8 Innarbeiding av FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) i norsk lov

8.1 Innledning

8.1.1 RDKs status i norsk rett i dag

FNs konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (RDK) ble vedtatt av FNs Generalforsamling 21. desember 1965 og trådte i kraft i januar 1969. Konklusjonen av gjennomgangen av konvensjonens krav sammenliknet med norsk rett forut for Norges ratifikasjon av RDK, var at to lovendringer var nødvendige for at Norge skulle kunne ratifisere konvensjonen.

RDK artikkel 4 bokstav a pålegger konvensjonsstatene å:

«[...] erklære at enhver spredning av ideer basert på tanken om rasemessig overlegenhet eller rasehat, enhver tilskyndelse til rasediskriminering, så vel som enhver voldshandling eller tilskyndelse til voldshandling mot en rase eller gruppe personer av en annen hudfarge eller etnisk opprinnelse, samt enhver støtte til rasistisk virksomhet, herunder økonomisk støtte, er en straffbar handling».

Dessuten krever konvensjonens artikkel 5 bokstav f at statene skal

«[...] forby og avskaffe alle former for rasediskriminering og sikre alle rett til likhet for loven, uten hensyn til rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, særlig i forbindelse med følgende rettigheter: [...] retten til adgang til alle steder og tjenester til bruk for allmennheten [...]».

På bakgrunn av disse bestemmelsene ble §§ 135 a og 349 a tilføyd i straffeloven ved lov 5. juni 1970 nr. 34, jf. Ot.prp. nr. 48 (1969-70) og Innst. O. nr. 42 (1969-70). For øvrig ble det lagt til grunn at norsk rett oppfylte konvensjonens krav. Deretter ratifiserte Norge konvensjonen uten å ta noen forbehold 6. august 1970, (jf. St.prp. nr. 107 (1969-70) og Innst. S. nr. 239 (1969-70)). Konvensjonen trådte i kraft for Norge 5. september 1970. RDK er nærmere omtalt i kapittel 4.2.1.

FNs rasediskrimineringskomité (CERD) fører tilsyn med at konvensjonen etterleves. Konvensjonens artikkel 9 gir komiteen kompetanse til å behandle rapporter fra statene om hvilke tiltak som er truffet for å oppfylle konvensjonens krav. Etter konvensjonens artikkel 14 kan komiteen behandle klager fra enkeltindivider som mener seg utsatt for konvensjonsbrudd, dersom statene har godkjent komiteens kompetanse til å behandle slike klager. Norge har akseptert den individuelle klageretten. CERD har ikke kompetanse til å komme med folkerettslig bindende uttalelser, slik som Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har. Konvensjonsstatene er derfor ikke rettslig forpliktet til å handle i overensstemmelse med komiteens uttalelser. Det er likevel klart at komiteens uttalelser eller avgjørelser har stor moralsk og politisk kraft, og at det kan være en politisk belastning for statene å unnlate å følge komiteens synspunkter.

8.1.2 Innarbeiding av menneskerettighetskonvensjoner i Norge

30. januar 1989 gjorde regjeringen et prinsippvedtak om at de internasjonale menneskerettighetene skulle innarbeides i norsk lov. Menneskerettighetslovutvalget ble nedsatt for å utrede gjennomføringen. Utvalget vurderte for det første hvilken innarbeidingsmetode som ville være best egnet. Utvalget konkluderte med at inkorporasjonsmetoden som hovedregel ville være mest hensiktsmessig, jf. NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter, s. 97. De ulike metodene for innarbeiding av konvensjoner i norsk rett er omtalt i kapittel 8.3. Deretter tok utvalget stilling til hvilke konvensjoner som burde omfattes av en inkorporasjonslov. RDK var en av konvensjonene som ble vurdert. Menneskerettighetslovutvalget karakteriserte RDK som en spesialkonvensjon som utdyper hovedkonvensjonenes vern mot rasediskriminering. Menneskerettighetslovutvalgets vurdering av RDK var at den innen sitt område er sentral og i og for seg egnet for inkorporering. Fordi utvalget valgte å kun foreslå inkorporering av de såkalte hovedkonvensjonene, ble RDK imidlertid ikke foreslått inkorporert.

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) ble Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) med tilleggsprotokoller, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) med protokoller inkorporert. Det innebærer at de gjelder som lov her i landet så langt de er bindende for Norge. Konvensjonene i sin opprinnelige språkdrakt gjelder med andre ord som lov i den utstrekning det ikke er tatt forbehold mot dem. Da Stortinget vedtok menneskerettsloven, ble regjeringen oppfordret til innen rimelig tid å innarbeide i lovs form også FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon. I St.meld. nr. 21 (1999-2000) Menneskeverd i sentrum - Handlingsplan for menneskerettigheter ble det vist til at arbeidet med å innarbeide FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon i norsk lov er i gang. Videre sies det på s. 21 i meldingen:

«[...] Med dette vil fire av de seks menneskerettighetskonvensjonene som i FN-sammenheng betegnes som de mest sentrale, bli innarbeidet i norsk rett. Det er de to FN-konvensjonene om sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter og sivile og politiske rettigheter, Barnekonvensjonen og Kvinnekonvensjonen. Regjeringen har vurdert og kommet til at også de to resterende mest sentrale globale menneskerettighetskonvensjoner - FNs rasediskrimineringskonvensjon og torturkonvensjon - bør innarbeides i lovgivningen.»

I Innst. S. nr. 23 (2000-2001) støttet en enstemmig utenrikskomité meldingens prioritering av hvilke konvensjoner som skulle innarbeides i norsk rett. Stortinget sluttet seg til komiteens innstilling.

Ved endringslov 1. august 2003 nr. 86 ble FNs barnekonvensjon med tilleggsprotokoll inkorporert ved en tilføyelse i menneskerettsloven § 2. Forslag om innarbeiding av FNs kvinnekonvensjon ved inkorporering gjennom likestillingsloven fremmes for Stortinget samtidig som proposisjonen her, jf. Ot.prp. nr. 35 (2004-2005).

Torturforbudet i torturkonvensjonen er nå innarbeidet ved en egen bestemmelse i straffeloven § 117 a, vedtatt ved lov 25. juni 2004 nr. 52, jf. Ot.prp. nr. 59 (2003-2004).

8.2 Forholdet mellom folkerett og nasjonal rett

8.2.1 Monisme og dualisme

Prinsippene for hvilken virkning eller gjennomslagskraft folkeretten har i en stats interne rett, varierer fra stat til stat. Tradisjonelt har man brukt begrepene monisme og dualisme for å beskrive en stats rettssystem i denne forbindelse. Etter det dualistiske system kreves det en særskilt gjennomføringsakt for at en ratifisert traktat kan anvendes direkte i intern rett. Etter det monistiske system anses en ratifisert traktat som en integrert del av den interne retten. Dette betyr at borgerne i et monistisk system kan gjøre gjeldende rettigheter eller plikter direkte på grunnlag av den ratifiserte traktaten, så langt denne inneholder regler som må anses som selvkraftige («self-executing»).

Det er imidlertid ingen skarp grense mellom monisme og dualisme. I stater som bygger på et dualistisk prinsipp, vil ofte folkeretten (traktater og folkerettslig sedvanerett) være en tolkningsfaktor for å fastlegge hva som er gjeldende intern rett. Jo større vekt folkeretten tillegges i tolkningen, dess nærmere ligger rettssystemet opp til et monistisk system. Forskjellen viser seg likevel når det foreligger motstrid mellom folkeretten og intern rett som er for sterk til at den lar seg tolke bort. Lovgiveren har kanskje bevisst valgt en annen løsning i den interne retten enn det som følger av folkeretten. Et dualistisk system kjennetegnes ved at den interne retten i slike tilfeller gis forrang foran folkeretten. Når den folkerettslige regel gir rom for flere tolkningsalternativer, vil den interne lovgivnings valg eller presisering av alternativ bli avgjørende i et dualistisk system.

Innenfor et monistisk system kan det tenkes ulike prinsipper for hvilken trinnhøyde eller rang en folkerettsregel har i forhold til regler som bygger på interne rettsakter. Spørsmålet oppstår når interne rettsakter står i motstrid med en folkerettsregel. I monistiske systemer gis ofte folkeretten forrang foran nasjonal lovgivning. Spørsmål om trinnhøyde får også betydning i dualistiske systemer. Når stater med dualistiske systemer inkorporerer en traktat, kan det variere hvilken trinnhøyde den inkorporerte traktaten gis i intern rett. Se for øvrig Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 17 flg.

8.2.2 Forholdet mellom folkerett og norsk rett

Forholdet mellom norsk rett og folkeretten bygger på et dualistisk system. Det er nødvendig med særskilt gjennomføring for at konvensjoner som Norge har ratifisert skal få samme rettslige status som nasjonale lover.

