5 Erfaringer med regelverket

5.1 Departementets erfaringer

5.1.1 Generelt

Antall firmaregistreringer i Foretaksregisteret ligger mellom 40 000 - 50 000 pr. år. Departementet mottok 100 klagesaker som klageinstans i 2001, hvorav ca. 70 pst. gjaldt problemstillinger regulert i firmaloven. Antall klagesaker departementet mottar til behandling er svært lavt, sett i forhold til det totale antall registreringer (ca. 0,25 pst.). Departementets befatning med den praktiske bruken av firmaloven er følgelig begrenset. Av de saker som kommer til departementet er det imidlertid ofte de samme temaene som berøres. Det som er et felles trekk ved disse sakene, er at de i hovedsak berører de deler av firmaloven som har skjønnsmessige bestemmelser.

I det følgende vil vi særlig se på de tema som går igjen i våre klagesaker. Omtalen av departementets praksis er ikke uttømmende.

5.1.2 Særpreg

Firmaloven § 2-1 stiller krav om at et firma må ha særpreg (distinktivitet), dvs. «være egnet til å bli oppfattet som navn for en bestemt juridisk person eller et bestemt enkeltmannsforetak».

Utgangspunktet er at alminnelige ord kan registreres som firma dersom det ikke er uegnet som firma, eller er virksomhetsbeskrivende (beskriver virksomhetens art eller varer/tjenester) eller navn på fylker, kommuner eller lignende områder, og av den grunn ikke kan la seg registrere som firma alene. Engelske ord blir vurdert på lik linje med norske ord.

Virksomhetsbeskrivende ord kan ikke registreres som firma bl.a. av hensyn til friholdelsesbehovet. Saker som har blitt nektet registrert med denne begrunnelse er for eksempel Eiendomsmegleren AS, Tømrer'n AS og Regnskapsdata AS. Både virksomhetsbeskrivende ord og stedsangivelser kan godtas dersom de har et tilstrekkelig atskillende tillegg. Norsk Servicebyrå AS og Norsk Avisdrift AS har blitt vurdert til å ha særpreg. I dag er det slik at jo svakere tilknytning firmaet har til virksomhetens art eller de varer eller tjenester som tilbys, jo større mulighet er det å få et firma registrert. Denne vurderingen vil imidlertid grense mot vurderingen om firmaet er egnet til å villede, jf. firmaloven § 2-3. Dersom det er villedende, må firmaet nektes registrert. Departementet har lite praksis på dette området.

Etter departementets praksis er virksomhetsbeskrivende ord sammen med bokstavkombinasjon uten selvstendig innhold, ikke nok til å gi særpreg. Et eksempel på dette er GH Blomster AS. SQL Consulting AS er imidlertid et eksempel på at en slik kombinasjon ble vurdert for å ha særpreg, da forkortelsen SQL ble ansett innarbeidet i sine nisjer i edb-markedet. SQL står for Structured Query Language. Firma som alene består av tall eller bokstaver som ikke kan oppfattes som ord, skal som hovedregel ikke godtas.

5.1.3 Forvekselbarhet

Like firma kan registreres så sant de ikke er forvekselbare. For at to firmaer skal være forvekselbare etter firmaloven, må det foreligge kjennetegnslikhet, bransjelikhet og områdelikhet. De tre vilkårene skal vurderes hver for seg. Er det tvil om ett vilkår er oppfylt, må en se hen til de øvrige vilkår. Det må foretas en konkret avveining i hver enkelt sak.

I mange av de saker departementet får forelagt seg som klageinstans kommer spørsmålet om forvekselbare firma opp.

5.1.3.1 Kjennetegnslikhet

Ved vurdering av kjennetegnslikhet må det legges vekt både på skriftbilde og den uttale navnene vil få. Forestillingsbildet firmaet etterlater seg i folks bevissthet vil være av betydning. Det må videre legges vekt på hvor originalt firmaet er. Ligger kjennetegnet tett opptil å være beskrivende for virksomheten, må dette bli betraktet som et «svakt» kjennetegn som gjennomgående må tåle at andre firmaer legger seg nært opp til det. I motsetning til dette står de «sterke» kjennetegn som ofte vil bestå av fantasiord. Et eksempel fra forvaltningspraksis er at det ikke ble ansett for å være kjennetegnslikhet mellom firmaene Evje Elektroservice, Evje Elektromarked AS og Evje Elektriske AS. Alle firmaene bestod av vanlige norske ord som nyter svakt firmarettslig vern. Et eksempel på at det ble konstatert kjennetegnslikhet mellom firma med svakt firmarettslig vern, er saken mellom Verdi Analyse AS og Norsk Verdianalyse AS. Her ble det meget svakt vernede tillegget «Norsk» ikke ansett for å være tilstrekkelig for å skille firmaene. Disse sakene skisserer en grense for hva som er blitt godtatt.

