

Paragraf 135 a kom inn i straffeloven ved lov 5. juni 1970 nr. 34. Bestemmelsen avløste den tidligere § 135 annet ledd fra 1961, som hadde et mindre omfattende anvendelsesområde, idet den rammet offentlig å forhåne eller opphisse til hat eller ringeakt mot en folkegruppe som karakteriseres ved en bestemt trosbekjennelse, avstamning eller opprinnelse. Lovendringen ble ansett nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser etter FN-konvensjonen 21. desember 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering. Konvensjonen ble ratifisert av Norge i 1970.

Ved lov 8. mai 1981 nr. 14 fikk § 135 a en tilføyelse som rammer krenkende ytringer overfor homofile. For å tydeliggjøre at også bruk av symboler kan være en meddelelse som rammes av § 135 a ble det tatt inn en presisering i lovteksten om dette ved lov 10. januar 2003 nr. 2. Om bruken av symboler er straffbar, avhenger av om de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt.

Paragraf 135 a krever ikke at ytringene fører til forstyrrelse av den offentlige ro og orden. Et stykke på vei kan bestemmelsen ses som en beskyttelse mot ærekrenkelser - et særlig æresvern for utsatte minoriteter.

Som en hovedregel straffes ikke rene meningsytringer etter norsk strafferett. Straffeloven § 135 a setter likevel straff for visse diskriminerende ytringer. Kort sagt oppstiller straffebudet tre vilkår for straff: For det første må ytringen være fremsatt offentlig eller på annen måte spredd blant allmennheten. For det andre må ytringen diskriminere noen ut fra nærmere nevnte kriterier: trosbekjennelse, rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse eller homofil legning. Dermed blir det for snevert bare å tale om «rasismeparagrafen». For det tredje vil ikke enhver ytring som diskriminerer noen ut fra de nevnte kriterier, rammes av § 135 a; ytringen må true, forhåne eller utsette noen for hat, forfølgelse eller ringeakt. I tillegg følger det av rettspraksis at § 135 a må tolkes innskrenkende av hensyn til Grunnloven § 100, slik at bare kvalifisert krenkende ytringer rammes.

Det er gjort nærmere rede for tolkningen av straffeloven § 135 a i rettspraksis i kapittel 17.1.1.

Diskriminerende ytringer kan etter omstendighetene også rammes av andre straffebud, som de alminnelige reglene om ærekrenkelser i straffeloven kapittel 23 eller § 390 a, som rammer den som krenker en annens fred ved skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd. Mens § 135 a tar sikte på å verne samfunnet som helhet mot spredning av rasisme gjennom offentlig fremsatte ytringer, verner § 390 a den enkeltes fred. Disse reglene vil ikke bli nærmere drøftet i proposisjonen her.

3.5.2 Straffeloven § 349 a

Straffeloven § 349 a setter straff for den som i ervervsmessig eller liknende virksomhet nekter en person varer eller tjenester på de vilkår som gjelder for andre. Forskjellsbehandlingen er straffbar hvis grunnen for nektelsen er personens trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse eller homofile legning, leveform eller orientering. Straffen er bøter eller fengsel inntil 6 måneder. Det er videre straffbart å nekte en person adgang til offentlig forestilling eller oppvisning eller annen offentlig sammenkomst på de vilkår som gjelder for andre, dersom nektelsen er begrunnet i de forhold som er nevnt over. Også tilskyndelse og medvirkning til slik diskriminering er straffbart.

Bestemmelsen kom inn i straffeloven ved samme lov som § 135 a og med samme bakgrunn og begrunnelse. Utvidelsen av den vernede personkrets til også å omfatte homofile skjedde i 1981, samtidig med den tilsvarende endringen i § 135 a. Bestemmelsen er ansett for å gi et viktig signal om at diskriminering på grunn av rase osv. ikke er akseptabelt selv om den ikke er brukt mye i praksis.

Andre straffebud som kan ramme rasistisk motiverte handlinger, vil ikke bli behandlet i proposisjonen her.

3.5.3 Straff for organisert rasistisk virksomhet

Straffeloven har ingen bestemmelse som rammer organisert rasistisk virksomhet spesielt. Straffeloven § 330 retter seg imidlertid blant annet generelt mot det å delta i foreninger som har til formål å begå straffbare handlinger. Straffen er fengsel inntil 3 måneder for den som stifter eller deltar i en forening som har som formål å begå eller oppmuntre til straffbare handlinger. Dersom den straffbare handling er en forbrytelse, heves strafferammen til fengsel i 6 måneder.

Bestemmelsen rekker vidt ettersom både forseelser og forbrytelser er dekket. Uttrykket «forening» kan neppe tolkes snevert, men omfatter antakelig en rekke ulike sammenslutninger. Trolig er det ikke et krav at foreningens formål utelukkende er å begå straffbare handlinger, såfremt dette er ett av flere formål for foreningen. En organisasjon som har som formål å begå handlinger som er dekket av straffeloven § 135 a om rasistiske ytringer eller § 349 a om diskriminerende handlinger, vil kunne omfattes av forbudet i straffeloven § 330.

Ved lov 4. juli 2003 nr. 78 fikk straffeloven to nye bestemmelser om organisert kriminalitet, som trådte i kraft straks.

Paragraf § 60 a er en generell straffskjerpingsregel for organisert kriminalitet: Dersom en straffbar handling er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, forhøyes strafferammen i straffebudet inntil det dobbelte (men maksimalt med fem års fengsel). Ny § 162 c i straffeloven rammer den som inngår forbund om å begå alvorlige straffbare handlinger som ledd i organisert kriminalitet. Straffebudet er et unntak fra den klare hovedregelen i norsk rett om at forberedelseshandlinger ikke er straffbare.

Begge bestemmelsene definerer organisert kriminell gruppe som «[...] en organisert gruppe på tre eller flere personer som har som et hovedformål å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst 3 år, eller hvor en vesentlig del av virksomheten består i å begå slike handlinger». Dette medfører at etter gjeldende rett vil § 60 a bare komme til anvendelse på rasistiske ytringer eller handlinger der disse er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe som driver med annen kriminell virksomhet som rammes av kravet til 3 års strafferamme. Paragraf 162 c vil etter gjeldende rett uansett ikke komme til anvendelse på rasistiske ytringer eller handlinger fordi det er et krav om at forbundet skal gjelde en handling som kan straffes med fengsel i minst 3 år.