Gjennom det såkalte presumsjonsprinsippet har også ikke-innarbeidede konvensjoner en viktig rettskildemessig betydning i Norge. Dersom flere ulike tolkninger av en norsk lov er mulig, men bare den ene er i overensstemmelse med folkeretten, skal rettsanvenderen legge til grunn den tolkningen som samsvarer med folkeretten, jf. NOU 1993: 18 s. 70. Grunnloven § 110 c, der det i første ledd fastslås at «Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne», kan brukes som et argument for at presumsjonsprinsippet har en særlig tyngde på menneskerettighetenes område.

Ulike rettsteoretiske syn på forholdet mellom norsk rett og folkeretten er nærmere omtalt i utredningen s. 108 flg. og NOU 1993: 18 s. 70 flg.

8.3 Ulike metoder for innarbeiding

Når Norge ratifiserer en konvensjon og denne trer i kraft, er staten folkerettslig forpliktet til å følge bestemmelsene i konvensjonen. Det følger av suverenitetsprinsippet at den enkelte konvensjonsstat i utgangspunktet bare er forpliktet av regler den uttrykkelig har sluttet seg til. Ingen av menneskerettighetskonvensjonene stiller krav om noen spesiell gjennomføringsmåte i intern rett. Folkerettslig sedvanerett stiller heller ikke krav til hvordan statene skal gjennomføre konvensjonsforpliktelser. Det er derfor opp til den enkelte konvensjonsstat å vurdere hvilken gjennomføringsmetode som er mest hensiktsmessig.

På enkelte områder er det i norsk rett etablert såkalt sektormonisme. Dette er som regel skjedd i den form at lovgivningen skal gjelde med de begrensninger som følger av folkeretten, medregnet de traktater Norge er bundet av. Det vil si at folkeretten allerede er gjort til en del av norsk lov, uavhengig av om den enkelte folkerettslige forpliktelse er særskilt gjennomført i den interne retten eller ikke. Straffeloven, straffeprosessloven, tvistemålsloven, tvangsfullbyrdelsesloven og utlendingsloven etablerer sektormonisme innenfor sine virkeområder. Sektormonismen innenfor straffeloven er imidlertid ikke gjennomført så langt at det kan idømmes straff direkte på grunnlag av en folkerettslig plikt.

I tillegg skilles det vanligvis mellom tre hovedformer for gjennomføring av konvensjoner i norsk rett: passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni), inkorporasjon og (aktiv) transformasjon.

Passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni)

Passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni) innebærer at det konstateres at det ikke forligger noen konflikt mellom nasjonal rett og konvensjonsbestemmelsene. Det gjøres da ingen lovvedtak for aktivt å innarbeide konvensjonen i lovgivningen. I Norge har passiv transformasjon vært den tradisjonelle gjennomføringsmåten for internasjonale konvensjoner. Man har imidlertid i økende grad vendt seg bort fra denne metoden og til mer aktive innarbeidingsmetoder når det gjelder menneskerettighetene.

Transformasjon og inkorporasjon (eventuelt en kombinasjon av disse metodene) er de mulige alternativene for aktiv innarbeiding av RDK i lovgivningen.

Inkorporasjon

Inkorporasjon innebærer at det treffes et formelt vedtak, vanligvis i lovs form, om at en konvensjon, i den grad den gjelder for Norge, blir direkte anvendelig i norsk rett. Konvensjonens offisielle ordlyd (ofte kalt dens «autentiske tekst») vil da gjelde på linje med annen norsk lovgivning. Den norske oversettelsen av konvensjonen vil være et viktig arbeidsredskap, men det er originalteksten som vil være rettslig avgjørende. Konvensjonen skal fortolkes under hensyn til sin internasjonale opprinnelse. At en konvensjon blir inkorporert, medfører ikke i seg selv at den går foran annen nasjonal lovgivning dersom det skulle oppstå motstrid. En eventuell konflikt mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og annen norsk lovgivning, må løses etter alminnelige norske tolkningsprinsipper. Trinnhøyden kan også fastsettes direkte i loven. Menneskerettsloven er et eksempel på en lov som inkorporerer menneskerettighetskonvensjoner. I menneskerettsloven § 3 fastslås det at de inkorporerte konvensjonene går foran bestemmelser i annen lovgivning ved eventuell motstrid.

Transformasjon

Transformasjon omtales gjerne som det å omarbeide konvensjonsforpliktelser til norsk rett. Ved transformasjon blir konvensjonens bestemmelser oversatt til norsk og kanskje omskrevet med sikte på å gi et treffende uttrykk for konvensjonens innhold anvendt på norske forhold, for så å bli vedtatt som ny lov eller innpasset i eksisterende lovgivning på området. Transformasjon kan tenkes gjort helt eller delvis, samlet i én lov eller spredt i ulike lover. Når begrepet transformasjon brukes i proposisjonen her, menes aktiv transformasjon, i motsetning til passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni).

Hel aktiv transformasjon vil si å vedta en lov som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, alle de materielle bestemmelsene i en konvensjon. Gjengivelsen skjer på norsk. Det finnes ingen eksempler på dette i norsk rett på menneskerettighetenes område.

Delvis aktiv transformasjon vil si å vedta lovbestemmelser som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, en konvensjons bestemmelser der de naturlig hører hjemme i det norske lovverket. Denne formen for transformasjon omtales også som synliggjøring, jf. Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 14. Det vil da kunne være aktuelt å omskrive eller endre på bestemmelser i mange ulike lover. Enkelte artikler, som får anvendelse på flere saksområder, vil det være naturlig å innarbeide i flere lover. Andre artikler kan anses som uegnede for en slik innarbeiding, og vil derfor ikke bli synliggjort i lovgivningen.Ved transformasjon er det de norske lovbestemmelsene som er rettslig avgjørende. Den originale konvensjonsteksten vil imidlertid utgjøre et viktig tolkningsmoment.

Kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon

Et siste alternativ er å kombinere delvis aktiv transformasjon og inkorporasjon. Dette innebærer for det første å omforme og endre på norske lovbestemmelser slik at de best mulig stemmer overens med konvensjonens krav, samt å treffe et formelt vedtak om at konvensjonen skal gjelde som norsk lov.

Barnekonvensjonen er innarbeidet i norsk lov ved inkorporasjon. I tillegg er det foretatt en del lovendringer for å synliggjøre enkelte av konvensjonens bestemmelser.

8.4 Fordeler og ulemper ved de ulike innarbeidingsmetodene

8.4.1 Innledning

En fordel med aktiv innarbeiding av konvensjoner er at dette gir en bedre signaleffekt både internt i Norge og internasjonalt. Det kan være lettere å stille krav til andre stater om respekt for menneskerettighetene når Norge selv har tatt aktive skritt for å innarbeide konvensjonen. Aktiv innarbeiding kan også føre til at kunnskapen om konvensjonen øker, ved at den blir gjenstand for en lovgivningsprosess. Økt kunnskap om konvensjonen vil videre kunne medføre en mer lojal etterlevelse av konvensjonen. Kunnskapsnivået avhenger imidlertid ikke bare av om konvensjonen blir innarbeidet eller ikke, men også av hvilke andre virkemidler som benyttes, så som rundskriv, undervisning, informasjonskampanjer m.m.

8.4.2 Fordeler og ulemper ved inkorporasjon

Inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som antas å gi den beste signaleffekten, både internt i Norge og overfor andre stater og internasjonale organisasjoner. Ved at en konvensjon i original utforming tas direkte inn i lovgivningen og gis en sterk formell rettslig stilling, sendes det ut et sterkt signal om konvensjonens status. Signaleffektens styrke vil også avhenge av hvilken vekt den inkorporerte konvensjonen vil få i forhold til annen lovgivning. Dersom en konvensjon uttrykkelig gis forrang ved motstrid med bestemmelser i annen lovgivning, antas signaleffekten å være større enn dersom konvensjonen inkorporeres uten en forrangsregel.

Menneskerettighetslovutvalget gir uttrykk for at inkorporasjon er den mest mulig lojale gjennomføring av konvensjonene, jf. NOU 1993: 18 s. 97. Det er denne metoden som legger forholdene best til rette for å etterleve konvensjonsforpliktelsene slik disse er å forstå på bakgrunn av overvåkingsorganenes praksis. Dette gjelder spesielt for konvensjoner der det er etablert en klageadgang for individer og hvor det samtidig finnes en omfattende praksis med saker som er jevnførbare med norske forhold. Ved transformasjon eksisterer det en fare for at interne transformasjonsbestemmelser over tid kan bli misvisende i forhold til konvensjonens krav, men dette kan motvirkes ved en etterkontroll av transformasjonsbestemmelsene i forhold til konvensjonsorganenes praksis. Lovgivningsprosessen tar imidlertid tid, jf. NOU 1993: 18 s. 94.