Departementets avgjørelse vedrørende Gaustadblikk Høyfjellshotell AS m.fl. og Gaustadblikk Booking & Hytteservice AS er et eksempel på at fantasiord nyter et sterkere vern, og at andre firma derfor må holde større avstand. I denne saken ble «Gaustadblikk» ansett som en firmadominant, da ordet er et fantasiord laget under en navnekonkurranse i 1969. Tillegget «Booking & Hytteservice» ble vurdert å være vanlige ord som også er virksomhetsbeskrivende og følgelig ikke ansett for å være tilstrekkelig til å atskille firmaet fra firmadominanten Gaustadblikk.

Originale kjennetegn som ikke bærer preg av å være fantasiord og som ikke er virksomhetsbeskrivende, kan få sterkt vern på lik linje med fantasiord etter firmaloven. Det er avgjørelsen vedrørende Lady & Landstrykeren DA og Lady & Landstrykeren N.N. et eksempel på. Her ble Lady & Landstrykeren vurdert for å være en original firmadominant som hadde krav på sterkt vern, og følgelig at slektsnavnet ikke var tilstrekkelig for å atskille firmaene.

Identiske firma har alltid kjennetegnslikhet. Det har i praksis også vært lagt vekt på hvordan firmaene fonetisk blir oppfattet. Det er altså ikke bare visuelt like firma som har vært ansett som være identiske etter dagens praksis.

5.1.3.2 Bransjelikhet

Firmaloven krever videre at det må foreligge bransjelikhet for at firma skal anses som forvekselbare. Her er vurderingstemaet «virksomhet av samme eller lignende slag». I denne vurderingen vil en rekke momenter være av betydning. Blant annet må man se på om de produkter som tilbys har en felles anvendelse og henvender seg til samme omsetningskrets. I saken mellom Elektroplus AS og Elektroplus Norge AS ble vilkåret om bransjelikhet ikke ansett for å være oppfylt da det ene foretaket drev med salg av hvite- og brunevarer samt andre elektriske artikler fra et fast utsalgssted, mens det andre foretaket var et elektrikerfirma som drev med installering av alarmer, sterk- og svakstrømsanlegg i bygge- og anleggsbransjen. I en sak mellom to firma som begge het Prosjektnett AS, ble bransjelikhet etter en totalvurdering ansett for å foreligge. Det ene drev med teknisk tegning og tradisjonell byggeprosjektering, mens det andre foretakets arbeidsområder var rettet mot Internett-baserte prosjekter for å samhandle og lette oversikten over byggeprosjekter til hjelp i bygge- og anleggsbransjen. Begge de to foretakene henvendte seg til bygge- og anleggsbransjen, og hadde derfor en delvis overlappende kundekrets.

En vurdering av om det foreligger bransjelikhet bygger på foretakets reelle virksomhet i dag, se for øvrig omtalen av den firmarettslig bruksplikten i kapittel 3.5. I tillegg vil det være av betydning å se på et foretaks ekspansjonsplaner/-muligheter på nærliggende områder. Departementets erfaring er imidlertid at foretakenes beskrivelse av nærliggende ekspansjon ofte blir for usikre til at disse kan tillegges vekt.

Etter praksis er det at foretakene driver innefor samme virksomhetsområde ikke nok å si at bransjelikhet foreligger. Det at to foretak tilbyr konsulenttjenester er ikke nok. Man må se på hvilken typer konsulenttjenester foretakene faktisk tilbyr før bransjelikhet kan konstanteres. Hvem foretakene retter seg mot kan videre være et viktig argument. Ved tvil vil bransjelikhet lettere bli konstatert dersom foretakene retter seg mot de samme kundene.

5.1.3.3 Områdelikhet

For å konstatere forvekselbarhet mellom firma må det foreligge områdelikhet, dvs. at firma må være tatt i bruk i det geografiske område hvor det andre firmaet er tatt i bruk eller ventes tatt i bruk. I en sak hvor klager hadde forretningsadresse i Førde og den andre i Bergen, ble vilkåret om områdelikhet ansett for å være oppfylt. Klagemotparten gjorde gjeldende at de ikke ville drive virksomhet utenfor Bergen. Klager hadde på sin side sitt primærområde i Sogn og Fjordane, men solgte i enkelttilfeller over fylkesgrensen i Hordaland bl.a. til Bergen.

Departementet har i flere saker vurdert områdelikhetsvilkåret når det gjelder virksomhet på Internett. Etter departementets praksis vil firma som driver sin virksomhet på Internett, anses for å være i bruk i hele landet. En internettadresse med passiv informasjon er imidlertid ikke nok for å bli ansett for å drive slik virksomhet.

5.1.4 Firma som er forvekselbart med varemerker

I mange av de klagesaker departementet har til vurdering, er det ikke uvanlig at forvekselbarhet mellom et firma og et varemerke vurderes, jf. firmaloven § 2-6 nr. 4. Forvekselbarhetsvurderingen er her lik som mellom firma bortsett fra at det ikke er nødvendig å vurdere områdelikhet i disse sakene da registrerte varemerker alltid har vern for hele landet.

5.1.5 Sekundære forretningskjennetegn

Etter firmaloven § 1-1 tredje ledd, har et foretaks sekundære forretningskjennetegn samme vern som firma. En rett til sekundært forretningskjennetegn oppnås ved at kjennetegnet innarbeides. Vurderingstemaet er om kjennetegnet «innen vedkommende omsetningskrets her i riket er godt kjent som særlig kjennetegn for et foretak». I denne vurderingen er det av betydning om kjennetegnet har svakt eller sterkt vern. Det skal med andre ord mindre til for å innarbeide et kjennetegn som er et fantasiord, enn kjennetegn som består av et vanlig ord. Videre er det av betydning hvor intens og omfattende og geografisk vidtrekkende bruken har vært. Hvilken dokumentasjon som fremlegges i en sak er også sentralt her. I en klagesak for departementet, ble noen måneders bruk ansett for å være for lite til å gi det «status» som sekundært forretningskjennetegn. I en annen sak fra 1999 ble kjennetegnet ansett for å være innarbeidet som sekundært forretningskjennetegn, da dokumentert bruk siden 1993 ble ansett for å være tilstrekkelig.

5.2 Foretaksregisterets erfaringer

5.2.1 Generelt

Rundt 70 pst. av alle klagesakene i Foretaksregisteret gjelder firmarettslige spørsmål, mens resten av sakene gjelder andre spørsmål ved registreringen. Av de klagesaker Foretaksregisteret behandler om firma, gjelder ca. 50 pst. forvekselbarhet med firma eller varemerke. Ca. 20 pst. av klagene gjelder særpreg. De resterende 30 pst. gjelder øvrige firmaspørsmål som for eksempel konflikt med vernet slektsnavn og sekundære forretningskjennetegn og selskapsrettslige forhold.

5.2.2 Særpreg

Firmaloven § 2-1 om krav til særpreg er til dels vagt og upresist formulert. Praktiseringen av bestemmelsen blir derfor skjønnsmessig, og det er vanskelig å trekke opp noen klare grenser for hva som har tilstrekkelig særpreg og hva som ikke har det. Sett på bakgrunn av at Foretaksregisteret har stor saksmengde som man ønsker å få behandlet uten for lang saksbehandlingstid, er det vanskelig å unngå at det kan forekomme en viss forskjellsbehandling. Det har også forekommet at firma som mangler særpreg, har blitt godkjent og registrert i Foretaksregisteret.

Etter Foretaksregisterets erfaring opplever mange næringsdrivende særpregsbestemmelsen som skjønnspreget og vanskelig tilgjengelig.

Mange ønsker å ha likelydende firma og domenenavn. Som domenenavn er det gjerne ønskelig med ett ord som sier noe om hva foretaket driver med. Rådet fra markedsføringsfolk er ofte å velge noe som er kort, konsist og viser hva du gjør. Foretaksregisteret har på denne bakgrunn sett en økning av firma som må nektes, fordi firmaet bare består av ett virksomhetsbeskrivende ord.