Ved inkorporasjon blir konvensjoner i sin originale utforming gjort til intern rett. Dette muliggjør rettsenhet på normnivået mellom konvensjonsstatene. Ved transformasjon er det ikke mulig å oppnå tilsvarende grad av formell rettsenhet, fordi det enkelte land utformer egne transformasjonsbestemmelser. Den reelle rettsenhet der en konvensjon er inkorporert vil likevel avhenge av om de enkelte stater har supplerende regler på de områder som konvensjonen regulerer, og av om statene følger en felles praksis ved anvendelsen av konvensjonens regler internt. Dersom det finnes en sterk internasjonal overvåkningsmekanisme, vil dette bidra til en sterkere rettsenhet.

Det har vært hevdet at inkorporasjon er en arbeidsbesparende innarbeidingsmetode. Dette fordi lovgiver slipper å omskrive og bearbeide konvensjonsteksten, samt å oppdatere den lov som innarbeider konvensjonen i lys av konvensjonsorganenes praksis, slik som ved transformasjon. Lovgivningen må likevel til enhver tid oppdateres i samsvar med konvensjonens krav.

Ved inkorporasjon vil rettsanvenderen være nødt til å forholde seg til flere regelverk som delvis regulerer det samme for å få den totale oversikten over norsk lov, både den inkorporerte konvensjonen og annen relevant norsk lovgivning. Inkorporasjon medfører med andre ord i noen grad en dublering av regelverket. Dette kan gjøre regelverket mindre tilgjengelig og brukervennlig. For brukere som ønsker et helhetsperspektiv, vil imidlertid inkorporasjon gi en bedre tilgjengelighet enn delvis aktiv transformasjon. Inkorporasjon vil også gi brukeren klarhet i hvilke bestemmelser som har sin opprinnelse i menneskerettighetskonvensjonen.

Inkorporasjon medfører at konvensjonen blir gjeldende som norsk lov på originalspråkene. Selv om det blir laget en norsk oversettelse av konvensjonen, vil det være den originale versjonen som rettslig sett er avgjørende. Ved å inkorporere konvensjoner i lovgivningen, fjerner man seg fra prinsippet om norsk lovspråk.

Forholdet til ikke-inkorporerte konvensjoner kan også tilsi at det vises varsomhet i utvelgelsen av hvilke konvensjoner som skal inkorporeres i norsk rett. Selv om inkorporasjon av de enkelte konvensjoner ikke formelt sett fører til at andre konvensjoner får en svakere stilling enn i dag, vil det bli mer nærliggende å legge vekt på at en konvensjon ikke er inkorporert jo flere konvensjoner som er det. At noen konvensjoner er inkorporert, kan føre til økt press for å inkorporere andre menneskerettighetskonvensjoner.

Særlig om forholdet mellom lovgiver og domstolene

Der en konvensjon er inkorporert, vil det - etter fast praksis i dag - være konvensjonens autentiske versjon som er rettslig avgjørende. Konvensjonen skal tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. Det er den enkelte rettsanvender, og i siste instans domstolene, som tolker konvensjonsbestemmelsene. Ved transformasjon omarbeides konvensjonsmessige forpliktelser til norsk lovspråk. I denne prosessen vil lovgiver kunne legge føringer for hvordan konvensjonen skal tolkes. På denne bakgrunn kan det hevdes at inkorporasjon av en konvensjon fører til større innflytelse for domstolene på bekostning av lovgiverne enn det transformasjon gjør. Særlig gjelder dette dersom den inkorporerte konvensjonen gis forrang foran annen norsk lovgivning. Det har vært hevdet at dette vil kunne være spesielt uheldig for konvensjoner som er formålsrettede og ikke statuerer klare rettigheter eller forpliktelser.

I forbindelse med arbeidet med menneskerettsloven, ble det utførlig drøftet om ØSK med sine mange programerklæringer var egnet for inkorporering. Inkorporering bare av konvensjoner om sivile og politiske rettigheter ville kunne gi et signal om at man i Norge anser sivile og politiske rettigheter som viktigere enn økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og hensynet til signaleffekten var viktig da det ble vedtatt å inkorporere ØSK i menneskerettsloven på samme måte som SP.

Domstolene har i økende grad prøvet og tilsidesatt norsk lovgivning og forvaltningspraksis med hjemmel i menneskerettsloven. Spesielt har Norges konvensjonsforpliktelser i medhold av EMK vært i fokus. Så langt foreligger det ikke rettspraksis som viser at domstolene faktisk øver innflytelse på bekostning av lovgiver i saker hvor en konvensjon som er inkorporert og som har formålspregede bestemmelser, har vært relevant. I denne sammenheng er det mest nærliggende å se nærmere på ØSK, som har vært inkorporert i lovgivningen siden 1999. ØSK har generelt vært lite anvendt i saker for domstolene, både før og etter vedtakelsen av menneskerettsloven. I sakene der ØSK har vært trukket inn, har ikke domstolene lagt avgjørende vekt på tolkning av ØSK for å løse de konkrete tvistespørsmål.

Utvalget som utredet transformasjon av internasjonale konvensjoner til norsk rett (Transformasjonskomiteen) regner det som en fordel ved transformasjon at tolkningen av den originale konvensjonsteksten skjer hos sentraladministrasjonen i forbindelse med lovgivningsprosessen, fremfor av de enkelte domstoler i forbindelse med konkrete saker, som er tilfellet ved inkorporasjon, jf. NOU 1972: 16 s. 81. Komiteen mener imidlertid at argumentet trolig ikke ville rekke særlig langt. Også Menneskerettighetslovutvalget finner det tvilsomt om dette argumentet taler for transformasjon fremfor inkorporasjon. Menneskerettighetslovutvalget gir uttrykk for følgende på s. 94 i NOU 1993: 18:

«Ønsker man effektiv kontroll med at konvensjonene etterleves slik de til enhver tid er å forstå, er det [...] trolig bedre med et system som forutsetter at domstolene skal foreta en kontinuerlig tolkning av de autentiske tekster. [...]

Dessuten har menneskerettighetskonvensjonene som formål å beskytte individene mot visse inngrep eller forsømmelser fra statens side. På denne bakgrunn kan det reises prinsipielle innvendinger mot å anse det som et argument for transformasjon at det i første rekke bør være en oppgave for statsadministrasjonen å tolke konvensjonene. Man bør ikke velge et system som bygger på at den myndighet som skal kontrolleres har hånd om den tekst som vil være utgangspunktet for domstolskontrollen med menneskerettighetene. Den prinsipielt beste nasjonale kontroll med om statens tolkning av konvensjonen er lojal og korrekt får man der konvensjonene er inkorporert.»

I Makt- og demokratiutredningen (NOU 2003: 19 Makt og demokrati s. 30-32) påpekes det at sosiale og kulturelle problemer i økende grad blir regulert gjennom lover og direktiver. Nedfelling av likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle minoriteter nevnes som eksempler. Flertallet i maktutredningens forskergruppe mener at denne rettsliggjøringen innebærer at rettsorganene får økt betydning på bekostning av folkevalgt myndighet. Utredningen viser også til at rettsvesenet er preget av en omfattende internasjonalisering, der EUs regelverk og internasjonale konvensjoner gjøres bindende i norsk rett. Flertallet mener at denne utviklingen betyr at Stortingets makt er svekket både i forhold til norske domstoler og i forhold til internasjonale rettsinstanser, men påpeker at dette er myndighetsforskyvninger som Stortinget selv aktivt har medvirket til. Et av medlemmene i forskergruppa er uenig i flertallets konklusjon om at «folkestyret forvitrer» og fremhever at større vektlegging av menneskerettigheter utfordrer en tradisjonell forståelse av demokrati i betydning flertallsbeslutninger. Dette innebærer imidlertid ikke en svekkelse av demokratiet, men snarere en utvidelse av demokratiet, jf. NOU 2003: 19 s. 74 flg.

8.4.3 Fordeler og ulemper ved transformasjon

Både delvis aktiv transformasjon og hel aktiv transformasjon antas å ha en positiv signaleffekt overfor andre stater og internt. Det må imidlertid antas at signaleffekten er mindre enn ved inkorporasjon.

Ved hel og delvis transformasjon blir konvensjonsforpliktelser tilpasset norsk lovspråk og norsk lovgivningstradisjon. Vage konvensjonsbestemmelser kan presiseres. Dette vil føre til økt tilgjengelighet og brukervennlighet. Delvis aktiv transformasjon (synliggjøring) er den metoden som er best egnet for å øke tilgjengeligheten, fordi konvensjonsbestemmelsene tas inn i lovgivningen der det er naturlig. At regelverket blir mer brukervennlig, kan bidra til bedre etterlevelse av konvensjonsforpliktelsene. På den annen side kan konvensjonens helhetsperspektiv gå tapt om bestemmelsene splittes opp på ulike regelverk. Ved hel aktiv transformasjon øker tilgjengeligheten ved at brukeren får et samlet regelsett på norsk å forholde seg til, men det vil ofte være kompliserende å måtte forholde seg til flere lover som omhandler samme forhold (både transformasjonsloven og annen relevant norsk lovgivning).

Hensiktsmessigheten av metoden delvis aktiv transformasjon vil imidlertid avhenge av i hvilken grad en lykkes med å gi gode lovbestemmelser som gjengir konvensjonens regler.

Innholdet i konvensjoners vage og skjønnsmessige formuleringer kan gjennom overvåkingsorganers virksomhet bli presisert. Ved transformasjon kan det lettere tenkes at ordlyden i den loven eller de lovbestemmelser som transformerer konvensjonen, over tid blir misvisende i forhold til konvensjonens krav. Dette kan lettest skje når overvåkningsorganet har en omfattende praksis i saker som er sammenliknbare med norske forhold. Sammenliknet med inkorporasjon legger metoden ikke så sterkt til rette for at norsk rett endrer seg i takt med den internasjonale utviklingen. Presumsjonsprinsippet innebærer imidlertid at loven så vidt mulig skal tolkes slik at Norges konvensjonsforpliktelser oppfylles. Hvis det oppstår direkte motstrid mellom konvensjonen slik den er transformert og konvensjonen i originalversjon, må imidlertid konvensjonen vike. Dessuten vil mer presise norske bestemmelser regelmessig bli lagt til grunn der konvensjonen gir rom for flere tolkninger.

Delvis aktiv transformasjon betraktes som en arbeidskrevende innarbeidingsmetode for lovgiver. All relevant lovgivning må gjennomgås på en mer utførlig måte enn ved de andre innarbeidingsmetodene. Samtidig vil forvaltningen gjennom en slik innarbeidingsmetode lettere kunne oppdage uoverensstemmelser eller inkonsistenser mellom konvensjonen og norsk rett og forebygge merarbeid ved senere tvister om rettsanvendelsen.

En ulempe ved hel aktiv transformasjon er at rettsanvenderne må forholde seg til et fragmentarisk lovverk. Det finnes ingen eksempler på hel aktiv transformasjon i norsk rett på menneskerettighetenes område.

Formell rettsenhet mellom konvensjonsstatene vil ikke oppnås i tilsvarende grad ved transformasjon som ved inkorporasjon.

8.4.4 Fordeler og ulemper ved å kombinere inkorporasjon og transformasjon

Inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som gir sterkest mulig signaleffekt, mens transformasjon gir lettere tilgjengelige konvensjonsbestemmelser. En kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon gjør det mulig å oppnå disse to effektene samtidig. Kombinasjonen innebærer imidlertid et dobbelt regelsett som øker regelmengden og kan skape rettslig uklarhet.

Hensiktsmessigheten av denne løsningen avhenger imidlertid av hvorvidt det har vist seg å være behov for synliggjøring av konvensjonsbestemmelsene i lovgivningen der bestemmelsene har sin naturlige plass. Ved en kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon kan mye av poenget med transformasjon gå tapt, fordi fokus vil bli rettet mot konvensjonsteksten selv. Dette gjelder særlig dersom konvensjonen gis forrang for annen lovgivning. Dessuten er det en risiko for at det over tid kan oppstå motstrid mellom transformerte regler og den inkorporerte konvensjonen som fortolkes og utvikles av et internasjonalt overvåkningsorgan.

8.5 Utenlandsk rett

8.5.1 Innledning

I likhet med Norge har Sverige, Danmark og Finland dualistiske rettssystemer. Traktater har ikke direkte virkning i intern rett. Disse landene opererer således i det vesentlige med de samme prinsipper som Norge når det gjelder folkerettens betydning i intern rett: Så langt det lar seg gjøre tolkes den interne retten slik at den er i samsvar med folkerettslige forpliktelser. Intern rett presumeres å være i overensstemmelse med folkeretten.

RDK er per 9. juni 2004 tiltrådt av 169 stater. Den hører til de FN-konvensjonene som har størst oppslutning på global basis. Både Sverige, Danmark og Finland har ratifisert RDK.

8.5.2 Sverige

Sverige inkorporerte EMK ved lag 1994:1219 om Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som trådte i kraft 1. januar 1995. Lov eller forskrift som er i strid med EMK skal lempes eller tilsidesettes dersom uoverensstemmelsen mellom konvensjonen og loven/forskriften er åpenbar. EMK er dermed gitt en høyere rettslig status enn andre lover.

For FNs seks mest sentrale menneskerettighetskonvensjoner har gjennomføringen i svensk rett kun i ett tilfelle skjedd ved annet enn passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni). I forbindelse med gjennomføring av RDK, ble det innført bestemmelser i den svenske straffeloven om ulovlig rasediskriminering. For de øvrige konvensjonene har det ikke funnet sted noen aktiv innarbeiding. Det foreligger heller ingen konkrete planer om en mer aktiv innarbeiding av de seks FN-konvensjonene i svensk lovgivning.

8.5.3 Danmark

Danmark inkorporerte EMK i dansk lov i 1992, jf. lov 29. april 1992 nr. 285 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Spørsmålet om inkorporering av FNs seks mest sentrale menneskerettighetskonvensjoner ble utredet av Inkorporeringsudvalget, som avga sin betenkning høsten 2001, jf. Betænkning 1407/2001 Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret. Utvalget anbefalte ikke å inkorporere verken FNs kvinnekonvensjon, barnekonvensjon eller ØSK, men foreslo inkorporering av SP, FNs torturkonvensjon og RDK.

Den danske regjeringen besluttet i januar 2004 at ingen av FNs seks mest sentrale menneskerettighetskonvensjoner skal inkorporeres i dansk lovgivning.

8.5.4 Finland

I Finland er det vanlig at alle internasjonale konvensjoner av en viss betydning inkorporeres i finsk lov, enten gjennom et lovvedtak av Riksdagen, eller gjennom en bekjentgjørelse av Presidenten. Kvinnekonvensjonen er inkorporert ved lovvedtak, i likhet med EMK, SP, FNs torturkonvensjon og barnekonvensjon. ØSK og RDK er inkorporert ved bekjentgjørelse.

8.6 Hvilken innarbeidingsmetode bør velges for RDK?

8.6.1 Nasjonale og internasjonale føringer

Nasjonale føringer

Stortingets utenrikskomité hadde følgende merknader under behandlingen av St.meld. nr. 21 (1999-2000) Menneskeverd i sentrum - Handlingsplan for menneskerettigheter, jf. Innst. S. nr. 23 (2000-2001):

«Som hovedregel vil den mest formålstjenlige formen være å inkorporere konvensjonene slik det ble gjort ved menneskerettighetsloven. Komiteen er likevel åpen for at det på enkelte områder vil være mer hensiktsmessig å innarbeide forpliktelsene gjennom transformasjon. Hva som er mest formålstjenlig kan variere noe for de enkelte områdene.»

Stortinget sluttet seg til komiteens innstilling, jf. Stortingsforhandlinger 14. november 2000.

Internasjonale føringer

I sine kommentarer til Norges 15. periodiske rapport til CERD (august 2000), sier Rasediskrimineringskomiteen at den har merket seg at det er vedtatt en menneskerettslov. Komiteen uttrykker bekymring over at RDK ikke er blant konvensjonene som er inkorporert i denne loven, særlig siden Norge også mangler et forbud mot rasediskriminering i Grunnloven. Komiteen anbefaler derfor Norge å også inkorporere RDK gjennom menneskerettsloven (CERD/C/304/Add.88). Oppfordringen gjentas i CERDs kommentarer til Norges 16. rapport i august 2003 (CERD/C/63/CO/9).

Den europeiske kommisjonen mot rasisme og intoleranse (ECRI) i Europarådet avga i juni 2003 sin tredje rapport om Norge (CRI (2004) 3). Kommisjonen har merket seg at et lovutvalg har anbefalt at RDK bør inkorporeres i norsk rett gjennom menneskerettsloven. ECRI har også merket seg at FNs barnekonvensjon er inkorporert gjennom en tilføyelse i menneskerettsloven, og at regjeringen vurderer å gjøre RDK og FNs kvinnekonvensjon direkte anvendelige i norsk rett på samme måte. På bakgrunn av dette anbefaler kommisjonen Norge å gi alle internasjonale menneskerettighetsinstrumenter samme status i norsk rett. Kommisjonen anbefaler spesielt at dette blir gjort i forhold til RDK og kvinnekonvensjonen.