Videre er det blitt hevdet at det er uheldig at særpregsbestemmelsen for firma praktiseres annerledes enn særpregsbestemmelsen for varemerker. Praksisen i Foretaksregisteret og i Patentstyret er noe forskjellig, en forskjell som er hjemlet i firmalovens forarbeider. Foretaksregisteret er noe mer lempelig enn Patentstyret med å godta firma som består av to eller flere alminnelige ord, selv om disse er virksomhetsbeskrivende ord, geografiske betegnelser eller lignende. Dernest er det Foretaksregisterets inntrykk at deres praksis omkring registrering av bokstavkombinasjoner, tallkombinasjoner og forskjellige forkortelser som ikke danner et ord er noe strengere enn Patentstyrets praksis. Det kan også synes som om Patentstyret har vært mer tilbøyelig til å godta helt alminnelige, ikke virksomhetsbeskrivende ord som varemerke alene, enn Foretaksregisteret har vært når det gjelder bruk av alminnelige ord som firma alene.

5.2.3 Strid med andres rettigheter

Etter firmaloven må et firma ikke være i strid med firma, varemerker eller sekundære forretningskjennetegn som allerede er vernet for andre, eller mot vernede slektsnavn. Foretaksregisteret har imidlertid per i dag ikke mulighet til å føre en fullgod kontroll mot dette før firma blir godkjent og registrert.

Før et nytt foretak eller en firmaendring registreres i Foretaksregisteret, kontrolleres det om det er registrert noen forvekselbare firma. Det som kontrolleres er om det finnes noen antatt forvekselbare firma i samme eller tilgrensende kommuner, og innen samme eller lignende bransje. Registeret har ikke mulighet til å fange opp om et registrert firma har mistet vernet på grunn av manglende bruk. Man kan derfor komme til å nekte en registrering på grunn av forvekselbarhet med et firma som ikke lenger har vern. Videre er det ikke mulig å fange opp om det eksisterer forvekselbare uregistrerte firma eller sekundære kjennetegn med mindre de er så kjente at saksbehandler selv er kjent med dem. Foretaksregisteret har heller ikke noen fast praksis om å foreta kontroll mot Varemerkeregisteret eller SSBs navnestatistikk. Bare i de tilfeller saksbehandleren har en sterk mistanke om at bestanddeler som inngår i firmaet er registrert som varemerke eller er et vernet slektsnavn, blir dette sjekket. Det er imidlertid få saker hvor det oppstår en konflikt her.

De enkelte vilkårene for å konstatere forvekselbarhet er ikke alltid like lette å praktisere for registeret. Dersom firmaene ligner hverandre, men uten at de er identiske, må det foretas en mer skjønnspreget vurdering av om kjennetegnslikhet foreligger. Vurderingen volder fra tid til annen tvil. I og med at det må utøves skjønn, kan det ikke utelukkes at det kan skje en viss forskjellsbehandling fra sak til sak.

I og med at det er et vilkår for forvekselbarhet at foretakene driver, eller har planer om å drive, virksomhet i samme geografiske område (områdelikhet), kontrollerer Foretaksregisteret om det finnes noen forvekselbare firma i samme eller tilgrensende kommuner. Foretaksregisteret har ikke noe system som gjør det mulig å se hvilket geografisk område et firma faktisk er i bruk. Registeret ser imidlertid at stadig flere foretak driver virksomhet også utenfor sin forretningskommune, ofte landsomfattende, og også i utlandet. For en stor del skyldes dette utbredelsen av Internett. Næringsvirksomhet er gjennomgående ikke så stedbunden som den var tidligere. Mange klagesaker fører til omgjøringsvedtak på grunn av at det avdekkes at andre driver virksomhet i samme område selv om de har forretningsadresse i forskjellige kommuner, kanskje langt fra hverandre. Foretaksregisterets inntrykk er at de fleste som får vedtak omgjort, heller ville ha foretrukket at firmaet var blitt nektet med en gang. Da hadde de ikke brukt penger på markedsføring, logo, skilt, brevark osv.