8.6.2 Utvalgets forslag

En del av utvalgets mandat var å utrede hvordan RDK «[...] kan innarbeides i norsk rett gjennom lov mot etnisk diskriminering». Utvalget behandler spørsmålet om innarbeiding av konvensjonen i norsk rett i kapittel 10 i utredningen.

Er RDK egnet for transformasjon?

Utvalget viser til at RDK allerede har vært gjenstand for transformasjon gjennom vedtak av strl. §§ 135 a og 349 a før konvensjonen ble ratifisert. Utvalget har også lagt til grunn at alle lover eller lovendringer som tar sikte på å beskytte mot rasisme eller etnisk diskriminering i stor grad kan betraktes som transformasjon av RDK. Forslaget om ny lov og andre forslag til endringer i eksisterende lovverk kan betraktes som en del av denne prosessen. Utvalget mener at det derfor kan hevdes at RDK under enhver omstendighet er egnet for transformasjon.

Utvalget argumenterer imidlertid for at RDK neppe er egnet for hel aktiv transformasjon. Utvalget påpeker at en slik fullstendig transformasjon nødvendigvis må bli svært omfattende og vanskelig å få til i praksis. Utvalget konkluderer derfor med at det er lite hensiktsmessig å foreslå fullstendig transformasjon av RDK.

Er RDK egnet for inkorporasjon?

Utvalget drøfter om konvensjonens enkelte bestemmelser egner seg for anvendelse i nasjonal rett ved at de lar seg anvende umiddelbart (dvs. uten omskrivning) og ved at de er utformet slik at enkeltindivider eller andre rettssubjekter i de kontraherende statene fremtrer som dem som forpliktes eller berettiges ved reglene. Utvalget påpeker at når det gjelder RDK, er det viktig å huske at dette gjelder en konvensjon som ble ratifisert av Norge for over 30 år siden, og som Norge hele tiden har vært forpliktet til å gjennomføre i intern lovgivning. I løpet av disse årene har RDK vært påberopt ved norske domstoler en rekke ganger. I tillegg har man fått flere lovbestemmelser som har hatt som siktemål å bedre beskyttelsen mot rasemessig diskriminering. Utvalget slutter seg videre til følgende vurdering fra Menneskerettighetslovutvalget på s. 106 i NOU 1993: 18, gjengitt i utredningen s. 179:

«Når nasjonal rett allerede inneholder utdypninger og presiseringer, blir det færre betenkeligheter ved å inkorporere bestemmelser som i seg selv kunne synes for vage til «direkte anvendelse»».

Utvalget drøfter muligheten for en delvis inkorporering av RDK, dvs. at man velger ut noen av konvensjonens bestemmelser og gjør disse til norsk rett. Utvalget mener at dette vil by på store prinsipielle problemer ettersom det vil være vanskelig å plukke ut et «riktig» utvalg av konvensjonens bestemmelser. Det vil bli oppfattet som om man oppretter kategorier med ulik trinnhøyde av reglene i en konvensjon hvor alle bestemmelsene i utgangspunktet er like bindende for Norge. En unnlatelse av å ta med enkelte bestemmelser vil kunne oppfattes som at Norge forsøker å reservere seg mot bestemmelsene 30 år for sent. Det er heller ikke en enkel løsning å bare inkorporere de materielle bestemmelsene i konvensjonen. Det er ikke uten videre opplagt hvilke rettigheter som er materielle og hvilke som er prosessuelle. Dessuten vil individklageadgangen, som er en prosessuell rettighet, kunne oppfattes å få en svakere posisjon etter en slik sondring. Det ville etter utvalgets oppfatning neppe være heldig.

Når det gjelder fullstendig inkorporasjon, dvs. at man i en lovbestemmelse fastslår at konvensjonen skal gjelde som norsk rett i den utstrekning den er bindende for Norge, mener utvalget at dette er en rettsteknisk enkel løsning, som ikke avstedkommer prinsipielle problemer på samme måte som en delvis inkorporasjon ville kunne gjøre. Utvalget påpeker at en forutsetning for å velge en slik løsning, er at man ikke får en uklar eller uoversiktlig rettstilstand på grunn av mulige regelkonflikter mellom eksisterende norsk rett og konvensjonens bestemmelser. Utvalget har derfor foretatt en konkret vurdering av de enkelte bestemmelsene i RDK, og konkluderer med at det ikke er noen risiko for slike konflikter. Utvalget påpeker at inkorporering av RDK ikke vil gi tilstrekkelig hjemmel der norsk rett krever lovhjemmel, typisk på strafferettens område. Utvalgets vurderinger i forhold til RDK artikkel 4 er omtalt i kapittel 8.7.1 nedenfor.

Utvalgets konklusjon

Utvalget viser til at inkorporering regnes som den gjennomføringsmetoden som gir størst grad av sikkerhet for at staten kommer til å oppfylle sine konvensjonsforpliktelser mest mulig lojalt. Utvalget viser også til at uttalelser fra myndigheter og offentlige utvalg de siste 30 årene har fremhevet inkorporering som den foretrukne metoden for gjennomføring av menneskerettighetskonvensjoner, og antar derfor at å velge en annen gjennomføringsmetode må begrunnes særskilt.

Utvalget viser også til at inkorporasjon vil kunne føre til økt oppmerksomhet og økt status for konvensjonen. Dette kan i neste omgang bidra til at den får større gjennomslagskraft i samfunnet. Hvis konvensjonen tas inn i lovteksten, får publikum bedre tilgjengelighet og økt kunnskap, noe som i neste omgang vil kunne føre til en mer lojal oppfyllelse fra myndighetenes side.

Utvalget påpeker også at Norges troverdighet i internasjonale menneskerettighetsspørsmål er avhengig av at vi også er opptatt av menneskerettigheter i vårt eget land, og viser til at inkorporasjon internasjonalt oppfattes som en mer dyptgående form for innarbeiding enn transformasjon. Utvalget bemerker at RDKs overvåkningsorgan, FNs rasediskrimineringskomité (CERD), gjentatte ganger har anbefalt inkorporering av RDK i norsk rett. Utvalget antar at dette «kravet» trolig vil øke i styrke etter inkorporeringen av de andre menneskerettighetskonvensjonene gjennom menneskerettsloven. Utvalget viser til at begrunnelsen for inkorporering av EMK, SP og ØSK var basert på en sondring mellom hovedkonvensjoner og spesialkonvensjoner. Utvalget understreker at FNs barnekonvensjon og RDK bør behandles likt, og at det kan bli prinsipielt vanskelig å forsvare inkorporering av barnekonvensjonen uten samtidig å inkorporere rasediskrimineringskonvensjonen.

Utvalget foreslår på bakgrunn av dette at RDK inkorporeres i norsk rett.

8.6.3 Høringsinstansenes syn

Det store flertallet av høringsinstansene som har kommentert utvalgets forslag om inkorporering av RDK, er positive. Dette gjelder blant annet Hordaland Statsadvokatembeter, Human-Etisk Forbund, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), Organisasjonen Mot Offentlig Diskriminering (OMOD), Oslo biskop, Riksadvokaten, Sametinget, Senter mot etnisk diskriminering (SMED) og Utenriksdepartementet.

Riksadvokaten støtter forslaget om å inkorporere RDK i norsk rett av to hovedgrunner. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Norges oppfyllelse av konvensjonen har vært vurdert av overvåkingskomiteen en rekke ganger i tilknytning til de periodiske rapporter. Som også utvalget peker på har komiteen ved flere anledninger etterlyst en inkorporering av konvensjonen i norsk rett. Selv om den reelle betydning i intern rett av en inkorporering neppe vil være stor, er det ikke tvil om at det vil ha betydelig symboleffekt både nasjonalt og internasjonalt. Tatt i betraktning at vi gjennom utkastet til lov om etnisk diskriminering i større utstrekning tar sikte på å oppfylle konvensjonens krav, er det riksadvokatens oppfatning at vi ikke bør utsette oss for unødvendig kritikk ved ikke å etterkomme ønsket om inkorporering.

Riksadvokaten legger også vekt på at inkorporering vil skape bedre balanse i det sentrale rettskildematerialet ved fortolkningen av straffeloven § 135 a og § 349 a. Straffeloven § 135 a må nær sagt alltid undergis en innskrenkende tolking av hensyn til Grunnloven § 100 og EMK art. 10, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Straffebestemmelsen utsettes således for et «press» fra bestemmelser av konstitusjonell eller «semi-konstitusjonell» karakter. Selv om det på strafferettens område gjelder sektor-monisme, jf. straffeloven § 4, blir dette av begrenset betydning i forhold til ICERD 1. [...] Formelt kjempes det her med ulike våpen: En sentral bestemmelse av konstitusjonell karakter i Grunnloven § 100 og en inkorporert bestemmelse i EMK art. 10 av semi-konstitusjonell karakter skal primært (jf. EMK art. 14) søkes oppveid av en konvensjon hvis styrke i intern rett «bare» kan basere seg på det alminnelig presumsjonsprinsipp. Etter riksadvokatens oppfatning bør dette rettes opp, og slik at den rettskildemessige vekt av ICERD kommer på samme nivå som EMK. Selv om oppgraderingen av ICERD neppe vil ha stor betydning for praksis, er det i seg selv en fordel at også det nasjonale lovverk gir klarere uttrykk for at man ved vurderingen av rasediskriminerende uttalelser må foreta en avveining av likeverdige interesser og rettskilder: Ytringsfriheten på den ene side og retten til å være fri for rasediskriminerende utsagn på den annen.»

Fra SMEDs høringsuttalelse siteres:

«Det er nå offisielt at FNs barnekonvensjon i nærmeste framtid vil bli foreslått inkorporert i norsk rett. Det er også - så vidt SMED har kjennskap til - meget aktuelt at også FNs kvinnediskrimineringskonvensjon blir foreslått inkorporert. Dette reflekterer at man har gått bort fra at en sondring mellom såkalte hovedkonvensjoner og spesialkonvensjoner skal ha avgjørende betydning for valg av innarbeidingsmåte. Forbud mot diskriminering, rett til likhet for loven og rett til lik beskyttelse av loven, er grunnpilarer i det internasjonale menneskerettsvern. FNs rasediskrimineringskonvensjon er det menneskerettighetsinstrument som på den mest omfattende og presise måte gir individet vern mot etnisk diskriminering. Innenfor sitt område er derfor konvensjonen en kjernekonvensjon. I lys av dette ville SMED se det som oppsiktsvekkende dersom man skulle velge en mindre helhetlig innarbeidingsmåte av rasediskrimineringskonvensjonen enn av barnekonvensjonen og eventuelt også kvinnediskrimineringskonvensjonen. [...] Menneskerettighetsutvalget skriver også i NOU 1993: 18 at «rettighetene i CERD2stort sett vil være dekket av hovedkonvensjonene». SMED er enig i at diskrimineringsforbudene i allerede inkorporerte konvensjoner - særlig det generelle diskrimineringsforbudet i artikkel 26 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter - gir individet et vidtrekkende vern mot etnisk diskriminering. Vi vil imidlertid fremheve enkelte områder hvor FNs rasediskrimineringskonvensjon etter vår vurdering kan gi individet bedre vern enn allerede inkorporerte konvensjoner. [...]»

SMED viser deretter til beskyttelse mot diskriminering på utesteder, retten til selv å velge ektefelle og retten til beskyttelse mot å bli utsatt for voldshandlinger som eksempler.

Utenriksdepartementet støtter også utvalgets forslag om å innarbeide RDK i norsk lov ved inkorporasjon. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Departementet legger særlig vekt på den signaleffekt inkorporasjon vil ha. Selv om konvensjonen ikke stiller noen generelle krav til hvordan den skal gjennomføres i nasjonal rett, eksisterer det for menneskerettighetskonvensjoners vedkommende en bred oppfatning i det internasjonale miljø om at inkorporasjon er en særlig lojal gjennomføringsmetode. Et utslag av denne holdningen er FNs rasediskrimineringskomités anbefaling om at RDK bør inkorporeres i norsk rett gjennom en endring av menneskerettsloven.

På norsk side arbeides det kontinuerlig for å styrke den globale gjennomføringen av menneskerettighetene. Dette arbeidet vil få en styrket legitimitet hvis konvensjonen inkorporeres. Inkorporasjon vil slik sett være et virkemiddel i regjeringens generelle internasjonale menneskerettighetsarbeid.

En lojal oppfølging av Rasediskrimineringskomitéens anbefaling er for øvrig i seg selv et vektig argument til støtte for inkorporasjon. [...]

Inkorporasjon av RDK gir nasjonale håndhevingsorganer adgang til å direkte legge til grunn det samme regelverk som Rasediskrimineringskomitéen overvåker gjennomføringen av. Dette gir bedre anledning for staten til å forhindre at menneskerettighetsbrudd finner sted og dermed redusere antallet individklager til Rasediskrimineringskomitéen rettet mot Norge. Inkorporasjon vil også legge forholdene til rette for at norsk rett mer fleksibelt tar opp i seg de eventuelle presiserende tolkninger av RDK som komitéen foretar.

Det er også Utenriksdepartementets oppfatning at hensynet til rettsenhet mellom statspartene taler for at RDK innarbeides i norsk rett ved inkorporasjon. [...]

Utenriksdepartementet deler for øvrig utvalgets oppfatning av Stortingets vurdering av inkorporasjonsspørsmål generelt. Ved behandlingen av regjeringens handlingsplan for menneskerettighetene, la Stortinget til grunn at innarbeiding ved inkorporasjon normalt var å foretrekke for menneskerettighetskonvensjoner, men at spesielle omstendigheter kunne gi anvisning på andre innarbeidingsformer. Dermed må andre innarbeidingsmetoder enn inkorporasjon begrunnes særskilt. Utenriksdepartementet kan ikke se noen avgjørende grunner som skulle tilsi at RDK gjennomføres på annen måte enn ved inkorporasjon.»

Justisdepartementet uttaler følgende om inkorporasjon av RDK:

«Som utvalget påpeker, er det i forbindelse med ratifikasjonen av konvensjonen og de senere årene, gjennomført en rekke lovendringer som presiserer og synliggjør konvensjonens bestemmelser i norsk lov. Utvalgets forslag til ny lov om etnisk diskriminering og endringer i andre lover, er også et godt eksempel på dette. Etter Justisdepartementets syn er en synliggjøring og presisering av konvensjonens bestemmelser i norsk lovgivning det beste virkemiddel for å styrke det rettslige vernet mot etnisk diskriminering.

I og med at en inkorporering av konvensjonen neppe vil styrke det rettslige vernet mot diskriminering, vil Justisdepartementet uttrykke skepsis mot å inkorporere konvensjonen. Justisdepartementet vil i den sammenheng peke på at inkorporering av internasjonale konvensjoner også kan ha negative konsekvenser, bl.a. at norsk lovverk blir mindre tilgjengelig, oversiktlig og brukervennlig. [...]»

Regjeringsadvokaten støtter ikke forslaget om å inkorporere RDK. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Inkorporering av RDK vil etter regjeringsadvokatens syn forrykke balansen mellom lovgiver og domstolen. Regjeringsadvokaten mener at avveiningen mellom kryssende hensyn og rettsprinsipper bør forbli hos lovgiver i størst mulig grad. [...]

Regjeringsadvokaten peker på at dersom en særkonvensjon som RDK skal inkorporeres, bør dette vurderes samlet med andre særkonvensjoner. Regjeringsadvokaten savner en diskusjon av behovet for å inkorporere nettopp denne konvensjonen. [...]

Regjeringsadvokaten peker videre på at internasjonale regler mot diskriminering allerede er inntatt i norsk rett gjennom EMK artikkel 14, SP artikkel 2 (1) og ØSK artikkel 2. Videre har norsk rett en rekke andre bestemmelser som verner mot etnisk diskriminering. Den nye loven mot etnisk diskriminering vil styrke de rettigheter RDK verner ytterligere. Dersom konvensjonen i tillegg inkorporeres, blir dette en ren dublering av innarbeidingen gjennom passiv og aktiv transformasjon. [...] Regjeringsadvokaten fremhever også at RDK inneholder en rekke vage og ufullstendige bestemmelser. Komiteen for avskaffelse av rasediskriminering (CERD) har avgitt få uttalelser. Det foreligger derfor lite praksis som kan klargjøre bestemmelsene eller gi domstolene veiledning ved tolkningen av disse. Også dette taler mot at konvensjonen inkorporeres.»

8.6.4 Departementets vurdering

Både diskrimineringsloven og endringene i lovgivningen ellers som foreslås i proposisjonen her, kan betraktes som transformasjon av RDK til norsk rett. Alle forslagene tar sikte på å styrke vernet mot etnisk diskriminering og således bedre oppfylle konvensjonens formål. Spørsmålet er om konvensjonen i tillegg til å transformeres, også bør inkorporeres i norsk rett.