Som ved områdelikhet er det også umulig å ha total oversikt over i hvilken bransje hvert enkelt norske foretak faktisk driver virksomhet (bransjelikhet). Foretaksregisteret har imidlertid en viss veiledning i foretakenes formålsangivelse/virksomhetsbeskrivelse og i de såkalte NACE-kodene (næringskodene). Virksomhetsangivelsen vil imidlertid ofte være svært generelt angitt. Det står for eksempel bare handel, konsulentvirksomhet eller rådgivning. Næringskodene gir heller ikke alltid tilstrekkelig holdepunkt. Det settes bare en næringskode per foretak, men det kan likevel hende at foretaket driver innen flere næringsgrener. Det kan derfor være vanskelig for Foretaksregisteret å vite hva slags virksomhet som faktisk drives. Videre kan det være nødvendig med bransjekjennskap for å avgjøre om det faktisk er virksomhet av samme eller lignende slag eller ikke. Det virker som om særlig flere av de nyere næringsveiene innen IT, markedsføring og annen tjenesteyting skaper problemer. Praksis ved meldingsbehandling i dag er at saksbehandler foretar en vurdering som antas å være riktig, gjerne etter å ha konferert med kolleger. I en eventuell klagesaksbehandling etterlyses mer informasjon hvis det viser seg å være vanskelig å avgjøre bransjelikhetskriteriet på bakgrunn av de opplysninger som foreligger.

Foretaksregisterets inntrykk er videre at godkjennelse av likelydende firma i ulike bransjer, har vist seg å volde praktiske problemer for en del næringsdrivende. De får regninger og annen post tilsendt, telefoner og andre henvendelser som egentlig skulle til et annet foretak. Særlig blant mindre næringsdrivende uten kjennskap til firmaretten, er det liten forståelse for at Foretaksregisteret kan godkjenne to likelydende firma.

Foretaksregisteret opplever fra tid til annen at brukerne er misfornøyd med den kontrollen som gjøres, og mange tror at de har sterkere vern enn de faktisk har. Likevel er det en viktig sammenheng mellom saksbehandlingstiden og graden av kontroll. Foretaksregisteret ser at det av hensyn til brukerne er viktig å holde saksbehandlingstiden nede på et lavt nivå. Dette målet anses å være uforenlig med en altfor omfattende firmakontroll.

5.2.4 Firmakontroll i forhold til Enhetsregisteret

Firmaloven regulerer firmabruk for alle næringsdrivende. Den offentlige kontrollen av firma foretas ved registrering i Foretaksregisteret. De fleste som driver næringsvirksomhet har registreringsplikt i Foretaksregisteret.

Unntaket gjelder enkeltmannsforetak som ikke driver handel eller som sysselsetter mindre enn fem faste ansatte (foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 6). Det oppstår innimellom spørsmål om firmavernet for enkeltmannsforetak, eller (mer vanlig) det forekommer at andre foretak kjenner seg krenket av firmabruken til enheter som bare er registrert i Enhetsregisteret.

I dag gir ikke registrering i Enhetsregisteret noe vern for firma/navn. Det foretas derfor heller ingen kontroll mot firmalovens regler ved registreringer. Enhetsregisterloven gir ikke hjemmel til å foreta noen kontroll mot særlover, og registeret kan ikke nekte registrering på dette grunnlag. De eneste forhold som tas opp, er der et firma inneholder feil foretaksbetegnelse eller der firmaet til et enkeltmannsforetak inneholder to eller flere personnavn, da det da kan være uklart hvilken organisasjonsform som foreligger.

Selv om Enhetsregisteret ikke foretar noen firma- eller navnekontroll, er det svært få klager på registreringene. De klagene som er, kommer nesten alltid fra noen som har registrert foretak i Foretaksregisteret, og som trodde at de dermed var beskyttet mot forvekselbare registreringer i alle registrene i Brønnøysund. I forhold til de henvendelsene Foretaksregisteret/Brønnøysundsregistrene får, blant annet over telefon, er det imidlertid registerets inntrykk at registreringsordningen ikke skaper store problemer. Dette kan blant annet ha sammenheng med at de som registreres bare i Enhetsregisteret stort sett er ikke-næringsdrivende foreninger, stiftelser, samvirkelag, tingsrettslige sameier og andre ideelle innretninger. Slike enheter må antas å ha mindre behov for å markedsføre sine tjenester utad og i det hele tatt drive utadrettet aktivitet enn næringsdrivende foretak. De fleste av enkeltmannsforetakene som ikke er registrert i Foretaksregisteret må antas å drive i en beskjeden målestokk og derfor ikke så lett kan komme i konflikt med andre. Det er videre Foretaksregisterets oppfatning at det er svært få som bevisst ønsker å registrere firma/navn som er i strid med andres rettigheter, som er egnet til å villede eller vekke forargelse eller som ellers er i strid med noen av firmalovens bestemmelser.