Departementet er kommet til at argumentene som taler for inkorporering veier tyngre enn motargumentene og er av den oppfatning at RDK bør innarbeides i lovgivningen ved inkorporasjon. Departementet legger spesielt vekt på at inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som antas å gi den sterkeste signaleffekten både nasjonalt og internasjonalt. Ved at RDK i original utforming tas direkte inn i lovgivningen og gis en sterk formell rettslig stilling, sendes det ut et tydelig signal om konvensjonens status. Dette kan være en fordel for Norges internasjonale menneskerettighetsarbeid innen området rasisme og etnisk diskriminering, og generelt styrke Norges troverdighet som pådriver for menneskerettighetene. Departementet har videre lagt vekt på at inkorporasjon gjør det mulig med rettsenhet på normnivået mellom konvensjonsstatene. Ettersom innholdet i statenes forpliktelser etter konvensjonen kan utvikles og presiseres gjennom tolkninger fra overvåkningsorganets side, vil inkorporasjon kunne være den innarbeidingsmetoden som legger forholdene best til rette for lojal oppfølging av konvensjonsforpliktelsene. At det store flertallet av høringsinstanser som har uttalt seg om utvalgets forslag om å inkorporere RDK, støtter forslaget, er også tillagt vekt. Inkorporasjon av RDK vil dessuten gi en helhetlig fremstilling av vernet mot etnisk diskriminering i norsk lov.

Departementet har lagt til grunn at de enkelte bestemmelsene i RDK er egnet for inkorporasjon. Noen av bestemmelsene er riktignok relativt vage og formålspregede. Dette er imidlertid ikke spesielt for RDK, men noe som gjelder flere menneskerettighetskonvensjoner, også de konvensjonene som allerede er inkorporert. At det er etablert et overvåkningsorgan og en mekanisme for individklager taler for valg av inkorporasjon som innarbeidingsmetode fordi dette kan føre til utvikling og presisering av konvensjonsforpliktelsene. Departementet mener at argumentet om at inkorporering av RDK skaper et dobbelt regelverk, ikke kan tillegges avgjørende vekt. Som beskrevet i kapittel 8.2.2 ovenfor, er det såkalte presumsjonsprinsippet vel etablert i norsk rett. Prinsippet innebærer at norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med den folkerettslige regel Norge er bundet av. De folkerettslige forpliktelsene er dermed i utgangspunktet alltid relevante. Rettsanvenderen må derfor, uansett om en konvensjon er innarbeidet i norsk rett ved inkorporasjon eller ikke, vurdere innholdet av de aktuelle folkerettslige reglene. Nødvendigheten av å se hen til konvensjonen og tolke denne i konkrete saker oppstår således i hovedsak allerede ved ratifikasjonen, og ikke først og fremst dersom konvensjonen inkorporeres.

Departementet antar at norske domstoler vil legge stor vekt på lovgivers tolkning av en konvensjon, så lenge de norske lovbestemmelsene bygger på en forsvarlig tolkning av de relevante konvensjonsbestemmelsene. Dette gjelder spesielt dersom det dreier seg om bestemmelser som er vage, dersom lovbestemmelsen bygger på verdiprioriteringer, og lovgiver har vurdert forholdet til konvensjonen og lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid.

Regjeringen vil komme tilbake til problemstillinger knyttet til forholdet mellom lovgivningsmyndighet og domstolsmyndighet i forbindelse med at spørsmålet om internasjonale konvensjoners rettslige rang skal behandles i stortingsmeldingen som skal følge opp NOU 2003: 19 Makt og demokrati. Det tas sikte på å fremme denne stortingsmeldingen våren 2005.

8.7 Spesielt om RDK artikkel 4

8.7.1 Utvalgets forslag

Artikkel 4 bokstav a

Artikkel 4 bokstav a, som blant annet forplikter statene til å kriminalisere ytringer som gir uttrykk for ideer om raseoverlegenhet og rasehat, ble av Norge ansett ivaretatt gjennom vedtakelsen av strl. § 135 a. FNs rasediskrimineringskomité (CERD) stilte seg positiv til denne måten å gjennomføre bestemmelsen på. Utvalget viser til at artikkel 4 bokstav a ikke i seg selv vil kunne anvendes som straffehjemmel selv om konvensjonen blir inkorporert.

Utvalget foreslår også en endring av straffeloven § 135 a i kapittel 11.3, på s. 206 - 211 i utredningen.

Artikkel 4 bokstav b

Artikkel 4 bokstav b pålegger statene å forby organisasjoner og organisert og annen propagandavirksomhet som fremmer og tilskynder til rasediskriminering, og erklære som straffbar handling deltakelse i slik virksomhet eller slike organisasjoner. Da Norge skulle ratifisere RDK ble det ikke ansett som nødvendig å følge opp artikkel 4 bokstav b med ny lovgivning. Utvalget viser til at CERD ved flere anledninger har gitt uttrykk for at forbudet mot rasistiske organisasjoner skal tolkes mer bokstavelig enn Norge har gjort, jf. utredningens kapittel 12.3. Komiteen har rettet den samme kritikken mot andre stater som ikke har lovhjemmel til å forby organisasjoner og som ikke reserverte seg mot denne bestemmelsen ved ratifikasjon (slik noen stater gjorde av hensyn til organisasjonsfriheten). I sin General Recommendation XV sier komiteen blant annet om artikkel 4 bokstav b:

«Some states have maintained that in their legal order it is inappropriate to declare illegal an organization before its members have promoted or incited racial discrimination. The Committee is of the opinion that article 4 (b) places a greater burden upon such States to be vigilant in proceeding against such organizations at the earliest moment. These organizations, as well as organized and other propaganda activities, have to be declared illegal and prohibited. Participation in these organizations is, of itself, to be punished.»

Inkorporering av bestemmelsen vil ikke være tilstrekkelig straffehjemmel siden artikkel 4 bokstav b ikke sier noe om hvilken straffereaksjon som skal anvendes. Det følger av legalitetsprinsippet at dersom man finner at gjeldende bestemmelser i straffeloven ikke kan tolkes og anvendes på en måte som er i samsvar med konvensjonen, må loven endres.

Utvalgets vurdering er at dets forslag til lovgivning i forhold til rasistiske og nazistiske organisasjoner og grupper, vil ramme den organiserte virksomheten på en slik måte at kravene i artikkel 4 bokstav b må kunne sies å være oppfylt, jf. utredningens kapittel 12, s. 222-223. Under forutsetning av at slik lovgivning blir vedtatt, mener utvalget at artikkel 4 bokstav b ikke vil være til hinder for at Norge inkorporerer RDK. Forslag om straff for diskriminering i fellesskap med andre omtales i kapittel 13 nedenfor.

8.7.2 Høringsinstansenes syn

Utenriksdepartementethar følgende kommentarer knyttet til RDK artikkel 4 bokstav b:

«Utenriksdepartementet er enig i at den kritikk som over tid er fremkommet knyttet til påstått manglende norsk gjennomføring av RDK art. 4, bokstav b, begrunner en gjennomgang av vår lovgivning. Utenriksdepartementet finner på generelt grunnlag å ville betone betydningen av en lojal oppfyllelse av RDK art. 4, som peker relativt klart i retning av et organisasjonsforbud.

Departementet forstår utvalgets vurderinger av ønskeligheten av innføringen av et vidtgående foreningsforbud etter tysk modell. [...]

Det er Utenriksdepartementets syn at forslaget til straffebestemmelse for tilskyndelse til eller deltakelse i organisert rasistisk virksomhet slik den fremkommer i lovutkastets § 21 og øvrige endringsforslag, representerer en styrket norsk gjennomføring av RDK art. 4. [...] Departementet vil likevel ikke utelukke ønskeligheten av å vurdere lovgivningen på nytt dersom Rasediskrimineringskomitéens behandling av fremtidige norske rapporter skulle gi grunn til det.»

8.7.3 Departementets vurdering

Artikkel 4 bokstav a

Artikkel 4 bokstav a begrenses ved artikkel 4 første ledd, som sier at statene skal ta behørig hensyn til de prinsipper som er kommet til uttrykk i FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene og de rettighetene som er oppregnet i artikkel 5 (blant annet ytringsfriheten). Det er ulike tolkninger av hvordan hensynet til ytringsfriheten skal avveies mot hensynet til retten til å beskyttes mot rasediskriminerende ytringer, jf. St.meld. nr. 26 (2003-2004) Om endring av Grunnloven § 100 s. 68-69.

CERD konkluderte i 2003 etter gjennomgåelsen av Norges 16. periodiske rapport med at den strenge fortolkningen av straffeloven § 135 a som i dag er gjeldende rett, muligens ikke fullt ut oppfyller RDK artikkel 4 bokstav a. Komiteen anbefalte derfor at norske myndigheter gjennomgår § 135 a i relasjon til RDK artikkel 4 bokstav a (CERD/C/63/CO/9). Den europeiske kommisjonen mot rasisme og intoleranse (ECRI) i Europarådet uttalte i sin tredje rapport om Norge (CRI (2004) 3) at norsk lovgivning ikke gir individer tilstrekkelig beskyttelse mot rasistiske ytringer, og viste spesielt til Høyesteretts dom i Sjølie-saken (Rt. 2002 s. 1618). Dommen er omtalt i kapittel 17.1.1.

Departementet legger til grunn at straffeloven § 135 a, slik den er praktisert av Høyesterett, ligger innenfor det handlingsrom som folkeretten overlater til nasjonale myndigheter, jf. utredningen s. 205 og St.meld. nr. 26 (2003-2004) s. 69. Departementet mener likevel at det i forbindelse med lovforslaget her er grunn til samtidig å foreslå endringer i straffeloven § 135 a, som vil medføre et bedre vern mot rasistiske ytringer. Departementets forslag til endring av straffeloven § 135 a er omtalt i kapittel 17.1.6. Departementet anser at denne løsningen er i tråd med RDK artikkel 4 bokstav a.

Artikkel 4 bokstav b

Departementets forslag til § 15 avviker noe fra utvalgets forslag på dette punktet, jf. kapittel 13. Hva som skal til for å oppfylle kravene i RDK artikkel 4 bokstav b er et tolkningsspørsmål, hvor flere tolkninger har gjort seg gjeldende. CERDs tolkning av bestemmelsen og kommentarer til Norge om måten bestemmelsen er gjennomført på i norsk rett er omtalt i kapittel 13.3. Etter departementets syn er det mange gode grunner til å ikke innføre et formelt forbud mot rasistiske organisasjoner i Norge. Disse er omtalt i utredningen s. 219-221, i Ot.prp. nr. 109 (2001-2002) og Innst. O. nr. 29 (2002-2003). Spørsmålet om forbud mot rasistiske organisasjoner ble vurdert av Stortingets justiskomité høsten 2002, jf. kapittel 13.2. Stortinget konkluderte da med at et forbud mot rasistiske organisasjoner ikke bør innføres, jf. Innst. O. nr. 29 (2002-2003) og Besl. O. nr. 39 (2002-2003). Å innføre et formelt forbud mot slike organisasjoner er således ikke et alternativ.

Etter departementets syn er et formelt forbud mot rasistiske organisasjoner neppe den eneste måten å oppfylle RDK artikkel 4 bokstav b på. Flere andre land har tolket bestemmelsen på samme måte, og søker å oppfylle bestemmelsen gjennom andre tiltak i sin nasjonale lovgivning. Etter departementets vurdering er forslaget til straffebestemmelse for diskriminering begått av flere personer i fellesskap (§ 15) tilstrekkelig til å oppfylle kravene i RDK artikkel 4 bokstav b, når dette forslaget ses i sammenheng med øvrig eksisterende og foreslått lovgivning, jf. kapittel 13.2 og 13.7.

Med lovens § 15 vil Norge gå lenger enn tidligere i å etablere et effektivt vern mot rasisme og diskriminering som begås av flere personer i fellesskap, som kan ramme rasistiske organisasjoner og grupperinger. Samtidig oppnås en rettslig løsning som etter departementets syn er godt tilpasset norske forhold og behov. Med dette er CERDs anbefaling langt på vei imøtekommet, selv om det ikke innføres et formelt forbud mot denne typen organisasjoner i lovgivningen.

8.8 Gjennom hvilken lov bør RDK inkorporeres? Trinnhøydespørsmålet

8.8.1 Utvalgets forslag

På s. 184 i utredningen viser utvalget til at inkorporering av RDK kan skje enten gjennom en endring i menneskerettsloven eller gjennom en egen bestemmelse i den foreslåtte lov mot etnisk diskriminering. Utvalget antar at det er mest naturlig å plassere inkorporeringshjemmelen i menneskerettsloven § 2, slik at RDK blir listet opp sammen med de andre inkorporerte konvensjonene. Utover dette drøfter ikke utvalget spørsmålet om hvilken lov inkorporering av RDK bør hjemles i.

8.8.2 Høringsinstansenes syn

Det store flertallet av høringsinstanser som støtter forslaget om å inkorporere RDK i norsk lovgivning, sier uttrykkelig at de ønsker at konvensjonen skal inkorporeres gjennom menneskerettsloven.

SMED uttrykker eksplisitt støtte til utvalgets forslag om å gi RDK forrang fremfor annen lovgivning.

8.8.3 Departementets vurdering

Valg av inkorporasjonslov

Selv om fire menneskerettighetskonvensjoner allerede er inkorporert gjennom menneskerettsloven, er det ikke nødvendigvis slik at menneskerettsloven er den mest hensiktsmessige inkorporasjonsloven. Hvilken lov som i det enkelte tilfelle er best egnet som inkorporasjonslov, må vurderes konkret.

Menneskerettighetslovutvalget uttaler i NOU 1993: 18 s. 161:

«Det kunne ligge nær å tro at hensynet til en effektiv beskyttelse av menneskerettighetene var tjent med å inkorporere flest mulig konvensjoner. Så enkelt er det likevel ikke. Jo flere som tas med, desto mer nærliggende vil det være å legge stor vekt på at noen konvensjoner ikke nevnes.»

Utvalget legger dessuten vekt på at en inkorporasjonslov som nevner svært mange konvensjoner, fort vil kunne bli uoversiktlig. Utvalget gir uttrykk for at det i visse tilfeller vil være en vel så god løsning å inkorporere særkonvensjoner i særlovgivningen som i menneskerettsloven, jf. NOU 1993: 18 s. 162.

Når det nå foreslås en egen lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., kan det være gode grunner for å ta inn en inkorporeringsbestemmelse i denne loven. Konvensjonen har en naturlig tilknytning til diskrimineringsloven. Å inkorporere RDK gjennom denne loven kan derfor bidra til å sikre best mulig oversikt i lovverket. Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det er mest hensiktsmessig å inkorporere RDK gjennom diskrimineringsloven. At menneskerettsloven ikke velges som inkorporasjonslov, betyr imidlertid ikke at RDK ikke anses for grunnleggende og viktig. En tilsvarende løsning er også valgt for FNs kvinnekonvensjon, som foreslås inkorporert gjennom likestillingsloven, jf. Ot.prp. nr. 35 (2004-2005).

Trinnhøydespørsmålet

Konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven, skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Dette betyr at konvensjonene formelt er gitt en sterkere rettslig stilling enn andre lover. Inkorporasjon av RDK gjennom diskrimineringsloven gjør det nødvendig å ta stilling til hvorvidt det bør innføres en forrangsbestemmelse i denne loven på samme måte som i menneskerettsloven.

I den senere tid har det blitt satt fokus på problemstillinger knyttet til rettsliggjøring av politikken, overføring av makt fra folkevalgt myndighet til domstolene og internasjonalisering av rettsvesenet. Disse problemstillingene ble gitt særlig fokus i forbindelse med Makt- og demokratiutredningen (NOU 2003: 19 Makt og demokrati), og har vært debattert i tiden etter at utredningen ble lagt fram. En stortingsmelding om Makt- og demokratiutredningen skal etter planen fremmes våren 2005. Utarbeidingen og behandlingen av stortingsmeldingen vil foranledige ytterligere belysning og debatt rundt problemstillinger knyttet til hvilken rettslig rang inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner bør gis i nasjonal lovgivning. Arbeidet med stortingsmeldingen vil gjøre det mulig å se disse spørsmålene i et helhetsperspektiv.

Departementet har kommet til at det på det nåværende tidspunkt ikke er hensiktsmessig å inkorporere RDK i lovgivningen med forrang. I stortingsmeldingen om Makt- og demokratiutredningen legges det opp til en grundig prinsippdebatt om spørsmålet om forrang. Dette spørsmålet berører også andre konvensjoner enn RDK. Departementet vil eventuelt komme tilbake til spørsmål knyttet til innarbeidingen av RDK og spørsmålet om forrang etter Stortingets behandling av stortingsmeldingen om Makt- og demokratiutredningen.

8.9 Ansvar for å følge med på at RDK overholdes

Lov 6. mars 1981 nr. 5 om barneombud § 3 annet ledd bokstav b lyder:

«Ombudet skal særlig følge med i at lovgivning til vern om barns interesser blir fulgt, herunder om norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter FNs konvensjon om barnets rettigheter.»

Etter departementets mening er det gode grunner for å innføre en lovbestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med at RDK overholdes, som en parallell til barneombudsloven § 3 annet ledd bokstav b. Ombudet bør også ha ansvar for å føre tilsyn med at FNs kvinnekonvensjon overholdes.

I Ot.prp. nr. 34 (2004-2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda foreslås det en lovbestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter RDK og FNs kvinnekonvensjon.